Hof Arnhem, 12-10-2010, nr. 200.032.230

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 26 mei 2009. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 13 juli 2009 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

Bij memorie van grieven heeft Cogas vervolgens zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans hem zijn vordering zal ontzeggen, alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.552,31 aan Cogas, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2009 over € 3.458,76 en vanaf 12 maart 2009 over € 93,55 tot aan de dag van algehele voldoening, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van Cogas in de kosten van het geding.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof wederom arrest bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:

[geïntimeerde] heeft als consument op 28 mei 2002 (door tussenkomst van United Consumers) een overeenkomst gesloten met Cogas Facilitair B.V. voor de levering van elektriciteit.

In artikel 21 lid 2 van de algemene voorwaarden van Cogas Facilitair B.V. (hierna: de algemene voorwaarden) is bepaald:

Voor het geval de leverancier zijn rechten en verplichtingen uit de overeenkomst als bedoeld in artikel 2 van deze algemene voorwaarden aan een derde dient of wenst over te dragen, verleent de verbruiker bij voorbaat zijn toestemming aan een dergelijke overdracht indien de leverancier jegens de verbruiker aansprakelijk is voor de nakoming door de derde óf de overgang plaatsvindt in verband met de overdracht van de onderneming van de leverancier. In andere dan laatstbedoelde gevallen is het bepaalde in artikel 20, lid 3 van overeenkomstige toepassing.

Cogas Facilitair B.V. heeft bij overeenkomst van 20 juli 2006 haar onderneming verkocht aan Electrabel Nederland Beheermaatschappij B.V.

Bij akte van levering van aandelen van 1 oktober 2006 heeft Cogas Facilitair B.V. haar aandelen in Cogas Energie B.V. geleverd aan Electrabel Nederland Retail B.V. (hierna: Electrabel). Electrabel heeft het aan haar op diezelfde datum overgedragen klantenbestand van Cogas Facilitair B.V. ingebracht in Cogas Energie B.V.

[geïntimeerde] heeft van Cogas Energie B.V. een afrekening d.d. 17 juli 2007 ontvangen over de periode 19 juni 2006 tot 13 juni 2007, waarvan Cogas Energie B.V. het saldo ad € 2.822,32 van [geïntimeerde]s rekening heeft afgeschreven.

Dit geschil gaat samengevat over het volgende. [geïntimeerde] stelt dat de afrekening van 17 juli 2007 ten opzichte van zijn verbruik in de voorgaande 15 jaren buitensporig hoog is. Omdat hij zijn verbruik niet heeft gewijzigd, ziet hij hiervoor geen rechtvaardiging en vordert hij terugbetaling van het bedrag van € 2.822,32 vermeerderd met rente en (na)kosten.

Cogas voert aan dat zij ten onrechte door [geïntimeerde] is gedagvaard omdat zij de onderneming op 1 oktober 2006 heeft overgedragen aan Electrabel. Sinds 1 oktober 2006 is Electrabel verantwoordelijk voor energielevering aan de door bemiddeling van United Consumers aangebrachte klanten. Verder stelt Cogas dat de overeenkomst van aansluiting en transport wordt gesloten met de netbeheerder (in dit geval Eneco Netbeheer B.V., hierna: Eneco), die de meterstanden opneemt en deze doorgeeft aan de leverancier. Indien [geïntimeerde] bezwaar heeft tegen de door de netbeheerder vastgestelde meterstanden, die hebben geresulteerd in de afrekeningsnota van zijn leverancier (Electrabel), dient [geïntimeerde] zich te wenden tot Eneco.

De kantonrechter heeft overwogen dat de gemiddelde consument niet op de hoogte is van de splitsing tussen netbeheerders en energieleveranciers en dat sprake is van een “tombola” van energievennootschappen waar de gemiddelde consument niet meer uit komt. Daarom heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] ervan mocht uitgaan dat Cogas nog netbeheerder was, althans degene was die kon beschikken over de gegevens van het netbeheer, en de gevorderde hoofdsom vermeerderd met wettelijke rente en kosten toegewezen.

Tegen dat oordeel en de motivering daarvan richt zich het hoger beroep.

Het hof oordeelt als volgt. Cogas Facilitair B.V. heeft haar activa en passiva (waaronder haar klantenbestand) en haar aandelen in Cogas Energie B.V. verkocht en overgedragen aan Electrabel (die het klantenbestand heeft ingebracht in Cogas Energie B.V.). Voor contractsoverneming vereist artikel 6:159 lid 1 BW medewerking van de wederpartij.

Bij conclusie van repliek heeft [geïntimeerde] betwist dat Cogas Facilitair B.V. op grond van haar algemene voorwaarden de bevoegdheid had een overdracht (indien van toepassing) te laten plaatsvinden. Voorzover de gestelde overdracht toch aan de orde zou zijn, meent [geïntimeerde] dat hij daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet is gebonden.

Het eerste onderdeel van het verweer verwerpt het hof.

[geïntimeerde] heeft op zichzelf niet bestreden dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Daarvan bevat artikel 21 lid 2 bij voorbaat een toestemming van de gebruiker ([geïntimeerde]) aan de daar bedoelde bedrijfsoverdracht.

Het tweede onderdeel van het verweer strekt, naar het hof begrijpt, tot toetsing van de inhoud van het door Cogas ingeroepen artikel 21 lid 2 van de algemene voorwaarden.

[geïntimeerde] heeft zijn stelling dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gebonden is aan de overdracht niet met feiten of omstandigheden onderbouwd.

De nationale rechter is volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (laatstelijk in zijn arrest van 6 oktober 2009, zaak C-40/08, NJ 2010, 11 (Asturcom)) verplicht tot ambtshalve toepassing van het – richtlijnconform uitgelegde – Nederlandse recht dat strekt tot implementatie van artikel 6 van de Europese Richtlijn nr. 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEG L 95, hierna: richtlijn 93/13). De omstandigheden dat [geïntimeerde] het geding in eerste aanleg heeft ingeleid en dat hij in dit geding wordt bijgestaan door een advocaat, brengen niet mee dat het hof niet verplicht zou zijn tot ambtshalve toepassing als vorenbedoeld (HvJ 4 oktober 2007, zaak C-429/05, NJ 2008, 37 (Rampion), punt 65). Voorts gaat het hof ervan uit dat meerbedoelde verplichting tot ambtshalve toepassing (buiten de grenzen van de rechtsstrijd) ook geldt in hoger beroep.

Nu partijen zich niet (voldoende) gemotiveerd hebben uitgelaten over het al dan niet onredelijk bezwarende karakter van artikel 21 lid 2 van de algemene voorwaarden, zal het hof een oordeel formuleren op basis van de in dit geding vaststaande feiten. In de gedingstukken zijn onvoldoende aanknopingspunten aangetroffen voor het oordeel dat artikel 21 lid 2 onredelijk bezwarend is in de zin van (het conform richtlijn 93/13 uitgelegde) artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Hierbij betrekt het hof in de beschouwing dat genoemd beding valt onder de uitzondering in artikel 6:236 aanhef en onder e BW dat (kort gezegd) de overgang van de uit de overeenkomst voor Cogas Facilitair B.V. voortvloeiende verplichtingen plaatsvindt in verband met de overdracht van een onderneming, waardoor dat beding niet op grond van deze wetsbepaling als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Voorts slaat het hof er acht op dat in de “blauwe” lijst bij richtlijn 93/13 onder p het beding is opgenomen dat voorziet in de mogelijkheid van overdracht van de overeenkomst door de wederpartij van de consument, wanneer hierdoor de garanties van de consument zonder diens instemming geringer kunnen worden. De plaatsing van een beding op de “blauwe” lijst is een factor die meeweegt bij de beoordeling of zodanig beding als onredelijk bezwarend heeft te gelden in de zin van artikel 6:233 onder a BW. In het onderhavige geval is echter niet gesteld of gebleken dat door de overdracht van de leveringsovereenkomst met [geïntimeerde] de garanties van [geïntimeerde] zonder diens instemming geringer zijn geworden. Op grond van de in dit geding vaststaande feiten kan voorts niet worden gezegd dat het beroep van Cogas op artikel 21 lid 2 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Bij dit alles moet worden bedacht dat nog vóór de inleidende dagvaarding van 22 augustus 2008 Cogas bij faxbrief van 23 april 2008 en Electrabel per e-mail van 9 juli 2008 aan de advocaat van [geïntimeerde] hebben bericht dat niet Cogas Facilitair B.V. maar Cogas Energie B.V. zijn contractspartij was, respectievelijk tot wie hij zich moest melden met zijn probleem over de meterstanden.

Het hoger beroep slaagt, zodat het bestreden eindvonnis zal moeten worden vernietigd.

Het gevorderde zal worden afgewezen.

De restitutievordering is toewijsbaar zoals hieronder vermeld.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Almelo van 17 februari 2009 en doet opnieuw recht:

wijst het gevorderde af;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Cogas van € 3.552,31, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2009 over € 3.458,76 en vanaf 12 maart 2009 over € 93,55, steeds tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Cogas begroot:

voor de eerste aanleg op € 350 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en € 201 voor griffierecht en voor het hoger beroep op € 1.264 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 262 voor griffierecht en € 72,25 voor appelexploot;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. Dozy en H.L. van der Beek en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 oktober 2010.