Hof Amsterdam, 19-12-2017, nr. 200.186.926/01, nr. 200.187.018/01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Stichting SdB (een afkorting voor: Stop de Banken) is opgericht op 14 mei 2012. Zij heeft onder meer tot doel het behartigen van belangen van natuurlijke personen die een hypothecaire geldlening zijn aangegaan, bij voorbeeld door het voeren van collectieve acties ten behoeve van deze personen. Bij Stichting SdB hebben zich inmiddels meer dan 500 personen aangesloten.

Stichting Euribar is opgericht op 22 mei 2012. Zij heeft tot doel, samengevat, het behartigen van de belangen van diegenen die een overeenkomst hebben gesloten met een financiële onderneming inzake de door die financiële onderneming aan hen berekende hypotheekrente en in verband daarmee - in het bijzonder door het eenzijdig wijzigen van de opslag op de basisrente - schade hebben geleden.

In de periode van februari 2005 tot medio 2009 heeft ABN AMRO aan verschillende particuliere klanten ter financiering van een eigen woning hypothecaire geldleningen verstrekt, met een rentevaste periode van één maand en tegen een rente waarvan de hoogte is gekoppeld aan het 1-maands Euribor tarief vermeerderd met een opslag (hierna: Euribor-hypotheek). In de periode van mei 2005 tot en met februari 2009 heeft ook Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis) aan particuliere klanten Euribor-hypotheken aangeboden.

Euribor staat voor Euro Interbank Offered Rate. Dat is het rentetarief waartegen banken die tot het Euribor-panel behoren, leningen - gedenomineerd in euro’s en met een bepaalde looptijd - aanbieden aan andere tot dat panel behorende banken. Het 1-maands Euribor tarief is sinds het najaar van 2008 vooral gedaald.

De Euribor-hypotheken werden aangeboden met behulp van grotendeels gestandaardiseerde documentatie. Deze bestaat uit een meestal door de klant voor akkoord te ondertekenen acceptatiebrief of offerte, waarin wordt verwezen naar toepasselijke algemene voorwaarden en/of naar een bijlage met aanvullende voorwaarden. In 3.1.12 is, voor zover relevant, een aantal kenmerken van de verschillende binnen ABN AMRO en Fortis gebruikte standaard-documentatie beschreven. Zoals daar nader is uiteengezet, bevat de leningdocumentatie een bepaling die inhoudt dat de bank de bovenop het Euribor-tarief in rekening gebrachte opslag dan wel het rentepercentage gedurende de looptijd kan wijzigen. Klanten met een Euribor-hypotheek van ABN AMRO en Fortis (hierna: de leningnemers) waren steeds bevoegd deze boetevrij af te lossen.

In 2006 en 2007 bevatte de website van ABN AMRO onder meer de volgende informatie over Euribor-hypotheken:

“Nu ook Euribor rente mogelijk

De Euribor (..) is een variabel rentepercentage dat wordt vastgesteld door de Europese Centrale Bank. Deze rentevariant volgt de marktontwikkelingen en kan maandelijks wijzigen. Sinds 1 juni 2005 kunt u voor uw aflossingsvrije hypotheek vanaf EUR 100.000,- kiezen voor het 1 maands Euribor tarief. De basisrente wordt verhoogd met een opslag. Deze opslagen zijn: 0,5% voor NHG-hypotheken [nationale hypotheek garantie, hof], 0,7% voor standaard-hypotheken (tot 75 % van de executiewaarde) en 1,0% voor top-hypotheken (tot 125 % van de executiewaarde) en vormen samen met de gepubliceerde Euribor het tarief.”

In de periode daarna tot eind april 2009 was op die website, voor zover van belang, het volgende vermeld over Euribor-hypotheken:

“U kunt kiezen uit de volgende rentevarianten:

 Variabele rente (…)

 Euribor variabele rente: het rentepercentage is gebaseerd op het 1 maands Euribor (…) tarief, vermeerderd met een opslagpercentage.

De hoogte van de opslag wordt individueel vastgesteld. (…) In principe wijzigt deze rente elke maand. (…)

 Vaste rente (…)”

ABN AMRO heeft per 1 februari 2009 de in 3.1.3 bedoelde opslag op het Euribor tarief (hierna: de opslag) met 0,5% verhoogd. Leningnemers die bij haar een Euribor-hypotheek hadden afgesloten, zijn hierover bij brief van 26 januari 2009 als volgt geïnformeerd:

“Voor de financiering van uw woning hebt u bij ons een hypotheek afgesloten. De rente op deze hypotheek is (voor een deel) gebaseerd op het Euribor-rentetarief.

(…) Het tarief dat wij maandelijks aan u berekenen stellen wij vast op de één na laatste werkdag van de maand. Dit is dan uw Euribor-rentetarief voor de volgende maand.

Daarnaast brengen wij u een opslag - van momenteel 0,5% - en een risico-opslag in rekening. De hoogte van de risico-opslag is afhankelijk van de hoogte van het hypotheekbedrag ten opzichte van de waarde van uw woning.

De opslag wordt verhoogd

De opslag kan worden gewijzigd als de ontwikkelingen op de financiële markt hiertoe aanleiding geven. Helaas is van dergelijke ontwikkelingen al enige tijd sprake. Daarom zijn wij genoodzaakt de opslag van 0,5% met ingang van 1 februari 2009 met 0,5% te verhogen naar 1%.

Als u door deze verhoging geen gebruik meer wilt maken van het Euribor-rentetarief, dan kunt u uw hypotheek met dit rentetarief kosteloos oversluiten naar een andere rentevorm. (…)”

Per 1 juli 2010 is Fortis gefuseerd met ABN AMRO. Alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de door Fortis verstrekte Euribor-hypotheken zijn daarbij onder algemene titel overgegaan op ABN AMRO.

Met ingang van juni 2012 heeft ABN AMRO de opslag opnieuw - ditmaal met 1,0% - verhoogd. Bij brief van 24 april 2012 heeft ABN AMRO de leningnemers hiervan op de hoogte gesteld. Die brief houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“U heeft een hypotheek bij ABN AMRO. Een of meer leningdelen van uw hypotheek zijn gebaseerd op het ‘1-maands Euribor rentetarief’. Boven op het Euribor rentetarief betaalt u (…) een opslag voor onze kosten. Vanaf juni 2012 gaat u 1% meer opslag betalen. (…)

Waarom verhogen wij de opslag?

Wij vinden het belangrijk dat onze klanten een eerlijke rente betalen voor hun hypotheek. En dat wij open zijn over onze rente. Om u geld te kunnen lenen voor uw hypotheek, lenen wij zelf geld. Wij proberen dit zo goedkoop mogelijk te doen, zodat ook u zo min mogelijk betaalt. Doordat de economie de laatste jaren sterk veranderd is, is het voor ons al langere tijd duurder om geld te lenen. Onze kosten zijn hierdoor al langere tijd hoger dan de opslag die u betaalt. Omdat wij niet verwachten dat deze kosten snel lager worden, zijn wij genoodzaakt om de opslag te verhogen. Dit mogen wij doen volgens de voorwaarden van uw hypotheek. (…)

Wij kunnen ons voorstellen dat de verhoging van de opslag voor u een reden is om uw hypotheek nog eens goed te bespreken met uw adviseur. Neem dan contact op met uw adviseur voor een persoonlijk advies. (…)”

Verschillende leningnemers hebben bij ABN AMRO over de verhogingen van de opslag hun beklag gedaan.

Tussen Stichting SdB en ABN AMRO heeft op 1 juni, 25 juni en 12 juli 2012 in verband met de verhogingen van de opslag overleg plaatsgevonden. Ook Stichting Euribar heeft - op 27 september 2012 - overleg gevoerd met ABN AMRO.

Varianten van leningdocumentatie Euribor-hypotheken

Op basis van het procesdossier kunnen de volgende typen leningdocumentatie worden onderscheiden.

a. a) standaarddocumentatie Fortis voor nieuwe Euribor-hypotheken

3.1.12.1 Voor het afsluiten van nieuwe Euribor-hypotheken maakte Fortis gebruik van een standaardofferte waarin, in aanvulling op het toepasselijke rentepercentage, onder meer was vermeld:

“(…) Het rentepercentage zal vast zijn gedurende 1 maand en is gebaseerd op het op dit moment geldende 1-maands euribortarief vermeerderd met een vaste opslag van 0,75% per jaar. (…)”

Eind oktober 2012 heeft ABN AMRO ten aanzien van deze categorie Euribor-hypotheken besloten de verhogingen van de opslag terug te draaien. In een brief aan de betrokken leningnemers van 29 oktober 2012 schrijft ABN AMRO dat zij hiertoe is overgegaan omdat “de uitdrukking ‘vaste opslag’ (…) tot verwarring heeft geleid”. De teveel aan de leningnemers in rekening gebrachte bedragen heeft ABN AMRO inmiddels gerestitueerd.

b) standaarddocumentatie Fortis voor omzettingen van bestaande hypotheken

3.1.12.2 Wanneer een bestaande hypotheekvorm werd omgezet in een Euribor-hypotheek, maakte Fortis gebruik van een standaardofferte waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:

“Verklaren de volgende wijzigingen te zijn overeengekomen

(…)

Rente leningdeel (…)(…) % nominaal op jaarbasis, maandelijks achteraf te voldoen. Het rentepercentage is gebaseerd op het op dit moment geldende 1-maands euribortarief vermeerderd met een opslag, thans [1]% per jaar (…).”

In een bijlage bij de offerte staat het volgende:

“Rentewijziging bij een 1-maands Euribor tarief

Het rentepercentage zal bij ondertekening van deze akte worden bepaald aan de hand van het 1-maands euribortarief, zoals dat voor die dag is vastgesteld. Dit percentage wordt vermeerderd met de in de akte genoemde opslag. De bank behoudt zich het recht voor de opslag aan te passen (onderstreping toegevoegd, hof). (…)

Indien de schuldenaar niet met de rentewijziging akkoord wenst te gaan, dient hij dit schriftelijk aan de bank mede te delen. De schuldenaar is alsdan verplicht tot algehele aflossing van de hoofdsom(men) over te gaan. Indien de bank één maand na rentewijzigingsdatum de gehele aflossing niet heeft ontvangen, wordt de schuldenaar geacht akkoord te zijn gegaan met het gewijzigde rentepercentage.

U heeft steeds de mogelijkheid om met ingang van de rentewijzigingsdatum het 1-maands euribortarief om te zetten naar een andere rentevaste periode of de ideaalrente. Voor deze omzetting zijn administratiekosten verschuldigd.”

c) standaarddocumentatie ABN AMRO voor nieuwe Euribor-hypotheken

3.1.12.3 Aanvankelijk hanteerde ABN AMRO voor het afsluiten van nieuwe Euribor-hypotheken een offerte waarin voor het betrokken leningdeel, achtereenvolgens, het basisrentepercentage, de opslag, het rentepercentage, de renteperiode, de rentebepaling en het maandelijkse verschuldigde bedrag waren gespecificeerd. Een voorbeeld van zo’n offerte:

“(…)

Geldlening(en)

Leningdeel 1

3. Nominale rente Basisrentepercentage : 2,39%

Opslag : 0,70%

Rentepercentage :3,09% per jaar

Renteperiode : 1 maand(en) vast

Rentebepaling : Euribor (variabel)

4. Effectieve rente : 3,16% per jaar

(…)9. Hoogte maandelijkse rente- en premiebetaling : EUR 471,23 rente per maand

(…)”

3.1.12.4 Op enig moment heeft ABN AMRO haar standaard-offerte voor nieuwe Euribor-hypotheken gewijzigd en werden daarin voor het betrokken leningdeel nog slechts, voor zover hier van belang, het nominale en effectieve rentepercentage, de rentevastheidsperiode en het maandelijks verschuldigde bedrag gespecificeerd, als volgt:

“Leningdeelnummer (…)

Nominaal rentepercentage (...)%

Rentevastheidsperiode 1 maand, Euribor

Effectief rentepercentage (…)%

Maandelijks bedrag (rente) € (…)”

3.1.12.5 In de offerte, die door de klant voor akkoord moest worden getekend, werd steeds verwezen naar algemene voorwaarden.

3.1.12.6 Aanvankelijk betrof dit een verwijzing naar - onder meer - de Algemene Voorwaarden voor Woninghypotheken (versie februari 2005). Deze bevatten de volgende passages:

“Geldleningen met variabele rente gebaseerd op Euribor

Rente

Artikel 15

Op de geldlening is van toepassing het éénmaands Euribor tarief dat wordt vastgesteld op de voorlaatste werkdag van de maand en geldt voor de volgende maand, vermeerderd met een opslag. Dit rentepercentage wordt afgerond op twee cijfers achter de komma. Het door de Schuldenaar te betalen bedrag zal bij elke rentewijziging worden herberekend onder handhaving van de looptijd. De Bank is bevoegd de opslag te wijzigen. Over die wijziging zal zij de Schuldenaar op voorhand schriftelijk informeren.” (onderstrepingen toegevoegd, hof).Verandering van renteperiode

Artikel 16

De Schuldenaar heeft het recht om over te gaan naar een andere bij de Bank geldende renteperiode, waarbij op het moment van omzetting geldende rentepercentage en de voorwaarden voor de gekozen renteperiode worden gehanteerd. De wijziging zal ingaan op de eerstvolgende vervaldag mits de wijziging tenminste dertig dagen tevoren schriftelijk is gemeld.

Vervroegde aflossing

Artikel 17

De Schuldenaar is bevoegd de geldlening kosteloos geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen. (…) Algehele vervroegde aflossing is toegestaan, mits deze aflossing tenminste dertig dagen tevoren schriftelijk is gemeld.”

3.1.12.7 Later werd onder meer verwezen naar de binnen ABN AMRO gehanteerde Algemene Bepalingen voor geldleningen (versie 15 oktober 2007). Daarin is het volgende bepaald:

“4 Rente

(…)

4.1.4

Euriborrente

Is op de Lening het Euriborrentetarief van toepassing dan geldt het éénmaands Euribortarief. Het éénmaands Euribortarief wordt vastgesteld op de voorlaatste werkdag van de maand en geldt voor de volgende maand vermeerderd met een opslag. Dit rentepercentage wordt afgerond op drie cijfers achter de komma. (…) De Bank is bevoegd de opslag te wijzigen. Over die wijziging zult u op voorhand schriftelijk geïnformeerd worden. (onderstrepingen toegevoegd, hof)

(…)

4.3

Renteherziening

(…)

4.3.3

Kiezen van een andere rentevastperiode op de renteherzieningsdatum

Als u op een renteherzieningsdatum een ander rentevastperiode wilt, heeft u de mogelijkheid de Lening om te zetten op de wijze zoals in deze voorwaarden onder artikel 9 is omschreven. Een dergelijk verzoek dient minstens veertien dagen voor een renteherzieningsdatum schriftelijk te worden ingediend.

4.3.4

Variabele en Euriborrente

Bij hypotheken met een variabele of Euriborrente kan het rentepercentage steeds per de eerste van een maand worden herzien, zowel tijdens de geldigheidsduur van de offerte als tijdens de looptijd van de Lening. (…) Na aktepassering ontvangt u gedurende de looptijd van de Lening de opgave voor een wijziging van het rentepercentage altijd voor de 15e van de lopende maand.

(…)

7 Vervroegde gedeeltelijke of algehele aflossing

(…)

7.3.1

Variabele of Euriborrente

Bij hypotheken met een variabele of Euriborrente kunt u altijd (ongeacht de rentestand) onbeperkt aflossen, zonder dat u een vergoeding verschuldigd bent.

(…)

7.6

Procedure algehele aflossing

Als u het restant van de Lening geheel wilt aflossen, dient u de Bank tenminste dertig dagen vóór de datum waarop u de betaling wenst te verrichten schriftelijk om een aflossingsnota te verzoeken.

(…)

9.3

Omzetten Lening

(…)

9.1.3

Variabele rente, Euriborrente (…)

Uw hypotheek met een variabele of Euriborrente kan op elk door u gewenst moment worden omgezet naar een andere rentevastperiode. (…)”

d) standaarddocumentatie ABN AMRO voor omzettingen bestaande hypotheken

3.1.12.8 In geval van een omzetting van een bestaande hypotheekvorm naar een Euribor-hypotheek hanteerde ABN AMRO tot begin 2009 een zogenaamde conditiewijzigingsbrief met bijlage. In de brief waren de volgende passages opgenomen

“Met ingang van (…) kunnen uw condities als volgt worden gewijzigd:

(…)

- rentepercentage : (…)

- rentevastperiode : Euribor (variabel)

(…)

- termijnbedrag (rente) : EUR (…)

- termijninterval : maandelijks achteraf

(…)

In afwijking van het gestelde in de hypotheekakte gelden thans de voorwaarden die vermeld staan in de bijlage. Wijzigingen kunnen betrekking hebben op de artikelen rente, extra- en algehele aflossingen.”

In de bijlage was het volgende vermeld:

“Bijlage: Voorwaarden

(…)In afwijking van het gestelde in de hypotheekakte met betrekking tot rente, extra- en algehele aflossingen gelden thans de volgende voorwaarden:

De bank is te allen tijde bevoegd het rentepercentage te wijzigen, indien de ontwikkeling van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft (onderstreping toegevoegd, hof). Het door de schuldenaar te betalen bedrag zal alsdan worden herrekend onder handhaving van de looptijd. (…)

De schuldenaar is bevoegd de lening kosteloos geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen. (…)

Overigens blijven alle overige bepalingen en bedingen van voormelde hypotheekakte van volle kracht en waarde”

3.1.12.9 Ook de standaarddocumentatie die ABN AMRO bij een omzetting hanteerde, is op enig moment gewijzigd. In 2009 ontving een klant in geval van omzetting een voor akkoord te ondertekenen offerte waarin het volgende was vermeld:

“Leningdeelnummer (…)

Nominaal rentepercentage (...) %

Rentevastheidsperiode 1 maand, Euribor

Effectief rentepercentage (…) %

(…)

Maandelijks bedrag (rente) € (…)

Op dit leningdeel zijn van toepassing de voorwaarden welke vermeld stonden in de offerte die u destijds bij de totstandkoming of laatste wijziging van dit leningdeel heeft ondertekend.”

Dit kon een editie van de algemene voorwaarden van vóór februari 2005 zijn, of van daarna.

e) Standaarddocumentatie ABN AMRO bij wijziging na december 2010

3.1.12.10 In de loop van 2009 is ABN AMRO gestopt met het aanbieden van nieuwe Euribor-hypotheken. Wel kwam het nog voor dat bestaande Euribor-hypotheken in gewijzigde vorm werden voortgezet. Vanaf december 2010 hanteerde ABN AMRO voor die gevallen een offerte waarin het volgende was vermeld:

“Leningdeel (…)

(…)

Rente

Nominaal rentepercentage (…) %

Effectief rentepercentage (…) %

Rentevorm Variabele rente

Wijzigingen van de rente 1 maand, Euribor

(…)

Voorwaarden die gelden

Op dit leningdeel zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. (november 2009), Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheekproducten (1 september 2008) en Algemene Bepalingen voor geldleningen (15 oktober 2007), hierna tezamen te noemen: “Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken”.

(…)

Euriborrente: de euriborrente is gebaseerd op het rentetarief dat door de Europese Centrale Bank wordt vastgesteld en gepubliceerd op www.euribor.org. Tegen dit rentetarief lenen grote banken in Europa aan elkaar geld uit. De bank verhoogt deze rente met een opslag. Dit is de rente die u moet betalen. De bank mag deze opslag altijd veranderen. Dit laten wij u tevoren weten. (onderstreping toegevoegd, hof)”

De Stichtingen maken in deze procedure bezwaar tegen de (toepassing van) contractuele bedingen uit hoofde waarvan ABN AMRO de opslag bovenop de Euribor-rente heeft gewijzigd (hierna: de Wijzigingsbedingen). Het betreft een zogenoemde 305a-procedure. Geen grieven zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de stichtingen ontvankelijk zijn. De Wijzigingsbedingen zijn - zo is niet in geschil - opgenomen in verschillende algemene voorwaarden en bijlagen die onderdeel uitmaken van grotendeels gestandaardiseerde en door de klant geaccordeerde offertes en acceptatiebrieven (hierna: de offertes). In de Wijzigingsbedingen is bepaald dat de bank de opslag kan wijzigen, in sommige gevallen met de toevoeging dat de klant daarover tevoren geïnformeerd wordt (zie 3.1.12.6, 3.1.12.7 en 3.1.12.10). In één geval gaat het om een beding waarin is bepaald dat de bank het rentepercentage kan wijzigen, en wel “indien de ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft” (zie 3.1.12.8).

De rechtbank is van oordeel dat de Wijzigingsbedingen kunnen worden aangemerkt als een oneerlijk beding als bedoeld in onderdeel j) van de bijlage bij de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn), houdende een indicatieve en niet-uitputtende lijst (hierna: de lijst) van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (hierna: de Bijlage). ABN AMRO komt in deze geen beroep toe op de uitzonderingsgronden van onderdeel 2 onder b) van de Bijlage omdat (i) ABN AMRO op basis van geen enkele contractvariant is gehouden de klant zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen van een wijziging van de opslag; (ii) de leningdocumentatie er niet in voorziet dat de bank, in geval van een opslagwijziging, de redenen voor die wijziging aan de leningnemers toelicht en (iii) zich hier niet (altijd) de situatie voordoet waarin - zoals voor toepassing van deze uitzonderingsgrond ook is vereist - de consument vrij is de overeenkomst onmiddellijk op te zeggen. Bij het oordeel dat de Wijzigingsbedingen zoals vermeld onder 3.1.12.2, 3.1.12.6, 3.1.12.7, 3.1.12.8 en 3.1.12.10, onredelijk bezwarend zijn heeft de rechtbank meegewogen dat de Wijzigingsbedingen naar haar oordeel niet voldoen aan de uit hoofde van de Richtlijn gestelde eisen van transparantie. Voor de leningnemers was op geen enkele manier inzichtelijk uit welke componenten de opslag is opgebouwd. In de Wijzigingsbedingen en de overige bepalingen van de leningdocumentatie is daarover niets vermeld. Evenmin is daarin op enigerlei wijze duidelijk gemaakt onder welke omstandigheden en volgens welke mechanismen de opslag kan worden gewijzigd.

De rechtbank heeft de Wijzigingsbedingen vervolgens op de voet van art. 6:233 onder a BW in beide zaken (ambtshalve) vernietigd. Omdat de Wijzigingsbedingen met terugwerkende kracht komen te vervallen, zijn de door de leningnemers aan ABN AMRO verrichte betalingen uit hoofde van de verhogingen van de opslag onverschuldigd verricht. De door de Stichting SdB in dat verband gevorderde verklaring voor recht is toegewezen. Alle overige vorderingen van Stichting SdB en Stichting Euribar (behalve die betreffende de proceskosten) zijn, als ongegrond of bij gebrek aan belang, afgewezen.

ABN AMRO komt met zeven grieven in principaal appel op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Wijzigingsbedingen onredelijk bezwarend zijn in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a BW en de gronden waarop dat berust.

Grief 1 in principaal appel strekt, kort gezegd, ten betoge dat de rechtbank de Wijzigingsbedingen ook had moeten toetsen aan de bepalingen van de Richtlijn en niet kon volstaan met een toetsing aan punt 1.j) en 2.b), eerste alinea, van de Bijlage bij de Richtlijn. Met grief 2 in principaal appel betoogt ABN AMRO dat de rechtbank bij toetsing van de Wijzigingsbedingen aan punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage is uitgegaan van onjuiste uitgangspunten, met grief 3 dat is voldaan aan alle vereisten van punt 2.b), eerste alinea en met grief 4 dat de in de conditiewijzigingsbrief (zie 3.1.12.8) vermelde reden een geldige reden is.

Het juridische kader

De wederpartijen van de bank zijn steeds natuurlijke personen die niet beroeps- of bedrijfsmatig handelen, oftewel consumenten. De Wijzigingsbedingen zijn geen zogenoemde kernbedingen. Over de Wijzigingsbedingen is niet afzonderlijk onderhandeld. Het voorgaande leidt ertoe dat de Wijzigingsbedingen onder de reikwijdte van de Richtlijn vallen. Het is vaste rechtspraak dat de rechter het oneerlijke karakter van een dergelijk beding ambtshalve moet toetsen. De rechtbank is daartoe dan ook eerst - en ondanks dat Stichting SdB pas meer subsidiair de vernietiging op grond van het onredelijk bezwarend karakter daarvan inroept - overgegaan.

De Wijzigingsbedingen zijn geen bedingen die worden aangemerkt als onredelijk bezwarend (art. 6:236 BW) of worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn (art. 6:237 BW). Een beding dat de gebruiker de bevoegdheid geeft de door hem bedongen prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst te verhogen wordt wel aangemerkt als onredelijk bezwarend, tenzij de wederpartij bevoegd is in dat geval de overeenkomst te ontbinden (zie art. 6:236, aanhef en onder i, BW). Met grief 5 in principaal appel betoogt ABN AMRO dat de rechtbank in rov. 5.18 van het bestreden vonnis heeft miskend dat genoemd artikel een beperkte strekking heeft en niet van toepassing is op de Wijzigingsbedingen. Gelet op de hiernavolgende overwegingen heeft ABN AMRO geen belang bij deze grief. De Wijzigingsbedingen moeten worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn is hij gehouden het beding te vernietigen (zie HR 13 september 2013, rov. 3.73; ECLI:NL:HR:2013:691Heesakkers/Voets).

Art. 3 lid 1 van de Richtlijn luidt als volgt:

“Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.”

Art. 3 lid 3 bepaalt:

“De bijlage bij de richtlijn bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

De Bijlage bij de Richtlijn luidt, voor zover van belang, als volgt:

“In artikel 3, lid 3, bedoelde bedingen

1. Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben:

(…)

j) de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen;

(…)

2. Draagwijdte van de punten g), j) en l):

(…)

b) Punt j) staat niet in de weg aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen.”

Art. 4 lid 1 bepaalt:

“Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst (…), op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.”

Art. 5 luidt als volgt:

“In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. (…)”

Een beding dat (uitsluitend) voorkomt op de lijst in de Bijlage bij de Richtlijn behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijds kenbare belangen van partijen en het kennelijke doel van de wijzigingsbevoegdheid (vgl. HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135 en HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769). Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de lijst in de Bijlage weliswaar niet van dien aard is dat zij automatisch en uit zichzelf het oneerlijke karakter van een betwist beding kan vastleggen, maar dat zij niettemin een wezenlijk aspect vormt van de wijze waarop de bevoegde rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan benaderen (HvJ 26 april 2012, C-472/10, punt 24, Invitel).

Het vereiste van transparantie

De Wijzigingsbedingen geven ABN AMRO de bevoegdheid de opslag op het Euribor-tarief eenzijdig te wijzigen. De wijzigingsbevoegdheid is ongeclausuleerd. Voor de leningnemer was uit de offerte niet kenbaar dat het rentetarief naast het variabele Euribor-tarief ook afhankelijk was van een variabel opslagpercentage. In enkele offertes werd het opslagpercentage niet afzonderlijk vermeld, maar alleen een nominaal rentepercentage, zodat voor de leningnemer zelfs niet duidelijk was hoe hoog de opslag was (zie 3.1.12.4, 3.1.12.8 en 3.1.12.9). Op de website van de bank heeft tot en met april 2009 (het moment dat de Euribor-hypotheek uit de markt werd gehaald) informatie over Euribor-hypotheken gestaan (zie 3.1.6). Daarin is niet vermeld dat de opslag kan worden gewijzigd. De leningnemers zijn bij het aangaan van de Euribor-hypotheek niet geïnformeerd over de verschillende kostencomponenten waaruit het gehanteerde opslagpercentage is opgebouwd, en dus ook niet over het aandeel van de verschillende kostencomponenten, waaronder de liquiditeitsoplag, in het opslagpercentage. Ook achteraf, in onderhavige procedure, geeft ABN AMRO geen inzicht in de kostenopbouw van het bij aanvang gehanteerde opslagpercentage.

De Wijzigingsbedingen voldoen niet aan de in art. 5 Richtlijn gestelde eisen van transparantie (en daarmee ook niet aan het per 17 november 1999 in werking getreden tweede lid van art. 6:238 BW, dat een uitvloeisel is van art. 5 Richtlijn). In de Wijzigingsbedingen en ook in de overige inhoud van de leningdocumentatie is op geen enkele wijze duidelijk gemaakt onder welke omstandigheden en volgens welke mechanismen de opslag kan worden gewijzigd met als gevolg dat de leningnemer niet op voorhand in staat is gesteld om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit het beding voortvloeien te voorzien (zie onder meer HvJ 26 februari 2015, C-143/13, Matei, punt 74 en 75). Op het moment dat de leningnemers een Euribor-hypotheek afsluiten weten zij niet hoe de opslag tot stand komt en is samengesteld en kunnen zij niet inschatten binnen welke bandbreedte de opslag kan bewegen. Ook is niet duidelijk wat het doel en de achtergrond van de Wijzigingsbedingen is. ABN AMRO acht het arrest Matei in onderhavig geval niet van toepassing omdat het wijzigingsbeding in die zaak zag op een vast rentetarief. Bij een vast rentetarief dient de consument vooraf te weten welk rentepercentage hij gedurende de looptijd zal betalen en de bank zal dat vaste rentepercentage slechts bij uitzondering mogen wijzigen. De wijzigingsbevoegdheid moet dan voldoen aan het transparantievereiste, zodat de consument de economische gevolgen van de overeenkomst kan overzien. Dat speelt echter niet bij een lening met variabele rente: daarvan weet de consument dat de rente kan wijzigen en hij kiest er dan ook bewust voor dat de economische gevolgen van de overeenkomst niet op voorhand vaststaan, aldus nog steeds ABN AMRO. De bank ziet er echter aan voorbij dat alleen ten aanzien van het variabele Euribor-tarief gezegd kan worden dat de leningnemer er bewust voor heeft gekozen dat de economische gevolgen niet op voorhand vaststaan. Dat de leningnemers ten aanzien van de opslag daar bewust voor hebben gekozen volgt niet uit de gang van zaken bij het aangaan van de Euribor-hypotheken. Over de Wijzigingsbedingen is niet onderhandeld en gesteld noch gebleken is dat de leningnemers expliciet op de Wijzigingsbedingen zijn gewezen. Bovendien heeft het Hof van Justitie in eerdere arresten over wijzigingsbedingen in vergelijkbare zin overwogen (zie HvJ EU, 21 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:180, RWE, punt 49; HvJ EU, Invitel, punt 24), zodat niet valt in te zien dat voor de Wijzigingsbedingen het transparantievereiste, dat zoals gezegd ook is vastgelegd in art. 6:238 lid 2 BW, niet zou gelden. Op de bank rust derhalve de verplichting om de leningnemer vóór sluiting van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over de (voornaamste) voorwaarden voor uitoefening van het recht op eenzijdige wijziging. Die verplichting is zij niet nagekomen. Dat geldt ook voor de zin “De bank is te allen tijde bevoegd het rentepercentage te wijzigen, indien de ontwikkeling van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft” die in de onder 3.1.12.8 genoemde leningdocumentatie is opgenomen. In de leningdocumentatie komt het woord ‘opslag’ niet voor, zodat voor de leningnemer niet duidelijk is dat met ‘rentepercentage’ niet het Euribor-tarief wordt bedoeld maar de opslag. Bovendien is het criterium ‘de ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt’ niet transparant. Het betoog van ABN AMRO dat, omdat de oorzaken voor het aanpassen van de opslag zeer divers zijn, een open formulering van de Wijzigingsbedingen onvermijdelijk is en dat een specificatie van de gronden voor wijziging en een opgave van de wijze waarop de opslag kan worden gewijzigd de leningnemer geen beter inzicht zou geven in de risico’s dat en de mate waarin de opslag kan worden gewijzigd, wat daar verder van zij, neemt niet weg dat niet voldaan is aan het transparantievereiste. Voor dit soort onvoorzienbare situaties die ABN AMRO schetst is punt 2.b), eerste alinea, in de Bijlage bij de Richtlijn opgenomen, namelijk dat ABN AMRO haar wijzigingsbevoegdheid alleen kan uitoefenen als zij zo spoedig mogelijk aan de klant daarvoor een geldige reden meedeelt. Bij die gelegenheid kan ABN AMRO, voor zover nodig, de reden voor de wijziging nader toelichten en specificeren.

Strijd met de goede trouw; aanzienlijke verstoring van het evenwicht

Het enkele feit dat niet voldaan is aan het transparantievereiste maakt de Wijzigingsbedingen nog niet oneerlijk. Art. 3 lid 1 Richtlijn bepaalt dat een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk wordt beschouwd “indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort”. In het kader van de beoordeling van het ‘oneerlijke’ karakter is van wezenlijk belang dat voldaan is aan het transparantievereiste (zie Invitel, punt 28). Aan dat vereiste is, zo is hiervoor geconcludeerd, niet voldaan. Voorts is van belang dat, indien ABN AMRO de wijziging van de opslag niet was overeengekomen, zij op grond van de wettelijke regels (van aanvullend recht) van de (krediet)overeenkomst die bevoegdheid niet zou hebben, behoudens uitzonderlijke dan wel onvoorziene omstandigheden (art. 6:248 lid 2 en art. 6:258 BW). De leningnemers worden door de Wijzigingsbedingen derhalve in een juridisch minder gunstige positie geplaatst (zie HvJ 13 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:164, Azziz, punt 68 en HvJ 16 januari 2014, ECLI:NL:XX:2014:33, Constructora Principado, punt 21). ABN AMRO stelt dat indien daarover afzonderlijk zou zijn onderhandeld, de leningnemers de Wijzigingsbedingen zouden hebben aanvaard, omdat het alternatief een hogere vaste renteopslag op het Euribor-tarief zou zijn geweest en de leningnemers de Euribor-hypotheek hebben gekozen vanwege het lage rentetarief. ABN AMRO ziet er echter aan voorbij dat indien over de Wijzigingsbedingen op een eerlijke en billijke wijze was onderhandeld, de leningnemers goed waren geïnformeerd over de kenmerken en gevolgen van de Wijzigingsbedingen en dat daarbij ook aan de orde was gekomen met welke percentages de opslag verhoogd zou kunnen worden en onder welke omstandigheden een wijziging aan de orde zou kunnen zijn. In dat verband is verder van belang dat ten tijde van het aangaan van de Euribor-hypotheken onzekerheid bestond over de ontwikkeling van het Euribor-tarief. In het licht daarvan heeft ABN AMRO onvoldoende toegelicht dat zij er redelijkerwijs van uit kon gaan dat de leningnemers als gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument de ongeclausuleerde Wijzigingsbedingen, zouden hebben aanvaard (zie Azziz, punt 69, Constructora Principado, punt 25 en HvJ 30 april 2014, ECLI:EU:C:2014:282, HvJ 30 april 2014, ECLI:EU:C:2014:282, Kásler, punt 74).

Ten aanzien van de omstandigheden die ABN AMRO in de memorie van grieven onder 11 en 12 en in haar pleitnota onder 26 noemt ter onderbouwing van haar standpunt dat de Wijzigingsbedingen geen aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht van de rechten en verplichtingen van partijen opleveren overweegt het hof als volgt.

Dat met Euribor-tarieven geprofiteerd kan worden van rentedalingen neemt niet weg dat de leningnemer ook te maken kan krijgen met rentestijgingen. Bij het aangaan van de Euribor-hypotheken was de renteontwikkeling voor de leningnemers en de bank onzeker, zodat het huidige lage Euribor-tarief geen rol kan spelen bij de beoordeling of de Wijzigingsbedingen oneerlijk zijn. Blijkens art. 4 lid 1 van de Richtlijn moeten voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking worden genomen en niet omstandigheden na het sluiten van de overeenkomst, zoals de (verdere) daling van het Euribor-tarief. Verder voert de bank aan dat sprake is van een laag (opslag)tarief omdat in het tarief geen extra rentekosten zitten die inherent zijn aan het vooraf verkrijgen van rentezekerheid. De bank licht echter niet toe hoe hoog die extra rentekosten destijds waren zodat het genoemde voordeel ten opzichte van de Wijzigingsbedingen niet duidelijk is. Het waarborgen van de doeltreffendheid van de controle op oneerlijke bedingen brengt mee dat over een eventuele ‘tegenprestatie’ wel duidelijkheid moet bestaan (zie Constructora Principado, punt 29). Het verzuim om vóór sluiting van de overeenkomst over de reden voor en de wijze van aanpassing van de opslag informatie te verstrekken kan in beginsel niet worden goedgemaakt door de omstandigheid dat de leningnemers, zoals de bank stelt, maar de stichtingen betwisten, kosteloos kunnen overstappen naar een andere bank (zie RWE, punt 51). Die omstandigheid is pas bij punt 2.b), eerste alinea van de Bijlage aan de orde.

Verder noemt ABN AMRO nog de omstandigheid dat de leningnemers bescherming vinden in een rechterlijke controle op de uitoefening van de Wijzigingsbedingen. Als de bank de Wijzigingsbedingen zou misbruiken door een verhoging vast te stellen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dan kan de rechter op de voet van art. 6:248 lid 2 BW oordelen dat die verhoging buiten toepassing blijft. Deze controle vormt een grond om terughoudendheid te betrachten bij het oordeel dat het beding zelf niet toelaatbaar is, aldus ABN AMRO. Het hof moet de Wijzigingsbedingen ambtshalve toetsen aan de Richtlijn en daarmee aan art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Nu de rechtsgevolgen van art. 6:233, aanhef en onder a, BW en van art. 6:248 lid 2 BW niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie), sluit ambtshalve toetsing aan het bepaalde in art. 6:233, aanhef en onder a. BW toetsing aan het bepaalde in art. 6:248 lid 2 BW uit (zie HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0659, Bramer/Hofman Beheer). Voor de door ABN AMRO aangevoerde grond voor terughoudende toetsing, wat daar verder van zij, is derhalve geen plaats.

Dat, zoals de bank stelt, de leningnemers ook na de verhoging van de opslag nog steeds het laagste rentetarief betalen en dat de leningnemers door het accepteren van onzekerheid over de tariefhoogte gemiddeld bezien veel goedkoper uit zijn dan wanneer zij kiezen voor een vaste rente doet niet toe of af aan hetgeen hiervoor is overwogen. De (sterke) daling van het Euribor-tarief na het aangaan van de Euribor-hypotheken is een omstandigheid die niet ten voordele of ten nadele van de Wijzigingsbedingen werkt, in die zin dat in geval van daling van het Euribor-tarief de Wijzigingsbedingen niet oneerlijk zijn en ingeval van stijging wel. De oneerlijkheid moet, zoals gezegd, immers worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Voor een aanzienlijke verstoring van het evenwicht is niet nodig dat de kosten die uit hoofde van een contractueel beding ten laste van de consument komen in verhouding tot het bedrag van de betrokken transactie ernstige financiële gevolgen voor hem hebben. De vraag of een dergelijke aanzienlijke verstoring van het evenwicht heeft plaatsgevonden kan dus niet louter worden beantwoord op basis van een kwantitatieve financiële beoordeling (zie Constructora Principad, punt 22 en 30).

Uitzondering punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage

Vervolgens ligt de vraag voor of ABN AMRO als leverancier van financiële diensten een beroep kan doen op de uitzondering van punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage. De uitzondering van punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage biedt in afwijking van punt j) de mogelijkheid dat de reden van de wijziging niet in de overeenkomst zelf wordt vermeld. Om een beroep op die uitzondering te kunnen doen, moet voldaan zijn aan de volgende voorwaarden:

Aan de eerste twee voorwaarden voor toepasselijkheid van de uitzondering van punt 2.b), eerste alinea is voldaan. Het gaat in het onderhavige geval om de verhoging van een door de afnemer te betalen renteopslag, een wijziging van een op de financiële dienst betrekking hebbende last en ABN AMRO heeft het recht tot wijziging bedongen. Vervolgens ligt de vraag voor of voldaan is aan de voorwaarde dat de reden die ABN AMRO voor de wijzigingen van de opslag heeft aangevoerd een geldige reden is.

Van een geldige reden is sprake indien er, na beoordeling van de in geding zijnde belangen, een juridische voldoende zwaarwegende reden is om tot wijziging over te gaan, waarbij de reden in voldoende transparante vorm moet worden meegedeeld (zie ook memorie van grieven, onder 72). Dienaangaande geldt het volgende.

In de brief van 26 januari 2009 (zie 3.1.7) waarin de verhoging van de opslag per 1 februari 2009 wordt aangekondigd, wordt als reden voor de verhoging van de opslag met 0,5% gegeven “de ontwikkelingen op de financiële markt”. Het hof is van oordeel dat de reden voor de opslagverhoging niet voldoende transparant in de brief is vermeld. Uit de brief wordt niet duidelijk welke ontwikkelingen op de financiële markt geleid hebben tot de opslagverhoging, met als gevolg dat niet kan worden nagegaan of de aangevoerde reden een geldige reden is.

In de brief van 24 april 2012 (zie 3.1.8) wordt als reden voor de verhoging van de opslag vanaf juni 2012 met 1,0% gegeven: “Om u geld te kunnen lenen voor uw hypotheek, lenen wij zelf geld. Wij proberen dit zo goedkoop mogelijk te doen, zodat ook u zo min mogelijk betaalt. Doordat de economie de laatste jaren sterk veranderd is, is het voor ons al langere tijd duurder om geld te lenen. Onze kosten zijn hierdoor al langere tijd hoger dan de opslag die u betaalt. Omdat wij niet verwachten dat deze kosten snel lager worden zijn wij genoodzaakt om de opslag te verhogen”. Het hof is van oordeel dat de reden voor de opslagverhoging voldoende transparant in de brief is vermeld. Of sprake is van een juridisch voldoende zwaarwegende reden om tot een verhoging van de opslag met 1,0% over te gaan, kan echter niet worden vastgesteld, omdat de brief geen enkele nadere informatie bevat. De niet-transparante Wijzigingsbedingen bieden in dat verband geen enkel houvast, omdat daarin - kort gezegd - geen informatie over het hoe en waarom van een opslagverhoging is opgenomen. Van belang is dat de verhoging van 0,5% en 1,0% in vergelijking met de aanvankelijk gehanteerde opslag van 0,5% voor NHG-hypotheken, 0,7% voor standaard-hypotheken en 1,0% voor top-hypotheken aanzienlijk is, zeker indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat de liquiditeitsopslag kennelijk maar één van de componenten is waaruit de opslag is opgebouwd. Over de componenten waaruit de opslag is opgebouwd geeft de bank geen enkele informatie, ook niet in genoemde brieven.

ABN AMRO heeft in onderhavige procedure, de opslagverhogingen toegelicht. Naar het oordeel van het hof is die toelichting niet consistent. Uit productie 50 ‘Toelichting funding en kostprijsberekening Euribor-hypotheken’, die pas bij pleidooi in het geding is gebracht, volgt dat ABN AMRO bij de interne kostprijsberekening van Euribor-hypotheken kijkt naar de liquiditeitskosten van vijfjarige ongedekte benchmarkobligaties, het qua liquiditeitskosten relatief duurste financieringsinstrument (zie grafiek 3 in productie 50 en de aldaar gegeven toelichting) en dat de liquiditeitskosten van die obligaties bepalend zijn geweest voor de doorgevoerde opslagverhogingen. In de memorie van grieven wordt niet gerefereerd aan de liquiditeitskosten van ongedekte benchmarkobligaties maar wordt aangehaakt bij de - qua liquiditeitskosten goedkopere - fundingmix van langlopende en kortlopende financieringsinstrumenten. In de memorie van grieven onder 28 wordt expliciet opgemerkt dat ABN AMRO de benodigde financiering aantrekt voor de bank als geheel en dat er dus geen sprake is van een soort van back-to-back constructie met bijvoorbeeld Euribor-hypotheken. Indien de interne kostprijsberekening leidend is, wordt echter wel primair (‘back-to-back’) uitgegaan van (de hogere liquiditeitskosten van) vijfjarige ongedekte benchmarkobligaties en niet van (de lagere liquiditeitskosten van) de fundingmix van kort- en langlopende financieringsinstrumenten van de bank als geheel. In de interne notitie die in april 2005 is opgesteld ten behoeve van de introductie van de Euribor-hypotheken (productie 16 bij conclusie van antwoord) is opgenomen dat ABN AMRO met de Euribor-variant de renteontwikkeling op de geldmarkt volledig volgt, dat de variabele rente van de bank op dit moment beduidend hoger is dan de nieuwe Euribor variabele rente, dat dit verschil is te verklaren door de manier van funden, gecombineerd met de filosofie achter het rentebeleid en dat de variabele rente wordt gefund met een mix van kort en lang geld. Daaruit volgt dat het rentetarief bij Euribor-hypotheken (grotendeels) gebaseerd is op funding met – goedkoper – kort geld. Daarnaast maakt ABN AMRO bij de berekening van de liquiditeitskosten van Euribor-hypotheken gebruik van een kostprijsmodel. De aanpassing van het model in mei 2010 heeft tot een initiële verhoging van de liquiditeitsopslag van 0,53% geleid (zie productie 47 ‘Toelichting Regulatory Profit’, onder 14 bij memorie van grieven). In de brieven ontbreekt elke verwijzing naar de hiervoor weergegeven toelichting op de opslagverhogingen.

Alles overziende is het hof van oordeel dat de Wijzigingsbedingen op zichzelf genomen onvoldoende transparant zijn. Voor zover al een onvoorziene situatie aan de orde is waarin ABN AMRO de reden voor de wijziging per brief zou kunnen meedelen, is de conclusie dat ABN AMRO in de brieven noch in de onderhavige procedure voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat verhoogde (funding)kosten tot een verhoging van de opslag met 0,5% respectievelijk 1,0% van de Euribor-hypotheken noopten. Dit betekent dat ABN AMRO geen beroep kan doen op de uitzondering van onderdeel 2.b), eerste alinea en dat de overige twee voorwaarden die aan de toepasselijkheid van de uitzondering worden gesteld, geen behandeling behoeven.

Uit het voorgaande volgt dat grief 1 in principaal appel slaagt maar niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden, dat de grieven 2, 3 en 4 in principaal appel falen en dat ABN AMRO geen belang heeft bij grief 5 in principaal appel.

Overige vraagpunten

Grief 6 in principaal appel strekt ten betoge dat voor zover de Wijzigingsbedingen onredelijk bezwarend zijn, het noodzakelijk en gerechtvaardigd is dat aan deze uitspaak slechts werking voor de toekomst wordt verleend. De grief faalt. De nationale rechter mag de werking van zijn uitspraak niet in de tijd beperken (zie Hof van Justitie 21 december 2016, ECLI:EU:C:2016:980, Gutiérrez Naranjo, punt 74).

Met grief 7 in principaal appel betoogt ABN AMRO dat de rechtbank in het dictum ten onrechte de vernietiging van de Wijzigingsbedingen heeft uitgesproken (mede) ten behoeve van de leningnemers jegens wie reeds op 1 februari 2009 de opslag was verhoogd. Bij brief van 26 januari 2009 is een beroep gedaan of de Wijzigingsbedingen, hetgeen betekent dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging daarvan op die datum is aangevangen en voltooid was op 26 januari 2012. Binnen die termijn is geen collectieve vernietigingsverklaring afgelegd, noch is binnen die termijn een collectieve stuitingshandeling verricht.

Dienaangaande gelde het volgende. Voor zover de bank met het verjaringsverweer wil betogen dat de Stichtingen onvoldoende belang bij hun vordering hebben, gaat het hof daaraan voorbij. Nu uit hetgeen partijen naar voren brengen niet volgt dat geen van de individuele leningnemers de verjaringstermijn tijdig hebben gestuit, veeleer het tegendeel, hebben de Stichtingen (voldoende) belang bij hun vorderingen. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie moeten nationale verjaringstermijnen worden getoetst aan de Unierechtelijke beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid (vgl. HvJ 21 november 2002, ECLI:EU:C:2002:705, Codifis). De toepassing die het Hof van Justitie in verband met de Richtlijn aan het doeltreffendheidsbeginsel heeft gegeven duidt er niet op dat een beroep op een verjaringstermijn is uitgesloten. Art. 6:235 lid 4 jo. 3:52 1 onder d BW bepaalt dat de verjaringstermijn van de vernietigingsgrond van art. 6:233 aanhef en onder a BW begint met de aanvang van de dag volgende op die waarop een beroep het beding is gedaan. De achtergrond van het hanteren van die aanvangstermijn is dat in de meeste gevallen de wederpartij eerst op het moment dat zij met een beroep op een beding wordt geconfronteerd zich de inhoud van het beding en zijn implicaties bewust wordt. Gezien die achtergrond oordeelt het hof dat de verjaringstermijn begint te lopen op de dag nadat het voor de leningnemer kenbaar was dat de bank een beroep deed op het Wijzigingsbeding in de algemene voorwaarden. In de brief van 26 januari 2009 wordt wel meegedeeld dat de opslag met ingang van 1 februari 2009 met 0,5% wordt verhoogd, maar op grond van welke bepaling in de leningdocumentatie de bank daartoe gerechtigd is, staat niet in de brief: een verwijzing naar het in de algemene voorwaarden opgenomen Wijzigingsbeding ontbreekt. Ook het Unierechtelijk beginsel van doeltreffendheid verzet zich ertegen dat de verjaringstermijn van een oneerlijk beding aanvangt, voordat de consument met het beding bekend is. Dat betekent dat de verjaringstermijn in ieder geval na 26 januari 2009 is aangevangen, terwijl onweersproken is dat de Stichtingen kort na hun oprichting in mei 2012 en vele individuele participanten tijdig stuitingshandelingen hebben verricht. De feitelijke aanvangsdatum zal van de individuele omstandigheden van een leningnemer afhankelijk zijn. Mede gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat het verweer dat de rechtsvordering is verjaard, speelt op individueel niveau en door de bank zal kunnen worden gevoerd in individuele zaken, nadat deze procedure is afgerond en de individuele benadeelden een vordering uit onverschuldigde betaling instellen. Het hof wijst in dat verband ook naar het bestreden vonnis onder 5.28 alwaar de rechtbank overweegt dat de vordering tot veroordeling van ABN AMRO tot restitutie van het onverschuldigd betaalde vermeerderd met rente wordt afgewezen (onder meer) omdat zich bij de beoordeling van dat onderdeel van de vordering immers ook rechts- en feitelijke vragen voordoen die per leningnemer moeten worden beantwoord.

ABN AMRO heeft niet bestreden dat het feit dat ABN AMRO bij de opslagverhogingen van 0,5% en 1,0% geen beroep toekomt op de uitzondering van onderdeel 2.b), eerste alinea betekent dat de Wijzigingsbedingen moeten worden vernietigd.

Nu het principaal appel faalt wordt niet voldaan aan de voorwaarde waaronder de incidentele appellen zijn ingesteld. De incidente grieven behoeven geen behandeling.

ABN AMRO heeft een bewijsaanbod gedaan. Nu door haar echter geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, wordt het bewijsaanbod gepasseerd.

Het voorgaande leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met dien verstande dat in het dictum onder 6.1 voor ‘de opslagwijzigingsbedingen zoals vermeld onder 3.12.2, 3.12.6, 3.12.7, 3.12.8 en 3.12.10’ gelezen moet worden ‘de opslagwijzigingsbedingen zoals vermeld onder 3.1.12.2, 3.1.12.6, 3.1.12.7, 3.1.12.8 en 3.1.12.10’. ABN AMRO zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep van de Stichtingen.