Rb. Amsterdam, 11-10-2017, nr. C/13/608669 / HA ZA 16-524

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het primair gevorderde

Het primair gevorderde zal worden afgewezen, reeds omdat Heerestaete niet heeft toegelicht welk onderdeel van de renteswapovereenkomst zij precies bedoelt aan te tasten op basis van vernietiging (wegens dwaling) dan wel op basis van ontbinding (wegens tekortkoming), dan wel op welke wijze de renteswapovereenkomst dient te worden gewijzigd.

Het subsidiair gevorderde (toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatig handelen)

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de bank onvoldoende gemotiveerd betwist de stelling van Heerestaete dat op haar verzoek en na onderhandeling met de bank de mogelijkheid van het kosteloos aflossen van het krediet uit eigen middelen in artikel 9 van de kredietovereenkomst is opgenomen. Daartoe overweegt de rechtbank dat [naam 1] , de voormalig secretaris van Heerestaete, ter comparitie heeft verklaard dat hij destijds zelf heeft meegedaan aan de onderhandelingen met de bank en dat daarbij uitdrukkelijk is onderhandeld over de mogelijkheid van kosteloze aflossing uit eigen middelen. De bank heeft de juistheid van deze verklaring niet feitelijk en concreet betwist. De juistheid van deze verklaring vindt daarnaast steun in het feit dat deze mogelijkheid in de concept-versie van de kredietovereenkomst nog niet was opgenomen. Weliswaar heeft de bank daartegen aangevoerd dat het destijds gebruikelijk was om deze bepaling standaard in kredietovereenkomsten op te nemen en dat de afdeling “Loandocs” van de bank, die de kredietovereenkomsten opstelt, kennelijk heeft nagelaten om bij de conceptversie de “aflossing uit eigen middelen”-tekst naar het Word-document te kopiëren, maar de bank heeft deze stelling verder op geen enkele wijze onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Deze stelling doet voorts niet af aan het feit dat in het onderhavige geval deze bepaling nu juist niet was opgenomen in de concept-versie van de kredietovereenkomst en dat over het opnemen daarvan specifiek is onderhandeld. Het aanbod van de bank te bewijzen dat deze bepaling destijds standaard in kredietovereenkomsten werd opgenomen zal de rechtbank dan ook, als niet ter zake dienend, passeren.

Heerestaete doet een beroep op schending van de zorgplicht van de bank. Naar vaste rechtspraak rust op de bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (beleggings-)product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Hoever die zorgplicht gaat, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de bank, ook afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies en of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt, om in te kunnen schatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze zij de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen transactie of toegepaste (beleggings-)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914). Deze zorgplicht is niet alleen van toepassing in de verhouding tussen de bank en een particuliere cliënt. De eisen van de redelijkheid en billijkheid brengen mee dat een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, in de verhouding tot een ondeskundige wederpartij steeds dient te onderzoeken welke informatie en/of waarschuwingen zij aan een specifieke cliënt dient te verstrekken, om hem in staat te stellen een voldoende geïnformeerde beslissing te nemen om een bepaalde transactie of (combinatie van) product(en) al dan niet aan te gaan of af te nemen.

Gesteld, noch gebleken is dat de bank Heerestaete bij het tot stand komen van de renteswap, indringend en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor het risico van een negatieve waarde daarvan. Heerestaete heeft dit immers slechts kunnen afleiden uit de documentatie die bij de (na de renteswap) afgesloten kredietovereenkomst is verstrekt. Het verweer van de bank dat de natuurlijke personen achter Heerestaete beroepshalve bekend zijn met juridische en financieel-technische aspecten van zakelijke financieringen en dat zij dan ook moeten worden geacht een betrekkelijk eenvoudig product als een renteswap “op eigen kracht” te begrijpen, gaat niet op. Gesteld, noch gebleken is dat bij Heerestaete in 2003 enige kennis omrent rentederivaten aanwezig was. Gezien het vorenstaande heeft de bank haar zorgplicht dan ook geschonden.

Heerestaete heeft direct na de ontdekking in oktober 2014 van het feit dat niet conform artikel 9 vervroegd kon worden afgelost zonder tevens de negatieve marktwaarde van de renteswap te betalen, daarover richting de bank geklaagd. De wijze waarop kan worden geklaagd is vormvrij. De bank heeft onvoldoende onderbouwd dat Heerestaete op een eerder moment dan in oktober 2014 bekend is geworden met de door haar gestelde vermogensschade. De vorderingen ter zake schadevergoeding zijn bij brief van 15 september 2015 en in ieder geval bij dagvaarding ingesteld. Gezien de in artikel 3:310 lid 1 BW opgenomen verjaringstermijn van vijf jaar is de rechtsvordering tot vergoeding van schade niet verjaard. Deze verweren van de bank gaan dan ook niet op.

De subsidiaire vordering zal worden toegewezen, in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat de bank haar zorgplicht jegens Heerestaete heeft geschonden en aansprakelijk is voor de dientengevolge door Heerestaete geleden schade. Aan de meer subsidiaire vordering wordt niet toegekomen.

Het voorwaardelijk onder D. gevorderde (hoofdsom)

Zoals nader toegelicht ter comparitie vordert Heerestaete als schadevergoeding al hetgeen zij uit hoofde van de combinatie kredietovereenkomst en renteswapovereenkomst aan de bank heeft betaald en nog moet betalen vanaf 1 november 2014 (het tijdstip waarop het krediet kosteloos zou zijn afgelost als de negatieve waarde van de renteswap daaraan niet in de weg had gestaan) tot 1 juli 2018 (het einde van de looptijd van de renteswap, vanaf welk moment de waarde van de renteswap nihil is en er derhalve kosteloos kan worden afgelost). Heerestaete heeft onbetwist gesteld, dat zij geen renteswap zou hebben afgesloten indien zij van het risico van het moeten vergoeden van de negatieve waarde op de hoogte was geweest, zodat daarvan zal worden uitgegaan. De bank heeft evenmin betwist dat er sprake is van causaal verband tussen de gevorderde schadevergoeding en de vastgestelde zorgplichtschending (het niet waarschuwen voor de negatieve waarde van de renteswap).

Heerestaete dient in de situatie te worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Dat beginsel brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakend feit (de zorgplichtschending) niet zou hebben plaatsgevonden.

De bank heeft aangevoerd dat Heerestaete indien zij geen renteswap zou hebben afgesloten een ‘gewone’ vastrentende lening zou hebben afgesloten. Daarvan maakt deel uit de verplichting tot betaling van een beëindigingsvergoeding in geval van tussentijdse aflossing van het krediet. De hoogte daarvan wordt op dezelfde wijze vastgesteld als de hoogte van de negatieve marktwaarde van een renteswap. Volgens de bank heeft Heerestaete dan ook geen schade geleden, omdat zij thans in dezelfde situatie verkeert als indien zij een vastrentende lening zou hebben afgesloten.

Heerestaete heeft deze stelling van de bank gemotiveerd betwist. Heerestaete heeft aangevoerd dat zij destijds slecht bekend was met kredieten op basis van een variabele rente of een vaste rente. [naam 1] heeft ter comparitie verklaard dat zij zich ervan bewust waren dat bij een langere looptijd van het krediet een iets hogere rente moest worden betaald. Met die hogere rente is Heerestaete akkoord gegaan, omdat zij in de wetenschap verkeerde dat zij tussentijds kosteloos kon aflossen. Daarnaast genoot zij rentebescherming op grond van de rente-fixatieoptie in artikel 14 van de kredietovereenkomst, aldus Heerestaete.

Naar het oordeel van de rechtbank staat niet vast dat Heerestaete, indien geen renteswap was geadviseerd, een vastrentende lening zou hebben afgesloten zonder de mogelijkheid van het geheel, dan wel jaarlijks in gedeelten, kosteloos kunnen aflossen van het krediet. De bank heeft onvoldoende onderbouwd dat zij nimmer akkoord zou zijn gegaan met de mogelijkheid van een vastrentende lening waarbij geen beëindigingsvergoeding zou hoeven te worden betaald indien het krediet volledig uit eigen middelen zou worden afgelost. De bank heeft weliswaar aangevoerd dat een bank bij een vastrentende lening geen kosteloze tussentijdse aflossing zou toestaan (behoudens beperkte jaarlijkse aflossingen), maar kon tegelijkertijd niet uitsluiten dat een bank en een partij na onderhandelen een bepaling als artikel 9 overeenkomen in een vastrentende lening.

Heerestaete dient dan ook in de situatie te worden gebracht dat het verstrekte krediet op 1 november 2014 zonder kosten zou zijn afgelost. Vanaf die datum zou zij dan geen rente meer zijn verschuldigd aan de bank. De rechtbank zal toewijzen het bedrag dat Heerestaete vanaf 1 november 2014 tot op heden aan rente uit hoofde van de combinatie kredietovereenkomst en renteswapovereenkomst aan de bank heeft betaald, waarbij de rechtbank zal bepalen dat Heerestaete na de datum van dit vonnis geen rente meer hoeft te betalen. Opgemerkt wordt nog dat voor zover sprake is van voordeel aan de zijde van Heerestaete doordat de eigen middelen niet zijn gebruikt voor aflossing en dus anderszins konden worden ingezet, dit geen behandeling behoeft nu de bank op voordeelstoerekening geen beroep heeft gedaan.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde de bank in de gelegenheid te stellen een berekening in het geding te brengen van de hoogte van het bedrag dat Heerestaete uit hoofde van de renteswapovereenkomst en de kredietovereenkomst vanaf 1 november 2014 tot heden aan de bank heeft voldaan. Heerestaete mag hier vervolgens bij antwoordakte op reageren.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 8 november 2017 voor akte aan de zijde van de bank, waarbij de bank in de gelegenheid zal worden gesteld zich uit te laten uitsluitend over hetgeen in rechtsoverweging 4.13 is vermeld. Heerestaete zal hier vervolgens bij antwoordakte op mogen reageren,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.E. van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2017.1.