HR, 14-07-2006, nr. C05/146HR

Rolnr. C05/146HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 14 april 2006

Conclusie inzake:

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

3. [eiseres 3]

tegen:

ING Bank NV

1. Inleiding

1.1. Eisers tot cassatie zullen hierna tezamen worden aangeduid als '[eiser] c.s.' en afzonderlijk als respectievelijk '[eiser 1]', '[eiseres 2]' en '[eiseres 3]'. Verweerster in cassatie zal hierna worden aangeduid als 'ING'.

1.2. Het gaat in deze zaak om de vraag of ING jegens [eiser] c.s. tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht en (in cassatie) meer in het bijzonder om de vraag of ING - vanwege die zorgplicht - had moeten afzien van het sluiten van twee effectenbevoorschottingsovereenkomsten met [eiser] c.s.

2. Feiten(1)

2.1. [Eiser 1] is sedert 21 juli 1977 enig aandeelhouder en directeur van [eiseres 3]. [Eiseres 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van [A].

2.2. [Eiser 1] en [eiseres 2] zijn met elkaar gehuwd en sedert omstreeks 1967 cliënt van ING, althans haar rechtsvoorgangster NMB (hierna ook aan te duiden als 'ING'). [eiseres 3] en [A] zijn sedert 1977 cliënt van ING.

2.3. [Eiser 1] is omstreeks 1989 begonnen met beleggen en handelen in aandelen bij ING, vestiging Arnhem Zuid. [Eiser 1] bezocht dat kantoor, waarbij hij privé en zakelijk bankierde, wekelijks om geld en cheques te brengen.

2.4. Bij brief van 2 juli 1990 heeft ING aan [eiser 1] meegedeeld, voor zover hier van belang:

'Met nadruk hebben wij u daarbij gewezen op de risico's welke u loopt met het aanhouden van de effectenportefeuille.

Tevens hebben wij u nogmaals attent gemaakt op het feit dat de waarde ontwikkeling ook direkt verband houdt met de ontwikkeling van de beursindex, welke veelal onvoorspelbaar is.

Daarnaast is uw huidige portefeuille erg eenzijdig en derhalve nogal risicovol opgebouwd, waarbij u ± f . 200.000,-- gefinancierd heeft vanuit uw B.V.'

2.5. Eind 1995 heeft [eiser 1] met door [eiseres 3] uit besparingen opgebouwd vermogen (destijds omstreeks f 3.000.000,--) beleggingen gedaan, aanvankelijk in aandelen.

2.6. In de periode 1992 tot oktober 1996 is [betrokkene 1], destijds directeur van de vestiging Arnhem Zuid van ING, opgetreden als contactpersoon van [eiser 1] bij ING.

2.7. Per oktober 1996 is [betrokkene 2] kantoordirecteur van voormelde vestiging van ING geworden en in die hoedanigheid relatiebeheerder van [eiser 1]. Hij heeft [eiser 1] in contact gebracht met werknemers van de beleggingsafdeling van het - grotere - districtskantoor Arnhem. In de loop der tijd heeft [eiser 1] in toenemende mate rechtstreeks contact opgenomen met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] die op die afdeling werkzaam waren.

2.8. Vanaf medio 1997 is [eiser 1] naast aandelen tevens in opties gaan beleggen. Tussen partijen is daartoe op 2 juli 1997 een optieovereenkomst gesloten.

2.9. Op 11 juli 1997, respectievelijk 27 augustus 1997 zijn tussen ING enerzijds en [eiser 1] en [eiseres 2], respectievelijk [eiseres 3] anderzijds, zogenoemde bevoorschottingsovereenkomsten gesloten. Van deze overeenkomsten maakt onder andere deel uit de volgende passage:

'Bevoorschotting

Bevoorschotting zal alleen kunnen plaatsvinden van de op de Nederlandse respectievelijk Duitse beurs genoteerde en aan de bank verpande courante effecten. Daarvoor houden wij de volgende maximale bevoorschottingsnormen aan:

Nederlandse en Duitse aandelen: 70% van de officiële notering

Overige buitenlandse aandelen: 60% van de officiële notering

Parallelmarkt aandelen: 60% van de officiële notering

Nederlandse en Duitse obligaties: 80% van de officiële notering

Overige buitenlandse obligaties: 60% van de officiële notering

Obligaties, notes en bonds, verhandeld via het AIDB-circuit, genoteerd in Nederland en/of Luxemburg, met een cash-flow

luidend in Ecu's: 70% van de officiële notering

De bank behoudt zich het recht voor de bovengenoemde percentages zowel algemeen als per fonds te wijzigen als de omstandigheden naar haar oordeel daartoe aanleiding geven. Uiteraard zal de bank u van dergelijke wijzigingen zo spoedig mogelijk in kennis stellen.

Bevoorschotting kan tevens alleen plaatsvinden op basis van een naar het oordeel van de bank courante en goed gespreide effectenportefeuille.

De bank behoudt zich het recht voor aan de totale omvang van de bevoorschotting een maximum te verbinden.'

2.10. Bij brief van 8 september 1997 heeft meergenoemde [betrokkene 2], voor zover hier van belang, aan [eiser 1] meegedeeld:

'Naar aanleiding van de diverse met u gevoerde gesprekken menen wij er goed aan te doen u (schriftelijk) nogmaals nadrukkelijk te wijzen op de gevaren van een VE-rekening. Dit is mede ingegeven daar bij ons de indruk is ontstaan dat de aan u verstrekte adviezen, bij een dalende beurs anders worden geïnterpreteerd dan onze oorspronkelijke bedoeling is geweest.

Bij eventuele koersdalingen of in het ergste geval een beurskrach kan een situatie van onderdekking ontstaan waarbij verkoop van een deel van uw effectenportefeuille of bijstorting per omgaande dient plaats te vinden.

Om ervoor te waken dat we in de toekomst in een dergelijke vervelende situatie terecht komen stellen wij voor, vanaf heden de portefeuilles met f 750.000,- per maand af te bouwen tot een situatie waarbij wij maximaal 30% van de waarde van uw effectenportefeuilles bevoorschotten met een maximum toegestane debetstand van totaal f 500.000,-. Deze situatie zal uiterlijk 1 januari 1998 gerealiseerd zijn. Voor de goede orde gaan wij hierbij uit van een evenwichtig opbouw in de effectenportefeuilles.

Dit schrijven is bedoeld om de huidige ontstane situatie tot gezonde proporties terug te brengen, waarbij het zeker niet onze bedoeling is om paniek bij u te veroorzaken.'

2.11. Bij brief van 21 september 1998 heeft voornoemde [betrokkene 4] van het districtskantoor Arnhem van ING het volgende meegedeeld aan [eiser 1] en [eiseres 2]:

'Hierdoor bevestigen wij u voor de goede orde schriftelijk de inhoud van ons telefoongesprek d.d. 21 september 1998. In dat gesprek hebben wij u medegedeeld dat de dekkingswaarde van uw effectenportefeuille niet langer in overeenstemming is met de door ons gehanteerde bevoorschottingsnormen.

Dit betekent dat u op basis van de beurskoersen van d.d. 18 september 1998 minimaal een bedrag van f 579.000,-- aan zult moeten zuiveren, welk bedrag uiteraard als gevolg van koerswijzigingen nog zal kunnen veranderen.

Wij hebben u verzocht voor aanzuivering binnen 10 beursdagen na heden zorg te dragen op een van de volgende manieren:

a. bijschrijving van het bedrag op uw effectenrekening dat nodig is om weer aan de bevoorschottingsnormen te voldoen, dan wel

b. verkoop van (een gedeelte van) uw effectenportefeuille op zodanige wijze dat daarna weer aan de bevoorschottingsnormen voldaan wordt, dan wel

c. het aan onze bank in pand geven van effecten waarop bevoorschotting plaats kan vinden in een zodanige omvang, dat weer aan de bevoorschottingsnormen wordt voldaan, dan wel

d. het in combinatie verrichten van de onder a, b en c bedoelde handelingen.'

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 21 november 2001 hebben [eiser] c.s. ING gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd ING te veroordelen om aan [eiser] c.s. schadevergoeding te betalen terzake van door hen geleden verliezen. Na een eiswijziging hebben [eiser] c.s. hun vordering (in hun conclusie van repliek) als volgt gespecificeerd:

a. schade ten gevolge van de gedwongen verkopen:

- [eisers 1 en 2] fl. 1.214.924,85

- [B] B.V. fl. 129.149,76

b. verliezen op de heden nog in bezit zijnde effecten:

nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet(2).

3.2. [Eiser] c.s. hebben aan hun vordering(en) ten grondslag gelegd dat ING ten aanzien van hen is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Zij stelden daartoe, samengevat, dat: (a) ING zich niet, dan wel onvoldoende in kennis heeft gesteld, dan wel rekenschap heeft gegeven van de vermogenspositie van [eiser] c.s. en de bestemming van de gelden, te weten de financiering van nieuwbouw van het bedrijfspand; (b) ING zich niet op de hoogte heeft gesteld, dan wel geen onderzoek heeft gedaan naar de bereidheid van [eiser] c.s. om risico's te nemen en niet heeft onderzocht of het nemen van dergelijke risico's verantwoord was; (c) ING voorafgaand aan het voorstellen en aanbieden van de optie- en bevoorschottingsovereenkomsten [eiser] c.s. niet, dan wel onvoldoende heeft gewezen op de risico's van dergelijke overeenkomsten; (d) ING onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [eiser] c.s. door [eiser 1] op zodanig dringende wijze te adviseren dat hij in een vermogenspositie werd gemanoeuvreerd waarbij een belangrijk deel van zijn vermogen op het spel werd gezet; (e) ING [eiser 1] drie keer tot verliesgevende verkopen heeft gedwongen zonder rekening te houden met de belangen van [eiser] c.s.; (f) ING [eiser] c.s. ook nadat de verliesverkopen hadden plaatsgevonden telkens weer heeft toegestaan om met gebruikmaking van het bevoorschottingskrediet grote investeringen te doen; (g) geen sprake is geweest van een voldoende beleggingsanalytische onderbouwing van de door ING gegeven adviezen; (h) ING de door [eiser 1] voor de vastgestelde transacties gegeven toestemming niet heeft vastgelegd, althans die vastlegging niet gedurende een redelijke termijn heeft bewaard.

3.3. ING heeft de vorderingen van [eiser] c.s. gemotiveerd bestreden.

3.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 mei 2003 de vordering(en) van [eiser] c.s. afgewezen, omdat zij - kort gezegd - van oordeel was dat ING niet in haar zorgplicht jegens [eiser] c.s. is tekortgeschoten.

3.5. [Eiser] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van drie grieven. ING heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.6. Bij arrest van 10 februari 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.(3) Daartoe overwoog het hof het volgende:

'4.7. De grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, strekken alle ten betoge dat ING, anders dan door de rechtbank aangenomen, is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht. Dit betoog kan echter ook in hoger beroep niet slagen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

4.8. Terecht heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat op ING, als op het terrein van effectentransacties bij uitstek deskundig te achten professionele dienstverlener, jegens [eiser] c.s. een bijzondere zorgplicht rustte, in aanmerking nemende dat [eiser 1] - zoals onder 4.2 overwogen - niet beroepshalve maar als nevenactiviteit in effecten belegde en handelde. Deze bijzondere zorgplicht, volgend uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in een contractuele rechtsbetrekking met een particuliere klant, strekt ertoe die klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, daaronder in het bijzonder begrepen de aard en de inhoud van de rechtsbetrekking tussen partijen, de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling in casu is gehouden en de voor haar geldende gedragsregels, en de mate van deskundigheid die aan de zijde van de klant aanwezig is.

4.9. Bij de beantwoording van de vraag of ING in haar zorgplicht is tekortgeschoten, staat voorop - naar de rechtbank onder 5 van haar vonnis, in dit hoger beroep onbestreden, heeft overwogen - dat ING in de verhouding tussen partijen bemiddelde bij de totstandkoming van effectentransacties, in die zin dat zij daartoe door [eiser 1] gegeven aan- en verkoopopdrachten uitvoerde, dat ING [eiser 1] van advies en informatie heeft gediend op beleggingsgebied, en dat zij jegens [eiser] c.s. is opgetreden als kredietverstrekker op de voet van de "voorschot effectenovereenkomsten". ING is niet opgetreden als vermogensbeheerder: [Eiser 1] heeft het beheer over het vermogen van [eiser] c.s. in eigen hand gehouden en heeft in dat kader zelfstandig en veelvuldig, gedurende een reeks van jaren, transacties in effecten van ter beurze genoteerde ondernemingen verricht, blijkens de - niet onjuist of ongeloofwaardig gebleken - verklaringen van ING-medewerkers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tijdens de voorlopige getuigenverhoren in eerste aanleg, ook nádat hem door ING was voorgesteld om, ter beperking van zijn risico's door spreiding, te beleggen in beleggingsfondsen. De keuze voor deze wijze van beleggen, en de gevolgen daarvan, komt in beginsel voor rekening van [eiser] c.s.

4.10. Uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 5] blijkt voorts dat [eiser 1] van de zijde van ING bij herhaling is gewezen op de risico's van de door hem gekozen wijze van beleggen, niet slechts in algemene zin maar (ook) in verbinding met en onder verwijzing naar de samenstelling van de door hem aangehouden portefeuille. Hierbij is hij meermalen, op verschillende tijdstippen, gewezen op de eenzijdige samenstelling van die portefeuille, in het bijzonder op het gebrek aan voldoende spreiding van risico's daarin, en zijn hem voorstellen voor alternatieve, minder risicovolle beleggingen gedaan, die hij evenwel niet heeft opgevolgd. Ook reeds in de ten processe overgelegde, niet voor tweeërlei uitleg vatbare, brief van 2 juli 1990 is [eiser 1] gewezen op de eenzijdigheid van de samenstelling van zijn portefeuille en het daaraan verbonden risico. In deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat ING [eiser 1] onvoldoende inzicht heeft gegeven in de risico's van de door hem gekozen wijze van beleggen en daardoor in haar zorgplicht is tekortgeschoten. De zorgplicht van ING bracht weliswaar mee dat zij [eiser 1], ter bescherming tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, op de aan zijn keuzes verbonden risico's diende te wijzen en waar opportuun mogelijkheden ter beperking daarvan diende aan te reiken, hetgeen zij in voldoende mate heeft gedaan, maar dit laat onverlet dat de verantwoordelijkheid voor de samenstelling van zijn effectenportefeuille en het - al dan niet - verrichten van bepaalde transacties in verband met die samenstelling, ten principale bij [eiser 1] zelf berustte, nu die immers zelf het beheer over die portefeuille voerde. Uit het feit dat [eiser 1] het beheer van de effectenportefeuille van [eiser] c.s. in eigen hand had gehouden, volgt voorts dat het zijn eigen verantwoordelijkheid was om zich ervan te vergewissen of het nagestreefde beleggingsdoel - de financiering van een nieuw bedrijfspand - was bereikt. Het verwijt dat ING hem hierop niet opmerkzaam heeft gemaakt, is daarom zonder grond.

4.11. ING is evenmin in de nakoming van haar zorgplicht tekortgeschoten in verband met de "voorschot effectenrekeningovereenkomsten". Voorzover [eiser] c.s. aan ING verwijten dat hun onvoldoende duidelijk is gemaakt dat genoemde overeenkomsten strekten tot kredietverlening, wijst het hof erop dat de overeenkomsten - die spreken van "het bevoorschotten in rekening-courant van (...) aan de bank verpande courante effecten" en die rentebepalingen en bevoorschottingspercentages bevatten - dusdanig zijn geredigeerd dat, in aanmerking nemende dat [eiser 1] ten tijde van het aangaan reeds een ervaren belegger was en ook uit hoofde van zijn bedrijfsvoering niet onbekend met kredietverlening kon worden geacht, [eiser] c.s. redelijkerwijs de strekking daarvan hadden dienen te begrijpen. Het tegendeel kan reeds hierom niet als tekortkoming aan ING worden tegengeworpen. Hierbij komt dat ING bij brief van 8 september 1997 aan [eiser 1], derhalve amper twee maanden na het aangaan van de desbetreffende overeenkomsten, met zoveel woorden de "gevaren" van de "voorschot effectenrekeningen" heeft toegelicht, zodat [eiser] c.s. in ieder geval sedertdien met de risico's daarvan bekend moeten worden geacht. ING treft evenmin enig verwijt voor haar optreden met betrekking tot de - onder 4.5 genoemde - overschrijding van de overeengekomen bevoorschottingsnormen of de dreiging daarvan in het najaar van 1997 en 1998. Integendeel, de op haar rustende zorgplicht bracht mee dat ING [eiser] c.s. diende aan te spreken ter zake van de overschrijding van de bevoorschottingsnormen en hen aan die normen diende te houden, ter bescherming van [eiser] c.s. tegen (het ontstaan van) schulden die niet of slechts gedeeltelijk werden gedekt door de waarde van de effecten in hun portefeuille. Dit heeft ING genoegzaam gedaan, niet alleen door [eiser 1] op de (dreigende) overschrijdingen te wijzen maar ook, in 1998, door hem tot verkoop van een deel van zijn portefeuille respectievelijk tot het stellen van aanvullende (hypothecaire) zekerheid ter voorkoming van ongedekte schulden aan te spreken en door, ter verdere beperking van zijn risico uit de effectenbevoorschotting, aan te dringen op verlaging van de maximaal toegestane kredietpercentages en zo'n verlaging gedurende enige tijd toe te passen. Dat [eiser 1] ervoor heeft gekozen om geen aanvullende zekerheid te stellen en in plaats daarvan - met verlies - effecten heeft verkocht en (ook) naar verlaging van de overgekomen bevoorschottingsnormen weinig oren heeft gehad, valt ING niet als tekortkoming aan te rekenen. Dit is temeer zo, nu de noodzaak tot verkoop van effecten teneinde (weer) te voldoen aan de bevoorschottingsnormen bij gebreke van voldoende zekerheid, onbestreden is.

4.12. Ook voorzover [eiser] c.s. ING verwijten dat zij is tekortgeschoten in haar advisering, kan dit niet tot de gevolgtrekking leiden dat ING haar zorgplicht niet is nagekomen. Het hof wijst erop dat het enkele feit dat een belegging of effectentransactie, ook indien deze door ING is aangeraden, niet profijtelijk is gebleken of niet het door [eiser] c.s. verlangde of beoogde resultaat heeft gehad, niet de conclusie wettigt dat ING in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Daartoe is vereist dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur redelijkerwijs niet tot het betrokken advies had kunnen komen, uitgaande van de ten tijde van het geven van dat advies bekende, en voor de advisering van de betrokken klant van belang zijnde, feiten en omstandigheden. Het had daarom op de weg van [eiser] c.s. gelegen om - voldoende concreet - aan te geven ten aanzien van welke transacties ING aan [eiser 1] adviezen zou hebben gegeven waartoe een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur niet had kunnen komen en om feiten en omstandigheden te stellen waaruit, bij bewezenverklaring, kan volgen dat, en in welke opzichten, die adviezen niet aan de zojuist genoemde maatstaf beantwoordden. Dit hebben [eiser] c.s. echter niet, althans in onvoldoende mate, gedaan. Ook de wijze van advisering, mondeling en door toezending van documentatie - een en ander zoals onder 4.4 omschreven -, en de frequentie daarvan, leiden niet tot de gevolgtrekking dat ING haar zorgplicht heeft geschonden. Integendeel, juist bij een actieve belegger als [eiser 1], die ervoor had gekozen om het beheer van de portefeuille van [eiser] c.s. in eigen hand te houden en om niet via beleggingsfondsen, maar zelfstandig ter beurze te beleggen, zijn veelvuldige mondelinge contacten en regelmatige toezending van documentatie houdende informatie over beursgenoteerde ondernemingen markt - en koersontwikkelingen en verwachtingen en analyses dienaangaande, geëigende wijzen van communicatie, waarvan ING - bij gebreke van andersluidend tegenbericht - heeft mogen aannemen dat deze aansloten bij de behoeften van [eiser 1].

4.13. Volgt uit het onder 4.10 tot en met 4.12 overwogene reeds dat de stellingen van [eiser] c.s. dat ING is tekortgeschoten in de verschaffing van "behoorlijke informatie"en "behoorlijke begeleiding", geen stand kunnen houden, hetzelfde geldt voor het verwijt dat ING heeft verzuimd zorg te dragen voor een "stelselmatige evaluatie" van de in de effectenportefeuille van [eiser] c.s. besloten risico's. Uit hetgeen door [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] tijdens de voorlopige getuigenverhoren is verklaard, alsmede uit de brieven van 2 juli 1990, 8 september 1997 en 16 december 1997 van ING aan [eiser 1], kan moeilijk anders worden begrepen dan dat [eiser 1] gedurende een reeks van jaren bij herhaling is gewezen op de eenzijdige samenstelling van zijn portefeuille en het daaraan verbonden risico, voortvloeiend uit een gebrek aan spreiding. Uit de verklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 1] en [betrokkene 5] blijkt voorts dat ING bij herhaling aan [eiser 1] voorstellen heeft gedaan tot aanpassing van zijn portefeuille en beperking van risico. Het een en ander veronderstelt een regelmatige evaluatie van die portefeuille door ING, met als slotsom dat deze (te) eenzijdig en daardoor risicovol was opgebouwd. Dat deze uitkomst [eiser 1] mogelijk niet heeft aangestaan, respectievelijk dat hij zich bij zijn beleggingsgedrag noch hierdoor noch door ING's voorstellen voor alternatieven heeft laten leiden, doet aan die evaluatie niet af en komt - gelet op de onder 4.10 overwogen eigen verantwoordelijkheid van [eiser 1] - voor rekening van [eiser] c.s.

4.14. Hetgeen [eiser] c.s. voor het overige hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun stelling dat ING haar zorgplicht heeft geschonden, voorzover dat niet reeds afstuit op hetgeen hierboven is overwogen, gaat uit van een uitleg van die zorgplicht die geen steun vindt in het recht en kan daarom evenmin tot de gestelde schending leiden. Het hof gaat daaraan derhalve verder voorbij.'

3.7. [Eiser] c.s. hebben tegen het arrest van het hof - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Zowel namens [eiser] c.s. als namens ING is de zaak schriftelijk toegelicht. Zijdens [eiser] c.s. is er nog gerepliceerd.

4. Inleidende opmerkingen

4.1. Deze zaak betreft wederom de vraag hoever de zorgplicht van de bank jegens een (beleggende) cliënt reikt.

De (algemene) zorgvuldigheidsnorm waaraan de bank zich ten opzichte van haar cliënt(en) dient te houden is neergelegd in art. 2 van de Algemene bankvoorwaarden:

'De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende, niet openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie.'(5)

4.2. Ik herinner vervolgens aan het arrest van uw Raad van 9 januari 1998 inzake MeesPierson/Ten Bos c.s. (6) waarin werd overwogen:

'3.6.2. (...) Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contactuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.'

De zorgplicht van de bank ten opzichte van haar cliënten kwam voorts aan de orde in diverse zgn. optiehandel-arresten.(7) Uit die rechtspraak volgt dat een bank, als professionele en deskundige dienstverlener, jegens haar particuliere optiecliënten tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties kunnen zijn verbonden. De omvang van die zorgplicht hangt volgens uw Raad af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de marginverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margintekorten aanvullende dekking heeft verlangd. Het ging in deze optiehandel-zaken om beleggers die zonder dekking opties schreven (verkochten). Zo had de bank - in het meest recente optiehandel-arrest ([...]/Rabobank(8)) - de belegger toegestaan geschreven optieposities in te nemen en te handhaven, terwijl daarvoor onvoldoende margin aanwezig was. [...] had in die zaak, zoals dat heet, 'putopties geschreven'. Het schrijven of verkopen van put- of call-opties (het innemen van zgn. shortposities), is risicovol, veel riskanter dan het kopen van opties (puts of calls) oftewel het innemen van zgn. longposities. Daarom geldt voor het schrijven van opties een margeverplichting.(9) Deze houdt in dat er een bepaalde dekking moet zijn die garandeert dat de cliënt, bij tegenvallende resultaten , aan zijn verplichtingen kan voldoen.(10) De vraag in de [...]/Rabobank-zaak was of de bank door het toestaan van de overschrijding van de (gangbare) marginnormen haar zorgplicht ten opzichte van een belegger als [...] had geschonden. Uw Raad oordeelde dat dit in beginsel het geval was. Uit de strekking van de zorgplicht, te weten de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, volgt dat een bank in beginsel in strijd met die zorgplicht handelt als zij haar cliënt volgt in diens uitdrukkelijke wens om, hoewel hij niet voldoet aan de gebruikelijke marginverplichting, uitvoering te geven aan een door hem verstrekte opdracht tot het verkopen (schrijven) van opties in de hoop dat de beurs wel weer zal aantrekken en zijn verlies beperkt zal blijven, aldus uw Raad (in aansluiting op de eerdere 'optiehandel-rechtspraak'(11)). Volgens uw Raad kan de enkele bekendheid met de optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico's in het bijzonder niet leiden tot het oordeel dat sprake is van relevante deskundigheid aan de zijde van de cliënt die aan de zorgplicht van de bank afbreuk doet. De omstandigheid dat de bank de cliënt voortdurend heeft gewezen op de risico's en hem zelfs heeft gewaarschuwd dat zijn gehele vermogen gevaar liep en dat de cliënt moeilijk te overtuigen en vrij eigengereid is, achtte uw Raad in de zaak [...]/Rabobank - anders dan het hof in die zaak - ook niet toereikend om de bank te bevrijden van iedere aansprakelijkheid voor de schade die de cliënt heeft geleden doordat niet steeds de gebruikelijke margin werd aangehouden.(12) Kortom, er rust een strenge zorgplicht op de bank als het gaat om cliënten die ongedekt opties verkopen en die dus niet (meer) aan hun zogenaamde marginverplichting voldoen.

4.3. In de onderhavige zaak is niet gesteld(13) of gebleken dat [eiser 1] dergelijke riskante optiehandelstransacties (verkopen van put- of call-opties zonder dat voldaan is aan de marginverplichting) heeft verricht.

Evenmin is een geval aan de orde waarin de bank als vermogensbeheerder optrad. De bank bemiddelde bij de totstandkoming van effectentransacties van [eiser 1] c.s., in die zin dat de bank daartoe door [eiser] c.s. gegeven aan- en verkoopopdrachten uitvoerde; dat de bank [eiser 1] van advies en informatie diende op beleggingsgebied; en dat zij jegens [eiser] c.s. optrad als kredietverstrekker op de voet van 'voorschot effectenovereenkomsten'.(14) Ik benadruk het onderscheid tussen enerzijds een adviesrelatie en anderzijds een vermogensbeheerrelatie, omdat dit van belang is bij het bepalen van de omvang van de op de bank rustende zorgplicht. De bemoeienis van een bank in een adviesrelatie gaat immers minder ver dan wanneer zij (tevens) zou zijn opgetreden als vermogensbeheerder.(15) Weliswaar rust op de bank - in een adviesrelatie - de plicht rekening te houden met de wensen, mogelijkheden en behoeften van de betrokken belegger en is het (daarom) van groot belang dat de bank in haar advisering aansluit bij het cliëntenprofiel, de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, zijn risicobereidheid en zijn vermogen om risico's te dragen, maar het is de cliënt die de uiteindelijke beleggingsbeslissing neemt. De cliënt beslist derhalve in een adviesrelatie of een effectentransactie moet worden uitgevoerd en het is de cliënt die voor die beslissing de verantwoordelijkheid draagt.(16) Dat geldt m.i. ook als het - zoals in casu - gaat om effectenbevoorschotting, mits uit de daartoe strekkende overeenkomst duidelijk blijkt wat de bevoorschottingspercentages voor de diverse soorten effecten zijn en wat de voorwaarden zijn waaraan de desbetreffende effectenportefeuille moet voldoen.(17) Juist omdat de cliënt uiteindelijk de beleggingsbeslissing neemt, dient de bank (wél) vast te stellen dat de cliënt voldoende kennis heeft om haar adviezen te begrijpen en de daaraan verbonden risico's te overzien. In dat verband past een (schriftelijke) waarschuwing van de bank in het geval de cliënt een transactie wil uitvoeren die in strijd is met zijn profiel.(18)

Tot zover mijn inleidende opmerkingen.

5. Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel A

5.1. Onderdeel A van het uit twee onderdelen bestaande cassatiemiddel richt zich met een rechtsklacht tegen (een deel van) rov. 4.11 van het bestreden arrest, waar het hof zijn oordeel - dat ING evenmin in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten in verband met de 'voorschot-effectenrekeningovereenkomsten' - motiveert.

Volgens het onderdeel heeft het hof, door te overwegen zoals hij in rov. 4.11 heeft gedaan, een onjuiste maatstaf aangelegd met betrekking tot de door ING jegens [eiser 1] in acht te nemen zorgplicht. Het onderdeel betoogt dat ING de voorschoteffectenrekeningovereenkomsten niet had moeten aangaan en dat ING - door [eiser 1] twee maanden na het aangaan van die overeenkomsten te waarschuwen - onvoldoende invulling heeft gegeven aan haar zorgplicht. Daarbij dient volgens het onderdeel in aanmerking te worden genomen dat de effectenportefeuille voor noch na het sluiten van de bevoorschottingsovereenkomsten aan het in die overeenkomsten genoemde vereiste van een goed gespreide portefeuille(19) heeft voldaan.

5.2. Het hof heeft de maatstaf voor de door de bank in acht te nemen zorgplicht in rov. 4.8 geformuleerd.

Rechtsoverweging 4.11 - waartegen onderdeel A zich keert - betreft m.i. een feitelijke toets van de omstandigheden aan deze door het hof gehanteerde 'zorgplicht-maatstaf'. Nu een feitelijk oordeel niet met een rechtsklacht kan worden aangevochten, meen ik dat onderdeel A reeds hierom dient te falen. Ik zal niettemin de klacht nog nader bezien.

5.3. De rechtsklacht dat, nu de effectenportefeuille voor noch na het sluiten van de bevoorschottingsovereenkomsten aan het in die overeenkomsten genoemde vereiste van een goed gespreide portefeuille(20) heeft voldaan, ING de voorschoteffectenrekeningovereenkomsten niet had dienen aan te gaan en dat ING met het waarschuwen van [eiser 1] twee maanden na het aangaan van die overeenkomsten onvoldoende invulling heeft gegeven aan haar zorgplicht, veronderstelt het bestaan van een dienovereenkomstige geschreven of ongeschreven rechtsregel. Het onderdeel maakt geen gewag van een zodanige geschreven regel of uit bestaande jurisprudentie te distilleren regel, maar verdedigt kennelijk het aannemen daarvan.

Dat lijkt mij evenwel een brug (en misschien wel meer dan één brug) te ver. Het enkele aangaan van een bevoorschottingsovereenkomst met een cliënt die reeds als belegger actief is en wiens portefeuille eenzijdiger zou zijn samengesteld dan een in dezelfde overeenkomst genoemde 'goed gespreide portefeuille', behoeft als zodanig nog niet in strijd met het recht geoordeeld te worden. Dat is m.i. afhankelijk van de waardering van omstandigheden als: voorafgaand aan het sluiten van de bevoorschottingsovereenkomsten of nadien gegeven waarschuwingen, en verdere omstandigheden, een en ander in het licht van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Anders (en kort) gezegd: een vorm van toepassing van het zgn. Haviltex- en Fox-leerstuk.(21)

In die benadering zou de vraag gesteld kunnen worden of het hof in rov. 4.11, mede tegen de achtergrond van de in rov. 4.8 aangenomen zorgplicht van de bank, zijn oordeel genoegzaam gemotiveerd heeft. Het onderdeel houdt evenwel niet een zodanige klacht in (het wil, kennelijk, die toetsing juist 'overslaan').

Ik herinner eraan dat het hof in rov. 4.11 (juist) wél is ingegaan op hetgeen [eiser 1] als strekking van de bevoorschottingsovereenkomsten kon begrijpen.

Onderdeel B

5.4. Onderdeel B bevat dan de motiveringsklacht dat met 's hofs overweging in rov. 4.8 - dat de zorgplicht van de bank ertoe strekt de particuliere klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of eigen gebrek aan inzicht(22) - niet te rijmen is 's hofs oordeel in rov. 4.10, 4.11 en 4.14 dat ING niet in haar zorgplicht is tekort geschoten door de bevoorschottingsovereenkomsten met [eiser] c.s. aan te gaan, terwijl de effectenportefeuille van [eiser] c.s. voor noch na het sluiten van die overeenkomsten zou hebben voldaan aan het in die overeenkomsten genoemde vereiste van spreiding.

5.5. Nu bij de bespreking van dit onderdeel voorop gesteld moet worden dat het hof - ten aanzien van het al dan niet aangaan van een bevoorschottingsovereenkomst met een cliënt die reeds als belegger actief is en wiens portefeuille eenzijdiger zou zijn samengesteld dan een in dezelfde overeenkomst genoemde 'goed gespreide portefeuille' - van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, kan bij de beoordeling van onderdeel B 's hofs oordeel niet op juistheid, doch slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. In dat verband is van belang of het hof al dan niet aan essentieel te achten stellingen van partijen voorbij is gegaan.

De stellingen die [eiser] c.s. aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd, zijn hierboven weergegeven in nr. 3.2(23). Blijkens rov. 4.7 - onbestreden in cassatie - is ook het hof van die stellingen uitgegaan.

5.6. Tot die stellingen van [eiser] c.s. behoorde niet: een (in het cassatiemiddel beklemtoonde) zorgplicht die had moeten meebrengen dat ING de bevoorschottingsovereenkomsten niet met [eiser] c.s. zou hebben aangegaan. In zoverre is niet onbegrijpelijk dat het hof aan deze thans door het onderdeel beklemtoonde zorgplicht geen afzonderlijke overweging heeft gewijd.

Ook overigens acht ik niet onbegrijpelijk 's hof beoordeling dat ING, niettegenstaande haar bekendheid met de eenzijdiger dan 'goed gespreide portefeuille' van [eiser] c.s., niet zo ver behoefde te gaan dat zij aan [eiser] c.s. bevoorschottingsovereenkomsten had moeten weigeren, en dat ING aan haar zorgplicht heeft voldaan met de maatregelen als de in rov. 4.10 en 4.11 bedoelde meermalen gegeven waarschuwingen, verschafte inzichten, en het ingrijpen bij overschrijding van de bevoorschottingsnormen.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 1, a tot en met k, van het vonnis van de rechtbank van 21 mei 2003, waarnaar het hof in rov. 3 van het bestreden arrest verwijst.

2 [eiser] c.s. hebben tevens wettelijke rente gevorderd alsmede de veroordeling van ING in de kosten van het geding.

3 Het arrest is gepubliceerd in JOR 2005, 73.

4 Het arrest dateert van 10 februari 2005; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 9 mei 2005.

5 Een soortgelijke bepaling is neergelegd in art. 25 Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (NRg 2002). Hierin ligt de zogenaamde 'effectenrechtelijke zorgplicht' besloten: 'Een effecteninstelling handelt in het belang van haar cliënten, geeft bij de uitvoering van de opdrachten van haar cliënten voorrang aan de belangen van cliënten boven haar eigen belang en onthoudt zich van handelingen die de adequate functionering van de effectenmarkten of het vertrouwen van beleggers daarin kunnen schaden.' Zie over deze bepaling Van Luyn en Du Perron, Effecten van de zorgplicht, 2004, p. 6.

6 Nr. 16.399, NJ 1999, 285 m.nt. WMK, JOR 1998, 116 m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

7 HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260 (Dinkgreve/Internationale Nederlanden Bank); HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. Van Zeben (Rabobank/Everaars); HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben (Van de Klundert/Rabobank) en HR 11 juli 2003, nr. C01/257, NJ 2005, 103 m.nt. Du Perron, JOR 2003, 199 m.nt. Frielink, AA 2003, p. 929 m.nt. Hartlief ([...]/Rabobank).

8 Zie vorige voetnoot.

9 De marginverplichting was in de tijd dat de zaak [...]/Rabobank speelde vastgelegd in het Reglement voor de Handel in Opties (RHO). Artikel 31m van het RHO bepaalde dat de de instelling via welke de cliënt handelde voorafgaand aan het uitvoeren van een openingsverkoop van de cliënt moest verlangen dat deze de door de Optiebeurs vereiste margin verschafte. De verplichting tot het bewaken van de marginverplichtingen is thans neergelegd in art. 28, leden 3 en 4, Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002. Du Perron merkt in zijn noot onder het [...]/Rabobank-arrest ten aanzien van deze bepaling op dat lid 4 weinig ruimte voor afwijking laat, nu het voor de verplichting tot het sluiten van posities bij een margintekort slechts een uitzondering kent in geval van 'bijzondere omstandigheden'. Volgens hem valt aan te nemen dat de Nadere Regeling direct doorwerkt in de civielrechtelijke zorgplicht, zodat - aldus Du Perron - een bank naar huidig recht in beginsel in alle gevallen gehouden is de uitvoering van optietransacties te weigeren indien de cliënt onvoldoende margin heeft en bij een later ontstaan margintekort deze posities uiterlijk binnen vijf werkdagen te sluiten (vgl. art. 28 lid 4 Nrg 2002).

10 Zie voor een uitvoeriger uiteenzetting van de systematiek van opties en marginverplichtingen de conclusie van A-G Mok voor HR 13 november 1987, NJ 1988, 278 m.nt. G, waarnaar ik in mijn conclusie voor HR 11 juli 2005, NJ 2005, 103 ([...]/Rabobank), onder 4.2 ook verwees; zie voorts de noot van Van Zeben in NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars).

11 Vgl. voetnoot 7.

12 HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103, rov. 3.6.4.

13 [eiser] c.s. hebben - in het kader van hun omschrijving van de zorgplicht van de bank - (onder nr. 9 van de memorie van grieven) wel verwezen naar HR 23 mei 1997, NJ 1998,192 (Rabobank/Everaars). ING heeft daarop geantwoord dat deze verwijzing niet opgaat, nu [eiser] c.s. geen opties hebben 'geschreven' zonder dekking (zie CvD onder 16 en MvA onder 37).

14 Zie over deze vorm van beleggen met geleend geld: F.M.A. 't Hart in zijn noot onder Rechtbank Amsterdam 27 november 2002, JOR 2003, 16.

15 Zie over dit onderscheid: M.W. den Boogert e.a., Leerboek effectenrecht (2002), p. 125 e.v. Overigens valt dit onderscheid in de praktijk niet altijd even eenvoudig te maken. Ik verwijs naar M. van Luyn en C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht (2004), p. 21 e.v.; zie over de verschillende soorten relaties tussen de bank en haar cliënten in het kader van effectendienstverlening voorts: M.R. Mok, Door de bank genomen, Bank en klant - verantwoordelijk en aansprakelijkheid - een grensverkenning (2005), p. 17-18.

16 Zie hierover Van Luyn en Du Perron, a.w., pp. 61-62; Den Boogert e.a., a.w., p. 137.

17 Zie in dit verband uitspraak Klachtencommissie van het Dutch Securities Institute (DSI) van 8 februari 2005, te vinden op www.stichting-dsi.nl (KCD nr. 12).

18 Zie Van Luyn en Du Perron, a.w., p. 62 alsmede de uitspraak van de Klachtencommissie DSI (KCD, nr. 142) d.d. 19 augustus 2002 (voor een voorbeeld van een situatie waarin werd belegd met geleend geld), te vinden op www.stichting-dsi.nl .

19 Gedoeld wordt op de hierboven, onder [2.9.], geciteerde passage uit de op 11 juli 1997 en 27 augustus 1997 gesloten bevoorschottingsovereenkomsten: 'Bevoorschotting kan [tevens] alleen plaatsvinden op basis van een naar het oordeel van de bank courante en goed gespreide effectenportefeuille.'

20 Gedoeld wordt op de hierboven, onder [2.9.], geciteerde passage uit de op 11 juli 1997 en 27 augustus 1997 gesloten bevoorschottingsovereenkomsten: 'Bevoorschotting kan [tevens] alleen plaatsvinden op basis van een naar het oordeel van de bank courante en goed gespreide effectenportefeuille.'

21 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB, AA 1981, p. 355 m.nt. PvS (Haviltex) en HR 20 februari 2004, nr. C02/219, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron (Pensioenfonds DSM/Fox).

22 Zie r.ovv. 4.8 en 4.10.

23 Door de rechtbank in rov. 3 van haar vonnis.