HvJ EU, 30-04-2014, nr. C-26/13

De twaalfde en de negentiende overweging van de considerans van richtlijn 93/12 luiden:

Artikel 3 van deze richtlijn bepaalt:

Artikel 4 van richtlijn 93/13 luidt als volgt:

Artikel 6, lid 1, van deze richtlijn luidt:

Punt 1, sub j en l, van de bijlage bij richtlijn 93/13, met betrekking tot de in artikel 3, lid 3, daarvan bedoelde bedingen, vermeldt ‘[b]edingen die tot doel of tot gevolg hebben: […] j) de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen; […] l) […] de dienstverrichter het recht te verlenen zijn prijs te verhogen, zonder dat de consument […] het overeenkomstige recht heeft om de overeenkomst op te zeggen, indien de eindprijs te hoog is ten opzichte van de bij het sluiten van de overeenkomst bedongen prijs’.

Punt 2 van genoemde bijlage vermeldt, sub b, dat ‘[p]unt j) […] niet in de weg [staat] aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen’, en sub d, dat ‘[p]unt l) […] niet in de weg [staat] aan bedingen van prijsindexering, voor zover deze wettig zijn en de wijze waarop de prijs wordt aangepast hierin expliciet beschreven is’.

§ 209 van het Hongaarse burgerlijk wetboek, in de op de datum van sluiting van de in het hoofdgeding litigieuze leningsovereenkomst toepasselijke versie, bepaalde:

Met ingang van 22 mei 2009 zijn de leden 4 en 5 van § 209 van het Hongaarse burgerlijk wetboek als volgt gewijzigd:

§ 237 van dat wetboek luidt:

§ 239 van het Hongaarse burgerlijk wetboek bepaalt:

§ 239/A, lid 1, van dit wetboek bepaalt:

In artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 komt ongetwijfeld de mogelijkheid tot uitdrukking om de wilsautonomie en de contractvrijheid van partijen in aanmerking te nemen, hetgeen een uitvloeisel van de markteconomie is.

Deze bepaling vereist dat voor de toepassing van de uitzonderingsregel, waardoor bepaalde contractuele bedingen aan een onderzoek van het oneerlijke karakter ervan ontkomen, aan twee cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan: in de eerste plaats moeten de litigieuze bedingen betrekking hebben op ‘het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ of op ‘de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten’, en in de tweede plaats moeten deze bedingen ‘duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd’.

Zoals blijkt uit de voorbereidende werkzaamheden bij de vaststelling van richtlijn 93/136., is de uiteindelijk met het oog op de bestrijding van oneerlijke bedingen vastgestelde tekst van de richtlijn aanzienlijk minder ambitieus dan het eerste voorstel van de Commissie7., aangezien er een compromis moest worden gevonden tussen, enerzijds, de bescherming van de consument en de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten op het gebied van oneerlijke bedingen en, anderzijds, de beginselen van de wilsautonomie en de contractvrijheid, die op het gebied van het verbintenissenrecht stevig zijn verankerd in de juridische traditie van de meeste lidstaten.

Het komt mij grosso modo voor dat dat compromis hoofdzakelijk op twee manieren tot uiting komt.

In de eerste plaats, en anders dan blijkt uit het voorstel van de Commissie om een uitputtende lijst van bedingen vast te stellen die automatisch als oneerlijk moeten worden beschouwd, is de in de bijlage bij richtlijn 93/13 opgenomen lijst van bedingen slechts indicatief.

In de tweede plaats valt met name op dat deze richtlijn slechts betrekking heeft op, enerzijds, bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (artikel 3 van richtlijn 93/13) en, anderzijds, andere bedingen dan die welke betrekking hebben op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of op de gelijkwaardigheid van de prijs en de tegenprestatie (artikel 4, lid 2).

Wat de met lid 2 van artikel 4 van richtlijn 93/13 overeenkomende bepaling betreft, blijkt duidelijk uit het op 22 september 1992 vastgestelde gemeenschappelijke standpunt dat deze is toegevoegd teneinde ‘alles dat rechtstreeks uit de contractvrijheid van partijen voortvloeit’ uit te sluiten. Met andere woorden, de wens is kenbaar gemaakt dat de kern van de contractuele verhouding (essentialia negotii) niet wordt aangetast wanneer deze duidelijk en begrijpelijk is omschreven.

De invoeging van een dergelijke bepaling zou om meerdere redenen tegenstrijdig kunnen lijken.

Om te beginnen lijkt het opmerkelijk dat richtlijn 93/13, die op de allereerste plaats de consument beoogt te beschermen, tegelijkertijd de niet-onderhandelde bedingen die deel uitmaken van de ‘kern’ zelf van de overeenkomst, uitsluit van de beoordeling of zij oneerlijk zijn.8. Dat verklaart ongetwijfeld waarom sommige lidstaten ervoor hebben gekozen om het bij richtlijn 93/13 toegekende niveau van bescherming uit te breiden en de uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 voortvloeiende beperking niet op te nemen in hun omzettingswetgeving.9.

In de tweede plaats, ook als men positief staat tegenover de tijdens de voorbereidende werkzaamheden bij de vaststelling van richtlijn 93/13 duidelijk uitgesproken wens om aan de wilsautonomie en de contractvrijheid een zeker gewicht toe te kennen, kan men zich afvragen wat de ratio legis van deze bepaling is. Gegeven het feit dat overeenkomstig artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 in elk geval de contractuele bedingen waarover afzonderlijk is onderhandeld, niet zijn bedoeld, grijpt artikel 4, lid 2, van deze richtlijn in op een gebied waar de contractvrijheid niet volledig tot uiting is gekomen.

Deze tegenstrijdigheid is door het Hof in het arrest Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, reeds aangehaald, gedeeltelijk opgeheven. In dat arrest zijn belangrijke verduidelijkingen opgenomen met betrekking tot de functie die artikel 4, lid 2, vervult in het bij richtlijn 93/13 toegepaste stelsel van bescherming.

Het Hof heeft er om te beginnen aan herinnerd dat richtlijn 93/13 slechts een minimale en gedeeltelijke harmonisatie van de nationale wetgevingen betreffende oneerlijke bedingen tot stand heeft gebracht, terwijl aan de lidstaten de mogelijkheid is toegekend om in een hoger beschermingsniveau voor de consument te voorzien dan de richtlijn biedt; het Hof heeft vervolgens voor recht verklaard dat genoemde bepaling niet beoogt de materiële werkingssfeer van richtlijn 93/13 te omschrijven, maar enkel de modaliteiten en de omvang beoogt vast te leggen van de inhoudelijke toetsing van contractuele bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en die de kern van de prestaties van de tussen een verkoper en een consument gesloten overeenkomsten beschrijven. Ten slotte heeft het Hof ontkend dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 enig dwingend karakter heeft en geoordeeld dat de artikelen 4, lid 2, en 8 van genoemde richtlijn aldus moeten worden uitgelegd, dat zij zich niet verzetten tegen een nationale regeling die een rechterlijke toetsing toestaat van het oneerlijke karakter van contractuele bedingen die betrekking hebben op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, ook al zijn deze bedingen duidelijk en begrijpelijk geformuleerd. Door immers de mogelijkheid te bieden van een volledige rechterlijke toetsing van het oneerlijke karakter van bedingen als bedoeld in artikel 4, lid 2, van genoemde richtlijn, in een tussen een verkoper en een consument gesloten overeenkomst, kan een nationale regeling verzekeren dat deze laatstgenoemde, overeenkomstig artikel 8 van deze richtlijn, een hoger niveau van daadwerkelijke bescherming wordt geboden dan dat wat in deze laatstgenoemde is neergelegd.10.

Het geheel van deze elementen moet, in het verlengde van hetgeen het Hof reeds heeft geoordeeld en zoals ik in het vervolg van deze bespreking zal uiteenzetten, leiden tot de omschrijving van de bij artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 beoogde begrippen op basis van autonome criteria11., los van de mogelijk gekozen benaderingen op nationaal niveau.

Dat houdt in de eerste plaats in dat de criteria waarmee het eigenlijke voorwerp of de verhouding prijs/kwaliteit van het geleverde goed of de verrichte dienst kunnen worden omschreven, ondanks de beoordelingsvrijheid waarover de aangezochte nationale rechter beschikt, duidelijk moeten worden omschreven.

In de tweede plaats dient bij de bij richtlijn 93/13 bedoelde vereiste ‘duidelijkheid en begrijpelijkheid’ het feit in aanmerking te worden genomen dat de consument, hoewel redelijk oplettend en bedachtzaam, zich ten opzichte van de verkopers waarmee hij overeenkomsten moet sluiten, in een zwakke positie bevindt. De duidelijkheid en begrijpelijkheid dienen zich niet te beperken tot louter formele of taalkundige aspecten, maar moeten ook de asymmetrie op het gebied van informatie, die de verhouding consument/verkoper kenmerkt, in aanmerking nemen.

Ik zal de door de verwijzende rechter gestelde vragen in het licht van bovenstaande opmerkingen onderzoeken.

Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de Kúria in wezen te vernemen of het oneerlijke karakter van het contractuele beding inzake het verschil tussen de toepasselijke wisselkoers bij de vrijgave en de aflossing van de lening, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, inhoudelijk kan worden onderzocht of dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 zich daartegen verzet aangezien een dergelijk beding betrekking heeft op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of op de verhouding prijs/kwaliteit van de verrichte prestatie.

Het Hof wordt meer in het algemeen verzocht om vast te stellen of elk onderdeel van de door de kredietnemer met contant geld te verrichten tegenprestatie een beding vormt dat ‘het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ bepaalt of dat, behalve de kredietverlening, alleen de betaling van de rente tot het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst behoort (eerste aspect). In het geval dat deze laatstgenoemde stelling juist zou zijn, doet zich eveneens de vraag voor of de uit het verschil tussen de wisselkoersen voortvloeiende betalingsverplichting overeenkomstig artikel 4, lid 2, tweede hypothese, van richtlijn 93/13 als een onderdeel van de ‘vergoeding’ moet worden beschouwd (tweede aspect).

Het antwoord op deze tweede prejudiciële vraag, die betrekking heeft op de krachtens artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 vereiste duidelijkheid en begrijpelijkheid, heeft slechts zin als de eerste prejudiciële vraag bevestigend moet worden beantwoord. Immers, zoals ik hiervoor heb gesteld, kan niet worden uitgesloten dat met betrekking tot een leningsovereenkomst in vreemde valuta, de bedingen waarin is vastgesteld welke wisselkoers bij de aflossing en de vrijgave van de lening worden toegepast, juist tot het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst behoren.

In de eerste plaats en zelfs alvorens in te gaan op de inhoud van de voorgelegde prejudiciële vraag, is het aan het Hof om vast te stellen of de vereiste duidelijke en begrijpelijke formulering geboden is, zelfs in het geval dat genoemd vereiste in de nationale bepalingen niet is overgenomen.

De verwijzende rechter heeft immers benadrukt dat verweerster in het hoofdgeding heeft gesteld dat de aangezochte rechter niet heeft kunnen onderzoeken of de litigieuze bedingen duidelijk en begrijpelijk waren geformuleerd, omdat § 209, lid 4, van het Hongaarse burgerlijk wetboek dat op de datum dat de betrokken kredietovereenkomst is gesloten, niet vereiste.

In dat opzicht blijkt volgens mij voldoende duidelijk uit de vaste rechtspraak van het Hof inzake de verplichting tot conforme uitlegging, die eveneens geldt voor de nationale rechter in een geding tussen particulieren24., dat de nationale rechter die zijn nationale recht moet uitleggen, dat zoveel mogelijk moet doen in het licht van de bewoordingen en het doel van richtlijn 93/13, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken.25.

Deze verplichting tot conforme uitlegging geldt met betrekking tot de in artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 vereiste duidelijkheid en begrijpelijkheid des te meer, aangezien het Hof het belang ervan heeft benadrukt door te oordelen dat, om de door richtlijn 93/13 nagestreefde doelstellingen van bescherming van de consument concreet te kunnen garanderen, elke omzetting van genoemd artikel 4, lid 2, volledig dient te zijn, zodat het verbod om het oneerlijke karakter van bedingen te beoordelen enkel betrekking heeft op bedingen die duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.26.

Hieruit volgt dat de aangezochte nationale rechter derhalve in staat (en zelfs verplicht) is om na te gaan of de litigieuze bedingen voldoen aan het transparantievereiste van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13, en dat los van de vraag of dat vereiste op de datum van sluiting van de litigieuze leningsovereenkomst uitdrukkelijk in het toepasselijke nationale recht was overgenomen.

In de tweede plaats doet zich de vraag voor of het vereiste dat de bedingen die betrekking hebben op het eigenlijke voorwerp of de verhouding prijs/kwaliteit van de prestatie, ‘duidelijk en begrijpelijk’ moeten zijn, om te ontkomen aan een beoordeling van het oneerlijke karakter ervan, slechts het formele en taalkundige aspect van het beding betreft of dat het, ruimer bezien, eveneens betrekking heeft op de economische gevolgen die de toepassing van het litigieuze contractuele beding met zich brengt of op het verband ervan met andere bedingen.

In het verlengde van hetgeen ik reeds heb uiteengezet, vereist de bescherming van de consument, in de hoedanigheid van zwakke partij, noodzakelijkerwijs een duidelijke en objectieve uitlegging van de in artikel 4, lid 2, richtlijn 93/13 opgenomen begrippen ‘eigenlijke voorwerp’ en ‘prijs’, maar tegelijkertijd vergt zij dat het transparantievereiste ruim wordt uitgelegd. Zoals de Commissie heeft benadrukt, kan de consument, gelet op de ondergeschikte situatie waarin hij zich met betrekking tot het informatieniveau ten opzichte van de verkoper bevindt, moeilijkheden ondervinden om de gevolgen van bepaalde contractuele bedingen juist te kunnen beoordelen, ondanks het feit dat deze taalkundig duidelijk zijn geformuleerd.

Bijgevolg dient het onderzoek van het duidelijke en begrijpelijke karakter van een beding zich niet te beperken tot het louter redactionele aspect ervan. Of een contractueel beding duidelijk en begrijpelijk is, moet worden beoordeeld op basis van de vraag of het de consument ervan verzekert dat hij beschikt over informatie met behulp waarvan hij de voor- en nadelen van het sluiten van een gegeven overeenkomst en de risico's waaraan hij zich ten gevolge van de transactie blootstelt, kan beoordelen. De consument dient niet alleen de inhoud van een beding te begrijpen, maar eveneens de daaraan verbonden rechten en verplichtingen.27.

Deze uitlegging vindt volgens mij trouwens veel steun in de meest recente rechtspraak van het Hof.

In het arrest RWE Vertrieb(28), dat met name betrekking had op de uitlegging van artikel 5 van richtlijn 93/13, dat de verkopers verplicht om aan de consument voorgestelde bedingen ‘duidelijk en begrijpelijk’ op te stellen, heeft het Hof immers verduidelijkt dat het aan de verwijzende rechter is om zich, rekening houdend met alle omstandigheden van het concrete geval, ervan te verzekeren dat de consument de kosten kan voorzien waaraan hij kan worden blootgesteld.

Hoewel deze rechtspraak inderdaad betrekking heeft op de uitlegging van artikel 5 van richtlijn 93/13, geldt deze volgens mij des te meer met betrekking tot het transparantievereiste van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13, aangezien deze laatstgenoemde bepaling het belangrijke gevolg heeft dat bepaalde contractuele bedingen aan een beoordeling van het oneerlijke karakter ervan worden onttrokken. De eisen betreffende het duidelijke en begrijpelijke karakter van het betrokken beding, die de voorwaarde vormen voor de uitvoering van een inhoudelijke toetsing en die de bevoegde nationale rechter, rekening houdend met alle omstandigheden van het concrete geval, moet vaststellen, mogen inderdaad niet buitensporig worden verlaagd.

Om terug te komen op het hoofdgeding en zonder vooruit te willen lopen op het onderzoek dat de nationale rechter zal moeten verrichten, blijkt uit de door de verwijzende rechter verstrekte informatie dat de contractuele bedingen met betrekking tot de toepasselijke wisselkoers bij de vrijgave en de aflossing van de lening vanuit louter taalkundig gezichtspunt duidelijk geformuleerd lijken. Punt I/1 van de litigieuze overeenkomst bepaalt dat ‘het bedrag van de lening in een vreemde valuta wordt vastgesteld tegen de door de bank toegepaste aankoopkoers van de vreemde valuta op de datum waarop de gelden worden vrijgegeven’. Bovendien bepaalt punt III/2 van dezelfde overeenkomst dat ‘de kredietverlener het bedrag in HUF van elke maandelijkse betaling vaststelt op basis van de door de bank op de dag voor de vervaldatum toegepaste verkoopkoers van de [vreemde] valuta’.

Maar hoe duidelijk deze bewoordingen ook zijn, er kan worden getwijfeld over de algehele begrijpelijkheid ervan. Er kunnen inderdaad vraagtekens worden geplaatst bij de beoordeling door de betrokken consument van de exacte economische gevolgen van het beding van de kredietovereenkomst dat verwijst naar de aankoopprijs van de vreemde valuta (en niet naar de verkoopprijs van de vreemde valuta) voor de bedragen die hij uiteindelijk verschuldigd zal zijn.

Hoewel, anders dan de Commissie stelt, de consument grotendeels het risico kan beoordelen waaraan hij wordt blootgesteld op het niveau van zijn in nationale valuta luidende schuld in geval van stijging van de koers van de vreemde referentievaluta, aangezien de leningsovereenkomst die hij is aangegaan juist in deze vreemde valuta luidt, is het daarentegen verre van vanzelfsprekend dat de consument de redenen heeft kunnen begrijpen waarom de maandelijkse termijnen op basis van de verkoopkoers van de vreemde valuta worden berekend, terwijl de aankoopkoers daarvan is gebruikt bij de vrijgave van de lening. Daaromtrent ontbreekt immers elke opheldering, zowel in de overeenkomst als naar aanleiding van de sluiting daarvan.

Hoeveel consumenten, hoewel redelijk oplettend en bedachtzaam, kunnen immers de omvang van het verschil begrijpen dat bestaat tussen de verkoopprijs van vreemde valuta en de aankoopprijs daarvan? Anders dan algemeen wordt waargenomen op de markt van waardepapieren, vinden de aan- en de verkoop van vreemde valuta plaats per paar (‘cross’) en komen zij tot stand in samenhang met een andere vreemde valuta. Er is derhalve niet een enkele contante wisselkoers (‘spot’), maar er zijn er twee.29. Het verschil tussen de aankoopprijs en de verkoopprijs van een vreemde valuta (‘spread’), dat grotendeels afhankelijk is van het aantal en de kwaliteit van de deelnemers op een gegeven markt, kan aanzienlijk zijn. Beroepsbeoefenaren uit het bankwezen en de financiële sector en uit de belanghebbende kringen zijn zich daarvan in het algemeen bewust, maar het is niet noodzakelijkerwijs bekend bij de gemiddelde consument.30.

Het is echter aan de nationale rechter om na te gaan of, gelet op de door de verkopers voorafgaande aan de sluiting van de overeenkomst verstrekte informatie, de consument de exacte gevolgen van de verwijzing naar de aankoopprijs (in plaats van de verkoopprijs) kon beoordelen.

In het onderhavige geval is het aan de aangezochte rechter om, in het licht van de naar aanleiding van de sluiting van de litigieuze overeenkomst verstrekte objectieve elementen, vast te stellen of de consument kon begrijpen dat hij, behalve enerzijds de rente en anderzijds de risico's welke noodzakelijkerwijs voortvloeien uit de fluctuatie van de wisselkoers tussen de nationale valuta (waarin hij zijn lening aflost) en de vreemde referentievaluta, zonder kennis van zaken blootstaat aan extra lasten welke voortvloeien uit het verschil tussen de verkoopprijs van de vreemde valuta en de aankoopprijs daarvan.

Gelet op het bovenstaande, en voor zover de eerste prejudiciële vraag bevestigend moet worden beantwoord, stel ik voor op de tweede prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat het aan de aangezochte rechter is om het oneerlijke karakter te onderzoeken van de contractuele bedingen die aldaar worden bedoeld, indien deze niet duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd, op basis van een conforme uitlegging van het op de datum van de sluiting van de litigieuze overeenkomst toepasselijke nationale recht. Bij het onderzoek of de contractuele bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn, moeten alle omstandigheden van het concrete geval in aanmerking worden genomen, met name de bij de sluiting van de overeenkomst ter kennis van de consument gebrachte informatie. Het moet niet alleen betrekking hebben op het louter formele en taalkundige aspect, maar ook op de exacte beoordeling van de economische gevolgen van genoemde bedingen en op het verband dat tussen deze bedingen kan bestaan.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de in hoger beroep aangezochte rechter, nadat hij het oneerlijke karakter had vastgesteld van het contractuele beding inzake de berekening van de maandelijkse termijnen door toepassing van het verschil tussen de aankoopkoers en de verkoopkoers van de vreemde referentievaluta, op grond van § 237, lid 2, van het Hongaarse burgerlijk wetboek31. heeft geoordeeld dat er reden was om de in het hoofdgeding litigieuze leningsovereenkomst te wijzigen en heeft bepaald dat de maandelijkse termijnen van de aflossing van de lening dienden te worden berekend op basis van de door de bank toegepaste aankoopkoers.

De door de appelrechter aangebrachte wijziging roept de vraag op of deze niet in botsing komt met de in het arrest Banco Español de Credito, reeds aangehaald, ontwikkelde oplossing.

Ik herinner eraan dat het Hof in deze zaak met name is verzocht om te antwoorden op de vraag of artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 in de weg staat aan de wetgeving van een lidstaat die de nationale rechter toestaat, wanneer hij de nietigheid van een oneerlijk beding in een tussen een verkoper en een consument gesloten overeenkomst vaststelt, genoemde overeenkomst aan te vullen door de inhoud van dat beding te herzien.

Het Hof heeft bevestigend geantwoord en zich gebaseerd op de bewoordingen van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13, en meer in het algemeen genomen op de doelstellingen en de algemene opzet van richtlijn 93/13. In deze context heeft het met name benadrukt dat de bevoegdheid om de inhoud van oneerlijke bedingen te herzien, de verwezenlijking van het in artikel 7 van richtlijn 93/13 bedoelde langetermijndoel in gevaar zou kunnen brengen. Een dergelijke bevoegdheid zou ertoe bijdragen dat de voor verkopers afschrikkende werking die uitgaat van een loutere niet-toepassing van dergelijke oneerlijke bedingen ten aanzien van de consument wordt uitgeschakeld, aangezien deze verkopers in de verleiding zouden blijven om die bedingen te gebruiken in de wetenschap dat ook al mochten deze ongeldig worden verklaard, de overeenkomst niettemin voor zover noodzakelijk door de nationale rechter zou kunnen worden aangevuld en het belang van die verkopers dus gediend zou zijn. Zou worden erkend dat de nationale rechter een dergelijke bevoegdheid heeft, dan zou die op zich geen even doeltreffende bescherming van de consument kunnen verzekeren als die welke voortvloeit uit de niet-toepassing van oneerlijke bedingen.32.

Dienaangaande lijkt het belangrijk te benadrukken dat de door het Hof ontwikkelde benadering beoogde het in de overeenkomst vastgelegde evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen te herstellen in het geval dat de litigieuze overeenkomst in beginsel kon voortbestaan ‘zonder andere wijzigingen dan de schrapping van de oneerlijke bedingen […] voor zover volgens de regels van intern recht een dergelijk voortbestaan van de overeenkomst rechtens mogelijk is’ (punt 65 van het arrest).

Het verbod aan de rechter om de inhoud van een door hem als oneerlijk gekwalificeerd beding te herzien, in plaats van het enkel en alleen niet toe te passen, heeft eveneens betrekking op het geval waar de schrapping van het litigieuze beding, dat in de opzet van de overeenkomst een ondergeschikt karakter heeft, het bestaan van genoemde overeenkomst niet in gevaar brengt en voor de consument niet nadelig blijkt te zijn.

Dat geval onderscheidt zich van het in het hoofdgeding bedoelde geval, waar de schrapping van het oneerlijk geachte contractuele beding inhoudt dat de uitvoering van de overeenkomst niet kan worden voortgezet, hetgeen tenslotte voor de consument bijzonder nadelige gevolgen met zich brengt. De schrapping van de bedingen inzake de toepasselijke wisselkoers zou de kredietovereenkomst immers onuitvoerbaar maken. Overigens zou de consument naar alle waarschijnlijkheid onmiddellijk het nog aan de bank verschuldigde bedrag van de lening moeten aflossen. Als de consument in principe niet onmiddellijk kan aflossen, zou zijn verhypothekeerde onroerend verkocht kunnen worden.

Een uitbreiding van de door het Hof ontwikkelde benadering tot de mogelijkheid voor de nationale rechter om het ongeldige oneerlijke beding te vervangen door nationale voorschriften van aanvullend recht, is in casu volgens mij evenmin vereist, noch gepast.

Ik ben van mening dat in principe niets eraan in de weg zou moeten staan dat de nationale rechter, overeenkomstig de beginselen van het verbintenissenrecht, het oneerlijke karakter van een beding wegneemt door het te vervangen door een nationaal voorschrift van aanvullend recht. Vervanging door een dergelijk voorschrift, dat zelf geacht wordt geen oneerlijke bedingen te bevatten,33. hetgeen ertoe leidt dat de overeenkomst ondanks de schrapping van het litigieuze beding kan voortbestaan en voor de partijen bindend kan blijven, past volgens mij in de doelstellingen van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13.

Met richtlijn 93/13 streeft de Uniewetgever ernaar het evenwicht tussen de partijen te herstellen, in principe met behoud van de geldigheid van een overeenkomst in haar geheel, en niet alle overeenkomsten met oneerlijke bedingen nietig te verklaren.34.

Indien daarentegen een dergelijke vervanging niet zou zijn toegestaan en de rechter verplicht zou zijn om de overeenkomst te vernietigen, zou het afschrikkende karakter van de nietigheidssanctie kunnen worden aangetast. Een dergelijke vernietiging zou gewoonlijk immers tot gevolg hebben dat het gehele nog verschuldigde bedrag van de lening opeisbaar zou worden, hetgeen de financiële mogelijkheden van de consument overstijgt en waardoor deze wordt meer wordt benadeeld dan de professionele kredietverlener, die er door dat gevolg mogelijk niet toe wordt aangezet om te voorkomen dat dergelijke bedingen in zijn overeenkomsten worden opgenomen.

In deze omstandigheden lijkt de ‘geldigverklaring’ van een overeenkomst door middel van de vervanging door een voorschrift van aanvullend recht, indien dat krachtens het toepasselijke nationale recht mogelijk is — hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan — noodzakelijk teneinde een reëel evenwicht tussen de partijen te herstellen en aldus de bescherming van de consument tegen oneerlijke bedingen als belangrijkste doelstelling van richtlijn 93/13 te waarborgen, door de nuttige werking van het bij deze richtlijn ingevoerde beschermingsmechanisme in stand te houden.

Hoewel ik mij er zeer van bewust ben dat het Hof deze vraag niet rechtstreeks en precies is voorgelegd, en zij dientengevolge door de partijen niet is besproken35., is het volgens mij belangrijk te benadrukken dat deze bevoegdheid tot vervanging niet onbegrensd mag zijn: de tussenkomst van de rechter moet zoveel mogelijk uitsluitend tot doel hebben een zekere gelijkheid tussen de verkopers en de consumenten, waarmee zij overeenkomsten sluiten, te herstellen.36.

Deze bevoegdheid mag niet leiden tot een verstoring van het in de overeenkomst vastgelegde evenwicht door tussenkomst van het staatsgezag na de sluiting van de overeenkomst. Het is immers bekend dat de overeenkomst in principe onder de wet blijft vallen die van kracht was op de dag waarop de overeenkomst tot stand is gekomen en dat elke tussenkomst van een derde, met inbegrip van de staat in de hoedanigheid van wetgever, met beleid moet worden bezien, aangezien zij mogelijk de contractvrijheid en de vrije mededinging, die daar een uitvloeisel van is, kan schaden.37.

Ik stel voor om op de derde vraag te antwoorden dat de nationale rechter krachtens artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 de ongeldigheid van een oneerlijk contractueel beding jegens de consument weliswaar niet kan verhelpen, maar niets eraan in de weg staat dat de nationale rechter een nationaal voorschrift van aanvullend recht toepast dat het ongeldige contractuele beding kan vervangen, voor zover de overeenkomst krachtens de bepalingen van nationaal recht na schrapping van het oneerlijke beding rechtens kan voortbestaan.