Rb. Amsterdam, 26-07-2017, nr. C/13/597939 / HA ZA 15-1070

Het verloop van de procedure blijkt uit:

BE Vastgoed drijft een onderneming van [naam 1] en [naam 2] , die zij13 juni 2008 zijn gestart. De vennootschap is eind 2008 is opgericht (zie hierna: rov. 2.10).

[naam 2] exploiteerde sinds 2001 zijn eigen makelaarskantoor. Als zodanig bankierde hij bij ABN AMRO.

In mei 2008 hebben [naam 1] en [naam 2] met accountmanager [accountmanager] van ABN AMRO gesproken over het verstrekken van een drietal variabel rentende leningen met een totale hoofdsom van € 1.200.000, looptijden tussen 5 en 20 jaar, en een individuele opslag van 0,7%, in verband met de aankoop van een pand aan de A-weg te Groningen. De aankoop van dit pand ging uiteindelijk niet door. In het discussion paper was opgenomen dat de huurstromen via ABN AMRO dienden te worden geleid.

Vervolgens kwamen [naam 1] en [naam 2] uit op een tweetal panden en een viertal appartementen te Groningen. In verband hiermee heeft ABN AMRO uiteindelijk een tweetal leningen (hierna: de leningen) met een totale hoofdsom van € 1.350.000 aan BE Vastgoed verstrekt.

Op 11 juni 2008 zijn deze leningen en de condities op basis waarvan de leningen verstrekt zouden worden op het kantoor van ABN AMRO in Groningen met BE Vastgoed besproken. Bij deze bespreking was namens de ABN AMRO ook aanwezig [naam 3] , specialist van de afdeling treasury van ABN AMRO. Tijdens de bespreking heeft ABN AMRO BE Vastgoed geadviseerd om de leningen te combineren met een renteswap-overeenkomst voor een bedrag van in totaal € 1.200.000. Daarnaast deelde ABN AMRO aan BE Vastgoed mee dat de individuele opslag van de leningen met 0,5% werd verhoogd van 0,7% naar 1,2%.

Het Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO, als onderdeel van de Brochure Informatie Treasurydienstverlening (hierna: de brochure), luidt voor zover hier relevant als volgt:

“(…)

3. Wat zijn OTC Derivaten?

OTC-derivaten zijn financiële instrumenten die worden gebruikt om (toekomstige financiële risico’s af te dekken of om een extra rendement te halen op een investering. Het zijn overeenkomsten (…) waarvan de waarde gebaseerd is op de ontwikkeling van een zogenaamde onderliggende basiswaarde (…).

- de waarde van een derivaat is afhankelijk van de waardeontwikkeling van de onderliggende waarde. Derivaten dragen daarom vaak een hoog risico omdat de waardeontwikkeling van de onderliggende waarde soms onvoorspelbaar is. (…)”

Het aangaan van posities in derivaten kan verschillende gevolgen hebben. Terwijl het voor de ene partij risico’s beperkt, creëert het voor de andere partij juist risico’s. Hieronder geven wij u een algemeen overzicht van de mogelijke financiële risico’s die bij de handel in derivaten kunnen optreden. Wees u bewust van deze risico’s indien u besluit te handelen in derivatenrisico’s om uw ondernemingsrisico te verkleinen dan wel om een mogelijk rendement op uw investering te behalen. (…)

Liquiditeitsrisico

(…) Indien partijen de mogelijkheid hebben om hun posities tussentijds te beëindigen loopt elke partij het risico dat op dat moment de positie een negatieve marktwaarde heeft. (…)

Indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich brengen. (…) Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). (…) Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen. (…)”

Een sjabloon van een voorlichtingsbrief van de Treasury Desk Noord Oost voor klanten luidt, voor zover hier relevant:

“(…) Vaststelling van het risico

U overweegt een financiering aan te gaan, waarbij de rentevergoeding is gebaseerd op een variabele rente. Deze variabele rente zal zich gedurende de looptijd van de beoogde financiering aanpassen aan de marktomstandigheden. Dit betekent dat de rente ook kan stijgen. U wenst de onderneming te beschermen tegen dat risico.

(…)

De Rente Swap

De Rente Swap is een overeenkomst tussen de bank en uw onderneming om, met betrekking tot een vooraf vastgestelde hoofdsom, gedurende een vooraf vastgestelde looptijd, de variabele rente te ruilen tegen een vaste rente.

(…)

Schematisch ziet de Rente Swap er als volgt uit:

(…)

Wij maken u er verder op attent dat:

(…)

- bij vervroegd aflossen of tussentijds wijzigen van de onderliggende financiering, de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht blijven. (…)

- de Rente Swap op uw verzoek vroegtijdig kan worden beëindigd door deze aan de bank te verkopen. (…) een negatieve waarde wordt u in rekening gebracht. (…)

Inhoudelijke productinformatie

(…) Voor de meer algemene kenmerken van OTC derivatenproducten verwijzen wij u naar de “Brochure Derivatentransacties”, welke u bij de aanbieding van de ABD [Algemene Bepalingen Derivatentransacties - rb] heeft ontvangen. (…)”

Op 16 juni 2008 heeft BE Vastgoed telefonisch de renteswap-overeenkomst (hierna: de renteswap-overeenkomst of renteswap) bij ABN AMRO afgesloten. Bij brief van diezelfde datum heeft ABN AMRO de renteswapovereenkomst bevestigd. De renteswapovereenkomst had een hoofdsom van € 1.200.000, een looptijd van 10 jaar ingaande op 10 oktober 2008 en een vaste rente van 5,17%. De door BE Vastgoed ondertekende renteswap-overeenkomst luidt, voor zover hier relevant:

“(…)

5. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:

 naar tevredenheid door de bank te zijn ingelicht over de transactie en alle gewenste informatie, waaronder een productbeschrijving en uitleg, van de bank te hebben ontvangen.

 zelfstandig – of eventueel met behulp van door cliënt ingeschakelde (financiële adviseurs – deze transactie te hebben geanalyseerd.

 zich te realiseren dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur.

 dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt.

 zich bewust te zijn van de mogelijke specifieke risico’s die inherent zijn aan het product.

 (…)

Tot slot melden wij u dat op deze Transactie zowel de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (“ABD”) als de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO van toepassing zijn. Genoemde documenten maken deel uit van de brochure “Informatie Treasurydienstverlening AN AMRO”, welke u via uw Treasuryadviseur of Accountmanager heeft ontvangen. (…) De Cliënt (…) bevestigt een exemplaar van de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” te hebben ontvangen. (…)”

Een e-mailbericht van 17 december 2008 van [accountmanager] van ABN AMRO aan [naam 1] en [naam 2] met als bijlage onder andere een PowerPointpresentatie luidt, voor zover hier relevant:

“(…) Overeenkomstig jullie verzoek heb ik contact gehad met [naam 3] . Hij heeft me de bijgevoegde informatie toegestuurd.

Ter verduidelijking verwijs ik jullie nog naar de sheet op pagina 13 van de presentatie waaruit blijkt dat de netto rente bestaat uit; de gefixeerde Euriborrente, voor jullie 5,17% + de kredietopslag, toen 0,7% nu 1,2%. (…)”

BE Vastgoed is bij akte van 18 december 2008 opgericht en op 19 december 2008 ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel. Als handelsactiviteit is onder meer vermeld: verhuur van onroerend goed.

Op 18 december 2008 is de schriftelijke kredietovereenkomst (hierna: de kredietovereenkomst) betreffende de leningen door partijen ondertekend. Uit de kredietovereenkomst blijkt dat het ging om:

Het tarief bedroeg in beide gevallen de (variabele) eenmaands Euribor-rente vermeerderd met een individuele opslag van 1,20% (inclusief 0,50% liquiditeitspremie) per jaar. Op basis van het voor de maand december 2008 geldende eenmaands Euribor bedroeg de rentevergoeding (inclusief de hiervoor vermelde individuele opslag) 4,810% per jaar.

De kredietovereenkomst luidt verder, voor zover hier relevant, als volgt:

“(…)

Overige bepalingen

(…)

- De Kredietnemer geeft ABN AMRO de koopcontracten alsmede de huurcontracten van de onroerende zaken te Groningen aan de Bilderdijklaan ter inzage. De inhoud ervan dient ABN AMRO te conveniëren.

- De Kredietnemer geeft ABN AMRO de toekomstige huurcontracten van elk der onroerende zaken te Groningen tussen de Sontweg en het Eemskanaal Zuidzijde, bouwnummers G 1.03. G 1.04, 0 1.10 en 0 1.12 ter inzage. De inhoud ervan dient ABN AMRO te conveniëren.

De Kredietnemer zal zijn betalingsverkeer inclusief te ontvangen huurinkomsten zoveel mogelijk via ABN AMRO leiden.

(…)

- ABN AMRO is bereid om, tot wederopzegging, aan de Kredietnemer, hierna ook te noemen: Cliënt, de mogelijkheid te geven om derivatentransacties aan te gaan. Dit betekent niet dat ABN AMRO verplicht is om een transactie met de Cliënt aan te gaan. ABN AMRO heeft het recht om elke transactie afzonderlijk te beoordelen.

- De hiervoor genoemde zekerheden en/of verklaringen strekken tevens tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van derivatentransacties.

- De Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 en de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO zijn, voor zover niet anders wordt overeengekomen, van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO.

ABN AMRO voert derivatentransacties uit in overeenstemming met het Orderuitvoeringsbeleid Treasurydienstverlening ABN AMRO. De Cliënt bevestigt door ondertekening van deze Kredietovereenkomst hiervoor toestemming te verlenen.

Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van de brochure Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn. Deze brochure bevat naast de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 en de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO, ook het Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO met daarin een algemene beschrijving van de aard en risico’s van Over-The-Counter (OTC) derivatentransacties.

- In aanvulling op artikel 8 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zal gelden dat ABN AMRO, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn. eveneens één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is verschuldigd, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd. (…)”

Op 23 april 2010 verkocht BE Vastgoed één van haar appartementen. Van deze opbrengst is een bedrag van € 80.000 aangewend ter gedeeltelijke aflossing van de leningen en heeft ABN AMRO, op enige datum hierna, een bedrag van € 40.000 op een geblokkeerde spaarrekening geplaatst.

In het kader van de overname van HBU en ABN AMRO door Deutsche Bank heeft Deutsche Bank in 2010 onder algemene titel de kredietrelatie tussen ABN AMRO en BE Vastgoed overgenomen. Deutsche Bank heeft bij brief van 14 september 2010 een geactualiseerde kredietovereenkomst (hierna: de geactualiseerde kredietovereenkomst) aan BE Vastgoed toegezonden, die zij op 20 december 2010 heeft ondertekend.

Een e-mail van 16 mei 2014 van [naam 4] van Deutsche Bank aan BE Vastgoed luidt, voor zover hier relevant:

“(…)

Probleem om kredietfaciliteiten te reshuffelen blijft onverminderd bestaan.

Huidige unwindwaarde van de swap is +/- 190.000 EUR.

Iedere extra aflossing zorgt voor een ongewenste overhedge in de swap.

(…)

Geblokeerde spaargelden:

De geparkeerde 40.000 EUR. op de spaarrekening bij de Deutsche Bank N.V. is daar

gestald ivm. de verkoop van een pand waarvoor wij vrijgave van onze hypotheciare

inschrijving hebben gegeven.

In verband met het ontstaan van een overhedge in de swap is destijds slechts deels

afgelost en het restant, betrokken 40.000 EUR., op een spaarrekening geplaatst.

Graag zie ik voornoemde bescheiden tegemoet. Na ontvangst en beoordeling kunnen we

een nieuwe afspraak inplannen. (…)”

Bij brief van haar advocaat van 17 september 2015 heeft BE Vastgoed bij Deutsche Bank geklaagd over de kredietovereenkomst en de renteswap en kort gezegd gesteld dat zij bij het aangaan van de kredietovereenkomst en de renteswap onvoldoende is voorgelicht over de risico’s, kosten en gevolgen met betrekking tot het aangaan van beide overeenkomsten. In de brief doet zij voor het eerst een beroep op vernietiging en ontbinding van de kredietovereenkomst en de renteswap.

Eind september 2015 verkocht BE Vastgoed een van haar andere appartementen. De netto-verkoopopbrengst van € 103.529,74 is als volgt aangewend: een bedrag van€ 89.000 voor het gedeeltelijk aflossen van de leningen en het restant voor het aanpassen van de renteswap en betaling van de hiermee samenhangende negatieve marktwaarde.

Na vermindering van eis vordert BE Vastgoed samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1. primair en subsidiair: een verklaring voor recht dat de renteswapovereenkomst op 17 september 2015 rechtsgeldig is vernietigd, althans deze te vernietigen, en te bepalen dat BE Vastgoed de negatieve marktwaarde niet aan Deutsche Bank verschuldigd is;

meer subsidiair en uiterst subsidiair: een verklaring voor recht dat Deutsche Bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de renteswapovereenkomst, althans onrechtmatig heeft gehandeld, en dat de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden bij brief van 17 september 2015 van mr. Adema, althans deze te ontbinden, en (te bepalen dat) BE Vastgoed de negatieve marktwaarde niet aan Deutsche Bank verschuldigd is;

2. Deutsche Bank te veroordelen te betalen

Primair, subsidiair en meer subsidiair:

a) alle bedragen die Deutsche Bank uit hoofde van de renteswapovereenkomst bij BE Vastgoed heeft geïncasseerd en nog zal incasseren, welke bedragen op1 augustus 2015 zijn te begroten op in totaal € 449.985,00 (primair);

dan wel de schadevergoeding van € 371.331,00 (subsidiair) althans€ 338.427,92 (meer subsidiair), telkens te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a jo 6:120 Burgerlijk Wetboek (BW);

b) de buitengerechtelijke incassokosten van € 4.024,93 (primair), € 3.631,66 (subsidiair) en € 3.467,92 (meer subsidiair);

c) de overige schade, nader op te maken bij staat;

d) de proceskosten inclusief de nakosten, vermeerderd met rente.

BE Vastgoed legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. BE Vastgoed stelt zich primair op het standpunt dat sprake is van dwaling. Deutsche Bank had BE Vastgoed zodanige inlichtingen moeten geven dat voorkomen zou worden dat BE Vastgoed omtrent de risico’s en eigenschappen van de renteswapovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken zou maken. BE Vastgoed had bij het aangaan van deze overeenkomst op de hoogte moeten worden gesteld van onder meer:

De informatie waarnaar wordt verwezen in de brief van 16 juni 2008 (2.8) hebben [naam 1] en [naam 2] bovendien nimmer ontvangen. Deutsche Bank had ermee rekening moeten houden dat BE Vastgoed een niet professionele belegger was.

Subsidiair beroept BE Vastgoed zich op de vernietiging van de renteswapovereenkomst en de bijbehorende geldlening wegens misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 BW. Deutsche Bank was bij het aangaan van de renteswapovereenkomst ermee bekend dat BE Vastgoed door bijzondere omstandigheden, waaronder afhankelijkheid, onervarenheid, ontoereikende informatievoorziening en waarschuwingen zijdens Deutsche Bank, alsmede de noodsituatie waarin BE Vastgoed zich bevond ten tijde van het afsluiten van de renteswapovereenkomst, werd bewogen tot het aangaan van de renteswap.

Meer subsidiair stelt BE Vastgoed dat Deutsche Bank in strijd met haar (pre)contractuele zorgplicht heeft gehandeld en derhalve toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld. Deze zorgplicht houdt in dat Deutsche Bank indringend diende te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die aan de constructie zijn verbonden. Deutsche Bank trad in deze op als adviseur. In een gesprek van niet meer dan dertig minuten heeft [naam 3] uitsluitend de voordelen van de renteswap benoemd. Deze waarschuwingsplicht rustte eveneens op Deutsche Bank op het moment dat zij bij schrijven van 12 april 2013 te kennen gaf de geldlening en de renteswapovereenkomst vervroegd te willen beëindigen.

Deze zorgplicht houdt daarnaast in dat Deutsche Bank vooraf naar behoren onderzoek had moeten doen naar de financiële positie, kennis, ervaring en doelstellingen en risicobereidheid van BE Vastgoed en haar advies diende af te stemmen op het aldus verkregen cliëntprofiel, het zogenaamde know your customer-beginsel. Deutsche Bank heeft deze verplichting geschonden, nu zij geen cliëntprofiel heeft opgesteld. Als zij wel nader onderzoek had gedaan, had zij geen renteswap geadviseerd aan BE Vastgoed. Het realiseren van het doel van BE Vastgoed, het verkopen van onroerend goed, was vanwege de negatieve waarde van de renteswap namelijk niet mogelijk. Door de negatieve waarde van de renteswap is de solvabiliteit van BE Vastgoed slecht, waardoor er na de verkoop en aankoop van panden geen mogelijkheden tot (her)financiering zijn.

De renteswapovereenkomst is bij brief van 17 september 2015 rechtsgeldig vernietigd, dan wel ontbonden. Dit brengt een verplichting tot terugbetaling op grond van onverschuldigde betaling dan wel ongedaanmaking met zich. Subsidiair, op grond van de schending van de zorgplicht, vordert BE Vastgoed BV schadevergoeding, nu de risico’s zich hebben gerealiseerd. De omvang van de schade vanaf 1 augustus 2015 dient nader te worden berekend.

Ten slotte voert BE Vastgoed aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als voortijdige en eenzijdige beëindiging van de renteswapovereenkomst als gevolg zou hebben dat BE Vastgoed een boete en/of schadevergoeding zou moeten betalen aan Deutsche Bank.

Ter comparitie heeft BE Vastgoed hieraan nog toegevoegd dat ABN AMRO tijdens de bespreking van 11 juni 2008 heeft aangegeven te verwachten dat de rente zou gaan stijgen en dat dit renterisico moest worden afgedekt. Dit was echter in strijd met de rentevisie van ABN AMRO zelf, waaruit blijkt dat ABN AMRO toentertijd al verwachtte dat de rente zou gaan dalen. Ook op basis van andere indicatoren had geen redelijk handelende bankier tot de conclusie kunnen komen dat de rente zou gaan stijgen, aldus BE Vastgoed.

Deutsche Bank voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover nodig - nader ingegaan.

Algemeen

De onderhavige zaak draait in de kern om de vraag of Deutsche Bank (althans haar rechtsvoorganger) is tekort geschoten in haar mededelingsplicht, dan wel haar (bijzondere) zorgplicht ten aanzien van de informatieverstrekking omtrent de eigenschappen en risico’s van de renteswap. De rechtbank begrijpt de stellingen van BE Vastgoed aldus dat de essentie van haar verwijt is dat Deutsche Bank heeft nagelaten om BE Vastgoed: 1) haar eigen rentevisie te presenteren; 2) te waarschuwen voor het risico van een negatieve waarde, 3) te wijzen op alternatieve, voor BE Vastgoed bij haar flexibele financieringsbehoefte passender (financierings)mogelijkheden. Indien zij juist was voorgelicht, zou BE Vastgoed uitsluitend hebben gekozen voor de Euribor-leningen.

De door BE Vastgoed genoemde eigenschappen en risico’s houden alle verband met het risico van de negatieve waarde en lenen zich daarmee voor gezamenlijke bespreking. Het voorgaande geldt alleen niet voor het risico van verhoging van het opslagpercentage, maar gesteld nog gebleken is dat dit risico in de onderhavige casus aan de orde is, anders dan door verhoging van de liquiditeitspremie met 0,5%. Maar van die verhoging is BE Vastgoed voorafgaand aan de totstandkoming van de renteswap op de hoogte gebracht, zodat geen sprake kan zijn van een wilsgebrek, een zorgplichtschending en/of schade; bovendien is een hierop betrekking hebbende vordering inmiddels verjaard (4.3).

Vooropstaat dat BE Vastgoed op advies van Deutsche Bank de renteswap is aangegaan met de bedoeling om de variabele rente van haar leningen te fixeren. Hieruit volgt dat de kredietovereenkomst en de renteswap, hoewel in beginsel op zichzelf staande producten, als een samengesteld geheel moeten worden beschouwd. Daaraan kan niet afdoen dat na vermindering van eis de vorderingen onder 1 primair en subsidiair uitsluitend nog strekken tot vernietiging van de renteswapovereenkomst. Van belang is verder dat rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren drie jaar na ontdekking van het bedrog of de dwaling (artikel 3:52 lid 1 onder c BW).

Voorts neemt de rechtbank bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt dat in het bijzonder [naam 2] ervaring had met leningen zoals de kredietovereenkomst, maar niet met een renteswap. Voor zover Deutsche Bank BE Vastgoed meer deskundigheid op het terrein van beleggingsproducten aan BE Vastgoed heeft willen toeschrijven, heeft zij daartoe onvoldoende gesteld.

Wilsgebreken, vordering 1 primair en subsidiair

BE Vastgoed heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Deutsche Bank haar voorafgaand aan het aangaan van de renteswap-overeenkomst (en ook tijdens de looptijd daarvan) ondeugdelijk heeft geïnformeerd over de kenmerken en risico’s van dit product ten gevolge waarvan BE Vastgoed heeft gedwaald. BE Vastgoed meent dat Deutsche Bank haar mededelingsplicht heeft geschonden. De mededelingsplicht betreft de plicht van de aanbieder de inlichtingen te verschaffen die hij, gelet op de aard van de overeenkomst, naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken om te voorkomen dat de wederpartij omtrent de essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen (Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815). Of er in een concreet geval een mededelingsplicht bestaat, is steeds afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval, waaronder ook de aard van de te sluiten overeenkomst en de bij de contract sluitende partijen aanwezig te achten kennis en kunde.

Deutsche Bank heeft betwist BE Vastgoed ondeugdelijk of onvolledig te hebben geïnformeerd. Zij heeft gesteld dat ABN AMRO in de persoon van [naam 3] BE Vastgoed voldoende en juist over de renteswap heeft geïnformeerd tijdens de bespreking van 11 juni 2008 en toen ook de brochure en (naar mag worden aangenomen) de voorlichtingsbrief zijn verstrekt.

Aldus ligt de vraag voor of ABN AMRO BE Vastgoed heeft geïnformeerd op de wijze zoals zij stelt te hebben gedaan. In dit verband stelt de rechtbank voorop dat de in de brochure opgenomen informatie (rov. 2.6) voldoende duidelijk maakt dat het product, voor zover hier van belang, de volgende elementen bevat: (a) het product dient ter afdekking van een financieel risico maar kan ook speculatief worden gebruikt, (b) de waarde van het product is afhankelijk van een onderliggende waarde, die kan stijgen en dalen; in dat laatste geval ontstaat een negatieve waarde, en (c) indien het product tussentijds wordt beëindigd, en er is sprake van een negatieve waarde, dan dient deze aan de bank te worden betaald.

De rechtbank is van oordeel dat ABN AMRO met deze informatie – indien verstrekt – BE Vastgoed voldoende duidelijk over de hier aan de orde zijnde wezenlijke kenmerken van de renteswap en de aan het gebruik ervan verbonden risico’s heeft geïnformeerd, in het bijzonder over het risico van een negatieve waarde. Van BE Vastgoed mocht worden verlangd dat zij van de verstrekte informatie kennisneemt en deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Indien deze stukken onduidelijkheden bevatten, mag tevens van haar worden verlangd dat zij zich daaromtrent nader laat informeren.

De rechtbank stelt vast dat BE Vastgoed de renteswapovereenkomst en de kredietovereenkomst heeft ondertekend en dat zij daarbij heeft verklaard dat zij de brochure met daarbij de voorlichtingsbrief heeft ontvangen. Beide overeenkomsten zijn een onderhandse akte in de zin van artikel 156 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Een dergelijke akte levert, op grond van artikel 157 lid 2 Rv, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Tegenbewijs hiertegen staat weliswaar vrij, maar aan bewijslevering wordt niet toegekomen, aangezien daarover, gelet op het bepaalde in artikel 6:89 BW, niet thans nog (bijna negen jaar na dato) voor het eerst geklaagd kan worden. Daarbij komt dat de standaardpresentatie van ABN AMRO als bijlage genoemd wordt in de door BE Vastgoed zelf als productie 33 overgelegde e-mail aan haar van 17 december 2008. Anders dan BE Vastgoed heeft aangevoerd, vormt het beding dat verklaard wordt dat de brochure is ontvangen geen onredelijk bezwarend beding als bedoeld in artikel 6:236 sub k BW, alleen al omdat die bepaling betrekking heeft op de (on)deugdelijkheid van de geleverde prestatie. Het beroep op dwaling van BE Vastgoed moet dan ook worden verworpen.

Hetzelfde geldt voor het verweer van BE Vastgoed dat Deutsche Bank misbruik van omstandigheden heeft gemaakt, reeds omdat voldoende gesteld noch gebleken is dat BE Vastgoed ten opzichte van Deutsche Bank in een afhankelijke positie verkeerde.

Wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, vordering 2 subsidiair en meer subsidiair

Subsidiair en meer subsidiair heeft BE Vastgoed een verklaring voor recht gevorderd dat Deutsche Bank wanprestatie heeft gepleegd door de op haar rustende zorgplicht niet na te komen dan wel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met deze plicht te handelen.

Naar vaste rechtspraak rust op de bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (beleggings-) product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Hoever die zorgplicht gaat, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de bank, ook afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies en of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt, om in te kunnen schatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze zij de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen transactie of toegepaste (beleggings-)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914). Een verplichting tot waarschuwen bestaat wanneer een bepaald risico of het hierdoor teweeggebrachte gevaar zonder (uitdrukkelijke) waarschuwing niet inzichtelijk is, bijvoorbeeld wegens de ingewikkeldheid van de rechtsbetrekking, en de financiële dienstverlener dit behoort te begrijpen.

In dit verband heeft BE Vastgoed gesteld dat haar doelomschrijving mede was om onroerend goed te verkopen. Deutsche Bank heeft deze stelling betwist met verwijzing naar het uittreksel uit het Handelsregister (2.10), het discussion paper (2.3) en de kredietovereenkomst (2.12), waaruit blijkt dat het de bedoeling was dat de aangekochte panden verhuurd zouden worden (en dus niet verkocht). Indien wel verkocht (2.13 en 2.17) werd, hing dat samen met de verlieslatende exploitatie van BE Vastgoed. Gelet op het gefixeerde karakter van de huurinkomsten, was het begrijpelijk dat de over de leningen verschuldigde rente ook gefixeerd werd, aldus Deutsche Bank. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft BE Vastgoed, op wie in deze de stelplicht rust, niets ingebracht ter onderbouwing van haar stelling dat dit anders was. Daarbij komt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de negatieve waarde van de renteswap na verkoop van panden in 2010 en 2015 BE Vastgoed heeft belemmerd bij herinvestering van de verkoopopbrengst. Bovendien geldt dat als herinvestering wél belemmerd werd door de negatieve waarde het op de weg van BE Vastgoed lag daarover terstond bij Deutsche Bank te klagen; gesteld noch gebleken is dat zulks is geschied. BE Vastgoed zal dan ook niet worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de renteswap gelet op het risico van een negatieve waarde een niet passend of te riskant product was.

Bij deze stand van zaken geldt eveneens dat de uit de zorgplicht voortvloeiende verplichting van Deutsche Bank om BE Vastgoed te informeren en zonodig te waarschuwen over de wezenlijke kenmerken van het product en de daaraan verbonden risico’s niet verder strekte dan het informeren van de klant op de wijze zoals zij heeft gedaan (4.7 e.v.).

BE Vastgoed heeft in dit verband nog gewezen op de brief van 12 april 2013 waarin Deutsche Bank volgens BE Vastgoed aankondigt de geldlening en de renteswapovereenkomst vervroegd te willen beëindigen. Nu gesteld noch gebleken is dat Deutsche Bank aan deze brief gevolg heeft gegeven, is van schade geen sprake. De door BE Vastgoed betaalde negatieve waarde van circa € 14.000,-- was een gevolg van haar eigen beslissing om over te gaan tot voortijdige aflossing en aanpassing van de renteswap (2.17). Ook het beroep van BE Vastgoed op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ter bestrijding van de gehoudenheid om bij voortijdige beëindiging de negatieve waarde te betalen (dagvaarding 65) slaagt niet. Zoals hiervoor al is overwogen: de bank heeft de informatieverplichting niet geschonden en evenmin misbruik gemaakt van omstandigheden.

Rentevisie

BE Vastgoed heeft bij akte nog gesteld dat ABN AMRO blijkens haar rentevisies in 2008 verwachtte dat de ECB de rente zou verlagen. Deutsche Bank heeft in reactie daarop aangevoerd dat die verwachtingen uitsluitend de korte termijn betreffen en dus minder relevant zijn voor leningen met een looptijd van 10 of 20 jaar. BE Vastgoed heeft niet onderbouwd waarom kennisneming van de rentevisie van de bank op de korte termijn relevant was voor haar beslissing om de variabele rente van een lening met een dergelijke looptijd al of niet af te dekken. Bij deze stand van zaken kan het beroep op dwaling en/of zorgplichtschending wegens het niet vermelden van de rentevisie niet slagen.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van BE Vastgoed zullen worden afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten aan de zijde van Deutsche Bank. Deze worden begroot op:

Vastrecht € 3.864,--

Salaris advocaat (2 punten tarief VIII) € 5.160,--

Totaal € 9.024,--

De rechtbank

wijst af het gevorderde,

veroordeelt BE Vastgoed tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Deutsche Bank, tot heden begroot op € 9.024,--, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt BE Vastgoed tot betaling van een bedrag van € 131,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat BE Vastgoed niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden,

verklaart dit vonnis wat betreft de beslissingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2017.