Rb. Amsterdam, 14-03-2018, nr. C/13/612348 / HA ZA 16-731

wonende te [woonplaats] ,

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats] ,

[eisers] ,

advocaat mr. J. Hagers te Amsterdam,

tegen

1. de naamloze vennootschap

DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de vennootschap naar Duits recht

DEUTSCHE BANK A.G.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisers] , Deutsche Nederland en Deutsche Bank A.G. worden genoemd. Deutsche Nederland en Deutsche Bank A.G. samen zullen hierna worden aangeduid als Deutsche c.s.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de akte uitlating verjaringsverweer van [eisers]

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eisers] zijn broers. Samen met hun vader [naam vader] (hierna: [naam vader] .) staan [eisers] aan het roer van familiebedrijf [naam bedrijf] , van oudsher een groothandel in aardappelen. Onderdeel van het familiebedrijf [naam bedrijf] is tegenwoordig ook een onderneming op het gebied van logistieke dienstverlening in koel/vries- en versgoederen en een onderneming die zich bezighoudt met de in- en verkoop van trucks en opleggers. Naast hun werkzaamheden binnen het familiebedrijf verhuren [eisers] bedrijfspanden, die zij in privé hebben verworven.

In verband met de aankoop van onroerend goed heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) op 27 december 2005 een kredietofferte (hierna: kredietofferte 1) aan [eisers] gestuurd. De geoffreerde financiering bestond uit een rekening-courantkrediet van € 200.000,00 en een 10-jarige EURIBOR-lening van € 7.000.000,00 tegen het 1-maands EURIBOR-tarief, verhoogd met een opslag. De 10-jarige EURIBOR-lening moest uiterlijk op 1 januari 2007 worden opgenomen, welke uiterste opnamedatum daarna is verschoven naar 1 oktober 2007. Aflossing diende plaats te vinden in 36 driemaandelijkse termijnen van € 70.000,00 met een slottermijn van € 4.480.000,00 op 1 april 2016.

ABN AMRO heeft in kredietofferte 1 als voorwaarde gesteld dat voor de 10-jarige EURIBOR-lening het renterisico voor minimaal een bedrag van € 3.000.000,00 wordt afgedekt. In verband hiermee heeft ABN AMRO op 28 december 2005 een brief aan [eisers] gestuurd waarin zij [eisers] informeert over de mogelijkheid om het renterisico af te dekken met een renteswap, met of zonder aflopende hoofdsom. In deze brief is te lezen, voor zover hier van belang:

“Mogelijkheden tot bescherming

Bij het samenstellen van de productvorm gaan wij uit van de volgende lening modaliteiten:

Leningvorm : Euribor lening

Hoofdsom : totaal Eur 7.000.000,-

Opname : uiterlijk 1 januari 2007

Aflossing : Eur 70.000,-

36 opeenvolgende 3 maandelijkse termijnen

laatste aflossing Eur 4.480.000,-

Eerste aflossing : 1 april 2007

Einddatum : 1 april 2019

De Rente Swap

De Rente Swap is een overeenkomst tussen de bank en u om, met betrekking tot een vooraf vastgestelde hoofdsom, gedurende een vooraf vastgestelde looptijd, de variabele rente te ruilen tegen een vaste rente.

Schematisch ziet de Rente Swap er als volgt uit:

(de pijlen geven de rentestromen weer)

Werking van de Rente Swap

Zoals uit het schema blijkt, loopt het Euribor uit de Rente Swap weg tegen het Euribor van de euribor leningen. Wat overblijft is de vaste rente, vermeerderd met een kredietopslag (de kredietopslag wordt bepaald door de financierende instelling).

Op basis van de huidige tarieven zou de vaste rente voor 10 jaar uit hoofde van de Rente Swap nu 3.58% kunnen bedragen, terwijl de 1 maands Euribor vandaag 2,428% noteert.

Modaliteiten renteswap variant 1:

Startdatum : 1 januari 2006

Einddatum : 1 februari 2016

Hoofdsom op startdatum : Eur 3.500.000,-

Aflossing : Eur 35.000,- (3 maandelijks)

Eerste aflossing : 1 april 2007

Variabel rente : 1 maands euribor

Vaste rente : 3,48%

Modaliteiten renteswap variant 2:

Startdatum : 1 januari 2006

Einddatum : 1 februari 2016

Hoofdsom op startdatum : Eur 3.500.000,-

Aflossing : nvt

Eerste aflossing : nvt

Variabel rente : 1 maands euribor

Vaste rente : 3,51%

(..)

Wij maken u er verder op attent dat:

- bij vervroegd aflossen of tussentijds wijzigen van de onderliggende financiering, de

rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht

blijven. Zo’n situatie moet u aan de bank melden. De Rente Swap wordt niet automatisch

aangepast of beëindigd.

- de Rente Swap op uw verzoek voortijdig kan worden beëindigd door deze aan de bank te

verkopen. In dat geval berekent de bank de waarde van de Rente Swap afhankelijk van de

marktomstandigheden op het moment van verkoop. Een positieve waarde wordt door

ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt u in rekening gebracht.”

[naam vader] . - die [eisers] in gesprekken met ABN AMRO steeds vertegenwoordigde - heeft in 2005/2006 diverse gesprekken met ABN AMRO gevoerd over het gedeeltelijk afdekken van het renterisico van de 10-jarige EURIBOR-lening met een renteswap. [naam vader] . heeft ABN AMRO op enig moment laten weten dat [eisers] geen renteswap wilden afsluiten. ABN AMRO heeft vervolgens op verzoek van [eisers] afgezien van de in kredietofferte 1 opgenomen voorwaarde dat het renterisico voor minimaal € 3.000.000,00 moest worden afgedekt. Vervolgens hebben [eisers] kredietofferte 1 op 22 maart 2006 getekend en aan ABN AMRO geretourneerd.

Medio 2007 hebben [eisers] zich opnieuw tot ABN AMRO gewend met het verzoek om (aanvullende) financiering voor de aankoop van onroerend goed. Op 24 augustus 2007 heeft ABN AMRO een kredietofferte (hierna: kredietofferte 2) uitgebracht voor een 20-jarige EURIBOR-lening van € 5.200.000,00 tegen het 3-maands EURIBOR-tarief, verhoogd met een opslag en een verhoging van het bestaande rekening-courantkrediet met € 800.000,00. De 20-jarige EURIBOR-lening diende uiterlijk op 1 april 2008 worden opgenomen en moest in 80 driemaandelijkse termijnen van € 65.000,00 worden afgelost. Met de eerder verstrekte 10-jarige EURIBOR-lening van op dat moment € 6.860.000,00 en het bestaande rekening-courantkrediet van € 200.000,00 zou daarmee de totale omvang van de aan [eisers] beschikbaar gestelde kredietfaciliteit € 13.060.000,00 bedragen. ABN AMRO heeft in kredietofferte 2 als voorwaarde gesteld dat met betrekking tot beide EURIBOR-leningen het renterisico over een bedrag van € 3.000.000,00 wordt afgedekt.

Eind augustus 2007 heeft bij [naam vader] . thuis een gesprek plaatsgevonden tussen [naam vader] ., diens echtgenote, de toenmalige accountmanager van [eisers] [naam 1] en treasury adviseur [naam 2] (hierna: [naam 2] ) namens ABN AMRO. Tijdens dit gesprek is kredietofferte 2 besproken. Daarnaast heeft [naam 2] het gehad over de renteontwikkeling en daarbij de renteswap en de rentecap besproken als mogelijkheid om het renterisico van de EURIBOR-leningen gedeeltelijk af te dekken. [naam vader] . heeft daarop tijdens het gesprek het in kredietofferte 2 vermelde bedrag van € 3.000.000,- dat moest worden afgedekt, doorgestreept en hierbij de volgende handgeschreven tekst toegevoegd:

(om redenen van privacy wordt de tekst niet toegevoegd)

Naar aanleiding van dit gesprek heeft [naam 2] op 30 augustus 2007 een brief aan [eisers] gestuurd met dezelfde informatie over renteswaps die ook al in de brief van 28 december 2005 (zie 2.3) stond. Over de modaliteiten van de af te sluiten renteswap wordt echter niets in de brief van 30 augustus 2007 vermeld. De met de brief van 30 augustus 2007 meegestuurde ‘productinformatie rente swap’ bevat - naast een voorgerekend en schematisch voorbeeld van hoe een renteswap werkt - onder meer de hieronder weergegeven informatie:

“Belangrijke kenmerken

(..)

De hoofdsom, de looptijd en de renteperiodes kunnen nader worden bepaald aan de hand van uw specifieke situatie. Zo kan bijvoorbeeld worden overeengekomen dat de hoofdsom per renteperiode varieert.

(..)

De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.

De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. Als gevolg hiervan kan door ABN AMRO een zekerheidstelling worden verlangd.

Risico

Een Rente Swap is een OTC (over the counter) derivatentransactie. Een OTC derivatentransactie is een overeenkomst tussen twee partijen die buiten de gereglementeerde beurzen om tot stand komt en waarbij één of beide prestaties afhankelijk zijn van koersbewegingen van een onderliggende waarde. Hoewel OTC-derivatentransacties veelal worden afgesloten in combinatie met een financiering (..) is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht.

Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat - achteraf gezien - het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen, het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico.”

Op 3 september 2007 hebben [eisers] een renteswap met ABN AMRO (hierna: de renteswap) gesloten voor een niet-aflopende hoofdsom van € 5.000.000,00 met een looptijd van 10 jaar ingaande 1 oktober 2007 tegen een vaste rente van 4,65%, waarbij de variabele rente de 1-maands EURIBOR bedroeg. ABN AMRO heeft diezelfde dag een bevestiging hiervan aan [eisers] gestuurd. Deze bevestiging hebben [eisers] ondertekend en geretourneerd.

[eisers] hebben kredietofferte 2 op 3 respectievelijk 9 september 2007 ondertekend, waarbij zij de handgeschreven tekst van [naam vader] . hebben voorzien van hun paraaf.

In 2008 heeft ABN AMRO een gedeelte van haar vermogen juridisch afgesplitst naar New HBU II N.V. (New HBU II), welk deel van het vermogen door New HBU II onder algemene titel is verkregen. Op 31 december 2008 is tussen New HBU II en [eisers] een kredietovereenkomst gesloten, ter wijziging van de bestaande kredietovereenkomsten. Daarbij is de rente op de 20-jarige EURIBOR-lening gewijzigd van het 3-maands EURIBOR-tarief naar het 1-maands EURIBOR-tarief. Voor het overige zijn de EURIBOR-leningen ongewijzigd gebleven.

De statutaire naam van New HBU II is op 1 april 2010 gewijzigd in Deutsche Nederland. Op 17 augustus 2010 heeft Deutsche Nederland aan [eisers] een geactualiseerde kredietovereenkomst gestuurd, die [eisers] nog diezelfde dag hebben ondertekend. Ook met deze kredietovereenkomst zijn de EURIBOR-leningen niet gewijzigd.

Op de contractuele rechtsverhouding tussen Deutsche Nederland en [eisers] zijn de Algemene Bankvoorwaarden 2009 (hierna: Algemene Bankvoorwaarden) van toepassing. In artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden is bepaald:

“Artikel 36. Contractsoverneming

Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”

Deutsche Nederland heeft [eisers] bij brief van 12 april 2013 bericht dat zij vanwege haar veranderde strategische focus niet langer de geschikte bank is voor [eisers] In de brief staat dat er contact zal worden overgenomen om de overstap naar een andere bank te bespreken en dat lopende overeenkomsten vooralsnog worden voortgezet.

In de brief van 29 juli 2014 van hun gemachtigde en juridisch adviseur [naam 3] (hierna: [naam 3] ) aan Deutsche Nederland hebben [eisers] zich onder meer op het standpunt gesteld dat de renteswap een voor hen ongeschikt product is en dat zij niet op de daaraan verbonden nadelen en risico’s zijn gewezen. Verder verzoekt [naam 3] Deutsche Nederland om met [eisers] in overleg te treden over de beëindiging van de renteswap, verrekening van de negatieve waarde en een tegemoetkoming in de door [eisers] geleden schade. Deutsche Nederland heeft in reactie daarop bij brief van 15 oktober 2014 laten weten dat zij daartoe geen aanleiding ziet, maar dat zij openstaat voor een gesprek met [eisers]

In augustus 2015 heeft Deutsche Nederland het rentederivaatdossier van [eisers] herbeoordeeld. De uitkomsten daarvan heeft Deutsche Nederland op 28 augustus 2015 in een gesprek met [eisers] en [naam 3] besproken en ook bij brief van 14 september 2015 aan [eisers] meegedeeld. Blijkens deze brief heeft Deutsche Nederland besloten dat de rente die [eisers] hebben betaald als gevolg van de verhoging van de opslag zal worden terugbetaald. Dit heeft geleid tot betaling van een bedrag van € 139.062,78 en € 121.868,70 aan [eisers] In de brief staat ook dat een overhedge zal ontstaan als de 10-jarige EURIBOR-lening per 1 april 2016 wordt afgelost, omdat dan de hoofdsom van de renteswap hoger zal zijn dan de hoofdsom van de alsdan nog resterende andere lening. Deutsche Nederland stelt in de brief twee oplossingen voor om die overhedge te voorkomen, namelijk het verlengen van de looptijd van de 10-jarige EURIBOR-lening tot het einde van de looptijd van de renteswap (1 oktober 2017) of het aanpassen van de hoofdsom van de renteswap aan de hoofdsom van de resterende lening op kosten van Deutsche Nederland. [eisers] zijn niet ingegaan op één van deze voorstellen ter voorkoming van de overhedge.

Bij brief van 18 november 2015 heeft de advocaat van [eisers] de renteswap op grond van dwaling buitengerechtelijk vernietigd en (subsidiair) ontbonden. In deze brief wordt Deutsche Nederland ook aansprakelijk gesteld voor de door [eisers] geleden schade als gevolg van het afsluiten van de renteswap. Deutsche Nederland heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

In verband met de overdracht van de activiteiten van Deutsche Nederland is op 19 februari 2016 tussen Deutsche Nederland een Deutsche Bank A.G. een akte opgemaakt waarin staat dat Deutsche Nederland haar contracten overdraagt aan Deutsche Bank A.G.

Op 1 april 2016 heeft [eisers] de 10-jarige EURIBOR-lening afgelost.

Per 3 oktober 2016 is de hoofdsom van de renteswap verlaagd van € 5.000.000,00 naar € 2.925.000,00.

[eisers] vorderen na wijziging van eis bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

contractsoverneming

I. een verklaring voor recht dat de contractsovername tussen Deutsche Nederland en Deutsche Bank A.G. waarbij de contractuele verhouding met [eisers] zou zijn overgedragen aan Deutsche Bank A.G. (zoals omschreven in het lichaam van de dagvaarding) niet is overeengekomen, althans non-existent /nietig is, althans rechtsgeldig is vernietigd, althans deze contractsovername rechterlijk te vernietigen;

II. althans, een verklaring voor recht dat Deutsche c.s. geen beroep kunnen doen op (de rechtsgevolgen van) de contractsovername;

renteswap

III. een verklaring voor recht dat de tussen [eisers] en Deutsche Nederland (en/of Deutsche Bank A.G.: voor zover het hier onder I gevorderde wordt afgewezen en de rechtbank zou oordelen dat [eisers] met Deutsche Bank A.G. hebben gecontracteerd, althans voor zover rechterlijk zou worden overwogen dat Deutsche Bank A.G. toch contractspartij zou zijn) gesloten overeenkomsten ter zake de renteswap, te weten (onder meer) de overeenkomst d.d. 3 september 2007 januari 2007 (inclusief de algemene voorwaarden), rechtsgeldig zijn vernietigd bij brief van 18 november 2015;

IV. althans (voor zover rechterlijk overwogen wordt dat deze renteswap niet buitengerechtelijk zouden zijn vernietigd) deze rechterlijk te vernietigen (mede) op de gronden als gesteld in deze procedure;

V. een verklaring voor recht - voor zover het sub III/IV gevorderde niet toewijsbaar zal zijn - dat de tussen [eisers] en Deutsche Nederland en/of Deutsche Bank A.G. gesloten overeenkomsten ter zake de renteswap, te weten (onder meer) de overeenkomst d.d. 3 september 2007 januari 2007 (inclusief de algemene voorwaarden), rechtsgeldig zijn ontbonden bij brief van 18 november 2015, en dat de ontbinding, c.q. wijziging, terugwerkende kracht tot 3 september 2007 toekomt;

VI. een verklaring voor recht dat Deutsche c.s. (althans Deutsche Nederland, althans Deutsche Bank A.G.) jegens [eisers] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van (onder meer) de financieringsovereenkomsten en de renteswapovereenkomst (zoals hiervoor en nader geduid in het lichaam van de dagvaarding);

VII. een verklaring voor recht dat Deutsche c.s. (althans Deutsche Nederland, althans Deutsche Bank A.G.) onrechtmatig jegens [eisers] hebben gehandeld, dit op de gronden als (onder meer) in het lichaam van de dagvaarding is gesteld;

VIII. een verklaring voor recht dat [eisers] (althans Deutsche Nederland, althans Deutsche Bank A.G.) de bedragen als gevolg van de overhedge (zoals in het lichaam van de dagvaarding en de akte wijziging eis omschreven) onverschuldigd aan Deutsche c.s. (althans Deutsche Nederland, althans Deutsche Bank A.G.) hebben betaald;

IX. Deutsche c.s. te gebieden de renteswap op kosten van Deutsche c.s. zowel retroperspectief als prospecties zodanig aan te passen dat er geen overhedge meer bestaat, dit op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag of gedeelte van de dag dat Deutsche c.s. in gebreke blijven met aanpassing van de renteswap op de lening;

nog meer subsidiair:

X. te verklaren voor recht dat Deutsche c.s. (althans Deutsche Nederland, althans Deutsche Bank A.G.) ten koste van [eisers] ongerechtvaardigd zijn verrijkt, althans dat Deutsche c.s. (althans Deutsche Nederland, althans Deutsche Bank A.G.) jegens [eisers] hebben gehandeld in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid;

zowel primair, subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair

XI. op grond van de hiervoor gevorderde voorrechtverklaring(en), althans op (een of meer van) de hiervoor aangevoerde gronden, Deutsche c.s. hoofdelijk (althans Deutsche Nederland, althans Deutsche Bank A.G.) te veroordelen om aan [eisers] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:

ter zake renteswapbetalingen:

XII. tot betaling door Deutsche c.s. (althans Deutsche Nederland, althans Deutsche Bank A.G.) tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers]

- primair van een bedrag in hoofdsom ad € 1.623.944,01

- subsidiair van een bedrag in hoofdsom ad € 954.286,72

- meer subsidiair van een bedrag in hoofdsom ad € 479.592,28

- nog meer subsidiair (zijnde het bedrag als gevolg van de overhedge): € 89.521,00,

alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW, althans 6:119 BW, te rekenen vanaf de respectievelijke momenten van verzuim tot aan de dag van algehele voldoening, althans te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding; althans tot betaling van zodanig bedrag(en) in hoofdsom en rente als de rechtbank in goede justitie zal vernemen te behoren;

XIII. alsmede tot betaling van al die bedragen welke Deutsche c.s. (althans Deutsche Nederland, althans Deutsche Bank A.G.) vanaf de dag van de akte wijziging eis zullen hebben geïncasseerd uit hoofde van de renteswap (te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de data van verzuim, zijnde de respectievelijke data van incasso, tot aan de dag der algehele voldoening), waaronder tot betaling van alle bedragen die [eisers] hebben betaald als gevolg van de overhedge op de renteswap; althans tot betaling van zodanig bedrag in hoofdsom en rente als de rechtbank in goede justitie zal vernemen te behoren;

ter zake de verhoogde opslag

XIV. alsmede tot betaling door Deutsche c.s. van € 36.208,51 aan [eisers] ter zake de wettelijke rente over de verhoogde opslagen, dit te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de dag der dagvaarding,

ter zake de overige schade

XV. Deutsche c.s. hoofdelijk (althans Deutsche Nederland, althans Deutsche Bank A.G.) op de gronden welke aangevoerd zijn in de dagvaarding te veroordelen om ook de (overige) schade van [eisers] te vergoeden, welke schade nader op te maken is bij staat om daarna te worden vereffend krachtens de wet, alles te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de data van verzuim, tot aan de dag der algehele voldoening;

buitengerechtelijke incassokosten

XVI. Deutsche c.s. hoofdelijk (althans Deutsche Nederland, althans Deutsche Bank A.G.) te veroordelen om aan [eisers] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een vergoeding van haar buitengerechtelijke kosten, welke kosten worden gevorderd ten titel van vermogensschade een en ander zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder c BW, en die naar redelijkheid en billijkheid zijn te begroten conform de Staffel Buitengerechtelijke Incassokosten (BIK), nu Deutsche c.s. (althans Deutsche Nederland, althans Deutsche Bank A.G.) als schuldenaar vóór 1 juli 2012 in verzuim zijn geraakt, althans op een zodanig bedrag zijn te begroten als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

proceskosten

XVII. Deutsche c.s. hoofdelijk (althans Deutsche Nederland, althans Deutsche Bank A.G.) te veroordelen tot betaling aan [eisers] van de kosten van de onderhavige procedure, de nakosten daaronder inbegrepen, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na de dag waarop het vonnis is gewezen aan [eisers] zullen zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.

Ter zitting hebben [eisers] ter verduidelijking van hun vorderingen toegelicht dat daar waar ‘overeenkomsten’ staat alleen de renteswap wordt bedoeld en dat ‘januari 2007’ abusievelijk is vermeld.

Deutsche c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover dat voor de beoordeling van belang is, ingegaan.

Contractsoverneming

Niet in geschil is dat Deutsche Nederland (voorheen genaamd New HBU II) in 2008 de rechtspositie van ABN AMRO deels heeft voortgezet en toen als contractspartij van [eisers] is gaan gelden (zie 2.10). De vraag is of Deutsche Bank A.G. vervolgens de contracten met [eisers] van Deutsche Nederland heeft overgenomen. [eisers] menen van niet omdat zij nooit met een Duitse bank hebben willen contracteren. Volgens [eisers] doet artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden daar niet aan af. Dat artikel is namelijk niet geschreven voor contractsoverneming door een buitenlandse bank. Daarbij komt - aldus steeds [eisers] - dat artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden vernietigbaar is omdat dit artikel kwalificeert als een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:236 sub f BW en [eisers] over de reikwijdte van artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden hebben gedwaald. Ten slotte stellen [eisers] dat Deutsche c.s. in redelijkheid geen beroep kunnen doen op artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden.

Voor contractsoverneming is op grond van artikel 6:159 lid 1 BW een akte tot overname vereist tussen de overdragende partij (Deutsche Nederland) en de verkrijgende partij (Deutsche Bank A.G.) alsook de medewerking van de wederpartij ( [eisers] ) aan de overname. Niet ter discussie staat dat de akte van 19 februari 2016 (zie 2.17) als een akte in de zin van artikel 6:159 lid 1 BW is aan te merken. Partijen houdt verdeeld de vraag of [eisers] aan de contractsoverneming hebben meegewerkt. Met Deutsche c.s. is de rechtbank van oordeel dat [eisers] met aanvaarding van artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden bij voorbaat hun medewerking aan de contractsoverneming door Deutsche Bank A.G. hebben verleend. In artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden staat immers dat bij voorbaat medewerking wordt verleend aan de overdracht van de rechtsverhouding met de bank op een derde (zie 2.12). Dat die bij voorbaat verleende toestemming niet geldt als het contract door een buitenlandse - in dit geval Duitse - bank wordt overgenomen, is niet in dit artikel te lezen. De door [eisers] voorgestane beperkte lezing van artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden kan ook niet als juist worden aanvaard op grond van de omstandigheid dat bij de totstandkoming van de Algemene Bankvoorwaarden enkel Nederlandse banken en de Consumentenbond zijn betrokken en in de Algemene Bankvoorwaarden ook overigens het nationale (Nederlandse) karakter terugkomt (zoals de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de toepasselijkheid van Nederlands recht).

Het beroep op vernietiging van artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden slaagt niet. Voor zover [eisers] al als wederpartij in de zin van artikel 6:236 BW zijn aan te merken, voeren Deutsche c.s. terecht aan dat artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden er niet toe strekt bevoegdheden of verweermiddelen die [eisers] volgens de wet jegens Deutsche Bank A.G. zouden kunnen doen gelden uit te sluiten of te beperken. Artikel 6:236 sub f BW mist hier dus toepassing. Van dwaling kan evenmin sprake zijn, al is het maar omdat in het door [eisers] geaccepteerde artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden duidelijk staat dat de rechtsverhouding met de bank aan een derde - en daarmee dus ook aan een Duitse bank - kan worden overgedragen.

Voorts valt niet in te zien dat het beroep van Deutsche c.s. op artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat Deutsche Bank A.G. te kampen zou hebben met ernstige solvabiliteitsproblemen, zoals [eisers] hebben betoogd, maakt het gedane beroep op artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden nog niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarbij komt dat niet langer in geschil is dat Deutsche c.s. zich inmiddels wel hebben gecommitteerd aan het Herstelkader en [eisers] al in april 2013 door Deutsche Nederland op de hoogte zijn gesteld van haar veranderde strategische focus. Welke concrete nadelen [eisers] ervan ondervinden dat Deutsche Bank A.G. hun contractuele wederpartij wordt in plaats van Deutsche Nederland, valt dan ook niet in te zien. Al om die reden faalt het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

De conclusie van het voorgaande is dat de contractsoverneming door Deutsche Bank A.G. rechtsgeldig tot stand is gekomen en Deutsche Bank A.G. als contractspartij van [eisers] heeft te gelden. De vorderingen onder 3.1.I en 3.1.II met betrekking tot de contractsoverneming zijn daarmee niet toewijsbaar en zullen worden afgewezen.

Voor de leesbaarheid van dit vonnis zullen Deutsche c.s. (Deutsche Nederland en Deutsche Bank A.G. afzonderlijk dan wel samen) en de rechtsvoorganger van Deutsche Nederland (ABN AMRO) hierna worden aangeduid als de Bank.

Dwaling

Het gevorderde onder 3.1.III en 3.1.IV komt er - gelet op de toelichting ter comparitie - dus op neer dat een verklaring voor recht wordt gevorderd dat de renteswap op grond van dwaling op 18 november 2015 is vernietigd, althans dat de rechtbank de renteswap op grond van dwaling vernietigt.

[eisers] stellen dat zij bij het sluiten van de renteswap hebben gedwaald. Volgens [eisers] heeft de Bank hen voorafgaand aan het sluiten van de renteswap niet, althans onvoldoende dan wel onjuist geïnformeerd over:

Het punt van de overhedge lichten [eisers] - kort gezegd - als volgt toe. De Bank heeft [eisers] niets verteld over - wat [eisers] noemen - de kleine overhedge die vanaf 1 april 2014 tot 1 april 2016 is ontstaan door de contractuele aflossingen op de 10-jarige EURIBOR-lening van € 70.000,00 per kwartaal. Door deze aflossingen was de openstaande hoofdsom van deze lening per 1 april 2014 nog maar € 4.970.000,00 en vanaf dat moment dus lager dan de hoofdsom van de renteswap. Nu de hoofdsom van de 10-jarige EURIBOR-lening per 1 april 2016 € 4.480.000,00 bedroeg, hebben [eisers] over € 520.000,00 zinledig rente betaald. Daarnaast is - aldus steeds [eisers] - sprake van een grote overhedge, die is ontstaan door de contractueel verplichte aflossing op 1 april 2016 en tot 3 oktober 2016 (datum waarop de renteswap is aangepast) heeft voortgeduurd. Door de overhedge had de renteswap van meet af aan een speculatief karakter en was daarmee niet passend voor [eisers] Als de Bank [eisers] daarover had geïnformeerd, dan hadden [eisers] de renteswap niet afgesloten maar voor een renteswap gekozen met een aflopende hoofdsom van € 3.000.000,00, zonder overhedge.

De Bank betwist dat aan [eisers] onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt. Zij wijst erop dat in de aan [eisers] verstrekte schriftelijke informatie is te lezen dat er een risico bestaat op het moeten vergoeden van een negatieve marktwaarde bij het voortijdig beëindigen van de renteswap. De Bank betwist dan ook dat [eisers] hierover hebben gedwaald. Zij betwist voorts dat [eisers] hebben gedwaald over het risico van een overhedge nu [eisers] welbewust en vrijwillig de hoofdsom van de renteswap hebben opgehoogd naar € 5.000.000,00, € 2.000.000,00 meer dan de Bank als financieringsvoorwaarde had gesteld. Daarbij komt dat de Bank al in augustus/september 2015 [eisers] heeft gewaarschuwd voor de overhedge die ruim 6 maanden later zou ontstaan door de aflossing van de 10-jarige EURIBOR-lening per 1 april 2016. [eisers] zijn niet ingegaan op de bij brief van 14 september 2015 door de Bank voorgestelde oplossingen om de overhedge per 1 oktober 2016 op kosten van de Bank te voorkomen, aldus de Bank.

Opslagverhogingen

De stelling van [eisers] dat zij hebben gedwaald over de opslagverhogingen, kan hier verder onbesproken blijven omdat deze stelling bij gebreke van een rechtens te respecteren belang niet tot toewijzing van de vorderingen onder 3.1.III en 3.1.IV kan leiden. Vaststaat immers dat de Bank de opslagverhogingen aan [eisers] heeft (terug)betaald (zie 2.15) evenals de niet langer in geschil zijnde wettelijke rente daarover. Nu niet meer ter discussie staat dat de Bank de wettelijke rente over de verhoogde opslag al aan [eisers] heeft betaald, zal de vordering onder 3.1.XIV worden afgewezen.

Negatieve waarde

De vraag of de renteswap vernietigbaar is wegens dwaling omdat de Bank [eisers] niet zou hebben geïnformeerd over het risico van een negatieve waarde bij voortijdige beëindiging van de renteswap, beantwoordt de rechtbank ontkennend. Voor een geslaagd beroep op dwaling is nodig dat de dwalende de overeenkomst onder een onjuiste voorstelling van zaken is aangegaan en dat deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten (artikel 6:228 lid 1 BW). Dat en waarom [eisers] de renteswap niet zouden hebben afgesloten als ze wel waren geïnformeerd over de negatieve waarde - voor zover bij hen daarover al een juiste voorstelling van zaken ontbrak - hebben [eisers] evenwel niet uitgelegd. [eisers] hebben dan ook onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij over de negatieve waarde hebben gedwaald.

Bij deze stand van zaken kan het verjaringsverweer, dat de Bank met betrekking tot de dwaling over de negatieve waarde heeft gevoerd, onbesproken blijven.

Overhedge

Wat betreft de kleine overhedge slaagt het beroep op dwaling evenmin. [eisers] miskennen daarbij namelijk dat de renteswap diende ter gedeeltelijke afdekking van het renterisico onder beide EURIBOR-leningen. Dat de openstaande hoofdsom van de 10-jarige EURIBOR-lening in de periode 1 april 2014 tot 1 april 2016 minder was dan de hoofdsom waarvoor de renteswap werd afgesloten, maakt dus niet dat sprake is van een mismatch. Pas door de aflossing van € 4.480.000,00 op 1 april 2016 ontstond er een overhedge omdat daarmee de 10-jarige EURIBOR-lening volledig werd afgelost en de hoofdsom van de nog lopende 20-jarige EURIBOR-lening - waarop € 65.000,00 per kwartaal werd afgelost - op dat moment lager lag dan de hoofdsom van de renteswap. Naar de rechtbank begrijpt, zou deze mismatch en de daarmee gepaard gaande overhedge niet aan de orde zijn geweest als de renteswap overeenkomstig de financieringsvoorwaarde van de Bank was afgesloten voor een hoofdsom van € 3.000.000,00 en niet was opgehoogd tot

€ 5.000.000,00. Aannemelijk acht de rechtbank dan ook dat [eisers] de renteswap niet had opgehoogd als de Bank hen had ingelicht over de mismatch en de overhedge die daardoor vanaf 1 april 2016 zou ontstaan. Dat de Bank [eisers] daarover heeft geïnformeerd blijkt evenwel nergens uit, ook niet uit de aan [eisers] verstrekte informatie (zie 2.3 en 2.7). Op de zitting kon de Bank ook niet bevestigen dat zij [eisers] op de mismatch voorafgaande aan het sluiten van de renteswap heeft gewezen. [naam 2] heeft immers verklaard zich niet meer te kunnen herinneren of hij tijdens het gesprek eind augustus 2007 bij [naam vader] . thuis (zie 2.6) voor de overhedge heeft gewaarschuwd.

Naar het oordeel van de rechtbank doet zich hier dan ook een situatie voor als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW: de renteswap is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en zou bij een juiste voorstelling van zaken niet voor dezelfde hoofdsom zijn gesloten. Dit brengt mee dat de renteswap in beginsel vernietigbaar is, nu de Bank in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of in ieder geval behoorde te weten, [eisers] had behoren in te lichten.

De bevoegdheid tot vernietiging op grond van dwaling vervalt ingevolge artikel 6:230 lid 1 BW echter als de wederpartij (de Bank) tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt, die het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde ( [eisers] ) bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft. Met toepassing van artikel 25 Rv begrijpt de rechtbank het onder 4.9 weergegeven verweer van de Bank aldus dat zij zich op dit artikel beroept. Dat beroep treft doel. De Bank heeft [eisers] bij brief van 14 september 2015 immers voorgesteld om de overhedge die ruim 6 maanden later per 1 april 2016 zou ontstaan te voorkomen door de hoofdsom van de renteswap op kosten van de Bank aan de hoofdsom van de dan nog resterende lening aan te passen (zie 2.15). Hoewel niet in geschil is dat met deze voorgestelde wijziging van de renteswap de overhedge zou zijn weggenomen - waarmee naar het oordeel van de rechtbank bedoeld nadeel op afdoende wijze wordt opgeheven - zijn [eisers] niet ingegaan op dit voorstel, maar hebben de renteswap nadien bij brief van 18 november 2015 vernietigd. [eisers] worden niet gevolgd in hun betoog dat zij met de gedane aflossing op 1 april 2016 geacht moeten worden dit voorstel te hebben aanvaard. Nu de vernietigingsbevoegdheid wegens dwaling op deze grond medio september 2015 aldus is komen te vervallen, zijn de vorderingen onder 3.1.III en 3.1.IV niet toewijsbaar. Dit leidt ertoe dat de onder 3.1.VIII gevorderde verklaring voor recht dat de bedragen als gevolg van de overhedge onverschuldigd zijn betaald evenmin toewijsbaar is. Deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

Ontbinding en wanprestatie

[eisers] vorderen onder 3.1.V (subsidiair) een verklaring voor recht dat de renteswap bij brief van 18 november 2015 rechtsgeldig is ontbonden en onder 3.1.VI een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de renteswap. [eisers] verwijten de Bank in dit verband - kort gezegd - dat de Bank haar (bijzondere) zorgplicht niet is nagekomen en diverse wettelijke verplichtingen (artikel 4:90 lid 1 Wft; 4:19 lid 2 Wft; 4:20 lid 1 Wft; 4:23 lid 1 Wft en 80a lid 1 Bgfo; 4:24 lid 1 Wft en 58c lid 1 en lid 2 onder c en d Bgfo) heeft geschonden. Daarbij komt volgens [eisers] dat de Bank een niet passende renteswap heeft geadviseerd; een renteswap met een overhedge is afgesloten en de opslag in weerwil met de gemaakte afspraken is verhoogd.

Met de Bank is de rechtbank van oordeel dat deze verwijten, behoudens die met betrekking tot de opslagverhoging, niet tot ontbinding van de renteswap kunnen leiden en evenmin een tekortschieten in de nakoming van de renteswap opleveren. Voor zover deze verwijten terecht worden gemaakt, leveren deze immers een tekortkoming op in de advisering - en dus een tekortkoming in de overeenkomst van opdracht - dan wel een als onrechtmatig te kwalificeren precontractuele zorgplichtschending. Van een tekortschieten van de Bank als contractuele wederpartij in de nakoming van haar verplichtingen onder de renteswap is daarmee evenwel geen sprake.

Het aan het adres van de Bank met betrekking tot de opslagverhoging gemaakte verwijt kan bij gebreke van een rechtens te respecteren belang (zie r.o. 4.10) ook niet tot toewijzing van de vorderingen onder 3.1.V en 3.1.VI leiden. Deze vorderingen zullen worden afgewezen.

Onrechtmatige daad

De Bank had [eisers] naar het oordeel van de rechtbank voorafgaand aan het sluiten van de renteswap moeten informeren en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen moeten waarschuwen voor de mismatch en de daarmee gepaard gaande overhedge per 1 april 2016 als de hoofdsom met € 2.000.000,00 zou worden opgehoogd naar € 5.000.000,00. Zoals al uit r.o. 4.13 volgt, heeft de Bank dit echter niet gedaan. Daarmee heeft de Bank haar precontractuele zorgplicht jegens [eisers] geschonden en daarnaast in de adviesrelatie met [eisers] niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen (artikel 7:401 BW). Dit betekent dat de Bank onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld. Toch kan de onder 3.1.VII gevorderde verklaring voor recht dat de Bank onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld bij gebreke van een rechtens te respecteren belang niet worden toegewezen. Het causaal verband tussen dit onrechtmatig handelen van de Bank en de voor [eisers] ontstane schade met betrekking tot de overhedge is namelijk doorbroken door een omstandigheid die is toe te rekenen aan [eisers] Als [eisers] waren ingegaan op het ruim 6 maanden voor het ontstaan van de overhedge door de Bank gedane voorstel om de (hoofdsom van de) renteswap op kosten van de Bank aan te passen, dan was de overhedge en daarmee de gestelde schade immers niet ontstaan.

Ook de overige stellingen die aan het onder 3.1.VII gevorderde ten grondslag zijn gelegd, kunnen [eisers] niet baten. Dat [eisers] schade hebben geleden doordat hun renteswap een negatieve waarde heeft gehad, hebben [eisers] namelijk niet gesteld. Evenmin hebben [eisers] gesteld dat zij schade hebben geleden doordat de Bank niet zou hebben voldaan aan diverse bepalingen uit de Wft en het Bgfo (zie r.o. 4.16). Daarmee ontbreekt het belang bij de gevorderde verklaring voor recht. Aan de in dit verband nog door [eisers] ingenomen stelling dat een rentecap of helemaal variabel gefinancierd blijven beter had aangesloten bij hun (financiële) profiel, wordt voorbijgegaan. Dat het renterisico voor beide EURIBOR-leningen voor minimaal

€ 3.000.000,00 moest worden afgedekt was immers een financieringsvoorwaarde in Kredietofferte 2, die [eisers] met ondertekening van Kredietofferte 2 hebben geaccepteerd. Bovendien wordt als vaststaand aangenomen dat de Bank de mogelijkheid van een rentecap heeft besproken (zie 2.6), nu [naam 2] ter zitting heeft verklaard dat hij eind augustus 2007 bij [naam vader] . thuis ook de mogelijkheid van een rentecap heeft besproken maar dat voor een renteswap is gekozen en [eisers] dit op hun beurt verder niet hebben weersproken.

Onrechtvaardigde verrijking en redelijkheid en billijkheid

Aan de onder 3.1.X gevorderde verklaring voor recht dat de Bank ten koste van [eisers] ongerechtvaardigd is verrijkt, althans dat de Bank jegens [eisers] heeft gehandeld in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, hebben [eisers] ten grondslag gelegd dat de Bank zonder deugdelijke rechtvaardiging rentelasten over € 5.000.000,00 heeft geïncasseerd zonder dat de renteswap was afgesloten voor een financiering. Wat daar ook van zij, de incasso van de vaste swaprente vindt haar grondslag in de tot stand gekomen renteswap en is daarmee naar het oordeel van de rechtbank niet ongerechtvaardigd. Al om die reden is hier van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake. Evenmin valt in te zien dat de incasso van de vaste swaprente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiervoor hebben [eisers] onvoldoende gesteld. De vordering onder 3.1.X zal om die reden worden afgewezen.

Schadestaat

[eisers] vorderen onder 3.1.XV veroordeling van de Bank tot vergoeding van hun (overige) schade, nader op te maken bij staat. Daartoe stellen [eisers] dat zij schade hebben geleden als gevolg van het feit dat de Bank in het kader van haar gewijzigde strategische focus [eisers] liet weten niet langer de geschikte bank voor hen te zijn en daarbij heeft aangedrongen op beëindiging van de contractuele relatie. Deze vordering zal worden afgewezen omdat [eisers] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij daardoor schade hebben geleden.

Aanpassen renteswap

Het onder IX. gevorderde gebod om de renteswap op kosten van de Bank zodanig aan te passen dat er geen overhedge meer bestaat, stuit af op de omstandigheid dat de renteswap inmiddels na het instellen van deze vordering bij wijziging van eis is aangepast (zie 2.19). Dat de hoofdsom van de renteswap pas per 3 oktober 2016 is verlaagd, dient voor rekening en risico van [eisers] te blijven omdat [eisers] - zoals de Bank onweersproken heeft betoogd - pas op 19 augustus 2016 de Bank heeft bericht dat zij de hoofdsom van de renteswap wilden verlagen.

Overige vorderingen

Al het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen onder XI, XII en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten (vordering onder XVI) niet toewijsbaar zijn en zullen worden afgewezen.

Proces- en nakosten

Nu alle vorderingen van [eisers] zullen worden afgewezen, zullen zij in de proceskosten in de hoofdzaak worden veroordeeld. De omstandigheid dat de Bank na het instellen van de onderhavige procedure de renteswap alsnog heeft aangepast doet hieraan niet af. De kosten aan de kant van de Bank tot op heden worden op basis van het geldelijk belang van de vordering begroot op € 10.325,00. Dat bedrag bestaat uit het door de Bank betaalde griffierecht van € 3.903,00 en een bedrag van € 6.422,00 (2 punten x tarief VIII) aan salaris advocaat.

Proceskosten in het incident

De incidentele vordering van [eisers] tot het treffen van een voorlopige voorziening is bij incidenteel vonnis van 7 december 2016 afgewezen. De beslissing omtrent de kosten van het incident is toen aangehouden. Als de in het incident in het ongelijk gestelde partij zullen [eisers] in de proceskosten in het incident worden veroordeeld. De kosten aan de kant van de Bank tot op heden worden begroot op € 452,00 (1 punt x tarief II) aan salaris advocaat.

De nakosten en de over de proceskosten onweersproken gevorderde wettelijke rente zijn toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

De rechtbank

in de hoofdzaak

wijst het gevorderde af,

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de kant van Deutsche c.s. tot op heden begroot op € 10.325,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

in het incident

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de kant van Deutsche c.s. tot op heden begroot op € 452,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

in de hoofdzaak en in het incident voorts

veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de kant van Deutsche c.s. begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart de kostenveroordelingen in 5.2, 5.3 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bakker, rechter, bijgestaan door mr. N.M. Bindhammer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2018.