Rb. Rotterdam, 08-05-2013, nr. C-10-389896 - HA ZA 11-2048

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser 1] is advocaat. Sinds geruime tijd is hij klant van de Rabobank, bij welke bank hij onder andere de financiering van zijn advocatenpraktijk en een beleggingspand aan [adres] heeft ondergebracht.

In het voorjaar van 2007 heeft [eiser 1] zich met zijn toenmalige compagnon mr. [X] tot Rabobank gewend voor het verkrijgen van financiering voor een nieuw te bouwen kantoorpand te Barendrecht. Rabobank heeft daarop aan zowel [eiser 1] als mr. [X] een financieringsofferte uitgebracht. De samenwerking tussen [eiser 1] en mr. [X] is medio 2007 beëindigd. Vervolgens heeft [eiser 1] de vennootschappen opgericht.

Op 3 juli 2007 heeft [eiser 1] een ‘Treasury Inventarisatie Formulier’ ondertekend. Als antwoord op de vraag “Met welk doel wilt u de instrumenten gebruiken?” is aangekruist “Zo volledig mogelijk afdekken van rente- en valutarisico’s” en bij ‘Treasurybehoefte’ is aangekruist ‘Renteproducten’ en (als species daarvan) ‘Interest rate swap’.

Bij ‘Bepalingen’ staat op het formulier vermeld:

“- U bent erop gewezen dat het aangaan van transacties, afhankelijk van het type transactie, aanzienlijke risico’s voor u met zich mee kan brengen, met name als transacties niet dienen ter afdekking van risico’s voortvloeiende uit bedrijfsvoering.

Eveneens op 3 juli 2007 hebben [eiser 1] en Rabobank een ‘Overeenkomst Financiële Derivaten’ gesloten. Artikel 4 van die overeenkomst luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“4.1 De Klant bevestigt dat:

In de ‘Bijlage Informatie Financiële Derivaten’ die bij de overeenkomst was gevoegd staat onder andere vermeld:

“Risico’s

Het aangaan van posities in financiële derivaten kan verschillende gevolgen hebben. Terwijl het voor de een risico’s beperkt, creëert het juist risico’s voor de ander. (…)

Wij adviseren u alleen een transactie in financiële derivaten aan te gaan indien u de aard van de Transactie volledig begrijpt en de reikwijdte van de risico’s kunt overzien. Als u hiervan niet zeker bent, laat u zich dan adviseren over de betreffende risico’s door een onafhankelijke deskundige. Wij zullen u bij het aangaan van Transacties vragen te bevestigen dat u zich bewust bent van de risico’s en de gevolgen, waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële risico’s en gevolgen die verbonden zijn aan een Transactie. (…)

Vóór het tekenen van het ‘Treasury Inventarisatie Formulier’ en het sluiten van de Overeenkomst Financiële Derivaten had Rabobank [eiser 1] een brochure verstrekt met informatie over renteswaps. Daarin staat voor zover hier relevant het volgende vermeld:

“Bij een Rente Swap betaalt u aan de bank een vaste rente en de bank betaalt aan u een Euribor rente. De Euribor rente is variabel. Deze variabele rente komt overeen met de variabele rente die u uit hoofde van uw financiering betaalt. Per saldo betaalt u een vaste rente over de hoofdsom van de Rente Swap. Daarnaast dient u rekening te houden met opslagen, vergoedingen en/of kosten die voortvloeien uit de (toekomstige) financiering.

Kenmerken

(…)

Op 6 juli 2007 heeft Rabobank [eiser 1] een ‘Bevestiging van een RENTE SWAP’ toegezonden. Daarin staat voor zover hier relevant vermeld:

“Deze bevestiging vormt één geheel met alle tussen de Klant en de Bank van kracht zijnde bevestigingen, alle afzonderlijke Transacties en de Overeenkomst Financiële Derivaten. Alle Bevestigingen, alle Transacties en de Overeenkomst Financiële Derivaten vormen één enkel contract tussen de Klant en de Bank. (…)

Werking van de Transactie

Door middel van deze Transactie wordt, op de hierin nader aangegeven wijze, het renteprofiel met betrekking tot het Nominaal Bedrag gewijzigd van een vaste rente naar een variabele rente (of omgekeerd, al naar gelang u de Betaler Vaste Rente of de Betaler Variabele Rente bent). Indien u de Betaler Vaste Rente bent loopt u het risico dat de Variabele Rente lager is dan de Vaste Rente (…). Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit deze Transactie dan u moet betalen. (…)

Risico’s

De Klant bevestigt dat:

hij zelfstandig deze Transactie en de gevolgen en risico’s daarvan voor hem heeft geanalyseerd en in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen;

de Bank bij het aangaan van deze overeenkomst handelt als wederpartij en niet als agent of (financieel) adviseur van de Klant (…).”

Deze brief is op 9 augustus 2007 voor akkoord door [eiser 1] ondertekend.

Op basis van de daarop bij pleidooi gegeven toelichting begrijpt de rechtbank de door [eisers] ingestelde vorderingen aldus dat vordering 1 door [eiser 1], de vorderingen 2 tot en met 5 door de vennootschappen en vordering 6 door [eisers] worden ingesteld. De reconventionele vordering richt zich, zo is tijdens het pleidooi door Rabobank toegelicht, tot de vennootschappen.

in conventie

Vordering 1

De rechtbank constateert dat tussen partijen vaststaat dat op het bedrijfspand aan [adres] op 6 oktober 1995 en 28 augustus 1996 ten laste van [eiser 1] een tweetal hypotheekrechten is gevestigd als zekerheid in verband met een lening van NLG 300.000,00 respectievelijk NLG 150.000,00 en dat (het restant van) die leningen is/zijn opgegaan in de financiering die de vennootschappen begin oktober 2008 is verstrekt. Partijen zijn het er niet over eens of genoemde hypotheekrechten ook strekten tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen onder laatstgenoemde financiering. Rabobank heeft er in dat verband op gewezen dat in het door [eisers] geaccepteerde financieringsvoorstel van 1 oktober 2008 en in het door [eiser 1] voor akkoord getekende ‘Treasury Inventarisatie Formulier’ van 10 oktober 2008 de te stellen zekerheden zeer ruim zijn geformuleerd. [eiser 1] heeft daartegen aangevoerd dat als hypothecaire zekerheid in het financieringsvoorstel slechts staat vermeld een hypotheek op het pand te Barendrecht en dat het financieringsvoorstel respectievelijk genoemd ‘Treasury Inventarisatie Formulier’ alleen door (hem namens) de vennootschappen respectievelijk door (hem namens) [eiser 3] is ondertekend. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

Voor de beantwoording van de vraag wat partijen bij het aangaan van de financiering van oktober 2008 met betrekking tot de hypotheekrechten van 1995 en 1996 zijn overeengekomen is bepalend wat zij over en weer hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaringen hebben mogen afleiden. Van Rabobank als professionele financier mocht worden verwacht dat zij er geen onduidelijkheid over liet bestaan welke hypotheekrechten strekten tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen op grond van de financiering van oktober 2008. Wanneer zij wenste dat de hypotheekrechten op het pand te Rhoon gehandhaafd bleven, tot zekerheid voor een andere dan de oorspronkelijke schuld, mocht van haar verlangd worden dat zij die rechten expliciet in het financieringsvoorstel van 1 oktober 2008 onder ‘Te stellen zekerheden’ bij ‘Hypotheek’ vermeldde. Dat heeft zij evenwel nagelaten. Onder die omstandigheden mocht [eiser 1] ervan uitgaan dat die hypotheekrechten, die strekten tot zekerheid voor de nakoming van de twee leningen die in de financiering van oktober 2008 (waarin nieuwe zekerheden werden bedongen) opgingen, door het sluiten van de nieuwe financiering kwamen te vervallen en hoefde hij redelijkerwijs niet te begrijpen dat Rabobank de betreffende hypotheekrechten als zekerheid wenste te behouden. Dit geldt met name nu de leningen van 1995 en 1996 waren verstrekt aan [eiser 1] (in persoon), het pand te Rhoon waarop de betreffende hypotheekrechten waren verstrekt hem en zijn echtgenote in eigendom toebehoorde en de financiering van oktober 2008 ten behoeve van de vennootschappen (en dus niet ten behoeve van [eiser 1] in persoon) werd verleend. Terecht heeft [eiser 1] in dat kader aangevoerd dat het financieringsvoorstel respectievelijk het ‘Treasury Inventarisatie Formulier’ alleen door (hem namens) de vennootschappen respectievelijk door (hem namens) [eiser 3] is ondertekend: op grond daarvan kunnen aan de ondertekening van voorstel en formulier geen consequenties worden verbonden voor door [eiser 1] zelf in het verleden verschafte zekerheden.

Aan het voorgaande doet niet af dat de heer [A] van Rabobank op 29 september 2009 per e-mail aan [eiser 1] heeft laten weten dat Rabobank van het hypotheekrecht op het pand te Rhoon nog steeds gebruik kon maken. Dit zou anders zijn wanneer [eiser 1] daarmee vervolgens zou hebben ingestemd, maar dat dat is gebeurd is gesteld noch gebleken.

Het voorgaande brengt met zich dat vordering 1 in beginsel toewijsbaar is, met dien verstande dat dit geen betrekking heeft op de hypotheek die eind 2011 door [eiser 1] op het betreffende pand is verleend. Uit een oogpunt van proceseconomie zal de rechtbank in dit vonnis, dat om na te melden redenen geen eindvonnis kan zijn, evenwel nog niet tot toewijzing overgaan en zal dat eerst bij later te wijzen eindvonnis geschieden. Alsdan zal ook worden beslist over de aan de veroordeling te verbinden termijn en een eventueel aan Rabobank op te leggen dwangsom.

Vordering 2 primair

Op grond van artikel 6:228 BW is een overeenkomst vernietigbaar als deze tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, onder andere als de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze vordering is dat Rabobank die inlichtingen moest verschaffen die zij, gelet op de aard van de overeenkomst, naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken om te voorkomen dat de vennootschappen omtrent de essentiële eigenschappen van de overeenkomst zouden dwalen.

Bij de beoordeling van het beroep dat de vennootschappen op dwaling hebben gedaan, stelt de rechtbank voorop dat de overeengekomen renteswap de strekking had renterisico’s voor de vennootschappen af te dekken en dus zekerheid te bewerkstelligen in het kader van de te verkrijgen financiering. Ondanks het feit dat in de informatie die [eisers] is verstrekt stond vermeld dat Rabobank bij de handel in financiële derivaten optreedt als wederpartij van de klant, was in het onderhavige geval naar het oordeel van de rechtbank sprake van een adviesrelatie. Immers: als onbetwist staat tussen partijen vast dat [eisers] zich in het kader van het verkrijgen van de gewenste financiering met het oog op de bouw van het pand te Barendrecht voor advies tot Rabobank heeft gewend. Op Rabobank rust uit hoofde van haar maatschappelijke functie in een dergelijke situatie een (op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde) zorgplicht jegens haar klanten uit hoofde van de contractuele relatie die zij met hen heeft, maar die zorgplicht gaat minder ver dan de (bijzondere) zorgplicht die op de bank zou rusten wanneer sprake zou zijn van een vermogensbeheerrelatie. De precieze omvang van de zorgplicht van de bank hangt af van alle omstandigheden van het specifieke geval. Voor wat betreft de reikwijdte van die zorgplicht is van belang dat het hier geadviseerde product (een renteswap) in beginsel niet kan worden beschouwd als een speculatief beleggingsproduct met in potentie onbeheersbare risico’s, zoals in het geval van optiehandel.

Van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtig en oplettend handelende klant mag in een geval als dit worden verwacht dat hij de door hem ondertekende stukken zorgvuldig doorleest en, zo de inhoud daarvan hem niet geheel duidelijk is, aan de bank om opheldering vraagt. De klant heeft namelijk ook een onderzoeksplicht, hetgeen inhoudt dat hij – binnen redelijke grenzen – pogingen moet doen om zo daar behoefte aan is duidelijkheid te krijgen. Dat gold zeker voor [eiser 1], die de diverse afgesloten renteswapcontracten al of niet namens de vennootschappen heeft gesloten. [eiser 1] heeft dat gedaan in het kader van de uitoefening van zijn advocatenpraktijk en hij had geruime ervaring als advocaat ten tijde van het ondertekenen van de diverse contracten. Dat betekent dat van hem een meer dan gemiddeld besef van het belang van (de precieze formulering van) contracten mocht worden verwacht. Daarmee is echter niet gezegd dat [eisers] als het gaat om het sluiten van een renteswapcontract (welk contract betrekking heeft op een financieel derivaat) als professionele partij moet worden aangemerkt. Dat zijn advocatenpraktijk gericht is op geschillen omtrent financiële derivaten is gesteld noch gebleken.

De informatie die Rabobank [eiser 1] (al of niet als vertegenwoordiger van de vennootschappen) heeft verstrekt maakte er melding van dat de renteswaps wel zekerheid boden tegen het fluctueren van de (variabele) rente, maar nadelig zouden zijn ingeval de rente zou dalen. Hetzelfde geldt voor het risico dat een negatieve waarde van de renteswap zou ontstaan die ingeval van beëindiging van de renteswap aan Rabobank zou moeten worden vergoed. Genoemde informatie geeft evenwel geen uitleg over het zogenaamde ‘afgesproken bedrag’. In de door [eiser 1] ondertekende stukken en in de hem ter beschikking gestelde brochure wordt bijvoorbeeld niet duidelijk gemaakt:

Van Rabobank als professionele en op dit gebied bij uitstek deskundige dienstverlener mocht worden verwacht dat zij [eisers] persoonlijk en indringend in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen over de werking en risico’s van dit toch zeer wezenlijke onderdeel van het renteswapcontract informeerde en hem (en daarmee de vennootschappen) waarschuwde voor de consequenties van overschrijding van het afgesproken bedrag. Dit geldt temeer omdat niet-professionele klanten ook beschermd moeten worden tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht en kunde. Rabobank stelt dat zij [eisers] wel degelijk – onder andere in een persoonlijk gesprek van haar werknemers de heer [C] en mevrouw [D] met [eiser 1] en mr. [X] op 8 juni 2007 – heeft geïnformeerd. De vennootschappen betwisten dit. Op grond van het feit dat de informatie die Rabobank [eisers] ter beschikking heeft gesteld uitgebreid en tamelijk gedetailleerd is doch van genoemde aspecten van het afgesproken bedrag in het geheel geen melding maakt, acht de rechtbank het op voorhand niet aannemelijk dat die informatie [eisers] mondeling wel is verstrekt. Dit geldt temeer nu Rabobank over de inhoud van de bewuste gesprekken niet erg concreet is. De bewijslast omtrent de tekortschietende informatieverstrekking rust op de vennootschappen. Mede in aanmerking nemend dat het aan Rabobank is om het materiaal dat zich in haar invloedssfeer bevindt (zoals gespreksverslagen) in te brengen, acht de rechtbank dat bewijs voorshands geleverd en gaat zij er dan ook voorshands vanuit dat genoemde informatie [eisers] niet is verstrekt. Rabobank zal echter conform haar aanbod in staat worden gesteld tegen dat voorshandse oordeel tegenbewijs te leveren.

Aan het voorgaande doet [eiser 1]s positie als advocaat gelet op het sub 4.8, laatste zinnen, overwogene niet af. Het feit dat [eiser 1] door ondertekening van diverse ‘Treasury Inventarisatie Formulieren’ heeft verklaard dat hij er (onder andere) op gewezen is dat er risico’s aan het sluiten van een renteswapcontract verbonden zijn en dat hij de transactie volledig diende te begrijpen alvorens de betreffende documentatie te ondertekenen, is voorts onvoldoende om ervan uit te kunnen gaan dat dat ook daadwerkelijk is gebeurd. Aan een dergelijke verklaring zou voor wat betreft het element ‘afgesproken bedrag’ waarde toekomen als de betreffende informatie door Rabobank was verschaft, maar dat kan voorshands nu juist niet worden aangenomen. Waar informatie als hier bedoeld niet wordt verstrekt, kan niet worden gezegd dat een niet specifiek deskundige partij als [eisers] daar maar zelf om moet vragen. De bank dient zich er in een geval als dit in voldoende mate van te vergewissen dat de klant zich de bijzondere risico's en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. Een niet-professionele klant zal zelf onvoldoende kunnen beoordelen of hij ook daadwerkelijk voldoende is geïnformeerd, om welke reden aan genoemde verklaring geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend.

Strikt genomen zou, als Rabobank slaagt in het leveren van genoemd tegenbewijs, aan de vennootschappen alsnog de gelegenheid geboden moeten worden nader bewijs te leveren. De rechtbank verwacht echter van de vennootschappen dat zij het bewijs van hun stelling dat zij niet deugdelijk door Rabobank zijn geïnformeerd over werking en risico’s van de renteswap, in het bijzonder op het punt van het afgesproken bedrag, in antwoord op het door Rabobank te leveren tegenbewijs in het geding brengen (bij conclusie dan wel in contra-enquête). In dat geval kunnen namelijk, in het geval Rabobank erin slaagt het tegenbewijs te leveren, een nieuwe bewijsopdracht en –levering achterwege blijven, hetgeen uit proceseconomisch oogpunt de voorkeur verdient.

Het door Rabobank te leveren tegenbewijs en het door de vennootschappen te leveren bewijs zullen worden beoordeeld op de mate waarin door Rabobank duidelijkheid is geschapen over werking en risico’s van de renteswap met inbegrip van het afgesproken bedrag.

Wanneer het er na bewijslevering voor dient te worden gehouden dat Rabobank niet de vereiste duidelijkheid heeft geschapen, volgt daaruit dat het renteswapcontract van oktober 2008 is gesloten onder invloed van dwaling. In dat geval rijst de vraag of dat betekent dat de vennootschappen ook daadwerkelijk een beroep op de vernietigbaarheid toekomt. Bepalend daarvoor is of het renteswapcontract in dat geval niet zou zijn gesloten. Verder is voor de omvang van de ongedaanmakingsverplichting van Rabobank (als er inderdaad van moet worden uitgegaan dat het renteswapcontract niet zou zijn gesloten) bepalend wat de vennootschappen zouden hebben gedaan wanneer zij wel in voldoende mate door Rabobank zouden zijn geïnformeerd en zij geen renteswapcontract hadden gesloten. Tijdens het pleidooi heeft [eisers] desgevraagd laten weten dat hij (al of niet namens de vennootschappen) dan geen renteswapcontract zou hebben gesloten en waarschijnlijk zou hebben gekozen voor een vaste rente gedurende vijf jaar en daarna een variabele rente. Het debat op deze punten is naar het oordeel van de rechtbank door partijen nog onvoldoende gevoerd: in voorkomend geval zal het partijdebat derhalve op dat punt dienen te worden voortgezet. Daarbij kan dan ook worden ingegaan op de positie van elk van de vennootschappen. Op dit moment is namelijk nog onduidelijk of zij alle drie als contractspartij hebben te gelden.

Voor zover de vennootschappen hebben willen betogen dat zij ook met betrekking tot andere elementen van de renteswap (dus anders dan ten aanzien van het afgesproken bedrag) hebben gedwaald, kan dat betoog niet tot vernietiging van de overeenkomst leiden. Uit de inhoud van de door Rabobank aan [eisers] ter beschikking gestelde stukken (zoals geciteerd onder ‘De feiten’) volgt dat Rabobank [eisers] omtrent die andere elementen genoegzaam heeft geïnformeerd. Wanneer het er na bewijslevering voor dient te worden gehouden dat Rabobank [eisers] wel deugdelijk over werking en risico’s van de renteswap op het punt van het afgesproken bedrag heeft geïnformeerd, zal het beroep dat de vennootschappen hebben gedaan op dwaling dan ook dienen te worden verworpen. In dat geval dient de subsidiair door de vennootschappen aangevoerde grondslag van vordering 2 (toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatig handelen) te worden beoordeeld. Dienaangaande overweegt de rechtbank thans reeds als volgt.

Vordering 2 subsidiair

In dit kader dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de verwijten die de vennootschappen Rabobank hebben gemaakt voor wat betreft het aangaan van de overeenkomst en de verwijten die zij hebben gemaakt betreffende de beëindiging van het renteswapcontract.

Door de vennootschappen is niet althans onvoldoende onderbouwd dat, wanneer het ervoor dient te worden gehouden dat Rabobank hen deugdelijk over werking en risico’s van de renteswap heeft geïnformeerd, desalniettemin moet worden aangenomen dat Rabobank in de nakoming van haar verplichtingen betreffende het aangaan van de overeenkomst toerekenbaar is tekortgeschoten en/of daarbij onrechtmatig heeft gehandeld. [eisers] heeft gesteld dat hij in het kader van de door hem gewenste financiering vooral zekerheid wenste ten aanzien van de aan die financiering verbonden financiële lasten. Niet valt in te zien dat het door Rabobank geadviseerde renteswapcontract op dat punt ondeugdelijk was. Deze constructie leidt er immers toe dat de klant de zekerheid heeft dat zijn lasten niet hoger zullen worden dan de overeengekomen “cap”, te weten het vaste tarief. Dat bij overschrijding van het afgesproken bedrag extra zekerheden moeten worden gesteld en dat bij voortijdige beëindiging van de renteswap mogelijk een forse afkoopsom moet worden betaald, doet aan het voorgaande niet af, nu immers in dat geval gelet op het dan geleverde bewijs moet worden aangenomen dat [eisers] daaromtrent door Rabobank deugdelijk is geïnformeerd. Van een toerekenbare tekortkoming van Rabobank bij het aangaan van de overeenkomst is dan ook geen sprake.

Vervolgens rijst de vraag of van een toerekenbare tekortkoming wel sprake is voor wat betreft de beëindiging van het renteswapcontract.

Door de vennootschappen is niet betwist dat op enig moment een overschrijding van het afgesproken bedrag is ontstaan. Wel hebben de vennootschappen aangevoerd dat de afdeling treasury van Rabobank [eisers] desgevraagd heeft laten weten dat hij de e-mails waarmee Rabobank voor overschrijding van het overeengekomen bedrag had gewaarschuwd (zie het voorgaande sub 2.17) kon weggooien. Als dat inderdaad het geval is, kan de vennootschappen niet worden verweten dat zij aanvankelijk geen actie in verband met genoemde overschrijding hebben ondernomen en had van Rabobank mogen worden verwacht dat zij hun een redelijke termijn had gegeven om het gerezen probleem op te lossen. Nu door de vennootschappen onbetwist is gesteld dat Rabobank [eisers] op 21 april 2010 heeft laten weten de zaak uiterlijk op 23 april 2010 te willen bespreken, op welke korte termijn [eiser 1] en zijn financieel adviseur niet beschikbaar waren, en het renteswapcontract vervolgens blijkens de brief van Rabobank van 12 mei 2010 op die dag beëindigd is, heeft Rabobank aan haar verplichting om een dergelijke termijn te geven (ervan uitgaande dat [eisers] inderdaad te kennen was gegeven dat hij genoemde e-mails kon weggooien) niet voldaan. Dit geldt temeer nu Rabobank zelf heeft gesteld dat zij langer heeft gewacht dan de vijf dagen die de toepasselijke regelgeving haar maximaal geeft alvorens tot beëindiging van het renteswapcontract over te gaan. Van een werkelijk fatale termijn was dus blijkbaar, ook in de ogen van Rabobank zelf, toen geen sprake. Daarvan uitgaande valt zonder nadere toelichting, die Rabobank niet heeft gegeven, niet in te zien waarom de vennootschappen niet nog enig respijt kon worden gegeven.

Rabobank heeft betwist dat zij [eisers] heeft laten weten dat de gestuurde waarschuwingen konden worden weggegooid. De bewijslast dienaangaande rust op de vennootschappen. Overeenkomstig hun bewijsaanbod zullen zij in staat worden gesteld dat bewijs te leveren. Uit een oogpunt van proceseconomie zal de rechtbank daartoe thans reeds overgaan (en derhalve niet de uitkomst van het door Rabobank te leveren bewijs afwachten).

In aanvulling op het voorgaande overweegt de rechtbank dat als komt vast te staan dat Rabobank bij de beëindiging van het renteswapcontract toerekenbaar is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens de vennootschappen, daarmee nog niet vaststaat dat de vennootschappen tengevolge daarvan schade hebben geleden en, zo dat het geval is, in welke mate. Dat debat is door partijen nog niet gevoerd en zal dus in voorkomend geval (met verstrekking van nadere gegevens) in een later stadium van de procedure alsnog dienen plaats te vinden. Vervolgens zal ook geoordeeld worden over de stelling van Rabobank dat de vennootschappen hebben nagelaten te kiezen voor verhoging van het afgesproken bedrag (zoals mr. [X] wel heeft gedaan) waarmee zij de Rabobank geen andere keus hebben gelaten dan de renteswap te beëindigen en over de stelling van Rabobank dat de vennootschappen ten onrechte niet zijn ingegaan op haar aanbod om de beëindiging van de renteswap ongedaan te maken.

Verder overweegt de rechtbank thans reeds dat wanneer dient te worden geoordeeld dat van een toerekenbare tekortkoming van Rabobank geen sprake is, niet valt in te zien dat (en waarom) dan wel zou kunnen worden geoordeeld dat Rabobank jegens de vennootschappen onrechtmatig heeft gehandeld. De vennootschappen hebben in dat verband ook niets aangevoerd. Dit betekent dat aan de door de vennootschappen aan hun vordering 2 subsidiair tevens ten grondslag gelegde onrechtmatige daad naar het oordeel van de rechtbank geen zelfstandige betekenis toekomt.

Vorderingen 3, 4, 5 en 6

De beoordeling van deze vorderingen is afhankelijk van de uitkomst van de opgedragen bewijslevering door beide partijen betreffende vordering 2 en daarover kan thans dan ook nog niet worden beslist. Ten aanzien van vordering 3 overweegt de rechtbank evenwel thans reeds dat het subsidiaire gedeelte daarvan (dat ziet op concrete invulling van de overeenkomst tussen partijen door de rechtbank) niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat die vordering te onbepaald is.

Slotsom

De slotsom is dat aan Rabobank en de vennootschappen het bewijs wordt opgedragen zoals hiervoor verwoord sub 4.10 respectievelijk 4.18. Indien er getuigen gehoord zullen worden, dan zullen deze door de rechtbank zo veel mogelijk gelijktijdig ten aanzien van beide bewijsopdrachten worden gehoord (in enquête en contra-enquête). Na het wijzen van dit vonnis zullen aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata een datum of data en tijdstippen voor de verhoren worden bepaald. Het voorgaande laat onverlet het recht van iedere partij om zich na de enquête aan de zijde van de andere partij nader te beraden over een eventuele contra-enquête.

in reconventie

Ook de beoordeling van de reconventionele vordering is afhankelijk van de uitkomst van de opgedragen bewijslevering door beide partijen betreffende vordering 2 in conventie. Over de reconventionele vordering kan thans dan ook nog niet worden beslist. Wel overweegt de rechtbank reeds thans dat ook als vast komt te staan dat het renteswapcontract niet door Rabobank had mogen worden beëindigd, daarmee niet gezegd is dat de vennootschappen hun verplichtingen op grond van de hun verstrekte financiering jegens Rabobank mochten opschorten. Ook het debat daarover is door partijen thans evenwel nog in onvoldoende mate gevoerd en zal derhalve in voorkomend geval later dienen te worden voortgezet.

in conventie en in reconventie

De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.

De rechtbank

in conventie

laat Rabobank toe tegenbewijs te leveren tegen het door de rechtbank voorshands bewezen geachte feit dat zij [eisers] voor het sluiten van het renteswapcontract van oktober 2008 niet deugdelijk heeft geïnformeerd over werking en risico’s van de renteswap, meer in het bijzonder:

draagt de vennootschappen op te bewijzen dat de afdeling treasury van Rabobank [eisers] heeft laten weten dat de door Rabobank gestuurde waarschuwingen voor overschrijding van het afgesproken bedrag van 30 maart, 9 april en 14 april 2010 konden worden weggegooid;

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 5 juni 2013 voor aktes aan de zijde van beide partijen, bij welke aktes partijen eventuele (nadere) bewijsstukken in het geding kunnen brengen en kunnen aangeven of zij (tevens) bewijs wensen te leveren door middel van getuigen, onder opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de getuigen voor de daaropvolgende vier maanden, waarna datum en tijdstip voor het getuigenverhoor zullen worden bepaald dan wel zal worden voortgeprocedeerd;

bepaalt dat eventuele getuigen zullen worden gehoord voor de rechter-commissaris mr. K.A. Baggerman;

in conventie en in reconventie

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. K.A. Baggerman en mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2013.