Rb. Amsterdam, 09-04-2014, nr. C/13/546809 / HA ZA 13-805

Edrie pachtte en exploiteerde een recreatiestrand in Eersel. APR houdt de aandelen in Edrie. Ten behoeve van de onderneming van Edrie heeft ABN AMRO vanaf de jaren ’90 kredieten verstrekt. In 2006 heeft ABN AMRO aan Edrie een indicatieve kredietofferte uitgebracht voor de financiering van een nieuw te bouwen indoorfaciliteit. De offerte betrof, voor zover hier van belang, een lening met een variabele rente op basis van EURIBOR. In de indicatieve offerte is opgenomen een paragraaf genaamd ‘OTC-derivaten’ zoals hierna onder 2.5 geciteerd. De indicatieve offerte heeft niet geleid tot een kredietovereenkomst.

In april 2007 heeft Edrie ABN AMRO gevraagd naar de mogelijkheden om de aankoop van het tot dan gepachte recreatiestrand te financieren. Op 24 april 2007 heeft ABN AMRO een kredietofferte aan Edrie uitgebracht. De offerte betrof, voor zover hier van belang, een lening met een variabele rente op basis van EURIBOR. In de offerte is opgenomen een paragraaf genaamd ‘OTC-derivaten’ zoals hierna onder 2.5 geciteerd. De offerte heeft niet geleid tot een kredietovereenkomst.

Medio juni 2007 heeft ABN AMRO een tweede kredietofferte voor de financiering van de aankoop van het strand uitgebracht. De offerte is namens ABN AMRO ondertekend op 18 juni 2007. Op of daags vóór 18 juni 2007 heeft ABN AMRO Edrie uitgenodigd voor een voorlichtingsgesprek over renteswaps.

Op 19 juni 2007 hebben ABN AMRO en Edrie (“Kredietnemer”) een kredietovereenkomst gesloten, doordat op die dag de in 2.3 bedoelde offerte ook namens Edrie is ondertekend. Het aan Edrie verstrekte krediet houdt in, voor zover thans van belang, een lening van € 650.000,00 en een lening van € 425.000,00, beide leningen tegen een rente van éénmaands EURIBOR plus een opslag van 1,35% per jaar, en beide leningen met een looptijd van tien jaar, van 1 oktober 2007 tot 1 oktober 2017. In de kredietovereenkomst is verder opgenomen:

OTC-derivaten (nieuw)

- ABN AMRO is bereid om, tot wederopzegging, aan de Kredietnemer, hierna ook te

noemen: “Cliënt”, de mogelijkheid te geven om derivatentransacties aan te gaan. Dit betekent niet dat ABN AMRO verplicht is om een transactie met de Cliënt aan te gaan. ABN AMRO heeft het recht om elke transactie afzonderlijk te beoordelen.

- De hiervoor genoemde zekerheden en/of verklaringen strekken tevens tot zekerheid voor

de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van derivatentransacties.

- De bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zijn van toepassing

op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen.

- In aanvulling op artikel 8 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zal

gelden dat ABN AMRO, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn, eveneens één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is verschuldigd, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd.

- Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure OTC-derivatentransacties.

Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen.

In artikel 1 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (hierna: de ABD) is voor zover hier van belang bepaald:

Deze algemene bepalingen zijn van toepassing op iedere OTC-transactie tussen de Cliënt en ABN AMRO in de vorm van een renteswap, basisswap (…) en soortgelijke transacties.

In artikel 8.2 van de ABD is voor een aantal gevallen bepaald dat ABN AMRO lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan is verschuldigd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan opeisen.

In artikel 9.1 van de ABD is voor zover hier van belang bepaald:

In geval van opeising stelt ABN AMRO het direct opeisbare bedrag in Euro’s vast dat bij wijze van vergoeding van geleden verlies en gederfde winst verschuldigd is. Deze vergoeding bestaat uit de som van:

1. door de Cliënt niet nagekomen betalingsverplichtingen uit hoofde van de transacties;

2 de waarde van de transacties, berekend op basis van de vervangingswaarde van de

transacties;

3 door ABN AMRO gemaakte fundingkosten, kosten van het afbreken of vervangen van de

aan die transacties gerelateerde derivatentransacties, berekend op basis van de waardering

tegen de marktwaarde van de transacties;

4 overige door ABN AMRO geleden verlies of gederfde winst voortvloeiende uit de

transacties; ongeacht de valuta waarin de vorderingen luiden.

Voor zover de opeising voor ABN AMRO tevens voordeel oplevert, zal ABN AMRO hiermee rekening houden bij de vaststelling van de vergoeding.

(…)

In de brochure ‘OTC-derivatentransacties’, genoemd in de paragraaf ‘OTC-derivaten’ van de kredietovereenkomst, is onder meer bepaald:

Kosten van “Unwinding”

Bij OTC-transacties kan het onder bepaalde (markt)omstandigheden moeilijk zijn een open positie te sluiten, een bestaande positie te liquideren, de waarde van een positie te bepalen of een risicowaardering te maken.

Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt de transactie gewaardeerd tegen marktwaarde. Dit wil zeggen dat wordt nagegaan welk bedrag zou moeten worden betaald of ontvangen, indien het contract zou worden beëindigd en vervangen door een zelfde transactie voor het restant van de looptijd. De financiële gevolgen hiervan zijn over het algemeen groter naarmate de (resterende) looptijd van een transactie langer is. Ook kunnen de kosten van ABN AMRO in verband met beëindiging van eventuele hedge-transacties aan u worden doorbelast.

Afhankelijk van de (markt)omstandigheden, kunt u dus worden geconfronteerd met aanzienlijke kosten bij voortijdige beëindiging (“unwinding”).

Op 19 juni 2007, na ondertekening van de kredietovereenkomst, heeft het reeds aangekondigde voorlichtingsgesprek over renteswaps plaatsgevonden. Aanwezig waren twee medewerkers van de afdeling Treasury van ABN AMRO, verder [naam] namens Edrie, en ten slotte [accountant], accountant van Edrie c.s. De voorlichting werd gegeven in de vorm van Powerpoint slides met een mondelinge toelichting. Edrie en ABN AMRO hebben in dit geding beiden een afschrift van de slides als productie overgelegd. Als slide nummer 9 is getiteld “Productinformatie Rente Swap”. Het door Edrie overgelegde afschrift van slide 9 is niet of nauwelijks leesbaar. In het door ABN AMRO overgelegde, wel leesbare, afschrift van slide 9 wordt, mede aan de hand van een voorbeeld uiteengezet dat:

Beschrijving van het product

Een Rente Swap is een (…) is een afspraak tussen twee partijen om gedurende een bepaalde periode de betaling van een geïndexeerde, variabele rente (bijvoorbeeld Euribor) te ruilen tegen de betaling van een vaste rente.

Op deze wijze kan een rentetarief op basis van variabele rente synthetisch worden gefixeerd.

(…)

Belangrijke kenmerken

(…)

De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.

De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. Als gevolg hiervan kan door ABN AMRO een zekerheidstelling worden verlangd.

Risico

Een Rente Swap is een OTC (over the counter) derivatentransactie. Een OTC-derivatentransactie is een overeenkomst tussen twee partijen die buiten de gereglementeerde beurzen om tot stand komt en waarbij één of beide prestaties afhankelijk zijn van koersbewegingen van een onderliggende waarde. Hoewel OTC-derivatentransacties veelal worden afgesloten in combinatie met een financiering, valutapositie of andere transactie, is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht.

Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen, het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico.

(…)

Op 20 juni 2007 hebben vertegenwoordigers van ABN AMRO en Edrie telefonisch gesproken over het afsluiten van een renteswap. Bij brief van dezelfde dag heeft ABN AMRO het volgende aan Edrie bericht:

Betreft Bevestiging renteswap

(…)

1. Hierbij bevestigt ABN AMRO Bank N.V. (hierna te noemen: de “Bank”) aan u (hierna ook te noemen: de “Cliënt”) de voorwaarden van de transactie die de Cliënt met de Bank op de Transactiedatum (zoals hieronder vermeld) is aangegaan (de “Transactie”).

2. De variabelen van de Transactie zijn als volgt:

Transactiedatum: 20 juni 2007

Ingangsdatum: 1 oktober 2007

Einddatum: 1 oktober 2017

Hoofdsom: EUR 1.071.260,00

Hoofdsomverloop: zie Overzicht Verloop Transactie

Vaste Rentebetalingen

Vaste Rente Betaler: de Cliënt

Betaaldata Vaste Rente: zie Overzicht Verloop Transactie

Vaste Rente: 5,06 %

Vast Rentebedrag: zie Overzicht Verloop Transactie

Berekeningsgrondslag Vaste Rente: Werkelijk/360

Overige

Begindata Renteperiodes: zie Overzicht Verloop Transactie

Einddata Renteperiodes: zie Overzicht Verloop Transactie

Variabele Rentebetalingen

Variabele Rente Betaler: de Bank

Betaaldata Variabele Rente: zie Overzicht Verloop Transactie

Referentierente voor eerste Renteperiode nog te bepalen

Referentierente: 1 Maand EUR-EURIBOR-Telerate

Berekeningsgrondslag Variabele Rente: Werkelijk/360

Overige

Begindata Renteperiodes: zie Overzicht Verloop Transactie

Einddata Renteperiodes: zie Overzicht Verloop Transactie

Fixatiedata: zie Overzicht Verloop Transactie

Alle data genoemd in deze Bevestiging

Zijn aangepast conform Conventie: Aangepast Eerstvolgende Werkdag

(…)

3. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:

• naar tevredenheid te zijn ingelicht door de Bank over de Transactie en alle benodigde

informatie, waaronder een beschrijving en uitleg van de Bank te hebben ontvangen;

• dat Cliënt zelfstandig- of eventueel met behulp van door Cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs - deze Transactie heeft geanalyseerd;

• dat Cliënt zich realiseert dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur.

• dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt;

• dat de in deze bevestiging vastgelegde variabelen van de Transactie volledig en correct

zijn.

4. De Cliënt wordt verzocht om deze bevestiging binnen vijf Werkdagen na verzending

door de Bank, ondertekend aan de Bank bij voorkeur per fax, of per post te retourneren aan:

(…)

Indien u constateert dat de bevestiging onjuist of onvolledig is, verzoeken wij u om direct contact op te nemen met uw (Regio) Treasury Desk onder vermelding van het Referentienummer.

Op deze bevestiging zijn de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (“ABD”) van toepassing.

(…)

De brief van 20 juni 2007 is namens Edrie ondertekend en vervolgens op 27 juni 2007 geretourneerd aan ABN AMRO.

Op 17 februari 2012 is het krediet vervroegd afgelost in verband met verkoop van de onderneming van Edrie aan een derde. In dat kader heeft ABN AMRO de renteswap beëindigd en de negatieve marktwaarde ervan (€ 168.900,00) bij Edrie in rekening gebracht. Na volledige voldoening heeft ABN AMRO de ten gunste van haar en ten laste van Edrie gevestigde zekerheden (rechten van hypotheek) vrijgegeven.

Bij brief van 13 november 2012 aan ABN AMRO heeft de advocaat van Edrie de vernietiging van de renteswapovereenkomst ingeroepen.

inzake de risicofee

Op 19 november 2010 zijn Edrie c.s. en ABN AMRO een kredietverhoging overeengekomen. Onderdeel van de overeenkomst was een verplichting voor Edrie c.s. om aan ABN AMRO een risicofee van € 25.000,00 te betalen, hetgeen ook is gebeurd.

In september 2011 zijn Edrie c.s. en ABN AMRO nog een kredietverhoging overeengekomen, dienende

(…) ter overbrugging van de periode vóór verkoop activa, waaruit ABN AMRO integraal zal worden afgelost.

zoals in de desbetreffende overeenkomst is bepaald. Voorts is daarin bepaald:

ABN AMRO is bereid de reeds in rekening gebrachte risicofee van EUR 25.000,= te storneren indien integrale aflossing uit verkoop activa vóór doch uiterlijk 01.01.2012 plaatsvindt.

Edrie en/of APR vorderen/vordert – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(I – vordering van Edrie inzake de renteswap)

primair

te verklaren voor recht dat Edrie de bedragen die het vaste rentepercentage te boven gaan en de negatieve marktwaarde ad € 168.900,00 onverschuldigd heeft betaald en ABN AMRO te veroordelen tot betaling van € 63.720,54 ter zake van te veel betaalde rente en € 168.900,00 ter zake van de negatieve marktwaarde van de renteswap, telkens te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 21 februari 2012;

subsidiair

a. te verklaren voor recht dat Edrie de renteswapovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd, met veroordeling van ABN AMRO tot betaling aan Edrie van € 63.720,54 en van € 168.900,00, een en ander te vermeerderen met rente,

althans

te verklaren voor recht dat de renteswapovereenkomst voor zover het de negatieve marktwaarde betreft partieel moet worden geacht te zijn vernietigd, met veroordeling van ABN AMRO tot betaling aan Edrie van € 168.900,00, te vermeerderen met rente,

althans

ABN AMRO te veroordelen tot wijziging van de renteswapovereenkomst zodanig dat de nadelige gevolgen ten aanzien van (i) de negatieve marktwaarde van de renteswap en (ii) de boven het vaste rentepercentage uitstijgende bedragen voor rekening en risico van ABN AMRO zijn,

althans

ABN AMRO, in goede justitie, te veroordelen om Edrie te compenseren voor het nadeel dat zij lijdt bij instandhouding van de renteswapovereenkomst;

meer subsidiair

a. te verklaren voor recht dat ABN AMRO jegens Edrie toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de renteswapovereenkomst, voorts ontbinding van die delen van de renteswapovereenkomst die zien op de negatieve marktwaarde en de op Edrie drukkende verbintenissen ter zake van de bedragen die uitstijgen boven het vaste rentepercentage, en ten slotte veroordeling van ABN AMRO tot vergoeding van schade aan Edrie, primair deze schade te begroten op € 63.720,54 en € 168.900,00 een en ander te vermeerderen met rente, subsidiair deze schade op te maken bij staat,

althans

te verklaren voor recht dat ABN AMRO onrechtmatig jegens Edrie heeft gehandeld, en veroordeling van ABN AMRO tot vergoeding van schade aan Edrie, op te maken bij staat;

(II – vordering van Edrie en/of APR inzake de risicofee)

a. te verklaren voor recht dat de wijzigingsovereenkomst van september 2011 dient te worden aangevuld in die zin dat dat de reeds in rekening gebrachte risicofee van € 25.000,00 moet worden gestorneerd bij datum transport, en veroordeling van ABN AMRO tot betaling aan Edrie dan wel aan APR van € 25.000,00 te vermeerderen met rente,

althans

te verklaren voor recht dat de laatste dag van de gestelde termijn in de wijzigingsovereenkomst van september 2011 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en veroordeling van ABN AMRO tot betaling aan Edrie dan wel aan APR van € 25.000,00 te vermeerderen met rente;

(III – vordering van Edrie en APR accessoir aan elk van bovengenoemde vorderingen)

ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan Edrie en APR van de kosten van het geding, te vermeerderen met rente vanaf veertien dagen na vonniswijzing.

Het in de vordering genoemde ‘vaste rentepercentage’ en het bedrag van € 63.720,54 ter zake van te veel betaalde rente is gebaseerd op een berekening van 27 juni 2013 van [accountant], accountant van Edrie c.s. [accountant] heeft berekend dat Edrie gedurende de looptijd van de kredietovereenkomst (tot 17 februari 2012 derhalve) een bedrag van € 63.720,54 minder aan rente zou hebben betaald, ingeval zij in juni 2007 had gekozen voor een vaste rente in plaats van variabele rente op basis van EURIBOR gecombineerd met een renteswap. [accountant] is in zijn berekening uitgegaan van een vaste rente van 5% voor een 10-jaarslening.

ABN AMRO voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

laat Edrie toe tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling van ABN AMRO dat Edrie de ABD en de brochure OTC-Derivatentransacties voor of op de datum van ondertekening van de kredietovereenkomst (19 juni 2007) heeft ontvangen,

verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 mei 2014 voor:

akte aan de zijde van Edrie strekkende tot (i) schriftelijk tegenbewijs en (ii)

mededeling of Edrie daarnaast nog van de gelegenheid tot tegenbewijslevering door

getuigen gebruik wenst te maken en, zo ja, met vermelding van het aantal getuigen alsmede

met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie

maanden,

alsmede

akte aan de zijde van ABN AMRO strekkende tot onderbouwing van de stelling dat Edrie financieel niet beter af was geweest in het geval zij in juni 2007 een lening met een vaste rente was aangegaan in plaats van een EURIBOR-lening plus renteswap en zij die vastrentende lening op 17 februari 2012 geheel had afgelost.

bepaalt dat de zaak vervolgens weer op de rol zal komen:

indien een getuigenverhoor zal plaatsvinden:) voor getuigenverhoor op een nog te bepalen dag en tijdstip, op welke zitting ABN AMRO en Edrie dan tevens antwoordaktes kunnen nemen ter zake van de onder 5.2 bedoelde akte van de ander, waarbij geldt dat de antwoordaktes en eventuele andere beschikbare (tegen)bewijsstukken uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor aan de rechtbank en de wederpartij moeten worden toegestuurd,

of

indien géén getuigenverhoor zal plaatsvinden:) voor antwoordaktes aan de zijde van ABN AMRO en Edrie ter zake van de onder 5.2 bedoelde aktes, zulks op een roltermijn van vier weken na de onder 5.2 genoemde roldatum,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2014.1.