HR, 13-09-2013, nr. 12/00395

Rolnr. 12/00395

Mr M.H. Wissink

Zitting: 21 december 2012

conclusie inzake

[eiser],

wonende te [woonplaats]

(hierna [eiser])

tegen

[verweerder] h.o.d.n. [A],

wonende te [woonplaats]

(hierna [verweerder])

1. Inleiding

1.1 In deze zaak staat centraal of het hof verzuimd heeft ambtshalve een beding inzake contractuele rente te toetsen aan (de nationale uitvoeringswetgeving van) de Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). (1)

1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door de rechtbank 's-Hertogenbosch is vastgesteld in rov. 2.1 t/m 2.5 van haar vonnis van 27 mei 2009.(2) Kort gezegd, gaat het om het volgende. [eiser] heeft aan [verweerder] opdracht gegeven voor de verbouwing van zijn woning. Op 16 mei 2006 heeft [verweerder] een offerte aan [eiser] uitgebracht betreffende de verbouwing. Deze offerte is de basis van een tussen partijen tot stand gekomen aannemingsovereenkomst. De aanneemsom bedraagt volgens de offerte € 97.805,15 (exclusief btw). In de offerte is een post "Tegel- en kitwerk" ad € 11.553,21 (exclusief btw) opgenomen. Op enig moment is er tussen partijen gesproken over deze post. [eiser] heeft aangegeven dit werk in eigen beheer te willen uitvoeren. [verweerder] is hiermee akkoord gegaan. Door [verweerder] is aan [eiser] op 30 januari 2007 een eindafrekening verzonden met nummer 0701 ten bedrage van € 25.410,56. Bij het opstellen van de eindafrekening heeft [verweerder] de post "Tegel- en kitwerk" als minderwerk opgenomen. Over de eindafrekening is een geschil ontstaan. Na sommaties door de raadsman van [verweerder], heeft [eiser] nog een bedrag van € 12.500,-- voldaan.

1.3 In twee instanties hebben partijen een debat gevoerd over het bedrag dat in hoofdsom al dan niet nog verschuldigd zou zijn. [eiser] heeft niet gereageerd op een nevenvordering van [verweerder] tot betaling van de in diens algemene voorwaarde bedongen contractuele rente ad 2% per maand. In cassatie ligt de vraag voor of het hof ambtshalve dit rentebeding aan de Richtlijn had dienen te toetsen.

2. Procesverloop

2.1 [verweerder] heeft [eiser] gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, dat [eiser] aan [verweerder] zal betalen een bedrag van € 24.078,73 te vermeerderen met de contractuele rente, of, subsidiair, met de wettelijke rente. In de inleidende dagvaarding sub 5 wordt gesteld dat gedaagde uit hoofde van artikel 9.2 onder b van de tussen partijen geldende algemene voorwaarden een contractuele vertragingsrente van 2% per maand verschuldigd is; een exemplaar van de algemene voorwaarden en van de renteberekening zijn als producties 4 en 5 bij de dagvaarding gevoegd.

[eiser] heeft de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag van € 24.078,73 gemotiveerd betwist. Na bij vonnis van 31 december 2008 een comparitie van partijen bevolen te hebben, komt de rechtbank bij eindvonnis van 27 mei 2009 tot een afwijzing van de vorderingen. De rechtbank overweegt daartoe, kort gezegd, dat [verweerder] [eiser] niet voldoende heeft gewaarschuwd voor overschrijding van een bedrag van € 10.000,- aan meerwerk waarmee [eiser] volgens zijn stellingen slechts rekening hield.

2.2 [verweerder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en zijn eis gewijzigd. Deze eiswijziging is op p. 19 van de MvG toegelicht, onder meer met de passage dat in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg de primaire en secundaire vorderingen onjuist op elkaar zijn afgestemd voor wat betreft de contractuele en de wettelijke rente. Tevens wordt de gevorderde hoofdsom aangepast. [verweerder] vordert in hoger beroep, kort gezegd, dat [eiser] zal worden veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 12.246,71 (inclusief BTW) vermeerderd met primair de contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten, althans subsidiair met de wettelijke rente van art. 6:119 BW en buitengerechtelijke incassokosten, vanaf de dag van verzuim, zijnde 14 dagen na de eindfactuur van 30 januari 2007 of zijnde 7 dagen na de aanmaning van 9 juni 2007, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg.

[eiser] heeft de grieven gemotiveerd betwist. Na bij tussenarrest van 6 juli 2010 een comparitie van partijen te hebben gelast, komt het hof bij eindarrest van 6 september 2011 tot een vernietiging van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 mei 2009. Het hof acht niet bewezen dat is afgesproken dat het saldo van meer- en minderwerk maximaal € 10.000,- zou zijn en oordeelt voorts dat [eiser] de noodzaak van een substantiële prijsverhoging moest begrijpen. Het hof veroordeelt [eiser] tot betaling aan [verweerder] van het bedrag van € 23.437,74 te vermeerderen met BTW en met de contractuele rente van 2% per maand vanaf 21 september 2007 tot aan de dag der algehele voldoening.

2.3 Met het oog op de beoordeling in cassatie zijn de volgende overwegingen in het eindarrest van 6 september 2011 relevant. Rov. 7.2.1 ziet op het geschil in eerste aanleg, rov. 7.3.1 en 7.3.5 zien op het hoger beroep.

"7.2.1. [verweerder] heeft [eiser] in rechte betrokken en betaling gevorderd van € 24.078,73 met contractuele rente, subsidiair wettelijke rente vanaf 8 oktober 2008, stellende dat hij te vorderen had de hoofdsom van € 25.410,56. Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden had [verweerder] voorts te vorderen contractuele vertragingsrente vanaf 13 februari 2007 ad € 9.189,70 en buitengerechtelijke incassokosten van 15% van de hoofdsom ad € 1.978,47, subsidiair - indien de algemene voorwaarden niet toepasselijk zijn - de wettelijke handelsrente vanaf 13 februari 2007 en buitengerechtelijke incassokosten op grond van art. 6:96 lid 2 BW. In totaal vorderde [verweerder] € 36.578,73. Door zijn raadsman was op 21 september 2007 al € 12.500,- ontvangen, welk bedrag [verweerder] in mindering brengt, primair op de buitengerechtelijke incassokosten, daarna op de rente en vervolgens op de hoofdsom.

(...)

7.3.1. Het geschil dat partijen ook in hoger beroep verdeeld houdt concentreert zich rond de hoogte van de aanneemsom, de verrekening van het meer- en minderwerk en de hoogte van de meerwerkvordering. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [verweerder] en de op basis daarvan gevorderde contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten zijn als zodanig niet betwist. Het hof zal de grieven tegen het oordeel van de rechtbank in het navolgende gezamenlijk bespreken.

(...)

7.5.3. De slotsom is dat de grieven, in onderling verband beschouwd, slagen. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd.

Door [eiser] is, als gezegd, niet betwist dat de contractuele rente ad 2% per maand verschuldigd is. Het hof zal deze contractuele rente laten ingaan 14 dagen na 7 februari 2007 (toen [verweerder] de facturen aan [eiser] overhandigde). Nu de verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten krachtens de toepasselijke Algemene Voorwaarden minimaal 15% bedragen en [verweerder] thans het bedrag vordert van € 1.978,47 (berekend conform het rapport Voorwerk II), zal het (lagere) gevorderde bedrag worden toegewezen. Door [eiser] is niet betwist de door [verweerder] op basis van art. 6:44 BW toegepaste imputatie van het door [eiser] op 21 september 2007 betaalde bedrag van € 12.500,- eerst op de verschuldigde rente en daarna op de verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten. Het hof zal daarom deze berekeningswijze volgen.

Aan [verweerder] zal derhalve worden toegewezen (alles excl. btw): € 97.805,18 (hoofdsom) minus € 86.000,- = € 11.805,18. Dit bedrag dient te worden verminderd met € 11.093,91 (minderwerk) en vermeerderd met € 29.077,56 (meerwerk), zodat aan [verweerder] in hoofdsom toekomt € 29.788,83. Tot 21 september 2007 bedroeg de verschuldigde contractuele rente € 4.170,44. Na de betaling door [eiser] op 21 september 2007 van het bedrag van € 12.500,- was [eiser] derhalve nog verschuldigd in hoofdsom € 29.788,83 minus (€ 12.500,- minus € 4.170,44 minus € 1.978,47=) € 6.351,09 = € 23.437,74.

Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de contractuele rente vanaf 21 september 2007 en met de verschuldigde btw."

2.4 [eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van de middelen

Inleiding

3.1 De twee in cassatie aangevoerde middelen zijn gericht tegen rov. 7.3.1 en rov. 7.5.3 en betogen, kort gezegd, dat het hof op grond van de Richtlijn ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve had dienen te onderzoeken of het rentebeding, gezien de rente van 24% op jaarbasis, (3) [eiser] wel bond.

3.2 Het hof zou dan vervolgens, zo begrijp ik, een richtlijnconforme toepassing aan het Nederlandse recht hebben dienen te geven om ervoor te zorgen dat het beding [eiser] niet bindt (artikel 6 lid 1 Richtlijn). Daarbij kan in het bijzonder worden gedacht aan toepassing van artikel 6:233 sub a jo 3:40 lid 2 BW, artikel 6:248 lid 2 BW of artikel 3:40 lid 1 BW.(4)

3.3 Naar intern Nederlands recht heeft het hof juist gehandeld door de contractuele rente niet te toetsen, nu tegen de rentevordering geen verweer was gevoerd. In deze zaak bracht evenmin de devolutieve werking van het appel mee dat het hof, na gegrondbevinding van de grieven van [verweerder], een door de eerste rechter onbehandeld gelaten verweer van [eiser] met betrekking tot de contractuele rente had dienen te onderzoeken in zoverre dat [eiser] op dit punt ook in eerste aanleg geen verweer had gevoerd.

3.4 De vraag is of de Richtlijn dit anders maakt. Indien dat het geval is, ga ik ervan uit dat een daarmee overeenstemmende uitleg en toepassing van het Nederlandse recht mogelijk is.(5)

3.5 Ik breng in herinnering dat de Richtlijn, kort gezegd, beoogt tegen te gaan dat een professional oneerlijke algemene voorwaarden hanteert in diens relatie met een consument. Dergelijke bedingen binden de consument niet. In het Nederlandse recht komt de Richtlijn primair tot uitdrukking door middel van afdeling 6.5.3 BW inzake algemene voorwaarden. In een serie arresten heeft het Hof van Justitie van de EU (hierna HvJ) het fundamentele belang van de door de Richtlijn aan consumenten geboden bescherming benadrukt. Het HvJ acht het de taak van de nationale rechter om te beoordelen of een beding oneerlijk is en om de door de Richtlijn geboden bescherming te verzekeren door actief op te treden tegen oneerlijke bedingen.(6) Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat dergelijk actief ingrijpen (lees: ambtshalve toetsing) door de rechter de onevenwichtige verhouding tussen de ondernemer en de consument kan rechttrekken. Ik moge hiervoor verwijzen naar de volgende samenvatting van de rechtspraak van het HvJ in diens arrest van 14 juni 2012 in de zaak Banco Espanol de Crédito/Calderon Camino:(7)

"39 (...) zij er allereerst aan herinnerd dat het beschermingsstelsel van richtlijn 93/13 op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de handelaar in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de handelaar tevoren opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arresten van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, C-240/98-C-244/98, Jurispr. blz. I-4941, punt 25; 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, punt 25, en 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 29).

40 Gelet op deze zwakke positie bepaalt artikel 6, lid 1, van genoemde richtlijn dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Volgens de rechtspraak gaat het om een dwingende bepaling, die beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (reeds aangehaalde arresten Mostaza Claro, punt 36, en Asturcom Telecomunicaciones, punt 30; arresten van 9 november 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 47, en 15 maart 2012, Perenicová en Perenic, C-453/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 28).

41 Teneinde de door richtlijn 93/13 beoogde bescherming te verzekeren, heeft het Hof al herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en handelaar bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (zie reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 27; Mostaza Claro, punt 26; Asturcom Telecomunicaciones, punt 31, en VB Pénzügyi Lízing, punt 48).

42 Gelet op deze beginselen heeft het Hof dan ook geoordeeld dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de handelaar dient te compenseren (zie in die zin arrest Mostaza Claro, reeds aangehaald, punt 38; arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713, punt 31; reeds aangehaalde arresten Asturcom Telecomunicaciones, punt 32, en VB Pénzügyi Lízing, punt 49).

43 Derhalve houdt de rol die het Unierecht de nationale rechter op het betrokken gebied toebedeelt, niet alleen de loutere bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 32). "

3.6 Kenmerkend voor deze zaak is dat het beroep op een aan het Unierecht ontleende grond voor het eerst in cassatie wordt gedaan. In feitelijke instanties is dat niet gebeurd. In die instanties is (dus ook) geen debat geweest over feiten en omstandigheden die mogelijk van belang zijn bij: (a) de vraag of de Richtlijn van toepassing is op dit geval en (b) de toets of het beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn. De gedachte zou voorts kunnen opkomen, dat [eiser] heeft afgezien van de door de Richtlijn geboden bescherming nu hij in twee instanties (c) daarvan geen punt heeft gemaakt, terwijl hij werd bijgestaan door een advocaat. Het is nodig deze preliminaire kwesties te bespreken, alvorens in te gaan op de door het middel aan de orde gestelde vraag.

Voorvragen

3.7.1 (Ad a: toepasselijkheid van de Richtlijn) De Richtlijn ziet op overeenkomsten tussen een verkoper en een consument (artikel 1 lid 1). Onder consument wordt verstaan een natuurlijke persoon die bij de onder de Richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn beroeps- of bedrijfsactiviteit vallen. Onder verkoper wordt verstaan iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit (artikel 2 onder b en c). De toets of een beding oneerlijk is, ziet op bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (artikel 3, leden 1 en 2), met uitzondering van bedingen waarin, kort gezegd, dwingend recht is overgenomen (artikel 1 lid 2) of die de kern van de prestatie betreffen (artikel 4 lid 2). Volgens artikel 3 lid 2, eerste alinea, wordt een beding steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandelingen te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben. Artikel 3 lid 2, derde alinea, bepaalt dat wanneer de verkoper stelt dat een standaardbeding voorwerp is geweest van onderhandelingen, hij dit dient te bewijzen.

3.7.2 Uit het arrest blijkt dat [verweerder] optrad als aannemer en [eiser] als consument (zoals ook wordt aangevoerd op p. 3 van de cassatiedagvaarding). Het gaat immers om de verbouwing door [verweerder], die handelt onder de naam [A], van de woning van [eiser] (rov. 7.1.2 van het bestreden arrest). Op basis daarvan kan in cassatie worden aangenomen dat [verweerder] kan worden aangemerkt als 'verkoper' in de zin van de Richtlijn en [eiser] als consument.

3.7.3 Uit het arrest blijkt voorts dat het rentebeding voorkomt in de algemene voorwaarden (rov. 7.2.1). Nu sprake is van een beding dat deel uitmaakt van de algemene voorwaarden bij een overeenkomst van aanneming van werk, dient bij gebrek aan contra-indicaties in het licht van artikel 3 lid 2, eerste en derde alinea, Richtlijn ervan uit te worden gegaan dat sprake is van een beding waarover niet onderhandeld is (zie ook p. 4 van de cassatiedagvaarding). Er is geen sprake van een kernbeding.(8)

3.7.4 Het arrest bevat daarmee voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat het beding valt onder de reikwijdte van de Richtlijn. Het arrest geeft geen aanleiding aan te nemen dat het hof hieraan getwijfeld heeft. Overigens, had de rechter hieraan getwijfeld, dan was hij volgens HvJ 9 november 2010, C-137/08, LJN BO5516, NJ 2011/41 m.nt. M.R. Mok (VB Pénzügyi Lízing) verplicht geweest maatregelen tot instructie van de zaak te treffen om vast te stellen of het beding onder de reikwijdte van de Richtlijn valt.

3.8.1 (Ad b: de beoordeling van het beding). Een beding wordt volgens de Richtlijn als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort (artikel 3 lid 1). Daartoe dienen, kort gezegd, alle omstandigheden in ogenschouw te worden genomen (artikel 4 lid 1). In de Richtlijn is een bijlage opgenomen met een lijst van bedingen die als potentieel oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Deze lijst is indicatief en niet uitputtend (artikel 3 lid 3).

3.8.2 De bevoegdheid van het HvJ heeft betrekking op de uitlegging van het begrip "oneerlijk beding", als bedoeld in artikel 3, lid 1, van de Richtlijn en in de bijlage daarbij, alsmede op de criteria die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer hij een contractueel beding toetst aan de richtlijn. Het staat aan de nationale rechter om, rekening houdend met die criteria, zich in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding.(9)

3.9 Hieruit kan worden afgeleid, dat de vraag of het beding oneerlijk is, niet kan worden beoordeeld los van de omstandigheden van het geval. Recent heeft Uw Raad in zijn arrest van 21 september 2012 ([B/C]), rov. 3.4, benadrukt dat de omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen.(10) Tussen de lidstaten bestaat overigens de nodige variatie ten aanzien van de wijze waarop aan de toets van de Richtlijn invulling wordt gegeven.(11)

3.10.1 Het middel strekt er niet toe te betogen dat het onderhavige rentebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn.

3.10.2 Of dat het geval is, zou, mocht het middel slagen, alsnog onderzocht moeten worden.

Daarbij zou de vraag kunnen rijzen of het beding valt onder artikel 1 onder e van de bijlage bij de Richtlijn (te weten: het beding dat tot doel of tot gevolg heeft om de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen) en of het mogelijk moet worden aangemerkt als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. Daarmee zou de verhouding tussen de matigingsbevoegdheid van artikel 6:94 BW en de beoordeling van de eerlijkheid van het beding aan de orde kunnen komen.(12) Deze verhouding is onderwerp van één van de vragen die het hof Amsterdam bij arrest van 13 september 2011 aan het HvJ heeft gesteld over de ambtshalve toetsing in appel van een boetebeding in een huurovereenkomst (zie verder bij 3.26.1).(13) Voor het antwoord is mogelijk mede relevant (hoewel dat in verschillende opzichten een ander geval betreft) HvJ 14 juni 2012, C-618/10, LJN BW9433, NJ 2012/512 m.nt. Mok (Banco Espanol de Crédito/Calderon Camino).(14) In die zaak ging het om een contractuele vertragingsrente van 29% die door de Spaanse rechter als oneerlijk werd vernietigd en werd vervangen door een rente van 19%, welk percentage was gebaseerd op het percentage van de wettelijke rente en van de moratoire interesten in de nationale begrotingswetten van 1990 tot en met 2008. Het zelf aanvullen van een beding werd door het HvJ onverenigbaar geacht met de strekking van de Richtlijn. De Richtlijn verzet zich tegen een nationale regel op grond waarvan de nationale rechter, wanneer hij de nietigheid van een oneerlijk beding in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument vaststelt, de betrokken overeenkomst kan aanvullen door de inhoud van dat beding te herzien (rov. 71).

3.11.1 Het middel veronderstelt wel dat het beding oneerlijk zou kunnen zijn.

3.11.2 Daartoe wijst het middel (p. 4 en 6) op het bepaalde in artikel 1 onder e van de bijlage bij de Richtlijn, op de regeling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW en op de maximering van de contractuele rente op basis van artikel 4 van het Besluit Kredietvergoeding behorende bij de Wet op het Consumentenkrediet.(15) Op basis hiervan betoogt het middel (p. 7, bovenaan) dat het hof de oneerlijkheid had dienen te onderzoeken en niet kon volstaan met de constatering dat [eiser] de gevorderde contractuele rente niet heeft betwist (p. 5, bovenaan, en p. 6, onderaan).

3.12.1 Volgens het HvJ (zie rov. 43 van het bij 3.5 geciteerde arrest Banco Espanol de Crédito/Calderon Camino alsmede rov. 32 van het arrest Pannon) houdt de rol die het Unierecht de nationale rechter toebedeelt, niet alleen de loutere bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.(16)

3.12.2 Nu zou men deze overweging wellicht zo kunnen lezen, dat de nationale rechter steeds bevoegd is om ambtshalve een uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding wellicht oneerlijk is, maar daartoe verplicht is zodra hij over de noodzakelijke gegevens beschikt. (17) Die lezing suggereert mogelijk dat de vraag of sprake is van een bevoegdheid dan wel van een verplichting afhankelijk is van (en dus verschuift met een toename van) de beschikbare gegevens die nodig zijn om inhoudelijk te kunnen beoordelen of het beding oneerlijk is.

3.12.3 De bedoelde rechtsoverweging brengt naar mijn mening tot uitdrukking dat de rechter, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens beschikt, ambtshalve dient te toetsen of het beding oneerlijk is. Zie in dit verband ook HvJ 9 november 2010, C-137/08, LJN BO5516, NJ 2011/41 m.nt. M.R. Mok (VB Pénzügyi Lízing), rov. 49: "In het kader van zijn taken krachtens de richtlijn, dient de nationale rechter na te gaan of een contractueel beding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingsfeer van die richtlijn valt. Zo ja, dan is die rechter ambtshalve gehouden om dat beding te toetsen aan de in voornoemde richtlijn neergelegde eisen inzake consumentenbescherming."

3.13.1 De vraag is wanneer de rechter over de noodzakelijke gegevens beschikt. Enerzijds zou men kunnen denken dat de rechter pas dan tot toetsing van het beding moet overgaan zodra hij beschikt over alle gegevens die hem in staat stellen te oordelen dat het beding inderdaad oneerlijk is. Anderzijds zou men kunnen denken de rechter reeds tot toetsing van het beding moet overgaan zodra hij beschikt over alle gegevens die hem in staat stellen te constateren dat het beding onder de Richtlijn valt. Naar mijn mening heeft de bij 3.12.1 bedoelde overweging (meer) het oog op deze tweede benadering. Daarmee is echter nog niets gezegd over de omvang of uitkomst van de toets (noch over de eventuele weerslag daarvan in de uitspraak van de rechter).

3.13.2 De rechter, die meent over voldoende gegevens te beschikken om te kunnen toetsen of een beding oneerlijk is, kan in verband met deze toets tot verschillende conclusies komen.

De uitkomst van die toets zou kunnen zijn, dat het beding niet oneerlijk is. In cassatie wijst [eiser] op Hof Arnhem 12 oktober 2010, LJN BO7892, rov. 3.8 e.v., waarin het hof ambtshalve de oneerlijkheid van het beding ging toetsen - overigens, in afwijking van het onderhavige geval, na te hebben geconstateerd dat de consument een verweer tegen het beding had gevoerd - en dit per saldo niet oneerlijk achtte.

Denkbaar is ook dat de rechter geen enkele aanleiding ziet om het beding oneerlijk te achten; hij vindt het dan wellicht niet nodig om van die toets in zijn uitspraak gewag te maken.

Indien de rechter reeds beschikt over alle gegevens die hem in staat stellen te oordelen dat het beding zonder meer oneerlijk is, dan zal dat de uitkomst van de toets zijn. In verband met de aan dat oordeel te verbinden consequenties zal de toets worden vermeld in de uitspraak.

Het is ook mogelijk dat de rechter aan de hand van het dossier voorshands niet verder komt dan tot een vermoeden dat het beding mogelijk oneerlijk is. De rechter kan dan niet zelf de feiten aanvullen (zie artikel 149 Rv), maar kan wel op grond van de hem door zijn nationale recht geboden mogelijkheden beoordelen of er nadere gegevens door partijen moeten worden aangedragen teneinde hem in staat te stellen tot een afgerond oordeel te komen. Hartkamp en Hammerstein spreken in dit verband van een op basis van de dagvaarding of overige aan de rechter overgelegde documentatie gebaseerd vermoeden van onredelijkheid, dat de rechter aanleiding geeft om een of beide partijen in de gelegenheid te stellen nadere gegevens te verschaffen.(18) Naar thans wordt aangenomen, dwingt het EU-recht de rechter niet gebruik te maken van zijn bevoegdheden op dit punt.(19)

3.13.3 In Nederland wordt al geruime tijd aandacht besteed aan de praktische uitvoering van de verplichting tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen.(20) Mede met het oog daarop heeft het LOVCK aanbevelingen gedaan over de ambtshalve toetsing. Pavillon heeft in het werkproces van de rechter gedetailleerd verschillende stadia onderscheiden (met tussenstappen die ik thans onbesproken laat). In een eerste stadium beoordeelt de rechter of hij te maken heeft met een mogelijk oneerlijk beding, in het tweede stadium beoordeelt hij of het beding inderdaad oneerlijk is. Daarbij speelt, kort gezegd, enerzijds een rol over hoeveel gegevens de rechter reeds beschikt om een toetsing mogelijk te maken (en de vraag of hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid partijen uit te nodigen gegevens aan te dragen), en anderzijds het beding in kwestie. Wat dat laatste betreft, dient te worden bedacht dat bijvoorbeeld voor toetsing van een beding dat is opgenomen in de lijsten van de artikelen 6:236 en 237 BW mogelijk minder (nadere) gegevens nodig zijn, dan voor een beding dat wordt getoetst aan de open norm. Pavillon concludeert dan ook dat het verloop van een ambtshalve optreden sterk afhangt van de eisen die naar nationaal recht worden gesteld aan de onderbouwing van de oneerlijkheidstoetsing.(21)

3.13.4 In verband met de eisen die het nationale recht stelt aan de onderbouwing van de oneerlijkheidstoets moge ik verwijzen naar het reeds genoemde arrest van 21 september 2012 ([B/C]). In HR 23 april 2010, LJN BL6024, NJ 2010/454 m.nt. M.M. Mendel, VrA 2010, p. 71 m.nt. T.H.M van Wechem en A.L.J.A. Schreuder (Jansen/Fortis), rov. 3.5, speelde deze kwestie zijdelings. Voorts zijn in dit verband indirect van belang de door het hof Amsterdam bij arrest van 4 oktober 2011, LJN BT6548 (UPC/Hilversum) gestelde prejudiciële vragen over de ambtshalve toepassing van artikel 101 VWEU (zie bij 3.26.2).

3.14.1 Denkbaar is dat de rechter het hiervoor geschetste werkproces doorloopt en tot de conclusie komt, dat het beding niet oneerlijk is, dan wel dat daarvoor onvoldoende gegevens aanwezig zijn terwijl er onvoldoende aanleiding is om nadere gegevens te vragen. Indien in de uitspraak van deze negatieve toets (desnoods: zeer kort) melding wordt gemaakt, dan blijkt daaruit dat de rechter zich heeft gekweten van zijn Unierechtelijke taak. Voor een cassatieklacht over een verzuim om ambtshalve te toetsen, is dan geen ruimte. Hoogstens zou de wijze waarop de rechter zich van zijn taak heeft gekweten nog aan de orde kunnen komen.

In het onderhavige geval is er geen aanleiding om te veronderstellen dat het hof zich niet bewust zou zijn geweest van zijn taak om het rentebeding ambtshalve te toetsen. Ik lees in de uitspraak (in het bijzonder rov. 7.3.1), dat het hof heeft geoordeeld dat het aan die toetsing niet kon toekomen, omdat [eiser] de rentevordering in het geheel niet aan de orde heeft gesteld.

3.14.2 Daargelaten de door de middelen aan de orde gestelde vraag of het hof in de processuele context van het geval kon overgaan tot een ambtshalve toetsing (welke vraag bij 3.18 e.v. besproken zal worden), veronderstelt het middel m.i. terecht dat het hof beschikte over voldoende gegevens om tot een ambtshalve toetsing van het rentebeding over te kunnen gaan. Zou hierover anders worden gedacht, dan moeten de middelen falen.

3.14.3 De uitkomst van een dergelijke toets is thans onbekend. Naar mijn mening kan niet gezegd worden dat de rechter, indien deze een oordeel zou geven over het rentebeding, geen andere conclusie kan bereiken dan dat het beding als niet oneerlijk moet worden aangemerkt. Om deze reden kan niet gezegd worden, dat [eiser] belang mist bij de cassatiemiddelen. Zou hierover anders worden gedacht, dan moeten de middelen eveneens falen.

3.15.1 (Ad c: de positie van de partijen) De laatste voorvraag ziet op de positie van partijen. Uit het enkele feit dat [eiser] het (rente)beding en/of de daarop gebaseerde (rente)vordering niet bestrijdt, kan de rechter niet afleiden dat de consument afziet van de door de Richtlijn geboden bescherming. Volgens de rechtspraak van het HvJ is de toetsing aan de Richtlijn er niet van afhankelijk of de consument het beding betwist en moet de rechter de oneerlijkheid van het beding ambtshalve onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Bij de uitvoering van die verplichting is de nationale rechter op grond van de richtlijn evenwel niet gehouden, het betrokken beding buiten toepassing te laten wanneer de consument, na in kennis te zijn gesteld door die rechter, voornemens is het oneerlijke en niet-bindende karakter daarvan niet in te roepen maar kan de consument wel afzien van de door de Richtlijn geboden bescherming, aldus het HvJ. (22) Zo ver is het in de onderhavige zaak echter niet gekomen.

3.15.2 Het gegeven dat [eiser] juridische bijstand genoot, lijkt dit niet anders te maken. Uit het arrest Rampion (inzake de richtlijn consumentenkrediet) blijkt dat het antwoord op de vraag of de rechter ambtshalve aan de richtlijn moet toetsen niet wordt beïnvloed door de omstandigheid dat de consument door een advocaat wordt vertegenwoordigd. Volgens het HvJ "wettigt het feit dat het hoofdgeding is ingeleid door de echtelieden Rampion en zij door een advocaat worden vertegenwoordigd, geen andere conclusie [dan dat de rechter ambtshalve moet toetsen; A-G], omdat het probleem moet worden opgelost los van de concrete omstandigheden van deze zaak." (23)

3.16 Ook moet worden geabstraheerd van de omstandigheid dat [verweerder], naar het zich laat aanzien, een kleine ondernemer is. De Richtlijn kent slechts twee rollen, die van 'verkoper' en die van consument. De Richtlijn veronderstelt tussen de partijen die deze rollen vervullen een ongelijkheid, welke door actief ingrijpen van de rechter moet worden gecompenseerd.

3.17 De hier behandelde voorvragen leiden mij tot de conclusie dat er in deze zaak op zichzelf aanknopingspunten waren die het hof zou hebben kunnen brengen tot een ambtshalve toetsing van het rentebeding. De vraag is dan nog wel, of het hof dat in casu ook kon doen nu de op het beding gebaseerde vordering onbestreden is gebleven. Ik kom daarmee tot de bespreking van de middelen.

Ambtshalve toetsing

3.18 Zoals ik eerder opmerkte, strookt het oordeel van het hof met het interne Nederlandse recht. Voor wat betreft de grenzen van de rechtsstrijd naar intern Nederlands recht moge ik volstaan met een verwijzing naar het overzicht dat is gegeven in eerdere conclusies van mijn ambtgenoten A-G Keus en A-G Wuisman.(24) Kort samengevat, houdt dit stelsel in dat krachtens artikel 25 Rv de rechter de rechtsgronden ambtshalve aanvult. Hij mag zich daarbij slechts baseren op de feiten en omstandigheden die de partijen aan hun verzoek, vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd (artikel 24 Rv) en hij mag geen feiten aanvullen (artikel 149 Rv). Bepalingen van openbare orde moet de rechter echter ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd toepassen. Een goede procesorde brengt voorts mee dat beide partijen voldoende moeten worden gehoord over de grondslagen van de rechterlijke beslissing; met name moeten verrassingsbeslissingen vermeden worden waarmee de partijen, gelet op het verloop van hun processuele debat, geen rekening hoefden te houden.

Hieronder bezie ik eerst de rechtspraak van het HvJ over ambtshalve toetsing van EU-recht in het algemeen en de Richtlijn in het bijzonder, bezie ik vervolgens de situatie in Nederland op dit punt, waaronder de door het Hof Amsterdam gestelde prejudiciële vragen, en bespreek ik aansluitend een tweetal complicaties in de onderhavige zaak, te weten het feit dat het rentebeding de grondslag vormt van een onbestreden nevenvordering en het verbod van reformatio in peius. Daarna kom ik tot een slotsom.

3.19 Rechtspraak van het HvJ. In de zojuist genoemde conclusies wordt sub 3.3.5 ingegaan op de betekenis van het EU-recht in dit opzicht aan de hand van de arresten Van Schijndel en Van der Weerd. Het HvJ benadert de vraag of de rechter ambtshalve EU-recht moet toepassen in principe op basis van het beginsel van procedurele autonomie: de lidstaten dienen (bij gebreke van EU-regels daaromtrent) hun eigen rechtsregels toe te passen om deze vraag te beantwoorden. Zoals steeds, wordt de toepassing van nationaal recht in gevallen waarin aan het EU-recht ontleende rechten in het geding zijn, getoetst aan de twee randvoorwaarden van gelijkwaardigheid (ook wel equivalentie) en doeltreffendheid (ook wel effectiviteit). Het doeltreffendheidsbeginsel brengt mee dat regels die, praktisch gesproken, voorkómen dat de rechter (al dan niet ambtshalve) kan toetsen aan een regel van EU-recht door de nationale rechter buiten toepassing moeten worden gelaten. Deze toets vindt plaats tegen de achtergrond van de 'procedurele rule of reason', dat wil zeggen in de beoordeling wordt mede betrokken de ratio en strekking van de betreffende regel van nationaal recht en de plaats daarvan binnen het nationale recht. Op basis hiervan oordeelt het HvJ in vaste rechtspraak, zoals in de zaak Van der Weerd:(25)

"dat het doeltreffendheidsbeginsel zich niet verzet tegen een nationaal voorschrift dat de nationale rechter belet ambtshalve een rechtsgrond ontleend aan gemeenschapsbepalingen in aanmerking te nemen, wanneer hij voor het onderzoek van die rechtsgrond de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de grenzen van de door partijen afgebakende rechtsstrijd te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing van voormelde bepalingen belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd (zie arrest Van Schijndel en Van Veen, reeds aangehaald, punt 22)."(26)

Het HvJ voegt hier aan toe:

"39 Aan deze uitkomst wordt niet afgedaan door de rechtspraak in het arrest Peterbroeck, reeds aangehaald, en de arresten van 1 juni 1999, Eco Swiss (C-126/97, Jur. blz. I-3055), 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores (C-240/98-C-244/98, Jur. blz. I-4941), 21 november 2002, Cofidis (C-473/00, Jur. blz. I-10875), en 26 oktober 2006, Mostaza Claro (C-168/05, Jur. blz. I-10421).

40 Bovengenoemde rechtspraak is in casu niet relevant. Enerzijds wordt die immers gekenmerkt door de omstandigheden van de betrokken zaak, waarin de verzoeker in het hoofdgeding de mogelijkheid wordt ontnomen om naar behoren de onverenigbaarheid van een voorschrift van nationaal recht met het gemeenschapsrecht aan te voeren (zie arrest Peterbroeck, punten 16 e.v.). Anderzijds vindt die rechtspraak zijn rechtvaardiging in de noodzaak te verzekeren dat de consument doeltreffend wordt beschermd in de zin van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (zie reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 26; Cofidis, punt 33, en Mostaza Claro, punt 29). Bovendien kan die rechtspraak niet zinvol worden aangevoerd in het kader van het onderzoek inzake schending van het doeltreffendheidsbeginsel, omdat zij een beoordeling geeft van de gelijkwaardigheid van behandeling van gronden ontleend aan het nationale recht en gronden ontleend aan het gemeenschapsrecht (zie arrest Eco Swiss, reeds aangehaald, punt 37).

41 Blijkens het voorgaande houdt in zaken als die van de hoofdgedingen het doeltreffendheidsbeginsel voor de nationale rechter niet de verplichting in om ambtshalve een aan een communautaire bepaling ontleende grond, ongeacht het belang daarvan voor de communautaire rechtsorde, te onderzoeken, wanneer de partijen daadwerkelijk de mogelijkheid hebben om voor de nationale rechter een op het gemeenschapsrecht gebaseerde grond aan te voeren. Aangezien verzoekers in de hoofdgedingen daadwerkelijk de mogelijkheid hebben gehad om aan richtlijn 85/511 ontleende gronden aan te voeren, verplicht het doeltreffendheidsbeginsel de verwijzende rechter niet om ambtshalve de aan de artikelen 11 en 13 van deze richtlijn ontleende grond te onderzoeken."

3.20 Het HvJ onderscheidt derhalve een categorie zaken die afzonderlijke aandacht verdient, omdat het daarin gaat om "de noodzaak te verzekeren dat de consument doeltreffend wordt beschermd in de zin van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen" (rov. 40). In rov. 41 wordt onder meer naar deze categorie terugverwezen met de passage over het belang van een aan het EU-recht ontleende grond voor de communautaire (thans EU) rechtsorde.

3.21 In een aantal zaken heeft het HvJ onderzocht of het effectiviteitsbeginsel zich verzet tegen toepassing van bepalingen van nationaal recht die de rechter belemmeren om (ambtshalve) te onderzoeken of een beding oneerlijk is.(27) In de zaak Asturcom was aan de orde of de Richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter die kennisneemt van een vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis dat is uitgesproken zonder dat de consument is verschenen, ambtshalve dient vast te stellen of het arbitragebeding dat in een tussen een verkoper en die consument gesloten overeenkomst is opgenomen, oneerlijk is, en dit vonnis dient te vernietigen. Volgens het HvJ is de ondergrens van het doeltreffendheidsbeginsel bereikt bij een totaal passieve consument die noch in de arbitrale procedure is verschenen, noch een vernietigingsprocedure heeft gestart.(28)

3.22 Maar ook de totaal passieve consument van het arrest Asturcom geniet nog enige bescherming. De toepassing van het nationale recht dient immers ook te worden getoetst aan het gelijkwaardigheidsbeginsel. Nu neemt deze toetsing (niet alleen de 'klassieke' vorm aan, dat wordt bezien of zaken waarin EU-regels spelen door het nationale recht minder gunstig worden behandeld dan zaken waarin uitsluitend nationale regels spelen, maar ook) de vorm aan, dat een in het nationale recht voorziene mogelijkheid tot toetsing door de rechter moet worden gebruikt om aan het EU-recht te kunnen toetsen. Het gaat dan in het bijzonder om de mogelijkheid dat de rechter een contractueel beding (zoals een consumentenvoorwaarde) kan toetsen aan een regel van nationaal recht die verwijst naar het begrip 'openbare orde'. In het arrest Asturcom werd overwogen:

"52. Gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door richtlijn 93/13 aan de consument verzekerde bescherming berust, dient derhalve te worden vastgesteld dat artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden.

53. Hieruit volgt dat, voor zover de nationale rechter die kennisneemt van een vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van een definitief arbitraal vonnis, op grond van de nationale procesregels ambtshalve dient te onderzoeken of een arbitragebeding in strijd is met nationale voorschriften van openbare orde, hij eveneens ambtshalve moet beoordelen of dit arbitragebeding oneerlijk is in het licht van artikel 6 van voornoemde richtlijn, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie in die zin arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 32)."

Op dit punt wordt hieronder (bij 3.25) nog teruggekomen.

3.23 De situatie in Nederland. In beginsel is het Nederlandse stelsel zoals neergelegd in de artikelen 24 en 25 Rv in overeenstemming met de eisen die het EU-recht stelt.(29) Het EU-recht kan in bepaalde gevallen echter verdergaande eisen stellen, zoals hierboven werd gezien. De desbetreffende rechtspraak van het HvJ heeft zijn weg gevonden naar de rechtspraak van Uw Raad. Waar het (pas in cassatie ingeroepen) EU-recht het hof genoopt zou hebben om te treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, legde de Hoge Raad voor de toelaatbaarheid/gebodenheid daarvan in zijn arrest van 11 september 2009 (Cagemax) de toets aan of sprake is van: 'een communautair belang van zo fundamenteel gewicht en in een zodanig concrete mate, dat het hof ambtshalve ertoe had moeten overgaan om ter behartiging van dat belang communautair recht toe te passen'.(30)

3.24 Uw Raad aanvaardt daarmee naar mijn mening de mogelijkheid dat de appelrechter in bepaalde gevallen buiten de grieven om toetst aan een aan het EU-recht ontleende rechtsgrond. Daarmee is m.i. ook een antwoord gegeven op de vraag of de rechtspraak van de Hoge Raad inzake de Richtlijn oneerlijke bedingen een andere koers zou volgen dan de door het HvJ uitgezette koers.(31) Deze discussie vormt mede de achtergrond van het bij 3.26.1 bedoelde verwijzingsarrest van het hof Amsterdam. (32) De vraag naar de kwalificatie van de Richtlijn in dit verband ligt dan nog open.

3.25 In de literatuur bestaat discussie over de vraag of het 'openbaar belang' waarvan sprake is in de rechtspraak van het HvJ al dan niet hetzelfde is als openbare orde in de zin van het Nederlandse recht voor wat betreft de verplichting tot ambtshalve toetsing, dan wel daarmee op vergelijkbare wijze moet worden behandeld.(33) Mede tegen die achtergrond bestaat in de literatuur ook discussie over de vraag of artikel 6 Richtlijn meebrengt dat (via de band van de openbare orde) de rechter ambtshalve buiten de grieven om de oneerlijkheid van een beding dient te toetsen.

Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent stellen dat de appelrechter in gevallen waarin de richtlijn oneerlijke bedingen van toepassing is, buiten de grieven om mag oordelen, maar slechts binnen het door de grieven ontsloten gebied.(34) Ancery heeft echter recent verdedigd dat de positie van de appelrechter een andere is dan die van de rechter in eerste aanleg. Waar de toets aan de Richtlijn in eerste aanleg - zo nodig ambtshalve - geschiedt of dient te geschieden, eisen de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid zijns inziens niet dat de appelrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd tot een dergelijke toetsing over gaat. Ancery baseert dit op het verdedigingsbeginsel, het grievenstelsel, de 'in beginsel strakke'-regel en het verbod van reformatio in peius alsmede op het selectieve gebruik dat zijns inziens in de rechtspraak van het HvJ wordt gemaakt van de openbare orde.(35)

In een aantal gevallen wordt door de appelrechter buiten de grieven om aan de Richtlijn getoetst. Zie bijvoorbeeld het reeds genoemde arrest van het hof Arnhem van 12 oktober 2010, LJN BO7892.

Vermelding verdient ook hof 's-Hertogenbosch 20 december 2011, LJN BU8965, rov. 8.7.1-8.7.5. In deze zaak beroept een consument zich op een garantie. De ondernemer verweert zich met een beroep op het vervalbeding dat in de garantie is opgenomen. Het hof toetst ambtshalve dit beding en oordeelt voorshands dat het oneerlijk is.

3.26.1 Aanhangige prejudiciële vragen. Het hof Amsterdam heeft in zijn reeds genoemde arrest van 23 september 2011, LJN BS7888 (D.F. Asbeek Brusse & K. de Man Garabito/Jahani BV) prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld. De zaak ziet op een boetebeding in een huurovereenkomst van woonruimte. De consument/huurder heeft een beroep gedaan op matiging van de boete. Die betwisting van de boete roept de vraag op of het boetebeding in de huurovereenkomst een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn en voorts, indien dat het geval is, of het hof bevoegd en gehouden is dat beding ambtshalve te toetsen. Het hof heeft onder meer de volgende vraag voorgelegd aan het HvJ:

"Brengt de omstandigheid dat artikel 6 van de richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde gelden als regels van openbare orde mee dat in een geding tussen particulieren de nationale uitvoeringswetgeving met betrekking tot oneerlijke bedingen van openbare orde is, zodat de nationale rechter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bevoegd én verplicht is ambtshalve (en dus ook buiten de grieven om) een contractueel beding te toetsen aan de nationale uitvoeringswetgeving en de nietigheid van dat beding aan te nemen indien hij tot het oordeel komt dat het beding oneerlijk is?"

Deze zaak is aanhangig bij het HvJ onder zaaknummer C-488/11. De positie van de appelrechter is ook aan de orde in zaak C-397/11 (Jorös).

3.26.2 De verplichting om ambtshalve de oneerlijkheid van een beding te onderzoeken impliceert volgens de literatuur niet dat de rechter het voorschrift van artikel 149 Rv zou kunnen negeren (zie bij 3.13.1). Ook dit punt is aan het HvJ voorgelegd. Hof Amsterdam 4 oktober 2011, LJN BT6548 (UPC/Hilversum) heeft onder meer deze vragen gesteld:

"V a Is artikel 101 VwEU een bepaling van openbare orde die meebrengt dat de rechter deze bepaling ambtshalve moet toepassen buiten de rechtsstrijd in de zin van de artikelen 24 en 25 Rv?

V b Zo ja, bij welke ten processe gebleken feiten dient de rechter ambtshalve over te gaan tot onderzoek van de toepasselijkheid van artikel 101 VwEU? Is de rechter hiertoe ook gehouden indien dit onderzoek (mogelijk) leidt tot aanvulling van feiten in de zin van artikel 149 Rv, nadat partijen de gelegenheid is gegeven zich daarover uit te laten?"

Ten aanzien van de ambtshalve toepassing van artikel 101 VWEU spelen vergelijkbare vragen als ten aanzien van de ambtshalve toetsing van bedingen aan de Richtlijn. Deze zaak is aanhangig bij het HvJ onder zaaknummer C-518/11. Een vraag die verwantschap vertoont met de bovengenoemde vraag V b is ten aanzien van de Richtlijn aanhangig in zaak C-472/11 (Banif Plus Bank).

3.27 Verdere complicaties. Nu spelen in de onderhavige zaak complicaties, die niet spelen in de bij 3.26.1 bedoelde zaak. Dat is het feit dat het rentebeding in deze zaak de grondslag vormt van een onbestreden nevenvordering en voorts het verbod van reformatio in peius. De gedachte zou kunnen opkomen, dat deze complicaties van dien aard zijn, dat zij sowieso in de weg staan aan de mogelijkheid van ambtshalve toetsing van het rentebeding. Voor mij is dat niet evident. Daarom breng ik deze complicaties nu pas ter sprake.

Ik neem daarbij aan dat artikel 6 Richtlijn in verband met de ambtshalve toetsing moet worden behandeld als een bepaling van openbare orde. Zoals gezegd, ligt deze vraag bij het HvJ ter beantwoording voor.

3.28 Ten aanzien van het eerste punt diene het volgende. Wanneer artikel 6 Richtlijn in verband met de ambtshalve toetsing moet worden behandeld als een bepaling van openbare orde, rijst de vraag welke ruimte daarmee voor het hof ontstond om het aan de rentevordering ten grondslag gelegde rentebeding ambtshalve te toetsen.

Er is discussie over de vraag of een bepaling van openbare orde alleen ambtshalve buiten de grieven om getoetst kan worden binnen het door de grieven en het petitum ontsloten gebied. Dit wordt bijvoorbeeld aangenomen door Bakels, Hammerstein en Wesseling-Van Gent, maar bestreden door Snijders.(36) Mogelijk dient op dit punt een onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie dat er in eerste aanleg wel een beslissing is genomen ter zake van het beding en de situatie dat dat niet is gebeurd. (37)

3.29 In het onderhavige geval heeft [verweerder] na afwijzing van zijn vorderingen appel ingesteld. In hoger beroep heeft hij alsnog toewijzing gevorderd van de hoofdsom en (onder meer) de contractuele rente. Ten aanzien van de nevenvordering ter zake van de contractuele rente heeft [eiser] geen verweer gevoerd. De grieven stelden de rentevordering echter wel aan de orde evenals het petitum.(38) M.i. is verdedigbaar dat de beoordeling van het rentebeding daarmee viel binnen het door de grieven en het petitum ontsloten gebied.

3.30 In nr. 3.3 wees ik erop dat de devolutieve werking van het appel in casu niet meebracht dat het hof, na gegrondbevinding van de grieven van [verweerder], een door de eerste rechter onbehandeld gelaten verweer van [eiser] met betrekking tot de contractuele rente had dienen te onderzoeken in zoverre dat [eiser] op dit punt ook in eerste aanleg geen verweer had gevoerd.

In gevallen als de onderhavige zou de volgende, op de devolutieve werking van het appel geënte gedachte mogelijk behulpzaam kunnen zijn. Wanneer men aanneemt dat de rechtbank verplicht zou zijn geweest om ambtshalve het rentebeding te toetsen indien zij daaraan zou zijn toegekomen (dus bij toewijzing van de hoofdsom), dan lijkt verdedigbaar dat het hof na gegrondbevinding van de grieven van [verweerder] alsnog ambtshalve het rentebeding dient te toetsen. Ancery oppert deze gedachte, maar verwerpt haar met een beroep op het verdedigingsbeginsel.(39) Aan dat bezwaar zou wellicht tegemoet kunnen worden gekomen, wanneer de rechter partijen in staat stelt zich uit te laten over zijn voornemen het beding te toetsen respectievelijk te reageren op zijn voorlopige oordeel dienaangaande.(40)

3.31 Zou over het voorgaande anders geoordeeld moet worden, dan vraag ik mij af of de in 3.28 bedoelde omlijning van het gebied waarbinnen het hof ambtshalve kan toetsen in een geval als het onderhavige in de weg zou kunnen staan aan het actieve optreden dat de Richtlijn van de nationale rechter verlangt. De rentevordering, die is gebaseerd op het beding inzake contractuele rente, is immers niet meer dan een sequeel van de hoofdvordering. De consument bestrijdt de vordering ter zake van de hoofdsom, maar niet de vordering ter zake van de contractuele rente. Dat lijkt te stroken met het beeld van de consument die niet van zijn rechten op de hoogte is of niet in staat is deze te verwezenlijken,(41) dat kennelijk aan de Richtlijn ten grondslag ligt en dat actief ingrijpen van de rechter rechtvaardigt.

Zou de appelrechter niet ambtshalve kunnen ingrijpen, dan zou wellicht naar aanleiding van de executie van de veroordeling in kort geding door de voorzieningenrechter alsnog een oordeel gegeven moeten worden over de eerlijkheid van het rentebeding.(42) Dat zou minder efficiënt zijn, dan een beoordeling van het beding in de oorspronkelijke procedure.

3.32 Het feit dat het rentebeding in deze zaak de grondslag vormt van een onbestreden nevenvordering, betekent naar mijn mening niet dat zonder meer kan worden aangenomen, dat de appelrechter in casu het beding niet ambtshalve behoefde te toetsen.

3.33 Met het zojuist besproken punt hangt ook samen het tweede punt. Dat betreft het verbod van reformatio in peius, dat wil zeggen de regel dat de appellant niet als gevolg van zijn eigen appel (dus wel als gevolg van een door de wederpartij ingesteld appel) in een mindere positie kan komen te verkeren dan waarin hij door de bestreden beslissing was gebracht. Dit staat er overigens niet aan in de weg dat de appellant als gevolg van de devolutieve werking van zijn appel alsnog slechter af is. De appelrechter moet, na gegrondbevinding van een of meer grieven, alsnog de in eerste aanleg niet behandelde of verworpen stellingen van de thans geïntimeerde onderzoeken en zou op die basis tot een voor de appellant ongunstiger oordeel kunnen komen.(43) Hier speelt de vraag of het verbod van reformatio in peius eraan in de weg staat, dat toepassing van bepalingen van openbare orde leidt tot een voor de appellant ongunstiger resultaat. (44)

3.34.1 Ten aanzien van het in artikel 8:69 lid 1 Awb voorkomende verbod van reformatio in peius heeft het HvJ (Grote Kamer) in de zaak Heemskerk overwogen:(45)

"46. In dit verband moet worden opgemerkt dat het gemeenschapsrecht een nationale rechter niet kan verplichten een communautaire bepaling ambtshalve toe te passen wanneer een dergelijke toepassing ertoe zou leiden dat het in zijn nationale procesrecht verankerde beginsel van het verbod van reformatio in peius wordt doorbroken.

47. Een dergelijke verplichting zou namelijk niet alleen indruisen tegen het beginsel van de eerbiediging van het recht van verweer, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, die ten grondslag liggen aan bovengenoemd verbod, maar zou voor de particulier die beroep heeft ingesteld tegen een voor hem bezwarende handeling, het risico meebrengen dat dit beroep hem in een ongunstigere positie brengt dan die waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij zich ervan had onthouden dit beroep in te stellen.

48. Gelet op het voorgaande dient op de derde en de vijfde vraag te worden geantwoord dat het gemeenschapsrecht de nationale rechter niet verplicht om een bepaling van het gemeenschapsrecht ambtshalve toe te passen, wanneer een dergelijke toepassing zou meebrengen dat hij het in het toepasselijke nationale recht verankerde beginsel van het verbod van reformatio in peius doorbreekt."

3.34.2 De zaak Heemskerk betrof de terugvordering door de overheid van aan Heemskerk in verband met de export van dieren toegekende uitvoerrestituties, omdat het vervoer van de dieren niet had voldaan aan de eisen gesteld bij Verordening (EG) nr. 615/98 van de Commissie van 18 maart 1998 houdende bijzondere uitvoeringsbepalingen voor het stelsel van uitvoerrestituties met betrekking tot het welzijn van levende runderen tijdens het vervoer ervan. Er waren, kort gezegd, te veel dieren op een schip vervoerd. In eerste aanleg was geoordeeld dat restitutie diende te volgen voor het aantal te veel vervoerde dieren. In het daartegen door Heemskerk in gestelde appel rees bij het CBb ambtshalve de vraag of het EU-recht meebracht dat voor alle vervoerde dieren restituatie moest worden bevolen. Daartoe bestond in verband met het verbod van reformatio in peius geen ruimte meer.

3.35 In de literatuur wordt aangenomen dat deze uitspraak ook ziet op het civiele hoger beroep.(46) Dat lijkt mij in het algemeen juist, maar ik vraag mij af of daarmee het antwoord in de onderhavige zaak gegeven is.

3.36 In de zaak Heemskerk ging het (als ik het goed zie) niet om een bepaling van EU-recht die voor de EU-rechtsorde van bijzonder gewicht is in de zin van het bij 3.19 geciteerde arrest Van der Weerd. Artikel 6 van de Richtlijn is, naar het zich laat aanzien, wel een bepaling van een dergelijk gewicht. Dat plaatst de erkenning van het verbod van reformatio in peius in een ander licht.(47) In de zaak Heemskerk kwamen niet de rechten van de particulier in de knel door de erkenning van het verbod van reformatio in peius, maar de algemene belangen van de EU.(48) Gezien de door de Richtlijn nagestreefde bescherming van consumenten tegen oneerlijke bedingen en de daaruit voortvloeiende taak van de rechter om actief in te grijpen, lijkt mij niet zonder meer duidelijk, dat het verbod van reformatio in peius belemmert dat de appelrechter toetst of een beding oneerlijk is. Daarbij zij bedacht dat de rol van het verbod van reformatio in peius mogelijk afhankelijk is van de 'toevallige' omstandigheid dat de eerste rechter de verkoper in het ongelijk heeft gesteld in plaats van de consument.

3.37 Het feit dat het verbod van reformatio in peius een rol speelt, betekent naar mijn mening niet dat zonder meer kan worden aangenomen, dat de appelrechter het beding in casu niet ambtshalve behoefde te toetsen.

3.38 Het verdedigingsbeginsel is uiteraard van groot gewicht. Een ambtshalve toetsing van een beding aan de Richtlijn is daarmee echter niet noodzakelijkerwijze strijdig. Zoals ook blijkt uit de rechtspraak over verrassingsbeslissingen, kan de rechter die voorshands meent dat het beding oneerlijk is, een reactie van partijen vragen.

3.39 Voor de goede orde wijs ik nog op de regel dat de grieven in beginsel in een keer aangevoerd moeten worden. Deze 'in beginsel strakke'-regel strekt ertoe een efficiënt debat in hoger beroep te bevorderen. Zij is echter niet absoluut en kent diverse uitzonderingen.(49) Naar mijn mening belemmert deze regel als zodanig niet de ambtshalve toetsing van een oneerlijk beding in appel. Men zou kunnen zeggen dat deze regel niet ziet op de situatie dat de rechter ambtshalve buiten de grieven om moet toetsen aan de Richtlijn. Voorts weegt het met de 'in beginsel strakke'-regel beoogde belang m.i. minder zwaar dan het met de ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen beschermde belang van een effectieve bescherming van consumentenrechten.(50)

3.40 Slotsom. Ik kom tot de volgende slotsom. Er waren in deze zaak op zichzelf aanknopingspunten die het hof zou hebben kunnen brengen tot een ambtshalve toetsing van het rentebeding. Voor de beoordeling van het middel lijkt in ieder geval beantwoording van de onder zaaknummer C-488/11 bij het HvJ aanhangige vraag relevant. Nu deze vraag is gesteld, verdient het de voorkeur het antwoord van het HvJ af te wachten. Ik heb verder gemeend dat het feit dat het rentebeding in deze zaak de grondslag vormt van een onbestreden nevenvordering, niet betekent dat zonder meer kan worden aangenomen, dat de appelrechter in casu het beding niet ambtshalve behoefde te toetsen. Ook het arrest Heemskerk van het HvJ staat daaraan m.i. niet zonder meer in de weg. Mogelijk is verduidelijking hier wenselijk. Het lijkt mij daarom het beste dat de Hoge Raad de zaak aanhoudt in afwachting van beantwoording van, evenueel ook door hemzelf te stellen, prejudiciële vragen door het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de zaak aanhoudt in afwachting van beantwoording van prejudiciële vragen door het Hof van Justitie van de Europese Unie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb 1993, L 95/29.

2 Het hof 's-Hertogenbosch is in zijn arrest van 6 september 2011 in meer detail op de zaak ingegaan (rov. 7.1.1 t/m 7.1.9), maar dat is in cassatie verder niet van belang.

3 Ook het hof gaat blijkens de berekening in rov. 7.5.3 uit van enkelvoudige rente.

4 Zie o.m. A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, nrs. 216-222; B. Wessels & M.H. Wissink, 'Inleiding', in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p. 16-17; V. van de Brink, 'Dwingend karakter van afd. 6.5.3, de vernietigbaarheid van bedingen, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p. 86-88; LOVCK-rapport, Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, februari 2010 (te vinden op rechtspraak.nl), p. 10-12; Asser 3-I*/Hartkamp (2011), nr. 188, 252; A.S. Hartkamp, 'De verplichting tot ambtshalve toepassing van Europees recht door de Nederlandse rechter', Trema 2010-4, p. 138; H.J. Snijders, 'Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt', WPNR 2008 (6761), p. 551.

5 Vgl. reeds in algemene zin HR 19 september 1997, LJN ZC2435, NJ 1998/6 (Assoud/SNS).

6 HvJ 27 juni 2000, C-240/98-C-244/98, Jurispr. blz. I-4941, LJN AD3215, NJ 2000/730 (Océano Grupo Editorial en Salvat Editores); HvJ 21 november 2002, C-473/00, LJN AO0256, NJ 2003/703 m.nt. M.R. Mok (Cofidis); HvJ 26 oktober 2006, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, LJN AZ3959, NJ 2007/201 m.nt. M.R. Mok (Mostaza Claro); HvJ 4 juni 2009, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713. LJN BI7786, NJ 2009/395 m.nt. M.R. Mok (Pannon GSM); HvJ 6 oktober 2009, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579; LJN BJ9856, NJ 2010/11 m.nt. M.R. Mok (Asturcom Telecomunicaciones); HvJ 9 november 2010, C-137/08, LJN BO5516, NJ 2011/41 m. nt. M.R. Mok (VB Pénzügyi Lízing); HvJ 16 november 2010, C-76/10, Jurisprudentie 2010 bladzijde I-11557 (Pohotovost); HvJ 15 maart 2012, C-453/10, NJ 2012/330 m.nt. M.R. Mok (Perenicová en Perenic); HvJ 26 april 2012, C-472/10, LJN BW4942, NJ 2012/404 m.nt. M.R. Mok (Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/Invitel Távközlési Zrt.); HvJ 14 juni 2012, C-618/10, LJN BW9433, NJ 2012/512 m.nt. M.R. Mok, MvV 2012, p. 295 m.nt. R. Meijer (Banco Espanol de Crédito/Camino).

7 HvJ 14 juni 2012, C-618/10, LJN BW9433, NJ 2012/512 m.nt. M.R. Mok, MvV 2012, p. 295 m.nt. R. Meijer (Banco Espanol de Crédito/Calderon Camino).

8 Zie daaromtrent HR 19 september 1997, LJN ZC2435, NJ 1998/6 (Assoud/SNS); HR 21 februari 2003, LJN AF1563, NJ 2004/567 m.nt. JH (Wevers Stous/Stichting Parkwoningen Hoge Weide).

9 HvJ 26 april 2012, C-472/10, LJN BW4942, NJ 2012/404 m.nt. M.R. Mok (Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/Invitel Távközlési Zrt.), rov. 22; HvJ 9 november 2010, C 137/08, LJN BO5516, NJ 2011/41 m.nt. M.R. Mok (VB Pénzügyi Lízing), rov. 44; HvJ 4 juni 2009, C-243/08, LJN BI7786, NJ 2009/395 m.nt. M.R. Mok (Pannon), rov. 37; HvJ 1 april 2004, C-237/02, LJN AS7517, NJ 2005/75 (Freiburger Kommunalbauten), rov. 19 en 21; HvJ 7 mei 2002, C-478/99, LJN AF5765, NJ 2003/74 (Commissie/Zweden), rov. 17.

10 HR 21 september 2012, LJN BW6135, RvdW 2012/1132, MvV 2012-10, p. 287-294 m.nt. E.J. Zippro, TBR 2012/206 m.nt. C.M.D.S. Pavillon ([B/C]).

11 Zie C.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumentenrecht. De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend perspectief (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2011, i.h.b. hfd. 3 en 6.

12 Naar Nederlands recht is het mogelijk dat bij een toetsing aan de norm uit artikel 6:233 aanhef en onder a BW, als omstandigheid wordt meegewogen de rechterlijke matigingsbevoegdheid uit artikel 6:94 BW, zie HR 24 maart 2006, LJN AV1706, NJ 2007/115 m.nt. H.J. Snijders ([D/E]), rov. 3.5.2 en Parl. Gesch. Boek 6 Inv. 3, 5 en 6 (1990), p. 1743. Zie hierover o.m. R.H.C. Jongeneel, 'De blauwe lijst', in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden, 2010, p. 301 e.v.

13 Hof Amsterdam 13 september 2011, LJN BS7888, NJF 2011/421, TvC 2012, p. 167 (D.F. Asbeek Brusse & K. de Man Garabito/Jahani BV). De betreffende vraag luidt: "Past het bij de nuttige werking van het gemeenschapsrecht dat de nationale rechter een boetebeding dat moet worden aangemerkt als een oneerlijk beding in de zin van de richtlijn niet buiten toepassing laat, maar slechts met toepassing van de nationale wetgeving de boete matigt, indien een particulier wel een beroep op de matigingsbevoegdheid van de rechter heeft gedaan, maar niet op de vernietigbaarheid van het beding."

14 Zie voor een toepassing Rechtbank Rotterdam, sector kanton, 5 oktober 2012, LKN BY5236, rov. 4.4.

15 Het Besluit Kredietvergoeding (laatstelijk Stb. 2011/247) berust op o.m. artikel 35 WCK. Artikel 4 van het Besluit ziet op de toegelaten kredietvergoeding bij regelmatige afwikkeling. Artikel 11 van dat besluit bevat de formule voor het berekenen van de ten hoogste verschuldigde vertragingsvergoeding.

16 In de Franse versie "43. Par conséquent, le rôle qui est attribué par le droit de l'Union au juge national dans le domaine considéré ne se limite pas à la simple faculté de se prononcer sur la nature éventuellement abusive d'une clause contractuelle, mais comporte également l'obligation d'examiner d'office cette question, dès qu'il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet (voir arrêt Pannon GSM, précité, point 32)."

17 Mogelijk gaat M.R. Mok uit van deze gedachte in zijn noot onder HvJ 14 juni 2012, C-618/10, LJN BW9433, NJ 2012/512. Zie voorts R. Meijer, MvV 2012, p. 297 en 299; C.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumentenrecht. De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend perspectief (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2011, nr. 63. A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, nrs. 239-242, 247, en 300 e.v., bespreekt de betekenis van deze overweging in de sleutel van de art. 24 en 149 Rv.

18 Asser/Hartkamp 3-I* 2011 nr. 252; H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2011, nr. 56a op p. 48.

19 R.H.C. Jongeneel, NTER 2011, p. 37; C. Mak, TvC 2010, p. 217; R. Meijer, MvV 2012, p. 299; J.H.M. Sanjaard, MvV 2011, p. 81-82; A. Ancery en M.H. Wissink, European Review of Private Law 2010, p. 316; Ancery, diss., nrs. 295-317.

20 A-G Trstenjak heeft in haar conclusie sub 34-56 voor HvJ 14 juni 2012, C-618/10, (Banco Espanol de Crédito/Calderon Camino) onder meer gewezen op de implicaties van een (volle) toetsing van een (materieel) beding in een procedure als een betalingsbevelsprocedure, die daarop niet is ingericht. Het HvJ is de A-G niet gevolgd in de mede op grond daarvan door haar aanbevolen beperkte toetsing.

21 Pavillon, diss,. p. 48-52. Zie voor een praktijkonderzoek C.M.D.S. Pavillon, VrA 2006/2, p. 25-70. Zie voor een overzicht ook GS Verbintenissenrecht (E.H. Hondius), afdeling 6.5.3, aant. 10.

22 HvJ 4 juni 2009, C-243/08, LJN BI7786, NJ 2009/395 m.nt. M.R. Mok (Pannon), rov. 33. In Pannon ging het om een forumkeuzebeding. Het is denkbaar dat de consument, die eenmaal is verschenen bij de volgens dat beding bevoegde rechter er de voorkeur aan geeft de zaak door die rechter verder te laten beoordelen en aldus af te zien van de bescherming van de Richtlijn. Vgl. Ancery, diss., nr. 243-244; A. Ancery en M.H. Wissink, European Review of Private Law 2010, p. 313; M.B.M. Loos, TvC 2009, p. 194.

23 HvJ 4 oktober 2007, C-429/05, Jur. 2007, p. I-8017, NJ 2008/37 m.nt. M.R. Mok (Rampion), rov. 65. Zie ook Pavillon, diss., p. 49; A.G.F. Ancery en H.B. Krans, 'Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht', RMThemis 2009, p. 197.

24 Nrs. 3.3-3.3.3 van de conclusie van A-G Keus voor 11 september 2009, LJN BI7145, NJ 2010/369 en dezelfde nummers van de conclusie van A-G Wuisman voor HR 11 september 2009, LJN BI7145, NJ 2010/369, AB 2010/13 m.nt. B.P.M. van Ravels, JB 2009/265 m.nt. N. Verheij (Cagemax/Staat).

25 HvJ EG 7 juni 2007, C-222/05, Jur. 2007, blz. I-04233, LJN BA9090, NJ 2007/391 m.nt. M.R. Mok, AB 2007/228 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, JB 2007/131 m.nt. R.J.N. Schlössels en C.L.G.F.H. Albers, rov. 36 (Van der Weerd/Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (Nederland)); HvJ EG 14 december 1995, C-430/93 en C-431/93, Jur. 1995, blz. I-04705, LJN AD4743, NJ 1997/116, AB 1996/92 m.nt. F.H. Burg, BNB 1996/276, m.nt. M.W.C. Feteris (Van Schijndel en Van Veen/Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten). Zie ook HvJ EG 12 februari 2008, C-2/06, LJN BC7663, NJ 2008/278, m.nt. M.R. Mok, AB 2008/100, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Kempter/Hauptzollamt), rov. 45; HvJ 26 oktober 2006, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, LJN AZ3959, NJ 2007/201 m.nt. M.R. Mok (Mostaza Claro), rov. 24.

26 Verwezen wordt naar HvJ 14 december 1995, C-430/93, C-431/93, LJN AD4743, NJ 1997/116 (Van Schijndel).

27 HvJ 21 november 2002, C-473/00, LJN AO0256, NJ 2003/703 m.nt. M.R. Mok (Cofidis); HvJ 6 oktober 2009, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579; LJN BJ9856, NJ 2010/11 m.nt. M.R. Mok (Asturcom Telecomunicaciones); HvJ 14 juni 2012, C-618/10, LJN BW9433, NJ 2012/512 m.nt. M.R. Mok, MvV 2012, p. 295 m.nt. R. Meijer (Banco Espanol de Crédito/Camino).

28 HvJ EG 6 oktober 2009, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, LJN BJ9856, NJ 2010/11 m.nt. M.R. Mok (Asturcom Telecomunicaciones),

29 Ik volsta met een verwijzing naar Ancery, diss., nrs. 320-324; H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2011, nr. 56a.

30 HR 11 september 2009, LJN BI7145, NJ 2010/369, AB 2010/13 m.nt. B.P.M. van Ravels, JB 2009/265 m.nt. N. Verheij (Cagemax Holland BV/Staat), rov. 3.3.2, tweede alinea. Zie ook Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 128. Aan de vraag naar de ambtshalve toepassing werd niet toegekomen in HR 4 juni 2010, LJN BM0137, BNB 2010/322 m.nt. J.A.R. van Eijsden, VN 2010/65.6 m.nt. Kluwer. Zie rov. 3.6.1-3.6.2 van het arrest alsmede de nrs. 7.10 e.v. van de conclusie van A-G Wattel. Vgl. ook HR 17 oktober 2010, LJN BM9784, JAR 2010, 25 (art. 81 RO) en de conclusie van A-G Verkade sub 4.13-4.14,

31 Zie HR 24 maart 2006, LJN AV1706, NJ 2007/115 m.nt. H.J. Snijders, NTBR 2006, 240 m.nt. H. Schelhaas, MvV 2006, p. 194 m.nt. D.J. Beenders, European Review of Contract Law 2007, p. 362 m.nt. M.H. Wissink (i.h.b. p. 368-370) ([D/E]). Zie over deze uitspraak voorts Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 252.

32 Zie ook rov. 3.5.3 van het tussenarrest in deze zaak (Hof Amsterdam 8 maart 2011, LJN BQ8518, NJF 2011/242).

33 Ik volsta met een greep uit de uitgebreide literatuur. A.M. van Aerde, 'Europees recht en het stelsel van art. 24 en 25 rv. MvV 2009, p. 140-141; A.F.G. Ancery, diss., nrs. 238-239, 300; A.G.F. Ancery en H.B. Krans, 'Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht', RMThemis 2009, p. 199-200; A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht (oratie Nijmegen) 2007; A.S. Hartkamp, 'Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden', WPNR 6779 (2008), i.h.b. p. 980; A.S Hartkamp, 'Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden', WPNR 6813 (2009), p. 774; A.S. Hartkamp, 'De verplichting tot ambtshalve toepassing van Europees recht door de Nederlandse rechter', Trema 2010, i.h.b. p. 138-139; Asser/Hartkamp 3-I* 2011 nrs. 129-130; A.S. Hartkamp, European law and national private law. Deventer: Kluwer 2012, nr. 130; L.A.D. Keus, Europees privaatrecht (Mon. BW A30), 2009, p. 67-69; C. Mak, TvC 2010, p. 217; R.H.C. Jongeneel, 'Het Pénzügyi-arrest: een beperkte onderzoeksplicht in het kader van de ambtshalve toetsing', NTER 2011, p. 35; M.R. Mok, NJ-noot sub 2 onder Pannon , NJ-noot sub 3 onder Martín Martín en NJ-noot sub 3 onder Van der Weerd; C.M.D.S. Pavillon, 'De procedurele autonomie wijkt (opnieuw) voor de effectieve doorwerking van de Richtlijn oneerlijke bedingen', NTBR 2007/17, i.h.b. sub V; H.J. Snijders, 'Aanvulling van gronden van EU-recht door de Nederlandse burgerlijke rechter' in: A.S. Hartkamp e.a. (red), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, deel I, Deventer: Kluwer 2007, i.h.b. p. 92-95; H.J. Snijders, 'Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt', WPNR 6761 (2008), i.h.b. p. 550 e.v.; H.J. Snijders, 'Naschrift', WPNR 6779 (2008), p. 982; H.J. Snijders, 'Andermaal de vraag naar ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (van Europees recht), een reactie op A.S. Hartkamp, WPNR (2009) 6813 en een korte bespreking van het nog recentere Asturcom-arrest', WPNR 6823 (2009), p. 1001; B. Wessels & M.H. Wissink, 'Inleiding', in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p. 18-19.

34 Asser Procesrecht/Bakels/Hammerstein/Wesseling-van Gent, Hoger Beroep 4 2012, nr. 177. Zie ook H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2011, nr. 56a op p. 48.

35 Ancery, diss., nrs. 249-256 en 287-294. Ancery geeft overigens aan dat het uiteindelijke antwoord hopelijk zal blijken uit het antwoord van het HvJ op de bij 3.26 bedoelde vragen van het hof Amsterdam.

36 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012, nr. 171, 176-177; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2011, nrs. 236. Zie ook H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2011, nrs. 53-56.

37 Vgl. Ancery, diss., nrs. 251-252.

38 Zie MvG p. 15 (conclusie grief 1 tot en met 5), p. 18 (veeggrief), p. 19-20 (eiswijziging en petitum).

39 Ancery, diss., nr. 252.

40 Vgl. Ancery, diss., nrs. 231-232.

41 Pavillon, diss., nr. 61; Ancery, diss., nrs. 181-182.

42 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012, nr. 176, lijkt aan een dergelijke mogelijkheid te denken (overigens los van de Richtlijn).

43 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012 nrs. 123-124, 130, 132.

44 Zie H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2011, nr. 88; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nrs. 236 en 238.

45 HvJ 25 november 2008, C-455/06, Jur. 2008, p. I-8763, LJN BG7336, AB 2009/14 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, JB 2009/27 m.nt. NV, FED 2009/5 m.nt. J.J. van Dam en J.A.R. van Eijsden, MvV 2009, p. 52 m.nt. A.G.F. Ancery.

46 Ancery, diss, nr. 255; H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 238.

47 Zie de noot in FED 2009/5 van J.J. van Dam en J.A.R. van Eijsden.

48 Ancery, MvV 2009, p. 56.

49 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012 nrs. 106-116. Zie voorts H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2011, nr. 35.

50 Vgl. overigens Ancery, diss., nr. 254, die meent dat de consument wel een grief moet formuleren, maar dat nog in een later stadium dan bij MvG zou mogen doen.