Rb. Amsterdam, 08-07-2015, nr. C-13-567609 - HA ZA 14-640

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Horeca Meubilair houdt zich via haar 100% dochtermaatschappij Horeca Meubilair Den Haag B.V. bezig met het importeren en verkopen van horecameubilair, met als specialisatie barkrukken. De aandelen in het kapitaal van Horeca Meubilair worden gehouden door [naam 1] (hierna: [naam 1]) en zijn echtgenote, [naam 2] (hierna: [naam 2]).

Horeca Meubilair had aanvankelijk één vestiging, in Hoek van Holland. Voor de financiering van dit pand had zij een geldlening tegen variabele rente op basis van 1-maands Euribor afgesloten bij ING. In 2008 heeft Horeca Meubilair een pand in Den Haag aangekocht voor een tweede vestiging. Voor de financiering van dit pand en de herfinanciering van het pand in Hoek van Holland heeft Horeca Meubilair zich toen tot ING gewend. Ook heeft Horeca Meubilair een offerte bij ABN Amro opgevraagd.

In de gesprekken tussen Horeca Meubilair en ING over de (her)financiering is de mogelijkheid van een kredietovereenkomst met variabele rente in combinatie met een renteswapovereenkomst aan de orde gekomen. [naam 3], toenmalig Risk Advisor bij ING (hierna: [naam 3]), heeft toen voor 8 juli 2008 een powerpoint-presentatie voorbereid over de voordelen en risico’s van een renteswap (getiteld: ‘[naam 1] Horecameubilair, rentemanagement; de balans tussen zekerheid en flexibiliteit’), maar die presentatie heeft nooit plaatsgevonden, de sheets zijn later aan [naam 1] overhandigd (zie hieronder).

Op 11 juli 2008 heeft [naam 1] op het kantoor van ING in Den Haag gesproken met [naam 4], destijds werkzaam bij ING als relatiemanager MKB (hierna: [naam 4]). Horeca Meubilair heeft in dit gesprek besloten de hiervoor genoemde combinatie van een kredietovereenkomst met een renteswap aan te gaan. [naam 1] heeft namens Horeca Meubilair een offerte van ING ondertekend voor een geldlening van € 627.000,- met een variabele rente tegen 3-maands Euribor tarief (hierna te noemen: de kredietovereenkomst). De kredietovereenkomst had aanvankelijk een looptijd van 25 jaar, maar die looptijd is in 2012 teruggebracht tot 10 jaren. In de kredietovereenkomst staat verder, voor zover van belang:

‘(…)

Debetrente: 0,75% per jaar boven het 3-maands Euribor Tarief geldend op de 1e dag van de rentevastperiode (thans 4,947%). Per maand achteraf te voldoen, voor het eerst op 1 augustus 2008.

(…)

Tariefafspraak: De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer 2 weken van tevoren) ingelicht.

(…)

Bijzondere bepalingen: (…) Deze offerte is onlosmakelijk verbonden aan een via ons aan te vragen renteswap.

(…)’

Diezelfde middag hebben [naam 4] en [naam 1] gesproken over de renteswap en de daarvoor benodigde documentatie ondertekend. [naam 1] heeft namens Horeca Meubilair ten behoeve van de MIFID-passendheidtest een vragenlijst ingevuld met betrekking tot zijn kennis en ervaring met verschillende beleggingsproducten. Ook heeft Horeca Meubilair een ‘raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten (niet-professionelen)’ (hierna: de Raamovereenkomst) ondertekend, alsmede een ‘Allowance faciliteit OTC-derivaten transacties’. In de Raamovereenkomst staat onder meer het volgende:

(E) ‘De Cliënt heeft van de Bank productbeschrijvingen van de verschillende soorten niet-verhandelbare derivaten ontvangen, waarin algemene informatie is opgenomen over niet-beursverhandelde derivaten en de daaraan verbonden risico’s; (…)’

Ten slotte heeft [naam 4] in dit gesprek ook de powerpoint-slides van de onder 2.3 genoemde presentatie van [naam 3] aan [naam 1] overhandigd. [naam 3] zelf was niet aanwezig en heeft de sheets aldus niet mondeling toegelicht.

De zesde slide houdt het volgende in:

Ook staat op de achtste slide van de presentatie:

‘Uit hoofde van de renteswap betaalt u het volgende vaste rentepercentage:

 10 jaar 4,97%

NB: het genoemde tarief is marktconform, maar dient wel als indicatief te worden beschouwd, de genoemde tarieven zijn exclusief debiteurenopslag. (…)’

ING heeft ook een productinformatiekaart opgesteld over de renteswap (Productinformatie Interest Rate Swap, hierna: de productkaart), waarin onder meer het volgende staat:

‘Interest Rate Swap

Het afdekken van renterisico

Een Interest Rate Swap (swap) Is een instrument dat gebruikt kan worden om het renterisico op bestaande en toekomstige financieringen beheersbaar te maken. (…)

Productbeschrijving

Een swap is een contract tussen twee partijen om voor een vooraf bepaalde periode en (reken-)hoofdsom een vaste rente voor een variabele rente te ruilen. Dit wordt “swappen” (dit is het Engelse woord voor ruilen) genoemd. De partij die de vaste rente gaat betalen in de swap wordt “betaler” in de swap genoemd, de partij die de vaste rente gaat ontvangen “ontvanger”. Bij een swap worden er aan het einde van iedere renteperiode rentestromen uitgewisseld. De (reken-) hoofdsom wordt niet uitgewisseld.

In de onderstaande figuur is weergegeven hoe met behulp van een swap de rentetypische looptijd van een lening van variabel in vast wordt omgezet.

(…)

Voorbeeld van een Interest Rate Swap

Bescherming tegen stijging van de geldmarktrente

Een onderneming trekt een roll-over lening aan ter grootte van Euro 25 miljoen en betaalt 12m- Euribor + 1.25%. De swaprente voor een 5 jaars looptijd is 4.00%. Om het rentenrisico voor een looptijd van 5 jaar uit deze financiering te halen gaat de onderneming een 5 jaars swap aan waarin deze het 12m-Euribor ontvangt en de vaste swap rente betaalt.

Het 12m-euribor dat de onderneming in de swap ontvangt, wordt gebruikt om de rente op de roll-over lening te betalen. Per saldo betaalt de onderneming de swap rente plus de debiteurenopslag: 4.00% + 1.25% = 5.25%. In tabel 1 staan de financieringslasten voor de

onderneming bij gegeven 12m-Euribor ontwikkeling.

Tabel 1: Financieringslasten

Jaar 12m-Euribor Debiteurenopslag Inclusief swap Exclusief swap

1 3.00% 1.25% 5.25% 4.25%

2 3.75% 1.25% 5.25% 5.00%

3 4.50% 1.25% 5.25% 5.75%

4 5.25% 1.25% 5.25% 6.50%

5 6.00% 1.25% 5.25% 7.25%

(…)

Risico’s

(…)

In het geval dat de variabele rente in negatieve richting beweegt ten opzichte van de afgesproken vaste rente, ontstaat een betalingsverplichting uit hoofde van de swap. Een Interest Rate Swap dient dan ook alleen te worden afgesloten in relatie tot een onderliggende positie die een tegengesteld financieel resultaat oplevert.

(…)

Hoewel Interest Rate Swaps altijd worden afgesloten in relatie tot een financiering, is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende risicopositie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiend uit de Interest Rate Swap onverminderd van kracht, tenzij anders tussen partijen is overeengekomen.

(…)’

Volgens ING heeft zij deze productkaart aan Horeca Meubilair overhandigd. Horeca Meubilair betwist dit.

Op 18 juli 2008 hebben [naam 1] en [naam 3] over de telefoon de renteswap afgesloten. ING heeft vervolgens de details swaptransactie in een schriftelijke bevestiging weergegeven, welke bevestiging door [naam 1] en [naam 2] namens Horeca Meubilair voor akkoord is ondertekend (deze overeenkomst hierna te noemen: de renteswap). De renteswap houdt in, voor zover relevant:

‘1. Hierbij bevestigt ING Bank N.V. (“Partij A”) de voorwaarden van de transactie (de “Transactie”) die Partij A op de hierna te noemen transactiedatum met Horeca Meubilair Den Haag Beheer BV (“partij B”) is aangegaan.

(…)

4. De voorwaarden van de Transactie waarop deze Bevestiging betrekking heeft zijn als volgt:

Algemeen

Type transactie: renteswap Vast Variabel

Transactiedatum: 18 juli 2008 13:38:23 GMT

Ingangsdatum: 1 augustus 2008

Einddatum: 1 augustus 2018 (…)

Vaste Bedragen

Hoofdsom: EUR 627.000,00

Vaste Rente Betaler: Partij B

Betaaldata Vaste Rente: Elke 1 februari, 1 mei, 1 augustus, 1 november, van en inclusief 3 november 2008, tot en met en inclusief de Einddatum, aangepast conform de Aangepast Opvolgende Werkdag Conventie.

Vaste Rente: 4,9200000 %

(…)

Variabele Rentebetalingen

Hoofdsom: EUR 627.000,00

Vaste Rente Betaler: Partij A

Betaaldata Vaste Rente: Elke 1 februari, 1 mei, 1 augustus, 1 november, van en inclusief 3 november 2008, tot en met en inclusief de Einddatum, aangepast conform de Aangepast Opvolgende Werkdag Conventie.

Methode van Renteherziening EUR-EURIBOR-Reuters

Variabele Rente voor eerste Calculatieperiode Nader te bepalen

(…)

8. (…) Tevens verklaren beide partijen dat zij dat zij deze Transactie zijn aangegaan vertrouwens op eigen fiscaal, boekhoudkundig, regelgevend, juridisch en financieel advies die het hiervoor nodig acht en niet door enig advies afkomstig van de andere partij.

(…)’

Met ingang van 1 oktober 2009 heeft ING de opslag op debetrente (hierna aan te duiden als: de opslag), die aanvankelijk 0,75% bedroeg, eenzijdig verhoogd tot 1,25%. ING heeft de opslag hierna nog een aantal malen aangepast. Per 1 oktober 2010 werd de opslag verhoogd tot 2,49%. Per 1 oktober 2011 is de opslag omlaag gegaan naar 2,47%. Per 1 oktober 2012 is de opslag wederom verhoogd, ditmaal tot 3,04%.

Bij e-mail van 23 september 2011 heeft [naam 5], senior relatiemanager bij dit ING kantoor Vlaardingen (naar welk kantoor het account van Horeca Meubilair op haar eigen verzoek was overgegaan ), aan [naam 1] bericht, voor zover relevant:

‘Beste [naam 1],

In reactie op je verzoek om de herziene opslag op de debetrente, zoals bericht in onze brief d.d. 9 september jl., te bezien kan ik je meedelen dat dit op het moment van uitbrengen van de brief een marktconforme opslag op de debetrente is geweest.

Wanneer wij heden naar de actuele marktomstandigheden zouden kijken zou de opslag op de debetrente inmiddels weer iets hoger liggen. (…)’

Bij brief van brief van 13 augustus 2013 heeft Horeca Meubilair aan ING bericht dat de eenzijdige opslagverhogingen naar haar mening niet rechtsgeldig zijn en verzocht deze verhogingen terug te draaien. ING heeft dit verzoek afgewezen. Vervolgens heeft mr. Harmsen bij brief van 10 oktober 2013 namens Horeca Meubilair de vernietiging van de renteswap ingeroepen op de grondslag van dwaling en schending van de uit de financiële regelgeving voortvloeiende bijzondere zorgplicht van ING tegenover de cliënt.

Horeca Meubilair vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair

i. voor recht verklaart dat de renteswap tussen partijen afgesloten op 18 juli 2008 bij brief van 10 oktober 2013 wegens dwaling is vernietigd, althans, voor zover nodig, deze vernietiging zelf uitspreekt;

ING veroordeelt om aan Horeca Meubilair terug te betalen alle door haar uit hoofde van de renteswap gedane en nog te verrichten (driemaandelijkse) betalingen, op welk totaalbedrag in mindering kunnen worden gebracht alle door Horeca Meubilair uit hoofde van de renteswap ontvangen en nog te ontvangen betalingen, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente daarover;

subsidiair

ING veroordeelt tot betaling aan Horeca Meubilair van een schadevergoeding, gelijk aan het totaal van alle door haar uit hoofde van de renteswap gedane en nog te verrichten (driemaandelijkse) betalingen, waarop in mindering kunnen worden gebracht alle door Horeca Meubilair uit hoofde van de renteswap ontvangen en nog te ontvangen betalingen, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente daarover;

meer subsidiair

voor recht verklaart dat ING niet de bevoegdheid had om tijdens de looptijd van de renteswap de overeengekomen individuele (rente)opslag van 0,75%, behorende bij de geldleningsovereenkomst, te verhogen;

ING veroordeelt om aan Horeca Meubilair terug te betalen de door ING aan Horeca Meubilair betaalde rente op de geldlening van 11 juli 2008 voor zover deze meer bedraagt dan het 3-maands Euribor tarief vermeerderd met 0,75%;

primair, subsidiair en meer subsidiair

ING veroordeelt tot betaling aan Horeca Meubilair van € 1.930,-, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente daarover;

ING veroordeelt in de proceskosten.

Horeca Meubilair legt aan de vorderingen ten grondslag dat zij de renteswap onder invloed van dwaling is aangegaan, althans dat ING toerekenbaar tekort is geschoten in een op haar rustende (pre)contractuele verplichting door Horeca Meubilair onvoldoende voor te lichten over de specifieke risico’s van de (door ING geadviseerde) combinatie van een geldlening met variabele rente en een renteswap.

Horeca Meubilair stelt daartoe dat zij ervan uitging dat zij met de combinatie van deze twee producten de facto gedurende 10 jaar een vaste rentelast van 5,67% (namelijk de swaprente van 4,92% plus de opslag van 0,75%) zou hebben. Aan dat vertrouwen droeg bij dat in de presentatie van [naam 3] stond dat Horeca Meubilair per saldo de vaste rente en de vaste opslag zou betalen. Horeca Meubilair was niet deskundig op het gebied van financieringen en rentederivaten. ING had, mede gelet op haar bijzondere zorgplicht als ter zake deskundige financiële dienstverlener, Horeca Meubilair moeten waarschuwen dat ING zich in de voorgestelde financieringsconstructie de bevoegdheid wenste voor te behouden om periodiek de opslag te verhogen. ING heeft Horeca Meubilair noch in het verstrekte voorlichtingsmateriaal, noch in het gesprek met [naam 1] op dit risico gewezen.

Horeca Meubilair stelt voorts dat ING geen gebruik kan maken van de bevoegdheid in de kredietovereenkomst om de opslag te verhogen, omdat deze bevoegdheid in het licht van de doel en strekking van de financieringsconstructie - namelijk fixatie van de rentelasten - buiten beschouwing moet worden gelaten.

ING voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

ING heeft in deze procedure onder meer het verweer gevoerd dat Horeca Meubilair haar rechten inmiddels heeft verwerkt, omdat zij niet binnen bekwame tijd over de opslagverhogingen heeft geklaagd. ING beroept zich in dit verband zowel op de wettelijke klachtplicht van artikel 6:89 BW als de artikelen 19 en 20 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV), waaruit volgens ING volgt dat Horeca Meubilair in elk geval binnen 13 maanden na ontvangst van het bericht over de opslagverhoging had moeten klagen.

Dit verweer slaagt niet. Allereerst hebben de artikelen 19 en 20 ABV geen betrekking op de inhoud van overeenkomsten tussen de bank en haar cliënten of een eventuele schending van de zorgplicht van de bank in de relatie tot de klant, maar op de gebondenheid van de cliënt aan de juistheid van door de bank verstrekte gegevens. De daarin genoemde klachttermijnen zijn dan ook niet op de onderhavige situatie van toepassing. Het beroep op artikel 6:89 BW biedt ING evenmin soelaas. Uit de rechtspraak volgt dat bij de beoordeling of er tijdig is geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, groot gewicht toekomt aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd (vgl. HR 8 februari 2013, NJ 2014, 497). Indien de schuldenaar het bestaan van zodanig nadeel aan de zijde van de bank betwist, is het aan de bank om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij weldegelijk nadeel heeft geleden door het tijdsverloop (vgl. HR 12 december 2014, JOR 2015, 92). In dit geval heeft ING echter tegenover de gemotiveerde betwisting van Horeca Meubilair onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij door het verstreken tijdsverloop nadeel heeft geleden. In de eerste plaats stelt de rechtbank vast dat ING bij haar conclusie van antwoord alle relevante documentatie met betrekking tot de kredietovereenkomst en de renteswap heeft overgelegd, alsmede een schriftelijke verklaring van [naam 3], waarin hij over de gang van zaken rondom het afsluiten van de renteswap verklaart. Tegen deze achtergrond valt zonder nadere onderbouwing, die ING niet heeft gegeven, niet in te zien dat ING door het tijdsverloop tot aan de eerste klacht in haar bewijspositie is geschaad. Evenmin heeft ING met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat zij in enig ander opzicht door het lange(re) tijdsverloop in haar belangen is geschaad. Derhalve geldt dat ook als met ING wordt aangenomen dat Horeca Meubilair al op 1 oktober 2009 (na de eerste opslagverhoging) op de hoogte was van de gestelde tekortkoming en vervolgens pas op 10 oktober 2013 voor het eerst daadwerkelijk hierover heeft geklaagd, ING zich ondanks dit lange tijdsverloop bij gebreke van enig nadeel aan haar zijde niet met succes op verval van recht ex artikel 6:89 BW kan beroepen.

Evenmin kan ING zich in dit verband met succes op de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW beroepen. Die wettelijke verjaringstermijn geldt alleen voor koopovereenkomsten en de daarmee gelijk te stellen koop van vermogensrechten, maar daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.

Ten slotte staat ook de omstandigheid dat Horeca Meubilair niet heeft geprotesteerd tegen het vastgestelde saldo van de rekening-courant niet aan de vordering van Horeca Meubilair in de weg. Partijen hebben immers geen geschil over de vaststelling van het saldo, maar over de vraag of er voor een gedeelte van de verrekende betalingen - namelijk waar het de opslagverhoging betreft - wel een (voldoende) grondslag bestaat. Niet in te zien valt, waarom het feit dat het saldo op de rekening-courant zou vaststaan maakt dat partijen ook ten aanzien van dit geschilpunt een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW zouden hebben gesloten.

De rechtbank zal aldus tot de inhoudelijke beoordeling van het geschil overgaan. In de kern weergegeven, draait het daarbij om de vraag of ING gerechtigd was om de opslag telkens eenzijdig te verhogen. In dat verband heeft Horeca Meubilair onder meer aangevoerd dat ING heeft nagelaten Horeca Meubilair er in voldoende duidelijke bewoordingen op te wijzen dat ING ondanks de renteswap de bevoegdheid behield om de opslag jaarlijks te wijzen. Derhalve heeft Horeca Meubilair primair gesteld dat zij de renteswap onder een verkeerde voorstelling van zaken is aangegaan, omdat zij meende dat zij gedurende de looptijd van de renteswap een vaste opslag van 0,75% zou betalen.

Dit beroep slaagt niet. Uitgangspunt is dat degene die een overeenkomst aangaat, moet voorkomen dat hij de overeenkomst sluit onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Van hem mag worden verlangd dat hij het verstrekte voorlichtingsmateriaal voldoende grondig bestudeert en vragen stelt indien deze stukken onduidelijkheden bevatten. De rechtbank stelt vast dat in dit geval met een redelijke mate van inspanning uit (onder andere) de onder 2.6 getoonde powerpoint-slide (en de vergelijkbare afbeelding in de productkaart) kon worden afgeleid dat met de renteswap alleen de Euribor-rente werd uitgeruild en dat de daarbovenop komende debiteurenopslag niet door de renteswap werden beïnvloed, en dat zodoende ook de in de kredietovereenkomst zelf opgenomen bevoegdheid om die opslag te herzien bleef bestaan. Indien hierover, al dan niet mede vanwege het woord ‘vaste opslag’ in de presentatie, onduidelijkheden bestonden bij Horeca Meubilair, had het op haar weg gelegen om zich, alvorens de overeenkomst aan te gaan, verder in de beschikbaar gestelde stukken te verdiepen of nadere vragen te stellen aan [naam 3] of [naam 4] over de gevolgen van de renteswap voor de opslag, teneinde te voorkomen dat zij de overeenkomst met een verkeerde voorstelling van zaken zou sluiten. Horeca Meubilair heeft niet gesteld - en evenmin is gebleken - dat zij dit een en ander heeft gedaan. Dit brengt met zich dat een eventuele dwaling ten aanzien van de bevoegdheid tot opslagverhoging voor eigen rekening van Horeca Meubilair moet blijven.

Ook overigens geldt dat de door Horeca Meubilair gestelde dwaling niet zozeer betrekking heeft op de werking van de renteswap als wel op het feit dat ING uit hoofde van de kredietovereenkomst gerechtigd bleef eenzijdig de opslag te verhogen. Tegen die achtergrond ligt het ook niet voor de hand om de renteswap te vernietigen, maar is het verwijt dat Horeca Meubilair ING maakt veeleer gericht tegen de verhoging van de opslag, zoals ook door [naam 1] ter zitting is bevestigd. De door Horeca Meubilair subsidiair gevorderde schade ter zake van de uit hoofde van de swapovereenkomst betaalde vaste rente is dan ook evenmin toewijsbaar. Daarmee wordt toegekomen aan de meer subsidiaire vordering.

Horeca Meubilair heeft in dat kader allereerst gesteld dat ING Horeca Meubilair uit hoofde van een op haar als bank rustende zorgplicht nadrukkelijk had moeten waarschuwen voor de blijvende bevoegdheid tot opslagverhoging. ING weerspreekt dat zij in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht tekort is geschoten. ING voert daartoe allereerst aan dat er, anders dan Horeca Meubilair tot uitgangspunt neemt, geen sprake was van een adviesrelatie. Daarnaast is Horeca Meubilair geen consument, maar een zakelijke wederpartij die, getuige de antwoorden op de MIFID-vragenlijst en haar bekendheid met de rentetarieven bij andere banken, voldoende kennis op het gebied van kredieten en rentederivaten had. Volgens ING heeft zij Horeca Meubilair in de gegeven omstandigheden met het gepresenteerde voorlichtingsmateriaal dan ook voldoende duidelijk ingelicht dat de opslag ook met een renteswap nog steeds jaarlijks kon worden aangepast.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit de vaststaande feiten volgt dat Horeca Meubilair zich medio 2008 tot haar toenmalige bank ING heeft gewend, omdat zij een nieuwe financiering zocht in verband met de aanschaf van een tweede bedrijfspand. Op basis van de schriftelijke verklaring van [naam 3] en de verklaring van [naam 1] op de comparitiezitting neemt de rechtbank als vaststaand aan dat [naam 1] toen zelf heeft gevraagd naar de mogelijkheden van een renteswap. Niet in geschil is, dat [naam 1] dit vroeg omdat hij de renterisico’s van het krediet wilde afdekken. ING heeft vervolgens een op Horeca Meubilair toegespitste presentatie over risicomanagement voorbereid, waarin zij de renteswap heeft gepresenteerd als een instrument dat geschikt is om renterisico’s mee af te dekken en waarin zij tevens de voor- en nadelen van een renteswap heeft geschetst. In dat verband heeft ING ook het scenario van vervroegde beëindiging bij een renteswap (zowel bij een hogere als een lagere marktrente) vergeleken met dat van een rentevast lening. De rechtbank is van oordeel dat ING in deze constellatie, waarin ING ter zake van de kredietvertrekking op een daartoe strekkende vraag van Horeca Meubilair de mogelijkheden heeft geschetst om de renterisico’s op het krediet door middel van een renteswap af te dekken, niet slechts als contractuele wederpartij van Horeca Meubilair optrad, maar dat zij ook de rol van adviseur op zich heeft genomen.

Naar vaste rechtspraak rust op de bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (beleggings-) product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten. De omvang van die zorgplicht is steeds afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiek rechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de bank, mede afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies en of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt, om in te kunnen schatten of en, zo ja, in hoeverre en welke op wijze zij de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste (beleggings-)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. HR 3 februari 2012, BU4914). Deze zorgplicht is niet alleen van toepassing in de verhouding tussen de bank en een particuliere cliënt. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, in de verhouding tot een ondeskundige wederpartij steeds dient te onderzoeken welke informatie en/of waarschuwingen zij aan een specifieke cliënt dient te verstrekken, teneinde hem in staat te stellen een voldoende geïnformeerde beslissing te nemen een bepaalde transactie of (combinatie van) product(en) al dan niet aan te gaan of af te nemen. Dit betekent dat deze zorgplicht, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook verder zal kunnen strekken dan hetgeen waartoe de bank in het kader van de toepasselijke publiek rechtelijke regelgeving reeds gehouden is.

In dit verband is vervolgens van belang dat de kredietovereenkomst en de renteswap weliswaar twee op zichzelf staande producten zijn, maar in het onderhavige geval niet los van elkaar kunnen worden gezien, aangezien partijen de renteswap zijn aangegaan met het uitdrukkelijke oogmerk om het aan de kredietovereenkomst verbonden risico van een rentestijging te beperken. Partijen hebben deze onlosmakelijke samenhang met zoveel woorden in de kredietovereenkomst tot uitdrukking gebracht. De kredietovereenkomst en de renteswap moeten als een samengesteld geheel worden beschouwd. De rechtbank overweegt vervolgens dat de combinatie van een geldlening en een renteswap een complex product is waaraan specifieke risico’s zijn verbonden, die niet aan een op zichzelf staande kredietovereenkomst kleven. De hiervoor genoemde - uit haar positie als ter zake deskundige bank voortvloeiende - zorgplicht brengt dan met zich dat ING Horeca Meubilair bij het tot stand komen van de overeenkomsten ook volledig en voldoende begrijpelijk op de specifieke risico’s van de productcombinatie moet wijzen.

Met betrekking tot de vraag of ING in dit geval aan die zorgplicht heeft voldaan, overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat Horeca Meubilair de combinatie van een Euribor-geldlening en een renteswap is aangegaan, omdat zij haar renterisico’s wilde beperken. Een renteswap kan op zichzelf een daartoe geschikt instrument zijn. Met een renteswap wordt immers het risico op stijgingen van de variabele Euribor-rente afgedekt door deze rente te ruilen met een vaste rente. Dit is tussen partijen ook niet in geschil.

Echter, anders dan bij bijvoorbeeld een rentevast lening het geval is, zijn de rentelasten van Horeca Meubilair met het samenstel van een geldlening en een renteswap niet volledig gefixeerd, omdat deze productcombinatie nog steeds een variabele rentecomponent bevat in de vorm van de debiteurenopslag, die de bank jaarlijks eenzijdig kan herzien. Zoals in het onderhavige geval ook is gebleken, kan dit ertoe leiden dat de cliënt ondanks een sterke daling van de Euribor-rente als gevolg van een (herhaalde) verhoging van de debiteurenopslag per saldo toch met een aanzienlijke verhoging van zijn totale rentelasten wordt geconfronteerd. In dit geval zijn de totale rentelasten van Horeca Meubilair als gevolg van een dergelijke ontwikkeling gestegen tot 7.96 % (swaprente van 4,92 % + 3,04 % opslag) per 1 oktober 2012, terwijl haar totale rentelasten bij aanvang van de kredietovereenkomst 5,67 % bedroegen. Aldus heeft Horeca Meubilair met de combinatie van de geldlening en de renteswap nu juist niet gekregen wat zij daarmee heeft beoogd, namelijk zekerheid over de toekomstige rentelasten en beperking van de renterisico’s.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat ING gezien het kenbare doel waarmee Horeca Meubilair de renteswap aanging (beperking van de renterisico’s), er bij het tot stand komen van de overeenkomsten nadrukkelijk en ondubbelzinnig op had moeten wijzen dat de renteswap onverlet liet dat de bank op grond van de bepaling in de kredietovereenkomst de opslag nog steeds jaarlijks kon verhogen en dat dit tot gevolg kon hebben dat Horeca meubilair ondanks de renteswap geconfronteerd zou kunnen worden met zeer aanzienlijk stijgende rentelasten. Dat heeft ING niet (voldoende) gedaan. Noch op de productkaart, noch in de powerpoint-presentatie staat in duidelijke bewoordingen dat de renteswap geen gevolgen heeft voor de bevoegdheid van de bank om de opslag aan te passen. Zo worden in de rekenvoorbeelden op de productkaart (2.7) geen variabele maar vaste opslagpercentages gebruikt en wordt in de powerpoint slides telkens het woord ‘vaste opslag’ gebruikt, zonder een indicatie (ook niet in een voetnoot) dat die opslag nog steeds jaarlijks door de bank kan worden aangepast. Evenmin heeft ING gesteld (of is gebleken) dat zij Horeca Meubilair anders dan in het verstrekte voorlichtingsmateriaal (mondeling) nadrukkelijk erop heeft geattendeerd dat zij ook bij een kredietovereenkomst in combinatie met een renteswap de bevoegdheid zou behouden om de opslag jaarlijks te herzien.

Voor zover ING heeft willen stellen dat nadere informatie of een nadere waarschuwing op dit onderdeel gezien de eigen kennis en deskundigheid van Horeca Meubilair niet nodig was, wordt zij ook daarin niet gevolgd. ING heeft in dit verband aangevoerd dat [naam 1] op de MIFID-vragenlijst voor de passendheidstoets heeft aangekruist over de vereiste kennis in rentederivaten te beschikken en tevens in de onderhandelingen blijk gaf bekend te zijn met de rentetarieven van andere banken. Tegenover die omstandigheden staat echter dat het hier ging om een kleine onderneming die niet actief was in de financiële dienstverlening, maar horecameubilair verkocht, en bovendien is gesteld noch gebleken dat zij of haar bestuurder [naam 1] daadwerkelijk enige relevante ervaring had met rentederivaten en aanverwante producten. Horeca Meubilair werd in de gesprekken op 11 juli 2008 uitsluitend vertegenwoordigd door [naam 1], en niet bijgestaan door een ter zake deskundig financieel adviseur. Ten slotte is geenszins denkbeeldig dat [naam 1] zich alleen in de interbancaire tarieven had verdiept om - zoals hij zelf ter zitting ook heeft verklaard - een zo gunstig mogelijke swaprente uit te onderhandelen en dat wilde dan ook geenszins zeggen dat [naam 1] volledig inzicht had in de werking en specifieke risico’s van een renteswap.

In het licht van het voorgaande had ING er dan ook niet zonder meer van mogen uitgaan dat Horeca Meubilair over de benodigde kennis beschikte om de specifieke risico’s van deze productcombinatie volledig te overzien en had zij, mede gezien het oogmerk van Horeca Meubilair om met de renteswap zekerheid te krijgen over haar toekomstige rentelasten, zich ervan moeten vergewissen dat het Horeca Meubilair voldoende duidelijk was dat ING bevoegd bleef de renteopslag eenzijdig te verhogen en de door Horeca Meubilair te betalen rente dus ondanks de renteswap in de toekomst toch nog aanzienlijk zou kunnen gaan stijgen. De conclusie luidt dan dat nu ING dat niet heeft gedaan, zij op dit onderdeel tekort is geschoten in de nakoming van de op haar jegens Horeca Meubilair rustende zorgplicht.

Naast en in het verlengde van het voorgaande is de rechtbank vervolgens van oordeel dat het in dit specifieke geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien ING de opslag op de rente eenzijdig zou kunnen verhogen. Daarvoor is allereerst van belang dat de renteswap als gevolg van de vanaf eind 2008 sterk dalende marktrente vrijwel van aanvang aan een (aanzienlijke) negatieve marktwaarde heeft gehad. Dit betekent dat Horeca Meubilair tegenover de eenzijdige verhogingen van de opslag nooit een reële mogelijkheid heeft gehad om deze niet te aanvaarden en in plaats daarvan de variabele geldlening te beëindigen. Indien Horeca Meubilair de geldlening vroegtijdig wil beëindigen, zal zij immers niet alleen het openstaande bedrag van de lening moeten aflossen, maar ook de negatieve marktwaarde van de swap moeten afkopen. Horeca Meubilair zou ook een herfinanciering kunnen overwegen, maar voorshands mag worden aangenomen dat een andere bank mede vanwege de negatieve marktwaarde van de renteswap daartoe niet, of slechts tegen een vergelijkbare debiteurenopslag bereid zal zijn. Aldus ontstaat de situatie dat ING in de onderhavige financieringsconstructie wel de bevoegdheid behoudt om eenzijdig de opslag te verhogen om haar kredietrisico’s af te (blijven) dekken, terwijl Horeca Meubilair anderzijds zeer beperkt is - en als gevolg van de opslagverhoging ook steeds verder beperkt wordt - in haar mogelijkheden om de financiering te beëindigen, en zij noodgedwongen zal hebben te accepteren dat haar totale rentelasten steeds verder stijgen. De rechtbank is van oordeel dat het eenzijdig verhogen van de opslag door ING, onder deze omstandigheden, mede bezien in het licht van het feit dat ING Horeca Meubilair daarvoor in strijd met de op haar rustende zorgplicht vooraf niet voldoende duidelijk heeft gewaarschuwd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De slotsom is dan dat ING de verhogingen van de opslag ten onrechte aan Horeca Meubilair in rekening heeft gebracht en dat zij deze als onverschuldigd betaald aan Horeca Meubilair zal moeten terugbetalen. De meer subsidiaire vordering (iv en v) is gelet op het voorgaande als na te noemen toewijsbaar.

De gevorderde onderzoekskosten zijn toewijsbaar nu Horeca Meubilair zich in redelijkheid genoodzaakt heeft kunnen zien (nader) bewijs aan te dragen ter ontkrachting van de stelling van ING dat de bespreking op 8 juli 2008 niet zou hebben plaatsgevonden.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt ING veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Horeca Meubilair begroot op € 77,52 aan explootkosten, € 1.909,- aan griffierecht en € 904,- aan salaris advocaat (2 punten x liquidatietarief € 452,-), aldus in totaal: € 2.890,52.

Het bezwaar van ING tegen een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis wordt gepasseerd. Het belang van Horeca Meubilair bij spoedige terugbetaling weegt zwaarder dan een eventueel verhaalsrisico van ING.

De rechtbank

verklaart voor recht dat ING niet bevoegd was om tijdens de looptijd van de renteswap de overeengekomen individuele renteopslag van 0,75%, behorende bij de kredietovereenkomst, te verhogen;

veroordeelt ING om binnen 14 dagen na heden aan Horeca Meubilair terug te betalen de door ING aan Horeca Meubilair betaalde rente op de geldlening van 11 juli 2008 voor zover deze meer bedraagt dan de overeengekomen vaste swaprente van 4,92%, vermeerderd met een opslag van 0,75%, tezamen 5,67%;

veroordeelt ING aan Horeca Meubilair te betalen € 1.930,00 aan onderzoekskosten;

veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van Horeca Meubilair begroot op € 2.890,52;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, rechter, bijgestaan door mr. A. Vogelaar, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2015.1.