HR, 03-02-2012, nr. 10/04578

De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.8. De bijzondere zorgplicht van de bank op het terrein van effectendienstverlening houdt verband met het verschil in deskundigheid en ervaring tussen de bank en de belegger, en het vertrouwen dat de belegger in die deskundigheid en ervaring van de bank heeft.9. Een voor het bepalen van de omvang van de zorgplicht van belang zijnde omstandigheid is de aard van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding. In het onderhavige geval staat deze rechtsverhouding tussen partijen ter discussie. Vaststaat dat tussen partijen een overeenkomst van effectendienstverlening tot stand is gekomen, doch in geschil is of hun contractuele relatie gekwalificeerd moet worden als een adviesrelatie of als een vermogensbeheerrelatie. Hoewel deze discussie tussen partijen in cassatie geen rol speelt, aangezien het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat sprake is van een adviesrelatie, maak ik enige opmerkingen over de verschillende vormen van effectendienstverlening. Naar de kern genomen bestaan drie verschillende vormen van effectendienstverlening, waarbij ik aanteken dat in de praktijk de grenzen tussen de verschillende vormen van effectendienstverlening niet altijd even duidelijk zijn10.. De meest eenvoudige vorm is die waarin de belegger de effecteninstelling uitsluitend gebruikt voor het doorgeven van zijn effectenorders, ‘execution only’ genoemd. Indien de effecteninstelling de belegger over zijn beleggingen adviseert, spreekt men van een ‘adviesrelatie’. De uiteindelijke keuze of een bepaalde transactie wel of niet wordt verricht is evenals bij ‘execution only’ in een adviesrelatie aan de belegger. De meest verstrekkende vorm van dienstverlening is dat een belegger het beheer over zijn vermogen, of een deel daarvan, aan een effecteninstelling overlaat. In dat geval zal de effecteninstelling, in overeenstemming met vooraf gemaakte afspraken, zelfstandig kunnen beslissen welke transacties zij voor rekening van de belegger verricht. 11.

Mijn ambtgenoot Verkade schrijft in zijn conclusie voor HR 14 juli 2006, LJN AX3202, RvdW 2006, 74512. over het onderscheid tussen een adviesrelatie en een beheerrelatie het volgende:

Een andere voor het bepalen van de omvang van de zorgplicht van de bank jegens haar cliënt-belegger van belang zijnde omstandigheid is het risico dat de cliënt met zijn beleggingen loopt. Uw Raad heeft in 1997 en 1998 twee belangrijke arresten gewezen aangaande de zorgplicht van de bank met betrekking tot de handel in opties. In het arrest van 26 juni 1998, LJN ZC2686, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben16. heeft Uw Raad geoordeeld:

In HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103 m.nt. C.E. du Perron oordeelde Uw Raad onder meer dat de zorgplicht naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht18. en een bank in beginsel in strijd met die zorgplicht handelt indien zij haar cliënt volgt in diens uitdrukkelijke wens dat, niettegenstaande hij niet voldoet aan de gebruikelijke margeverplichting, uitvoering wordt gegeven aan (een) door hem verstrekte opdracht(en) tot het verkopen (schrijven) van putopties in de hoop dat de beurs wel weer zal aantrekken en zijn verlies beperkt zal blijven. Deskundigheid op het gebied van de optiehandel aan de zijde van de cliënt kan weliswaar van invloed zijn op de omvang van die zorgplicht, maar de enkele bekendheid met de optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico's in het bijzonder kan niet leiden tot het oordeel dat sprake is van in dit verband relevante deskundigheid aan de zijde van de cliënt.19. Dat de eventuele deskundigheid van een cliënt als omstandigheid voor de reikwijdte van de zorgplicht dient te worden meegewogen werd eind vorig jaar nog eens bevestigd door in het arrest HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.20. De conclusie van mijn ambtgenoot Wissink voor dit arrest bevat een goed overzicht van de stand van de jurisprudentie en doctrine over de zorgplicht en adviesplicht van de bank, waarnaar ik hier graag verwijs. Hij zet in nr. 3.11 uiteen dat en waarom de bank bij optiehandel door particuliere cliënten als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze zorgplicht kan zo ver gaan dat de bank de cliënt tegen zichzelf in bescherming moet nemen. De bank heeft een waarschuwingsplicht om de cliënt te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht (nr. 3.16).

Uw Raad overwoog:

Tjong Tjin Tai merkt in zijn noot onder dit arrest omtrent het oordeel van Uw Raad dat het gevolg van de zorgplicht kán zijn, dat er ‘uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen’ moet worden gewaarschuwd het volgende op:

In een van de door Tjong Tjin Tai bedoelde oude optie-handelarresten, te weten het hierboven reeds genoemde arrest HR 23 mei 1997, LJN ZC2376, NJ 1998/129 m.nt. Van Zeben, heeft Uw Raad over de deskundigheid van de particuliere cliënt onder meer het volgende overwogen:

In zijn conclusie voor dit arrest schrijft A-G Mok:

Met betrekking tot de bescherming van de belegger tegen het gevaar van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht schrijft Jansen21. onder meer:

In deze zaak staat vast dat [verweerder] een verlies op zijn beleggingen heeft geleden van in totaal € 1.134.187,30, doch partijen zijn grondig verdeeld over de omstandigheden die hiertoe hebben geleid. Ik noem slechts enkele voorbeelden. [Verweerder] gaat uit van vermogensbeheer, de bank van een adviesrelatie. [Verweerder] stelt dat de bank eigenmachtig heeft gehandeld, de bank benadrukt dat zij alleen opdrachten heeft uitgevoerd. [Verweerder] gaat uit van een garantie van de bank voor verliezen, doch de bank betwist dit. [Verweerder] stelt dat hij zijn vermogen in vastrentende waarden wilde wegzetten, de bank stelt dat hij juist risico's wilde nemen om zijn verlies goed te maken. [Verweerder] stelt dat hij geen deskundigheid bezat op het gebied van beleggen, de bank beschouwde hem als een ervaren belegger. [Verweerder] stelt dat de bank transacties heeft uitgevoerd op het moment dat dekkingstekorten bestonden, maar de bank voert aan dat daarvan geen enkel voorbeeld is gebleken. Het hof heeft de meeste (van deze) geschilpunten niet behandeld, omdat het hof oordeelde dat de bank niet voldaan heeft aan haar (precontractuele) zorgplicht en op grond daarvan de bank heeft veroordeeld tot terugbetaling van het volledige vermogensverlies.

Onderdeel 1 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 26 t/m 31 dat de bank haar verweer dat zij aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat vaststaat dat de bank haar onderzoeksplicht heeft geschonden, rechtens onjuist is althans ontoereikend gemotiveerd. Het hof overweegt:

Onderdeel 1.a klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 26 onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de volgende stellingen van de bank en de in het kader daarvan in het geding gebrachte bewijsstukken:

Deze stellingen en de in het kader daarvan in het geding gebrachte bewijsstukken27. houden in dat [verweerder] de bank nimmer op enigerlei wijze heeft geïnformeerd dat onjuist was hetgeen in het Beleggings Inventarisatie Formulier, de schriftelijke bevestiging van het doelrisicoprofiel bij brief van 12 oktober 2000 en de toegezonden portefeuilleoverzichten stond, namelijk dat [verweerder] het doelrisicoprofiel ‘Zeer offensief’ had, dat de te beleggen gelden vrij vermogen betroffen, dat [verweerder] een pensioenvoorziening had geregeld, dat hij een beleggingshorizon van meer dan 15 jaar had en dat hij een daling van zijn vermogen van 15 % acceptabel vond. 's Hofs oordeel in rov. 26 dat het enkele feit dat de bank het Beleggings Inventarisatie Formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld, niets zegt over de vraag of hieraan voldoende onderzoek door de bank is voorafgegaan, is in het licht van deze stellingen en bewijsstukken onbegrijpelijk, althans heeft het hof met deze overweging geen toereikende motivering gegeven voor zijn oordeel dat de bank haar verweer dat zij aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, onvoldoende heeft onderbouwd.

Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het hof, veronderstellenderwijs, is uitgegaan van een adviesrelatie. De bank heeft in eerste aanleg bij herhaling gewezen op deze aard van de relatie.28. [Verweerder] heeft gesteld dat de bank zonder zijn opdracht transacties heeft uitgevoerd, maar dat heeft de bank uitdrukkelijk weersproken en het is niet komen vast te staan. De bank heeft gesteld dat aan [verweerder] een kredietlimiet is verstrekt om hem in staat te stellen optieposities in te nemen ‘met bijbehorende marginverplichtingen’.29. [Verweerder] heeft steeds aan zijn verplichtingen kunnen voldoen. De bank heeft erkend dat risicovolle posities zijn ingenomen, maar volgens haar altijd in opdracht van [verweerder].30. Ten slotte heeft de bank erop gewezen dat van een intensieve begeleiding geen sprake is geweest.31. Deze stellingen van de bank zijn aangevoerd in het kader van het bij conclusie van dupliek door de bank als productie 16 overgelegde ‘Beleggings Inventarisatie Formulier’ (hierna: BIF). Daarin staan gegevens vermeld met betrekking tot ‘klantbeeld’ en ‘doelrisicoprofiel’32.. Volgens de bank is dit formulier door [verweerder] voor gezien en voor akkoord ondertekend. [Verweerder] heeft in eerste aanleg bij akte (houdende uitlating producties) op dit formulier gereageerd. Volgens hem is het onvolledig en (op bepaalde onderdelen) onjuist ingevuld. De rechtbank heeft het standpunt van [verweerder] verworpen in rov. 8.3. Daartegen keerden zich de grieven IX en X, die volgens het hof slagen. Grief IX bestreed de juistheid van het oordeel dat [verweerder] ‘indringende ervaring’ met beleggen had. Grief X keerde zich tegen het oordeel dat het ‘verwijt van veronachtzaming van voorschrift 4.11 van bijlage 4’ (van de NR) niet nader is toegelicht. [Verweerder] heeft daarnaast in de memorie van grieven onder 3.32-39 herhaald dat de bank heeft verzuimd een cliëntenprofiel op te stellen. Hierop heeft de bank (betrekkelijk summier) gereageerd in de onderdelen 43–44 van de memorie van antwoord. Bij pleidooi is deze kwestie zowel door [verweerder] (pleitnota nrs. 22–24) als door de bank (pleitnota nr. 6 en nr. 16) kort besproken. Uit het processuele debat kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat [verweerder] meende dat een cliëntenprofiel ontbrak en dat de bank volhield dat dit er wel was in de vorm van het BIF, dat volgens de stellingen van de bank berustte op voorafgaande gesprekken met [verweerder]. Uit rov. 19 blijkt dat het hof de stellingen in hoger beroep van [verweerder] ook aldus heeft verstaan dat de bank, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht met betrekking tot [verweerder]s financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen.

De klacht van het onderdeel keert zich slechts tegen één volzin in rov. 26: ‘Het enkele feit dat de bank dit formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld, zegt immers niets over de vraag of hieraan enig (voldoende) onderzoek door de bank is voorafgegaan.’ Deze klacht moet worden beoordeeld in het licht van het hiervoor in 2.6 weergegeven partijdebat. Ik meen dat deze klacht gegrond is. In de eerste plaats staan in het BIF gegevens die moeilijk anders verkregen kunnen zijn dan door antwoorden van [verweerder] op vragen van de bank. [Verweerder] betwist weliswaar de juistheid van de gegevens, maar hij heeft niet ontkend dat hij met medewerkers van de bank heeft gesproken. In onderdeel 2.13 van de mvg staat zelfs: ‘[Verweerder] heeft Rabobank in dat gesprek alles over zijn persoonlijke en financiële omstandigheden verteld.’ De bank heeft erop gewezen dat [verweerder] het BIF voor akkoord heeft ondertekend en dat [verweerder] nimmer aan de bank heeft meegedeeld dat de gegevens in de door de bank vermelde schriftelijke bescheiden onjuist zouden zijn. Hoewel ik niet uitsluit dat de bank op bepaalde punten wellicht te weinig gegevens heeft verzameld om de positie van [verweerder] goed in te schatten (vanuit een adviesrelatie), acht ik het oordeel dat de bank niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij is tekortgeschoten in haar onderzoeksplicht onbegrijpelijk. In beginsel geven een klantbeeld en een doelrisicoprofiel voldoende informatie. Iets anders is of die informatie ook juist is.

Naar mijn mening wordt het onderscheid tussen onderzoek en deugdelijk onderzoek goed weergegeven door het volgende citaat van Van Luyn en Du Perron33.:

Deze passage illustreert dat het enkele invullen van een formulier naar aanleiding van door een cliënt verschafte informatie onvoldoende kan zijn om als deugdelijk onderzoek te kunnen worden gekwalificeerd. Het hof is echter voorbijgegaan aan de stellingen van de bank waaruit kan volgen dat de bank niet alleen het BIF heeft ingevuld, maar (veel) meer heeft gedaan om zich over haar cliënt [verweerder] te informeren en bij gebreke van enige reactie van diens zijde mocht aannemen dat deze informatie in orde was. De door het onderdeel bestreden overweging is dus op zichzelf niet onjuist, maar zij is in het licht van het processuele debat, dat in de kern ging om de vraag of nu wel of niet een cliëntenprofiel was opgesteld, een ontoereikende motivering, ook als in aanmerking wordt genomen dat het hof in de daarop volgende overwegingen dit oordeel nader uitwerkt. Die uitwerking heeft immers alleen betrekking op de juistheid van de informatie. In beginsel lag het op de weg van [verweerder] deze onjuistheid aannemelijk te maken. Het lijkt erop dat het hof heeft geoordeeld dat de bank door onvoldoende betwisting van de haaks op haar informatie staande stellingen van [verweerder] de bewijslast naar zich toe heeft gehaald. Mede gelet op de zeer beperkte strekking van de grieven IX en X, acht ik het oordeel van het hof dat de bank de stellingen van [verweerder] niet toereikend heeft weerlegd, ook om die reden onbegrijpelijk.

Onderdeel 1.b klaagt allereerst dat het hof in rov. 27 in strijd met art. 179 lid 4 (doch bedoeld is: art. 164 lid 235. Rv.) op basis van de getuigenverklaring van [verweerder] heeft geoordeeld dat de te beleggen gelden in de kern een oudedagsvoorziening van [verweerder] betroffen. [Verweerder] heeft daartegen doen aanvoeren dat hij ten tijde van het voorlopig getuigenverhoor geen partijgetuige was.36. Deze tegenwerping spreekt mij niet aan. Weliswaar is het tijdstip van het horen van de getuige beslissend voor het antwoord op de vraag of hij een partijgetuige was37., doch ik meen dat al tijdens het voorlopig getuigenverhoor het in feite (althans gedeeltelijk) over een vordering van [verweerder] ging. Wat daarvan zij, het hof heeft de vraag of de bank voldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij op het punt van de oudedagsvoorziening niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, niet alleen beantwoord op grond van de verklaring van [verweerder] zelf. Een aspect van die onderzoeksplicht is het beleggingsdoel van [verweerder]. Hij heeft gesteld dat zijn beleggingsdoel ‘in de kern een oudedagsvoorziening betrof’. Ik begrijp het oordeel van het hof aldus dat de verklaringen van de beide andere getuigen dit feit niet voldoende weerspreken. Dat is een oordeel dat aan de feitenrechter is voorbehouden, maar het hof heeft daarbij tevens ten nadele van de bank aangenomen dat de bank (op dit punt) geen relevant onderzoek heeft verricht zoals aan het slot van rov. 27 is vermeld. De tegen dit laatste oordeel gerichte motiveringsklacht van onderdeel 1.b is in het voetspoor van de slagende klachten van onderdeel 1.a gegrond. Daarom zal over deze kwestie na verwijzing opnieuw geoordeeld moeten worden, zodat het onderdeel voor het overige geen bespreking behoeft.

Onderdeel 1.c is gericht tegen rov. 28 en klaagt dat het oordeel van het hof dat uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niets blijkt ten aanzien van enig (deugdelijk) onderzoek naar de risicobereidheid van [verweerder] onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de volgende verklaring van [betrokkene 1]38.:

Het onderdeel klaagt voorts dat het oordeel dat de opstelling van [verweerder] ter zake van zijn risicobereidheid — inhoudende dat hij een sportman was die zijn verliezen goed wilde maken — was gebaseerd op het drijfzand van heftige, voor [betrokkene 1] kenbare, emoties, en dat die opstelling moeilijk kan worden verenigd met de bestemming van de te beleggen gelden, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen en bewijsstukken die zijn genoemd in onderdeel 1a. Dit oordeel is eens te meer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van het door [verweerder] zelf aangevoerde feit dat hij op de portefeuille bij Funda Rend39. een verlies van € 672.000,- heeft geleden40. en de stelling van Rabobank dat [verweerder] de risico's van beleggen in opties al aan den lijve ondervonden had voordat hij overstapte naar de bank. Het onderdeel klaagt tot slot dat het hof in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van de eis van [verweerder] heeft aangevuld door te oordelen dat de genoemde risicobereidheid van [verweerder] gebaseerd was op drijfzand van heftige, voor [betrokkene 1] kenbare, emoties.

Naar mijn mening treft het onderdeel doel. [Betrokkene 1] heeft immers — zie zijn in het onderdeel aangehaalde verklaring — niet alleen verklaard dat [verweerder] vertelde dat hij een sportman was die zijn verliezen goed wilde maken (hetgeen moeilijk iets anders kan betekenen dan: risico's nemen), maar hij heeft uitdrukkelijk vermeld dat [verweerder] op dezelfde manier wilde doorgaan als hij bij Funda Rend had gedaan, te weten met opties en futures en dat [verweerder] daarop is blijven aandringen toen de bank hem voorhield daarin geen brood te zien. Het is denkbaar dat het hof aan de verklaring van [betrokkene 1] niet veel waarde heeft willen hechten, maar diens verklaring zegt wel degelijk iets over de risicobereidheid van [verweerder]. Dat deze bereidheid was gefundeerd ‘op het drijfzand van heftige, voor [betrokkene 1] kenbare emoties’ is door [verweerder] niet aangevoerd. [Betrokkene 1] heeft wel iets gezegd over deze emoties, maar in een ander verband en aan zijn verklaring kan niet deze betekenis worden gehecht. [Verweerder] heeft inderdaad aangevoerd dat hij in paniek handelde en ‘zeer emotioneel was’41., maar hij heeft juist ontkend dat hij aan [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij zijn verliezen wilde goed maken.42. In zoverre acht ik de aangevallen overweging onbegrijpelijk en in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv. In elk geval is het hof volledig voorbijgegaan aan de door de bank overgelegde stukken waarin is neergelegd dat [verweerder] wilde handelen in risicovolle producten als opties en futures.

Onderdeel 1.d klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 29 dat de bank onvoldoende heeft onderbouwd dat [verweerder] relevante kennis van en inzicht in de risicovolle effectenhandel had. De bank verwijst naar haar stelling dat [verweerder] al jaren handelde, ook voordat hij met Funda Rend in zee ging43., en naar haar stelling dat uit de uitspraak van de Klachten Commissie DSI van 7 augustus 2002 blijkt dat [verweerder] als een ervaren belegger werd gekwalificeerd44.. Deze klacht faalt m.i. reeds omdat die uitspraak geen bewijs oplevert van de juistheid van de stelling van de bank. Ik merk op dat het onderdeel eraan voorbijziet dat de passage ‘Uit een beschrijving van de gang van zaken, vervaardigd door A, is af te leiden dat klager zich als een ervaren belegger beschouwde. Klager volgde zijn eigen koers. Hij luisterde daarbij niet of nauwelijks naar A of diens medewerkers.’ in de uitspraak van de klachtencommissie is opgenomen bij de weergave van het verweer van de betrokken bank. Deze uitspraak is bovendien niet van belang voor het antwoord op de vraag of de bank voldoende onderzoek naar de deskundigheid van [verweerder] heeft gedaan. 's Hofs oordeel dat de bank onvoldoende heeft onderbouwd dat [verweerder] relevante kennis van en inzicht in de risicovolle effectenhandel had is in het licht van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zoals weergegeven in rov. 29 niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 1.e bevat een herhaling en behoeft geen bespreking. Het slaagt in zoverre als ook de voorafgaande klachten gegrond zijn geoordeeld.

Onderdeel 2 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 34 t/m 38 dat de bank de stelling van [verweerder] dat zij niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, onvoldoende heeft weersproken, zodat vaststaat dat de bank haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, rechtens onjuist is althans ontoereikend gemotiveerd. Het hof overweegt:

Onderdeel 2.a klaagt dat deze oordelen, in het bijzonder dat de bank onvoldoende heeft onderbouwd dat zij aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan en dat haar waarschuwingen toch geen zin zouden hebben gehad, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, zijn, in het licht van

De klachten falen. Het hof heeft zijn oordeel dat de door [verweerder] ondertekende verklaringen onvoldoende zijn voor het oordeel dat de bank aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan naar mijn mening toereikend gemotiveerd met de overweging dat reeds omdat voorafgaand aan de contractuele relatie gesprekken hebben plaatsgevonden tussen [verweerder] en de bank, de bank minstens in één van die gesprekken indringend had moeten waarschuwen voor de risico's. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de waardering van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof heeft voldoende gemotiveerd hoe het aan zijn oordeel is gekomen, nu het hof heeft overwogen dat het om bijzondere risico's gaat en dat het niet voldoende is dat de cliënt al ervaring heeft met beleggen. Het hof stelt, als gezegd, de eis dat bij de aanvang van de contractuele relatie ten minste eenmaal indringend is gewezen op de risico's die aan de voorgenomen beleggingsstrategie verbonden waren. Het oordeel van het hof dat de bank niet voldoende heeft onderbouwd dat zij dit heeft gedaan, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft zijn oordeel toereikend gemotiveerd.

Onderdeel 2.b dat klaagt dat indien een of meer klachten van onderdeel 1 slagen, ook het oordeel dat de bank [verweerder] tevens had dienen te waarschuwen voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid, niet in stand kan blijven, is terecht voorgesteld.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 41. Het hof overweegt:

Onderdeel 3.a klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is omdat het hof heeft miskend dat op [verweerder] de verplichting rust te stellen en te bewijzen dat een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de door het hof aangenomen schending van de precontractuele zorgplicht en de door [verweerder] geleden schade. Pas als dit verband vaststaat, is het aan de bank feiten en omstandigheden aan te voeren die meebrengen dat de schade niet als gevolg van de schending van de zorgplicht aan de bank kan worden toegerekend. Het hof heeft ten onrechte op grond van de strekking van de geschonden norm aangenomen dat in beginsel aan de eis van het c.s.q.n-verband tussen het aangaan van de overeenkomst en de schade is voldaan. Als het hof de zgn. omkeringsregel van toepassing heeft geoordeeld, heeft het hof miskend dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de eis dat de geschonden norm moet strekken tot het voorkomen van een specifiek gevaar, aldus het onderdeel.

Het uitgangspunt van het onderdeel is juist. De stelplicht en de bewijslast van het bestaan van een c.s.q.n-verband rusten bij schending van een zorgplicht van de bank in beginsel op de cliënt die stelt daardoor schade te hebben geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. De strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade.45. Het staat niet bij voorbaat vast dat de cliënt van de bank een ernstige of indringende waarschuwing ook zonder meer ter harte neemt. Daarom mag niet zonder meer worden aangenomen dat de cliënt de overeenkomst met de bank niet of niet op dezelfde wijze zou zijn aangegaan wanneer de bank aan haar waarschuwingsplicht had voldaan. Van de bank mag worden verwacht dat deze op dit punt gemotiveerd verweer voert en dus stelt op grond van welke omstandigheden aannemelijk is dat de overeenkomst toch zou zijn aangegaan.46. Denkbaar is ook dat op de bank een verzwaarde motiveringsplicht wordt gelegd. Dat is echter niet wat het hof in deze zaak heeft beoogd. [verweerder] heeft in de inleidende dagvaarding een beroep gedaan op de omkeringsregel.47. Daarbij verdient aantekening dat [verweerder] gesteld heeft dat de bank voor rekening en risico van hem transacties heeft verricht. De bank heeft dit steeds betwist en gesteld dat alle beslissingen door [verweerder] zelf zijn genomen. Nu het hof (zoals eerder gemeld in rov. 17) veronderstellenderwijs een adviesrelatie heeft aangenomen, kan het dramatische verlies van de inleg niet een toereikende grond vormen voor toepassing van de omkeringsregel. Mocht het hof [verweerder] dus hierin gevolgd hebben, dan acht ik dat onjuist.

Ik teken daarbij aan dat toepassing van de omkeringsregel bij schending van een algemene zorgplicht (van de bank) in de jurisprudentie en in de doctrine in het algemeen niet wordt aanvaard.48. De belangrijkste reden om de omkeringsregel niet toepasselijk te achten in gevallen als deze is dat een gebrekkige zorgplicht niet tot schade behoeft te leiden. Dit hangt sterk van de omstandigheden af, waarbij een voorname factor is hoe deskundig de beleggende cliënt van de bank is en welke beleggingsstrategie deze wil volgen, terwijl andere omstandigheden zoals voldoende draagkracht om verliezen te dragen en ervaring met beleggen een rol kunnen spelen. Hoewel de uit de zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht beoogt de cliënt/belegger te behoeden voor lichtvaardige of ondeskundige beslissingen, kan de strekking van de norm niet zijn dat beoogd wordt een specifiek gevaar te voorkomen. Ik verwijs naar het betoog van Pijls, die de omkeringsregel in dit verband een te bot instrument vindt om aan de causaliteitsonzekerheid bij schending van het vereiste informed consent een einde te maken.49. Zou het hof zijn oordeel over de toepasselijkheid van de omkeringsregel hebben gebaseerd op bijzondere omstandigheden, dan blijkt daarvan niets in zijn motivering.

In elk geval heeft het hof zonder acht te slaan op de door de bank in dit verband aangevoerde verweren het bestaan van een c.s.q.n-verband aangenomen. Het hof gaat immers niet op die verweren in en behandelt deze vervolgens alleen nog in het kader van art. 6:98 BW. Ook in zoverre geeft zijn oordeel dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Denkbaar is ten slotte dat het hof van oordeel was dat de strekking van de waarschuwingsplicht op zichzelf reeds meebrengt dat bij schending ervan het c.s.q.n-verband zonder meer moet worden aangenomen. Ook die opvatting komt mij in haar algemeenheid onjuist voor, zodat de rechtsklacht van onderdeel 3a doel treft.

Onderdeel 3.b klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, omdat het hof heeft miskend dat uit een schending van de onderzoeksplicht in beginsel geen schade voortvloeit. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen valt dat uit de schending van de onderzoeksplicht schade is voortgevloeid, nu de bank bij herhaling heeft gesteld dat zij [verweerder] heeft ontraden om in opties en futures te beleggen.50.

De rechtsklacht van onderdeel 3b lijkt mij ongegrond. Ik zie niet in waarom uit schending van een onderzoeksplicht geen schade voortvloeit. In elk geval kan het niet voldoen aan de onderzoeksplicht hebben geleid tot een inadequate handelwijze (advisering) van de bank, waardoor [verweerder] ertoe is bewogen een riskante beleggingsstrategie te kiezen. Een gebrekkige onderzoekplicht kan ook tot gevolg hebben dat niet voldoende indringend wordt gewaarschuwd. Ook daaruit kan nadeel voortvloeien voor de cliënt. Wat betreft de motiveringsklacht merk ik op dat rov. 41 spreekt over ‘in beginsel ’ en aan het slot het voorbehoud maakt dat de bank feiten omstandigheden aanvoert die het tegendeel meebrengen. Daarmee bedoelt het hof dat de bank voldaan kan hebben aan haar waarschuwingsplicht waarop het hof in rov. 42 nader ingaat. Ik acht dit oordeel dan ook niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 3.c bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en behoeft geen bespreking.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 44 en 47 omtrent het causaal verband. Het hof overweegt inzake het causaal verband:

Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de aangehaalde verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Het voegt daaraan toe dat het hof een essentiële passage in de brief van 17 augustus 2001 heeft weggelaten. Hoewel ik ook hier aan het hof als feitenrechter een grote vrijheid van beoordeling wil laten en ik zeker niet als eis zou willen stellen dat het hof altijd de verklaring van een getuige volledig moet citeren voor zover deze gebruikt is als bewijs, acht ik de klacht in de kern gegrond. In de brief van 17 augustus 2001 staat immers onmiskenbaar dat het schrijven van put-opties en het handelen in futures ‘zeer risicovolle bezigheden zijn die wij u ten zeerste ontraden’. Nu de bank ook al in haar brief van 6 juli 2001 erop had gewezen dat het ‘gebruik van Futures buitengewoon gevaarlijk’ is, kan ik niet inzien dat de bank niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij indringend heeft gewaarschuwd. Of die indringende waarschuwing in de gegeven omstandigheden ook adequaat was geweest, heeft het hof niet beoordeeld omdat het ervan uitgaat dat een waarschuwing achterwege is gebleven. Dat lijkt mij onbegrijpelijk, ook als de waarschuwing in de context van de brief nogal sterk is gerelateerd aan ‘passend bij de persoon’. Zeer risicovol en ten zeerste ontraden zijn ook in dat kader nog steeds indringende waarschuwingen en daar komt dan nog eens bij (en daaraan doet in elk geval niet af) dat erop gewezen wordt dat zij voor [verweerder] als persoon veel te belastend zijn. Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder] deze brieven heeft ontvangen (het hof heeft dit in het midden gelaten) kan zijn oordeel naar mijn opvatting reeds daarom geen stand houden en behoeft de eerste klacht geen behandeling. De verklaringen van beide getuigen zullen immers opnieuw beoordeeld moeten worden in het licht van de volledige inhoud van de beide brieven. Het verweer van de bank is wat de causaliteit betreft relevant, omdat mogelijkerwijs nadien geleden schade niet of niet volledig voor rekening van de bank zou (mogen) komen.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 49–52 inzake de omvang van de schade. Het hof overweegt:

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat het vermogensverlies van [verweerder], door het hof becijferd op € 1.134.187,30, in beginsel toewijsbaar is, rechtens onjuist is aangezien het hof ten onrechte de schade van [verweerder] gelijkstelt aan diens geleden vermogensverlies. Met zijn oordeel heeft het hof miskend dat de schade van [verweerder] moet worden berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin hij zich thans bevindt en de situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien de bank haar zorgplicht zou hebben nageleefd. Voor zover het hof dit niet miskend heeft, is zijn oordeel onbegrijpelijk aangezien [verweerder] zelf heeft gesteld dat de bank hem had moeten adviseren de een portefeuille samen te stellen die voor de helft uit aandelen en de helft uit obligaties zou bestaan51., en het een feit van algemene bekendheid is dat de koersen van vrijwel alle aandelen wereldwijd in de periode gedurende welke [verweerder] in het kader van zijn relatie met de bank heeft belegd (eind 2000 tpot oktober 2002) sterk in koers zijn gedaald. In het licht hiervan valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen, dat [verweerder] niet even goed (grote) vermogensverliezen zou hebben geleden wanneer de bank hem had geadviseerd zoals zij volgens [verweerder] had moeten doen, aldus het onderdeel.

Het onderdeel is terecht voorgesteld. Het is mogelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de bank zo ernstig is tekortgeschoten in haar verplichtingen dat zij het volledige vermogensverlies van [verweerder] moet dragen. Mocht van oordeel zijn dat alle voorafgaande klachten ongegrond zijn, dan ligt het voor de hand dat de bank de volledige schade van [verweerder] voor haar rekening moet nemen. Ook dan volgt daaruit echter niet zonder meer dat deze schade gelijk is aan het volledige vermogensverlies van [verweerder]. Tussen partijen is immers ook in debat geweest wat de inhoud had moeten zijn geweest van een behoorlijk en deskundig beleggingsadvies. Het is verre van ondenkbaar dat [verweerder] ook dan verlies had geleden, behoudens het niet erg aannemelijke geval waarin de portefeuille zo solide en defensief was belegd dat verlies onmogelijk was. Ik meen dat het hof aan dit debat en dus ook aan dit aspect aandacht had moeten besteden. Uit rov. 52 blijkt niet op grond waarvan het hof tot zijn oordeel komt dat het gevorderde bedrag zonder meer toewijsbaar is. Hoewel ik het standpunt van [verweerder] begrijp dat hem een ‘rustig beleggingsbeleid met een gematigd risico’52. had moeten zijn geadviseerd, staat niet vast dat hij zijn gehele vermogen rentevast zou hebben weggezet, zoals hij heeft gesteld.53. Hij had dit besluit immers eenvoudig zelf kunnen nemen. Nu hij toch is gaan beleggen, zal, hoe ingewikkeld dat ook is, moeten worden bepaald of [verweerder] ook in geval van een behoorlijk en deskundig beleggingsadvies verlies zou hebben geleden. De maatstaf van de ‘hypothetische situatie’ als bedoeld in het arrest [De T.]/Dexia zal dan gehanteerd moeten worden.54. Daartoe is des temeer reden nu [verweerder] zelf aanneemt dat de helft van de beleggingsportefeuille uit aandelen had kunnen bestaan.

Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 53 omtrent de eigen schuld van [verweerder]. Het hof overweegt:

Onderdeel 6.a klaagt dat het hof aldus het recht van hoor en wederhoor heeft geschonden, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, nu over dit onderwerp tussen partijen geen (voldoende) debat heeft plaatsgevonden. De bank wijst erop dat zij uitdrukkelijk heeft gesteld dat zij het debat over de eigen schuld in de schadestaatprocedure wenst te voeren. De bank kan dan ook niet worden geacht haar standpunt naar voren te hebben gebracht ‘in een vorm en een mate die het rechtvaardigt dat het Hof op dit punt dadelijk een eindbeslissing neemt’, aldus het onderdeel.

De klacht slaagt naar mijn mening. [verweerder] heeft de eigen schuldvraag zelf aan de orde gesteld in de inleidende dagvaarding55. en in de memorie van grieven56.. De rechtbank is aan dit onderwerp niet toegekomen. De bank heeft bij memorie van antwoord de handschoen niet opgepakt, maar zij heeft volstaan met de opmerking dat de mate van eigen schuld afhankelijk is van de feiten en omstandigheden en dat een discussie hierover thuis hoort in de schadestaatprocedure.57. In de pleitnota's in hoger beroep is vervolgens niets over dit onderwerp terug te vinden. Door bij voorbaat een beroep op eigen schuld kansloos te achten in verband met de billijkheidscorrectie is het hof nog wel binnen de grenzen van de rechtsstrijd gebleven ([verweerder] had daarop aangedrongen), maar heeft het een ontoelaatbare verrassingsbeslissing genomen omdat beide partijen gelet op het verloop van het processuele debat met een dergelijke beslissing geen rekening behoefden te houden.58. Ik acht de beslissing van het hof ook ontoelaatbaar, omdat ook naar de opvatting van [verweerder] de eigen schuld kwestie nog niet uit de verf was gekomen en de bank daarop vervolgens niet is ingegaan met de begrijpelijke gedachte dat dit nog in de schadestaatprocedure zou kunnen gebeuren, hetgeen naar haar opvatting ook de voorkeur verdiende.

Onderdeel 6.b dat een motiveringsklacht bevat tegen het inhoudelijke oordeel van het hof omtrent de eigen schuld, behoeft geen behandeling nu onderdeel 6.a slaagt.

Onderdeel 7 is gericht tegen rov. 54. Het hof overweegt:

Het onderdeel bevat twee klachten, die ik als volgt samenvat:

Ik acht beide klachten gegrond. Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter ondanks een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure bevoegd is de omvang van de schade in de hoofdprocedure zelf vast te stellen. De rechter mag dit uiteraard alleen doen als de aard van de schade zich daartoe leent en als voor het bepalen van de omvang van deze schade voldoende gegevens voorhanden zijn, hetgeen betekent dat partijen over die omvang een volwaardig debat moeten hebben gevoerd. Dit is in deze procedure zeker niet het geval geweest. Ik moet bekennen dat ik de verwijzing van het hof naar het arrest van 16 april 2010 niet kan begrijpen. Daarin is juist aan de orde dat het hof heeft miskend dat [betrokkene 5] niet erop bedacht behoefde te zijn dat de schadefactoren aan de orde zouden komen en dat het hof daarom partijen in de gelegenheid had moeten stellen zich daaromtrent uit te laten. Bovendien heeft [verweerder] zijn vorderingen duidelijk omschreven. Het hof heeft de primaire vordering strekkende tot restitutie van een concreet bedrag op grond van misbruik van omstandigheden afgewezen, en kennelijk over het hoofd gezien dat bij de subsidiaire vordering de omvang van de schade nog in het midden werd gelaten. In elk geval is bij de bespreking van onderdeel 5 al geconstateerd dat de omvang van de schade niet zonder meer vaststaat.