Rb. Amsterdam, 14-06-2017, nr. C/13/605644 / HA ZA 16-355

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[naam 1] is sinds 1 januari 2006 de enige vennoot van Borgerswoldhoeve. Borgerswoldhoeve houdt zich onder meer bezig met het verzorgen van bruiloften, (bedrijfs)feesten, vergaderingen, cursussen en trainingen. Eind 2007 kreeg Borgerswoldhoeve de mogelijkheid het bedrijfspand, dat zij daarvoor huurde, voor een bedrag van € 525.000,- te kopen.

Op 29 februari 2008 is tussen Borgerswoldhoeve enerzijds en Abn Amro anderzijds een kredietovereenkomst tot stand gekomen waarbij een kredietfaciliteit ter beschikking is gesteld van in totaal € 640.084,48, bestaande uit:

a. een rekening-courant krediet van € 58.000,- (was € 45.000,-);

b. een borgstellingskrediet, zijnde een 6-jarige lening van pro resto € 10.210,09 (“lening 2”);

c. een 6-jarige lening van pro resto € 7.374,39 (“lening 3”);

d. een 10-jarige lening met als hoofdsom € 357.000,- (“lening 4”). Het rentetarief bedroeg 3-maands EURIBOR met een debiteurenopslag van 125 basispunten. De lening diende op 1 mei 2008 geheel te zijn opgenomen en op 1 januari 2018 geheel te worden afgelost;

e. een borgstellingskrediet 12-jarige lening met als hoofdsom € 207.500,- (“lening 5”). Het rentetarief bedroeg 3-maands EURIBOR met een debiteurenopslag van 125 basispunten. De lening diende op 1 mei 2008 geheel te zijn opgenomen en diende in 48 maandelijkse termijnen te worden afgelost.

De leningen 4 en 5 dienden in het bijzonder ter financiering van de aankoop van het bedrijfspand.

Bij de kredietovereenkomst was de brochure “Informatie Treasurydienstverlening Abn Amro” gevoegd. Daarin is onder meer het volgende opgenomen.

“7. Derivatenrisico’s

[…]

Renterisico:

De rentestijgingen en –dalingen kunnen zowel een positief of negatief effect hebben op de waarde van uw positie of gedane investering.”

[…]

“9 Kosten van voortijdige beëindiging

Indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs, dan wel de koers van de onderliggende waarde.

Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen.”

Bij brief van 7 maart 2008 heeft Abn Amro de door Borgerswoldhoeve op 29 februari 2008 aangegane Cap with Knock-in Floor (hierna: “Cap KIF”) bevestigd. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

( a) Transactiedatum : 29 februari 2008;

( b) Ingangsdatum: 1 mei 2008;

( c) Einddatum: 1 april 2018;

( d) Initiële hoofdsom: € 564.500,-;

( e) Contractrente Cap: 4,8%;

( f) Contractrente Knock-in-Floor: 4,8%;

( g) Knock- in strike niveau: 3,95%;

( h) Referentierente: 3-maands EURIBOR-rente.

Verder staat in de swapbevestiging onder punt 3 het volgende vermeld:

“Verdere bepalingen:

Op iedere Fixatiedatum wordt de Referentierente vergeleken met de Contractrente, van de Cap en het Knock-in strike niveau.

Wanneer de referentierente hoger is dan de Contractrente van de Cap, vergoedt de Verkoper aan het eind van de betreffende renteperiode het verschil tussen de Referentierente en de Contractrente van de Cap, verrekend over de Hoofdsom, aan de Koper van de Cap.

Wanneer op de Fixatieatum de Referentierente hoger is dan het Knock-in Strike niveau en lager dan of gelijk aan het Cap niveau vindt er geen verrekening plaats uit hoofde van de Transactie.

Wanneer op de Fixatiedatum de Referentierente lager is of gelijk aan het Knock-in strike niveau vergoedt de Verkoper van de Knock-in Floor aan het eind van de betreffende renteperiode het verschil tussen de contractrente van de Knock-in Floor en de Referentierente verrekend over de Hoofdsom aan de koper van de Knock-in Floor.”

Op 24 april 2008 heeft Borgerswoldhoeve de swapbevestiging ondertekend.

Bij brief van 30 maart 2016 heeft mr. Adema namens Borgerswoldhoeve de Cap KIF primair buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling, dan wel misbruik van omstandigheden. Subsidiair heeft Borgerswoldhoeve de Cap KIF buitengerechtelijk ontbonden wegens wanprestatie, dan wel onrechtmatige daad. Daarbij is aanspraak gemaakt op terugbetaling van een bedrag van € 241.705,-, vermeerderd met wettelijke rente, uit hoofde van onverschuldigde betaling, dan wel nakoming van de ongedaanmakingsverplichting. Tevens heeft Borgerswoldhoeve Abn Amro aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade.

Borgerswoldhoeve vordert na vermindering van eis, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren vonnis dat de rechtbank:

I. Primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair:

verklaart voor recht dat de Cap KIF bij brief van mr. Adema door Borgerswoldhoeve rechtsgeldig is vernietigd, dan wel ontbonden dan wel deze zal vernietigen, dan wel ontbinden, en zal bepalen dat Borgerswoldhoeve de negatieve waarde en/of boete voortvloeiende uit de beëindiging van de Cap KIF niet is verschuldigd aan Abn Amro.

II. Abn Amro Bank veroordeelt om aan Borgerswoldhoeve te betalen:

Primair:

a. alle bedragen die Abn Amro uit hoofde van de Cap Kif van Borgeswoldhoeve heeft geïncasseerd en nog zal incasseren, welke bedragen op 1 januari 2016 zijn begroot op

€ 144.613,-, te vermeerderen met de wettelijke rente;

b. de hogere rentelasten ten bedrage van € 17.909,-, te vermeerderen met de wettelijke rente;

c. het gemiste rendement ten bedrage van € 46.508,-, te vermeerderen met de wettelijke rente;

d. de kosten van de deskundige;

e. de buitengerechtelijke incassokosten;

f. de overige schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

g. de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Subsidiair:

a. een schadevergoeding ten bedrage van € 110.827,-, te vermeerderen met de wettelijke rente;

b. de hogere rentelasten ten bedrage van € 17.909,-, te vermeerderen met de wettelijke rente;

c. het gemiste rendement ten bedrage van € 18.588,-, te vermeerderen met de wettelijke rente;

d. de kosten van de deskundige;

e. de buitengerechtelijke incassokosten;

f. de overige schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

g. de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Borgerswoldhoeve heeft aan de vorderingen - zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat Abn Amro haar juiste en volledige informatie had dienen te verstrekken over (A) de rentevisie, (B) de kenmerken en risico’s behorende bij het aangaan van een Cap KIF in combinatie met een geldlening en (C) de mogelijke alternatieve financieringsmogelijkheden met hun bijbehorende kenmerken en risico’s, hetgeen Abn Amro heeft nagelaten. Daardoor heeft Borgerwoldhoeve gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst, althans heeft Abn Amro misbruik van omstandigheden gemaakt. Abn Amro is op deze gronden tevens toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans heeft zij in de precontractuele fase onrechtmatig jegens Borgerswoldhoeve gehandeld. Bij een juiste voorstelling van zaken zou zij de Cap KIF nimmer hebben gesloten, aldus Borgerswoldhoeve.

Abn Amro voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Een Cap KIF is een product dat afzonderlijk van de kredietovereenkomst wordt gesloten en werkt op basis van een bandbreedte. Het product bestaat uit een rentecap en een Knock-in Rente Floor, beide met dezelfde overeengekomen uitoefenprijs, in het geval van Borgerswoldhoeve 4,8%. Deze (identieke) uitoefenprijzen vormen de bovenkant van de bandbreedte. De onderkant van de bandbreedte wordt de zogeheten knock-in trigger genoemd. Ook dit is een rentepercentage dat partijen overeenkomen en bedraagt in het onderhavige geval 3,95%. Als de referentierente (3-maands EURIBOR-rente) onder het overeengekomen Cap niveau blijft, maar hoger is dan de overeengekomen Knock-in trigger, dan vindt er geen verrekening plaats, hetgeen erop neerkomt dat Borgerswoldhoeve feitelijk de overeengekomen referentierente (3-maands EURIBOR-rente) betaalt. Als de referentierente (3-maands EURIBOR-rente) daalt tot onder het niveau van de Knock-in trigger, dan betaalt Borgerswoldhoeve aan Abn Amro het verschil tussen de overeengekomen Cap rente van 4,8% en de referentierente (3-maands EURIBOR-rente), verrekend over de hoofdsom. Stijgt de referentierente (3-maands EURIBOR-rente) tot boven het overeengekomen Cap niveau, dan betaalt Abn Amro aan Borgerswoldhoeve het verschil tussen de Cap rente van 4,8% en de referentierente (3-maands EURIBOR-rente), verrekend over de hoofdsom. Borgerswoldhoeve is derhalve beschermd tegen rentestijgingen boven de 4,8% en zij kan profiteren van een rentedaling tussen de 4,8% en de 3,95%. Indien de 3-maands EURIBOR-rente daalt onder de 3,95%, dan betaalt Borgerswoldhoeve feitelijk de overeengekomen contractrente van 4,8% voor de cap. Zij profiteert derhalve niet indien de 3-maands EURIBOR-rente lager is dan 3,95%. Integendeel; in dat geval betaalt zij juist de hogere Cap rente van 4,8%.

Borgerswoldhoeve heeft aan de vorderingen in de eerste plaats ten grondslag gelegd, dat Abn Amro haar voorafgaand aan het afsluiten van de Cap KIF heeft voorgehouden dat de kans groot was dat de variabele rente (ook op de lange termijn) zou gaan stijgen. Abn Amro heeft Borgerswoldhoeve vervolgens geadviseerd en zelfs verplicht dit renterisico af te dekken met een Cap KIF. Abn Amro heeft haar echter een onjuiste rentevisie voorgehouden. Op grond van meerdere indicatoren had Abn Amro ten tijde van het afsluiten van de Cap KIF al wetenschap (moeten hebben) van een grote kans op een wereldwijde recessie en een daarmee samenhangende dalende variabele rente. Die indicatoren zijn de macro economische omstandigheden, de vorm van de Yield curve en de ontwikkeling van de spread tussen de lange en de korte rente vanaf 2005. Borgerswoldhoeve heeft daartoe verwezen naar een presentatie van de heer [naam 2] , werkzaam als partner bij ZETA Corporate Finance B.V. Daarnaast heeft Borgerswoldhoeve als producties 25a tot en met 25c de rentevisies van Abn Amro van januari, februari en maart 2008 overgelegd, waarin staat vermeld dat de verwachting is dat de 3-maands Euribor-rente zal gaan dalen tot 3,7% in het vierde kwartaal van 2009. Daarmee was op het moment van het afsluiten van de Cap KIF al duidelijk dat de Borgerswoldhoeve vanaf juli 2008 de veel hogere Cap rente van 4,8% zou moeten betalen. Indien Borgerswoldhoeve dit had geweten dan had zij de Cap KIF niet afgesloten, aldus Borgerswoldhoeve.

Borgerswoldhoeve heeft in de tweede plaats aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Abn Amro haar ten onrechte niet heeft geïnformeerd over alle wezenlijke kenmerken en risico’s behorend bij het aangaan van de Cap KIF in combinatie met de geldlening. Zo had Abn Amro Borgerswoldhoeve bij het aangaan van deze overeenkomst op de hoogte moeten stellen van onder meer:

a. De risico’s die zijn verbonden aan een Cap KIF;

b. Dat een Cap KIF risicovol en speculatief is;

c. Dat een Cap KIF een zeer complex financieel product is;

d. Dat de individuele opslag niet is gemaximeerd en gewoon kan worden verhoogd door de Abn Amro;

e. Dat er beperkt geprofiteerd kan worden van een dalende EURIBOR-rente tot het Knock-in strike niveau van 3,95%;

f. Dat indien de EURIBOR-rente op of onder de 3,95% komt dat dan de Cap-rente van 4,8% moet worden betaald;

g. Dat de Cap KIF bij vervroegde aflossing niet automatisch mee verandert;

h. Dat de renteswap bij voortijdige beëindiging kan leiden tot een betalingsverplichting van de negatieve waarde van de Cap KIF;

i. Dat de looptijden van de Cap KIF (10 jaar) en de Geldlening (10 en 12 jaar) niet parallel lopen.

In de derde plaats heeft Borgerswoldhoeve aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, dat haar evenmin alternatieve financiële producten zijn gepresenteerd, waardoor zij de geadviseerde combinatie van de Cap KIF en de geldlening niet kon vergelijken met andere financiële producten. Abn Amro had haar een rentecap moeten adviseren. Met dat product was Borgerswoldhoeve namelijk niet alleen beschermd tegen een stijging van de Euribor-rente boven de cap-rente, maar kon Borgerswoldhoeve – in tegenstelling tot de Cap KIF – tevens volledig profiteren van een dalende Euribor-rente. Abn Amro heeft nimmer gesproken over de kosten van een rentecap en op welke wijze deze mee zouden kunnen worden gefinancierd. Bij een juiste voorstelling van zaken zou Borgerswoldhoeve de Cap KIF nimmer hebben afgesloten, maar zou zij hebben gekozen voor een rentecap. Bij het vaststellen van de omvang van de gevorderde schadevergoeding dient derhalve de feitelijke situatie te worden vergeleken met de hypothetische situatie, waarbij Borgerswoldhoeve een rentecap van 4,8% zou hebben afgesloten, aldus Borgerswoldhoeve.

De rechtbank overweegt dat naar vaste rechtspraak op de bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (financieel) product adviseert, onder omstandigheden een (bijzondere) zorgplicht rust die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die aan een bank, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, gesteld mogen worden. De omvang van die zorgplicht is daarmee steeds afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de bank, mede afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies en of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt, om in te kunnen schatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze zij de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen transactie of toegepaste (beleggings-)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914).

Daarnaast is uitgangspunt dat degene die een overeenkomst aangaat, moet voorkomen dat hij de overeenkomst sluit onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Van hem mag worden verlangd dat hij de verstrekte documentatie voldoende grondig bestudeert en vragen stelt indien deze stukken onduidelijkheden bevatten.

Ten aanzien van de vraag of aan de hierboven weergegeven vereisten is voldaan overweegt de rechtbank het volgende. Vast staat dat er op 28 februari 2008 een informatie- en voorlichtingsgesprek heeft plaatsgevonden tussen Borgerswoldhoeve, in de persoon van de heer [naam 1] , en [naam 3] en [naam 4] , namens Abn Amro. Borgerswoldhoeve heeft niet betwist dat tijdens dit gesprek het “Intakeformulier Treasury” en het “Cliëntenprofiel Treasury” door [naam 1] zijn ingevuld en ondertekend. In laatstgenoemd document wordt gewaarschuwd voor de mogelijk te vergoeden negatieve waarde bij voortijdige beëindiging van een rentederivaat. Abn Amro heeft in de conclusie van antwoord voorts gesteld dat in dit gesprek, aan de hand van de presentatie die als productie 2 bij dagvaarding is overgelegd, de kenmerken van een rentederivaat zijn besproken en de producten renteswap en rentecap zijn toegelicht. In dat kader is uitgelegd hoe beide producten werken en welke risico’s daaraan zijn verbonden, waaronder het nadeel dat marktveranderingen de waarde van de Renteruil negatief kunnen beïnvloeden. Vervolgens is het product Cap KIF besproken aan de hand van illustraties op een aantal A4-tjes, waarop [naam 4] heeft laten zien welk effect het had als de rente door de Knock-in Floor zou treden en dat Borgerswoldhoeve dan het Cap tarief diende te betalen. Abn Amro heeft niet meer de beschikking over deze A4-tjes. De rechtbank stelt vast dat deze stellingen van Abn Amro overeenkomen met de verklaring die [naam 4] ter comparitie heeft afgelegd. Hij heeft verklaard dat hij in het gesprek onder meer de werking van de Euribor, de werking van de kapitaalmarkt en de werking van rente op korte en lange termijn heeft toegelicht. Daarnaast heeft hij verteld dat er een alternatief was voor een renteswap. Deze heeft hij ook uitgetekend en daarbij heeft hij uitgelegd hoe het product in elkaar zat, en welke percentages men zou gaan betalen. Hij weet zeker dat dit bij Borgerswoldhoeve aan de orde is gekomen. In zijn beleving was het een helder verhaal. Hij heeft gevraagd of er vragen waren, maar die waren er niet. De dag daarna heeft hij nog telefonisch contact gehad om het product af te sluiten, maar er waren geen vragen aan de zijde van de heer [naam 1] , aldus [naam 4] .

Borgerswoldhoeve heeft bij dagvaarding reeds erkend dat de Cap KIF op een aantal A4-tjes ter plekke is toegelicht. De heer [naam 1] heeft ter comparitie voorts verklaard dat het hem duidelijk was dat hij met de Cap KIF vastigheid kreeg en dat hij voordelen kon behalen indien hij binnen de bandbreedte bleef. Hij weet, zo verklaarde hij, niet meer alles van destijds. In het licht van de verklaring van [naam 4] heeft Borgerswoldhoeve, op wie ingevolge artikel 150 Rv. de stelplicht en de bewijslast rust, naar het oordeel van de rechtbank de stelling dat Abn Amro haar destijds onvoldoende heeft voorgelicht over de werking en de risico’s van de Cap KIF en in het bijzonder over het feit welk effect het zou hebben indien de rente onder de Knock-in Floor zou treden (zie r.o. 4.3. de punten a, b, c, e, f en h) onvoldoende onderbouwd. Er dient dan ook vanuit te worden gegaan dat Abn Amro in zoverre aan haar zorgplicht heeft voldaan en haar mededelingsplicht als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 aanhef sub b BW niet heeft geschonden. Evenmin valt hetgeen Borgerswoldhoeve heeft gesteld te kwalificeren als misbruik van omstandigheden. Er is geen sprake van zodanig bijzondere omstandigheden dat Abn Amro had moeten begrijpen dat zij Borgerswoldhoeve van het aangaan van de Cap KIF had moeten weerhouden. Indien de stukken, dan wel de gegeven toelichting, voor Borgerswoldhoeve onduidelijk waren, dan had het op haar weg gelegen daarover nadere vragen te stellen.

Ervan uitgaande dat Borgerswoldhoeve in de onjuiste veronderstelling heeft verkeerd dat de Cap KIF bij vervroegde aflossing automatisch mee zou veranderen, dan acht de rechtbank niet aannemelijk dat Borgerswoldhoeve, bij een juiste voorstelling van zaken, de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Borgerswoldhoeve zou immers, naar zij heeft gesteld, bij een juiste voorstelling van zaken gekozen hebben voor een rentecap. Bij een rentecap daalt de hoofdsom bij tussentijdse aflossingen evenmin. Borgerswoldhoeve heeft evenmin vergoeding gevorderd van schade die zij dientengevolge zou hebben geleden (zie r.o. 4.3. punt g).

De stelling dat de individuele opslag niet is gemaximeerd en kan worden verhoogd faalt reeds bij gebreke van een concrete onderbouwing van de bevoegdheid daartoe (zie r.o. 4.3. punt d.).

Tenslotte blijkt uit de kredietovereenkomst en de bevestiging van de renteswap onomstotelijk dat de looptijden niet (geheel) parallel lopen (zie r.o. 4.3. punt i).

Gezien het vorenstaande liggen de vorderingen voor afwijzing gereed voor zover daaraan ten grondslag is gelegd, dat Borgerswoldhoeve onvoldoende is geïnformeerd over dan wel gewaarschuwd voor de specifieke kenmerken en risico’s van de Cap KIF.

Tussen partijen is niet in geschil dat de premie voor het aangaan van de rentecap destijds ongeveer € 40.000,- zou hebben bedragen. Abn Amro heeft onbetwist gesteld, dat Borgerswoldhoeve niet over de financiële middelen beschikte om de premie van de cap ineens te betalen. Daarnaast was Borgerswoldhoeve reeds maximaal gefinancierd, aldus Abn Amro. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat een rentecap destijds geen reëel alternatief was geweest. Voor zover Borgerswoldhoeve aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat Abn Amro haar een rentecap had moeten adviseren, kan dit evenmin tot toewijzing daarvan leiden.

Ten aanzien van de stelling van Borgerswoldhoeve dat Abn Amro haar een onjuiste rentevisie heeft voorgehouden overweegt de rechtbank het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat uit de overgelegde rentevisies van het Economisch Bureau van Abn Amro van januari tot en met maart 2008 blijkt dat de verwachting was dat de (variabele) Euribor-rente zou gaan dalen en dat de lange termijnrente zou gaan stijgen. Abn Amro heeft ter zitting onbetwist gesteld dat bij het afsluiten van een rentederivaat uitsluitend van belang is wat de verwachting is ten aanzien van de ontwikkeling van de lange termijnrente. Uit voornoemde rentevisies blijkt dat de verwachting was dat die zou gaan stijgen en zij heeft op basis daarvan een Cap KIF geadviseerd, aldus Abn Amro.

Daartegenover heeft Borgerswoldhoeve naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat voor haar destijds de ontwikkeling van de Euribor-rente relevant was. Gesteld, noch gebleken is immers dat Borgerswoldhoeve uitsluitend een financiering wilde op basis van een variabele rente. Integendeel; Borgerswoldhoeve heeft ter comparitie desgevraagd verklaard, dat zij van tevoren niet had nagedacht over de vraag of zij een vaste rente of een variabele rente wilde. Zij heeft verder verklaard dat er in haar ogen twee mogelijkheden waren, vast of variabel en dat zij met de Cap KIF vastigheid kreeg. Daaruit maakt de rechtbank op dat zij deze vastigheid ook wenste, daar zij de Cap KIF heeft afgesloten.

De stelling van Borgerswoldhoeve dat aan het sluiten van de kredietovereenkomst de voorwaarde was verbonden dat het renterisico zou worden afgedekt, waardoor haar naar de rechtbank begrijpt de mogelijkheid van een financiering op basis van uitsluitend een variabele rente is ontnomen, slaagt evenmin. Abn Amro heeft gemotiveerd betwist dat zij deze voorwaarde heeft gesteld. Deze voorwaarde staat evenmin vermeld in de kredietovereenkomst.

Tenslotte is een rentecap die Abn Amro volgens Borgerswoldhoeve had dienen te adviseren eveneens een rentederivaat waarvoor, naar Abn Amro onbetwist heeft gesteld, de ontwikkeling van de lange termijnrente bepalend is.

De stelling van Borgerswoldhoeve dat Abn Amro haar een onjuiste rentevisie heeft voorgehouden slaagt dan ook niet, noch daargelaten dat niet vast staat of Abn Amro Borgerswoldhoeve destijds heeft medegedeeld dat naar verwachting de Euribor-rente zou gaan stijgen, dan wel dat naar verwachting de lange termijnrente zou gaan stijgen.

Gezien het vorenstaande zullen de vorderingen worden afgewezen. Het bij wege van verweer gedane beroep op verjaring dan wel dat te laat is geklaagd behoeven dan ook geen bespreking meer.

Borgerswoldhoeve zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Abn Amro worden begroot op:

- griffierecht € 3.903,00

- salaris advocaat € 4.000,00 (2 punten × tarief € 2.000)

Totaal € 7.903,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Borgerswoldhoeve in de proceskosten, aan de zijde van Abn Amro tot op heden begroot op € 7.903,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen te rekenen vanaf de datum van dit vonnis.

veroordeelt Balkema Holding in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Balkema Holding niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.E. van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2017.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres] is een holdingmaatschappij met deelnemingen in dochtermaatschappijen die zich bezig houden met het berederen en exploiteren van schepen ten behoeve van de aardolie-, aardgas- en baggerindustrie, het verlenen van diensten en voeren van activiteiten ten behoeve van de on- en offshore industrie en het exploiteren van onroerend goed.

In 2008 zijn [eiseres] en Abn Amro in gesprek geweest over de financiering van een tweetal schepen. In dat kader heeft [eiseres] op 4 november 2008 een Intake Treasury formulier voor gezien en akkoord getekend, waarin onder meer staat vermeld dat [eiseres] de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” heeft ontvangen.

In het onderdeel “Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO” van de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” staat onder punt 9 “Kosten van voortijdige beëindiging” het volgende vermeld:

“Indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs, dan wel de koers van de onderliggende waarde. Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen.”

In de door [eiseres] op 4 november 2008 voor gezien en akkoord getekende Clientenprofiel Treasury vragenlijst staat het volgende vermeld, voor zover hier van belang:

“(…) De marktwaarde van derivaten is afhankelijk van de ontwikkelingen op de geld-, kapitaal-, valuta-, energie-, klimaat- en grondstoffenmarkten en wisselt van moment tot moment. Dit brengt met zich mee dat de marktwaarde van derivaten de financiële positie van uw onderneming zowel positief als negatief kan beïnvloeden. Bij voortijdige sluiting van uw positie kan een negatieve marktwaarde voor uw onderneming leiden tot de verplichting aan de bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de bank te betalen. De maximale omvang van deze potentiële betalingsverplichting is niet altijd te voorspellen. (…)”

Bij de daaropvolgende vraag “Is uw onderneming bereid de kans op een dergelijke betalingsverplichting te aanvaarden?” is als antwoord “Ja” aangekruist.

Bij de vraag “Met welke doelstelling gebruikt u derivaten of wilt u derivaten gebruiken?” is het antwoord “Het beheersen van financiële risico’s, d.w.z. het afdekken van posities (hedgen)” aangekruist.

Op 26 februari 2009 is tussen [eiseres] , Sea Mar Services B.V. en Sea Mar Shipping B.V. enerzijds en Abn Amro anderzijds een kredietovereenkomst tot stand gekomen, waarbij een kredietfaciliteit ter beschikking is gesteld van in totaal € 2.560.000,00 bestaande uit een rekening courant krediet van € 60.000,00 en twee leningen van € 2.000.000,00 en € 500.000,00, waarbij voor de leningen een vast rentetarief van 3,90% was overeengekomen die op 1 april 2010 zou worden herzien. Met deze kredietovereenkomst werd de aanschaf van een zeevaartuig, naderhand genaamd “Sea Mar Splendid”, door [eiseres] , althans één van haar dochtervennootschappen, gefinancierd. Dit vaartuig zou vervolgens worden verbouwd tot Multi Purpose Offshore Support Vessel en zou daarna worden verhuurd.

Op 9 maart 2009 schrijft [naam 1] , adviseur van [eiseres] , aan Abn Amro het volgende, voor zover hier van belang:

“(…) De rente voor 5 en 6 jarige lening is gesteld op 3,9%. Op zich een aanvaardbaar percentage. Er is echter de voorwaarde aan verbonden dat deze steeds op jaarbasis zal worden herzien en opnieuw wordt vastgesteld. Wij hebben, om rede van duidelijkheid, er behoefte aan te weten wat de opbouw is van deze rente en welke parameters worden gehanteerd bij een eventuele herziening. Onze voorkeur blijft Euribor + toeslag.(…)”

Naar aanleiding van het verzoek van [eiseres] is op 17 maart 2009 een vervangende kredietovereenkomst gesloten voor dezelfde faciliteit, waarbij het vaste rentetarief voor de twee leningen is gewijzigd in eenmaands Euribor vermeerderd met een individuele opslag van 2,00%.

Op 17 maart 2009 schrijft Abn Amro aan [eiseres] het volgende, voor zover hier van belang:

“(…) Hierbij mail ik je het leningen overzicht conform de vandaag getekende kredietovereenkomst van [eiseres] Om de leningen tot einde looptijd vast te zetten betaal je nu 2,66% + 2.00% individuele kredietopslag = 4.66%

Dit percentage schommelt natuurlijk constant en is daarom indicatief, het definitieve tarief wordt altijd telefonisch gemeld.

Om van dit lage percentage gebruik te kunnen maken maar ook een stukje variabel te blijven om bij eventuele extra aflossingen niet met een boeterente te worden geconfronteerd (…) kun je ervoor kiezen om bijvoorbeeld 50% of 75% vast te zetten. Ik denk wel dat het verstandig is om in ieder geval iets te doen met je rente! (…)”

Op 16 april 2009 is tussen partijen een renteswap gesloten voor een hoofdsom van € 1.500.000,00 tegen een vaste rente van 2,42% voor de periode van 1 mei 2009 tot 1 december 2014.

Op 22 juli 2009 is tussen partijen een renteswap gesloten voor een hoofdsom van € 500.000,00 tegen een vaste rente van 3,15% voor de periode van 24 juli 2009 tot 1 april 2015.

Op 3 april 2012 is tussen [eiseres] , Bally Vastgoed B.V. en Sea Mar Shipping B.V. enerzijds en Abn Amro anderzijds een kredietovereenkomst gesloten, ter wijziging van de bestaande kredietovereenkomst, waarbij een kredietfaciliteit van in totaal € 11.659.989,00 ter beschikking is gesteld, bestaande uit de reeds eerder verstrekte rekening courant en leningen en twee nieuwe leningen van € 8.000.000,00 en € 2.000.000,00. Voor de nieuwe leningen was een rentetarief overeengekomen van respectievelijk driemaands Euribor vermeerderd met een opslag van 3,3% en eenmaands Euribor vermeerderd met een opslag van 2,6%. In deze kredietovereenkomst is opgenomen dat de kredietnemer wordt geadviseerd zorg te dragen voor een minimale hedgeverplichting van 60% door middel van een swap of IRS.

In een notitie d.d. 8 maart 2012 van een gesprek tussen [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] van Abn Amro en [eiseres] en [naam 1] van de zijde van [eiseres] staat het volgende vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)Het betreft een bestaande klant in de off shore business die zijn vloot gaat uitbreiden met een nieuw schip. [eiseres] is inmiddels een trouwe klant van AAB en de RTD en het was dan ook weer een prima gesprek waarin wat dieper op de ovk en de markt is ingegaan. De hedge verplichting van EUR 6 mio was geen probleem, klant gaf zelfs aan liever de volledige EIB lening ad EUR 8 MIO te hedgen. (…)”

Op 29 januari 2013 is tussen [eiseres] , Bally Vastgoed B.V. en Sea Mar Shipping B.V. enerzijds en Abn Amro anderzijds een kredietovereenkomst gesloten, ter wijziging van de bestaande kredietovereenkomst, waarbij een kredietfaciliteit van in totaal € 12.326.659,00 ter beschikking is gesteld, bestaande uit de reeds eerder verstrekte rekening courant en leningen en waarbij de twee als laatst verstrekte leningen worden gewijzigd. Alle rentetarieven zijn, zoals voordien, gebaseerd op de Euribor vermeerderd met een individuele opslag. Abn Amro heeft hierbij als voorwaarde gesteld dat [eiseres] zal zorgdragen voor een minimale hedgeverplichting van 60% door middel van een Swap of IRS, uiterlijk ingaande 1 april 2014 tot 1 april 2023 .

Op 30 januari 2013 heeft Abn Amro aan [eiseres] een presentatie gegeven over rentemanagement. In de getoonde spreadsheets is onder meer het volgende opgenomen:

“(…) Euriborlening plus Rente Swap voordelen

Bescherming tegen stijgende variabele rente (rente is vastgezet voor de gekozen periode).

(…)

Geen Premie investering

(…)

Rente Swap krijgt positieve waarde indien het verschil tussen de contractrente en de marktrente voor de nog openstaande looptijd stijgt.

Euriborlening plus Rente Swap nadelen

Er kan niet geprofiteerd worden van een rentedaling (rente is vastgezet voor de gekozen periode).

Rente Swap krijgt negatieve waarde indien de marktrente voor de nog openstaande looptijd daalt. (…)”

In een notitie d.d. 7 februari 2013 van Abn Amro van diverse gesprekken tussen [naam 5] , [naam 6] en [naam 2] van Abn Amro en [eiseres] van [eiseres] is het volgende opgenomen, voor zover hier van belang:

“(…) Verschillende gesprekken gehad met [eiseres] . Oa op 28 september 2012 en 30 januari 2013. Al geruime tijd loopt er een financieringstraject voor de nieuwbouw van een offshore gerelateerd schip. De hoofdsom van de financiering bedraagt 11 mio, opgedeeld in 8mio EIB lening tegen 3 m Euribor en 3 mio tegen 1 m Euribor. Het schip zal worden gebouwd bij een NL werf en het is de bedoeling dat het verhuurd wordt aan een derde partij. (…) Tijdens de gesprekken hebben we uitgebreid gesproken over de kredietvoorwaarden en uiteraard ook over de mogelijkheden met betrekking tot het vastzetten van de rente. Naast de presentatie de wij hebben gehouden zijn er ook per mail verschillende voorstellen richting [eiseres] gegaan. Onderdeel van de voorstellen is steeds de grote lening ad 8 mio geweest (…) Wij hebben zowel een volledige hedge tot 1 januari 23 besproken als ook de mogelijkheid om een deel van de 8 mio met een kortere looptijd te doen, zodat er wat meer spreiding in zou komen. Uiteindelijk wilde [eiseres] zich toch focussen op een hedge voor de looptijd tot 1 jan 23. (…)

Vanaf donderdag 14 maart heb ik dagelijks uitvoerig telefonisch contact gehad met [eiseres] en iedere dag een prijsupdate gegeven. (…) Dinsdag 19 maart was de dag van de onderhandelingen. In de middag zocht [eiseres] nog contact met ons voor een laatste update. (…) De volgende ochtend had ik om 10 over 8 weer direct weer contact met [eiseres] . Het contract is rond gekomen (…) Nog deze week gaat er een aanbetaling naar de werf ad 1.4 mio en [eiseres] wilde ook direct doorpakken in de hedge. De structuur nogmaals doorgesproken en de prijs van 1,75% afgegeven, waarmee [eiseres] heeft ingestemd. (…)”

Op 20 maart 2013 is tussen partijen een renteswap gesloten voor een hoofdsom van € 8.000.000,00 tegen een vaste rente van 1,75% voor de periode van 1 april 2014 tot 1 januari 2023.

Op 15 mei 2013 is tussen [eiseres] , Sea Mar Shipping B.V., Bally Vastgoed B.V., Diexel Holding B.V. en Sea Mar Subsea B.V. enerzijds en Abn Amro anderzijds een kredietovereenkomst gesloten, ter wijziging van de bestaande kredietovereenkomst, waarbij een kredietfaciliteit van in totaal € 14.093.327,00 ter beschikking is gesteld, bestaande uit de reeds eerder verstrekte rekening courant en leningen en een nieuwe lening van € 1.900.000,00. Alle rentetarieven zijn, zoals voordien, gebaseerd op de Euribor vermeerderd met een individuele opslag. Abn Amro heeft hierbij geen hedgeverplichting door middel van een Swap of IRS gesteld.

Op 17 mei 2013 is tussen partijen een renteswap gesloten voor een hoofdsom van € 1.900.000,00 tegen een vaste rente van 1,1% voor de periode van 1 januari 2014 tot 1 januari 2022.

Bij brief van 16 februari 2016 aan Abn Amro klaagt [eiseres] – kort gezegd – dat het advies tot het sluiten van de renteswaps een onjuist advies is geweest en zij beroept zich in dit kader op bedrog, dwaling en schending van de (bijzondere) zorgplicht.

[eiseres] vordert samengevat - voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis dat de rechtbank

primair:

verklaart voor recht dat de renteswapovereenkomsten door [eiseres] zijn vernietigd op grond van bedrog en/of dwaling met veroordeling van Abn Amro tot terugbetaling van de uit dien hoofde aan haar betaalde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

subsidiair:

verklaart voor recht dat Abn Amro toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en verklaart voor recht dat de renteswapovereenkomsten, dan wel de adviesovereenkomst, op 16 februari 2016 zijn ontbonden met veroordeling van Abn Amro tot terugbetaling van de uit dien hoofde aan haar betaalde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

meer subsidiair:

verklaart voor recht dat Abn Amro onrechtmatig heeft gehandeld met veroordeling van Abn Amro tot betaling van de geleden schade, zijnde de uit hoofde van de renteswapovereenkomsten aan Abn Amro betaalde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

met in alle gevallen veroordeling van Abn Amro in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

[eiseres] legt aan haar vordering – kort gezegd – ten grondslag dat Abn Amro haar meermalen een renteswap heeft geadviseerd, terwijl die gezien de eigen rentevisie van Abn Amro en de renteontwikkeling volstrekt overbodig waren. Dit product was niet alleen overbodig, maar ook ongewenst, omdat [eiseres] , zoals bij Abn Amro bekend, een financiering op basis van een variabele Euribor rente wenste. Daarnaast heeft Abn Amro haar niet voorafgaand aan het sluiten van de renteswaps geïnformeerd over de aard, de werking en de risico’s van de renteswap. Indien Abn Amro haar juist en volledig zou hebben geïnformeerd, zou [eiseres] de renteswaps nimmer hebben afgesloten.

Abn Amro voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

bedrog

[eiseres] verwijt Abn Amro – kort gezegd – dat Abn Amro zich schuldig heeft gemaakt aan bedrog door [eiseres] in 2009 voor te houden dat de rente zou gaan stijgen en dat [eiseres] om die reden haar renterisico moest afdekken, terwijl het tegendeel zich voordeed en het advies ook haaks stond op de rentevisie van Abn Amro van destijds. [eiseres] beroept zich in dit kader op een tweetal rapportages van adviesbureau Atrivé van februari en maart 2009, waaruit volgens [eiseres] blijkt dat de grootbanken, waaronder Abn Amro, destijds verwachtten dat de op dat moment geldende driemaands Euriborrente zou dalen.

Abn Amro heeft gemotiveerd betwist dat zij [eiseres] voorafgaand aan het sluiten van de renteswaps in 2009 een andere rentevisie heeft voorgehouden dan zij werkelijk had. Zij beroept zich in dit kader op de door haar overgelegde rentevisies van april en juli 2009, waarin volgens haar te lezen is dat zij op de korte termijn weliswaar een geringe daling van de Euribor en de lange rente verwachtte, maar op de langere termijn een stijging. Daarnaast voert zij aan dat dergelijke rentevisies een beperkte reikwijdte hebben en niet toepasbaar zijn op de lange termijn. Indien een klant toekomstige onvoorzienbare invloeden die de rentelast negatief kunnen beïnvloeden wil elimineren, zoals [eiseres] wilde, is een dergelijke rentevisie niet relevant. Aldus steeds Abn Amro.

De rechtbank oordeelt als volgt. [eiseres] heeft haar betoog dat Abn Amro wist dat de Euribor ging dalen slechts onderbouwd met de rapporten van Atrivé die, naar Abn Amro onweersproken heeft gesteld, niet in opdracht van Abn Amro zijn gemaakt. Abn Amro heeft de juistheid van de inhoud daarvan, bij gebrek aan wetenschap, betwist. Gezien het gemotiveerde en onderbouwde verweer van Abn Amro had het op de weg van [eiseres] gelegen nadere concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit zou moeten blijken dat Abn Amro wist of had moeten weten dat de Euribor stelselmatig zou gaan dalen. Dit heeft zij nagelaten. Nog daargelaten of een dergelijke rentevisie relevant is bij de beslissing om onvoorzienbare risico’s op de lange(re) termijn af te dekken, faalt het beroep op bedrog reeds op die grond.

dwaling

Aan het beroep op dwaling legt [eiseres] ten grondslag dat zij in de veronderstelling verkeerde dat (i) de rente en daarmee haar financieringslast volledig was gefixeerd, terwijl een deel van de rente, te weten de liquiditeitspremie en andere opslagen, variabel bleken te zijn en door Abn Amro konden worden aangepast. Ook was het haar niet duidelijk dat (ii) wanneer de basisrente na het afsluiten van de renteswap sterk zou dalen deze een zeer grote negatieve waarde zou ontwikkelen. Daarnaast heeft zij (iii) niet kunnen profiteren van een rentedaling en heeft Abn Amro (iv) een bankmarge in rekening gebracht, terwijl er geen kosten zouden worden gerekend. [eiseres] stelt dat zij de renteswaps niet zou hebben afgesloten indien Abn Amro haar hieromtrent juist zou hebben voorgelicht. Aldus steeds [eiseres] .

Abn Amro heeft aangevoerd dat zij vanaf 2008 veelvuldig met [eiseres] heeft gesproken over het al dan niet afdekken van het renterisico, over welk deel van de financiering afgedekt zou moeten worden en op welke wijze. Hierbij zijn meerdere malen de voor- en nadelen van de renteswap besproken en heeft [eiseres] een aantal keren schriftelijke productinformatie ontvangen. Op 30 januari 2013 heeft Abn Amro door middel van een presentatie nogmaals uitleg gegeven over de voor- en nadelen van een renteswap. [eiseres] is dan ook steeds juist en volledig geïnformeerd geweest. Daarnaast heeft zij de renteswaps steeds aangeboden tegen een vaste rente inclusief de opslag. De afgesproken rente is altijd in rekening gebracht en er is nooit een verhoging opgelegd. Er is ook geen aanvullende bankmarge in rekening gebracht, anders dan de marge die reeds in het overeengekomen vaste rentetarief was verdisconteerd. Door de keuze voor een vaste rente heeft [eiseres] vanzelfsprekend niet kunnen profiteren van een dalende rente, deze was immers gefixeerd. Het beroep op dwaling kan volgens Abn Amro dan ook niet slagen. Daarnaast beroept Abn Amro zich ten aanzien van de afgesloten renteswaps op verjaring, aangezien de eerste klachtuiting dateert van 16 februari 2016 en de verjaringstermijn uiterlijk 30 januari 2013 is aangevangen. Aldus steeds Abn Amro.

[eiseres] heeft in totaal vier renteswaps afgesloten, op 16 april 2009, 22 juli 2009, 20 maart 2013 en 17 mei 2013. In de overgelegde renteswapovereenkomsten is telkens vastgelegd dat [eiseres] een vast rentepercentage verschuldigd was. Dit correspondeert met het verweer van Abn Amro op dit punt. Indien een vast rentepercentage is overeengekomen kan, in beginsel, geen van de partijen eenzijdig deze rente wijzigen. [eiseres] heeft haar stelling dat de liquiditeitspremie en andere opslagen variabel bleken te zijn, niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat de rechtbank niet kan vaststellen of Abn Amro zich inderdaad het recht heeft voorbehouden deze eenzijdig aan te passen. Nu niet is gebleken dat de liquiditeitspremie en de opslagen konden worden verhoogd (en deze overigens ook nimmer zijn verhoogd), kan het beroep op dwaling in zoverre niet slagen.

Evenmin kan [eiseres] hebben gedwaald omtrent de bankmarge. [eiseres] heeft immers ingestemd met de hoogte van de vaste rente en daarmee ook met de in dit percentage verdisconteerde bankmarge. Abn Amro heeft onbetwist gesteld, dat zij daarnaast geen verdere kosten of provisie voor het aangaan van een renteswap in rekening heeft gebracht. Het beroep op dwaling slaagt in zoverre evenmin.

De rechtbank stelt verder vast dat in de aan [eiseres] getoonde presentatie van 30 januari 2013 expliciet is gewezen op het risico van een negatieve waarde van de renteswap. Daarnaast is in deze presentatie als nadeel van de renteswap genoemd dat er niet kan worden geprofiteerd van een rentedaling. Met Abn Amro is de rechtbank van oordeel dat de verjaringstermijn in ieder geval op 30 januari 2013 is aangevangen. [eiseres] heeft niet gesteld, en evenmin is daarvan gebleken, dat zij eerder dan in haar brief van 16 februari 2016 een beroep op dwaling heeft gedaan. Nu op dat moment reeds meer dan drie jaar was verstreken, was haar vordering tot vernietiging op grond van dwaling van de op 16 april 2009 en 22 juli 2009 gesloten renteswapovereenkomsten reeds verjaard. Het beroep op dwaling van de op 20 maart 2013 en 17 mei 2013 gesloten renteswapovereenkomsten slaagt niet, nu in de presentatie van 30 januari 2013 expliciet is gewezen op het risico van een negatieve waarde en het niet kunnen profiteren van een rentedaling.

Gezien het vorenstaande zullen de primaire vorderingen worden afgewezen.

zorgplicht

[eiseres] beroept zich voorts op schending van de bijzondere zorgplicht. [eiseres] stelt daartoe dat het advies van Abn Amro om renteswaps te sluiten onjuist was. [eiseres] heeft altijd een variabele rente gewild en dat had haar ook moeten worden geadviseerd. Abn Amro heeft haar voorts niet duidelijk genoeg gemaakt wat de risico’s van de renteswap zijn, heeft haar een andere rentevisie voorgehouden dan zij werkelijk had en heeft zich onvoldoende verdiept in de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van [eiseres] (het ken-uw-klant-beginsel), aldus [eiseres] .

Abn Amro heeft in dit kader aangevoerd dat zij vanaf 2008 veelvuldig contact heeft gehad met [eiseres] waarbij zij op meerdere momenten presentaties heeft gegeven over de renteswap, veel met [eiseres] heeft gesproken over rentestanden en het afdekken van renterisico’s in combinatie met mogelijkheden om indien gewenst vervroegd te kunnen aflossen. Volgens Abn Amro heeft [eiseres] steeds aangegeven zekerheid omtrent de financiering te willen, zodat zij met die zekerheid contracten met derde partijen kon aangaan. Deze verplichting werd niet door Abn Amro opgelegd. Slechts eenmaal, in 2013, is er sprake van geweest dat Abn Amro de voorwaarde stelde dat het renterisico zou worden afgedekt, maar deze voorwaarde was reeds komen te vervallen op het moment dat de renteswap werd gesloten. Het was telkens de welbewuste keuze van [eiseres] om een deel van de rente door middel van een renteswap vast te zetten, zodat zij zekerheid had. Aldus steeds Abn Amro.

Naar vaste rechtspraak rust op de bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (financieel) product adviseert, onder omstandigheden een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die aan een bank, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, gesteld mogen worden. De omvang van die zorgplicht is daarmee steeds afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de bank, mede afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies en of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt, om in te kunnen schatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze zij de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen transactie of toegepaste (beleggings-)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914).

De rechtbank zal hieronder ingaan op de vraag of Abn Amro deze op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. [eiseres] heeft in de eerste plaats gesteld dat zij altijd een variabele rente heeft willen hebben en dat – naar de rechtbank begrijpt – het advies van de Abn Amro renteswaps af te sluiten niet paste bij haar doelstellingen en haar risicobereidheid. Naar het oordeel van de rechtbank treft deze – door Abn Amro gemotiveerd betwiste stelling - geen doel. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

[eiseres] heeft op 26 februari 2009 een financiering afgesloten van 2,5 miljoen euro op basis van een vaste rente. Op haar verzoek is deze rente bij overeenkomst van 17 maart 2009 omgezet in een variabele rente, te weten éénmaands Euribor. De financiering was daarmee rond. Balkma Holding heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Abn Amro, onvoldoende concreet gesteld, dat Abn Amro daarbij de voorwaarde heeft gesteld, dat het renterisico zou worden afgedekt. [eiseres] , directeur/enig aandeelhouder van [eiseres] (hierna: [eiseres] ) heeft ter comparitie namelijk verklaard dat hij destijds de kans aannemelijk achtte dat de financiering niet rond kwam als hij geen swap zou afsluiten, maar hij heeft daaraan toegevoegd dat de bank dat niet direct had gezegd. Vervolgens heeft [eiseres] op 16 april 2009 en op 22 juli 2009 twee renteswaps afgesloten. [eiseres] heeft ter comparitie verklaard dat hij er in de jaren van 2009 tot 2013 mee bekend was dat de Euriborrente daalde. Vast staat dat [eiseres] hier niet van kon profteren, omdat hij onder de renteswap een vaste rente betaalde. Al die jaren heeft [eiseres] echter nimmer tegen Abn Amro gezegd dat hij altijd een variabele rente had gewild en dat hij die ten onrechte niet had gekregen. Integendeel; [eiseres] sluit op 20 maart 2013 en 17 mei 2013 opnieuw twee renteswaps af. Weliswaar had Abn Amro onder de kredietovereenkomst van 29 januari 2013 de voorwaarde gesteld, dat [eiseres] zou zorgdragen voor een minimale hedgeverplichting van 60%, maar de reden daarvan was blijkens de verklaring van [naam 6] van Abn Amro ter zitting, dat er op dat moment nog geen zekerheid was omtrent de verhuur van het schip. Vast staat echter dat er op het moment van het afsluiten van de renteswap op 20 maart 2013 definitieve huurcontracten lagen. [eiseres] heeft toen evenwel geen aanleiding gezien de noodzakelijkheid van de gestelde voorwaarde ter discussie te stellen, hetgeen gezien haar stelling dat zij “altijd een variabele rente had gewild” wel voor de hand had gelegen. Tot slot verkrijgt [eiseres] op 15 mei 2013 nogmaals een financiering waarbij opnieuw geen voorwaarde tot afdekking van het renterisico is gesteld en ondanks dat ook deze financiering rond is, en bovendien de Euribor nog verder is gedaald, sluit zij, geheel onverplicht, op 17 mei 2013 de vierde renteswapovereenkomst.

Gezien de hiervoor weergegeven gang van zaken acht de rechtbank de stelling van [eiseres] dat zij een variabele rente had gewild ongeloofwaardig. Dit oordeel van de rechtbank wordt ondersteund door de verklaring die [naam 1] (hierna: [naam 1] ) ter comparitie heeft afgelegd. [naam 1] was betrokken bij de totstandkoming van de onderhavige door [eiseres] afgesloten kredietovereenkomsten en renteswaps. [naam 1] heeft verklaard dat je onzekerheden die samenhangen met de aard van de bedrijfsvoering probeert te beperken. Een mogelijkheid daarvoor is zekerheid te verkrijgen met betrekking tot de kosten van de financiering, waaronder het vastzetten van de rente. [eiseres] heeft ervoor gekozen die zekerheid in zijn bedrijfsvoering in te bouwen. Het was genoegzaam bekend dat [eiseres] niet kon profiteren van rentedalingen, aldus [naam 1] .

Op grond van het vorenstaande, concludeert de rechtbank dat [eiseres] er welbewust voor heeft gekozen de rente vast te zetten door middel van de vier renteswaps, teneinde zekerheid te verkrijgen. Dat de gemaakte keuze achteraf bezien niet de meest voordelige keuze is geweest kan Abn Amro niet worden tegengeworpen. Zoals hiervoor onder 4.3. is overwogen is immers niet vast komen staan dat Abn Amro wist of had moeten weten dat de rente langdurig zou dalen. Evenmin is daarbij relevant dat [eiseres] , naar zij heeft gesteld, mogelijke rentestijgingen financieel kon opvangen. [eiseres] wilde blijkbaar het risico van een rentestijging niet lopen en heeft om die reden de rente vastgezet. Daar komt nog bij dat medewerkers van Abn Amro onweersproken ter comparitie hebben verklaard dat het een maatwerk financiering betrof en dat slechts 60% door middel van de renteswaps is afgedekt, omdat [eiseres] de mogelijkheid van vervroegde aflossing wenste te behouden.

Abn Amro heeft veelvuldig overleg gevoerd met [eiseres] , heeft zich verdiept in (de wensen van) de klant en heeft een product aangeboden dat voldeed aan de wens om het renterisico (gedeeltelijk) af te dekken. De door [eiseres] gevorderde schade, ten bedrage van € 578.380,09, bestaande uit het verschil tussen de werkelijk onder de renteswapovereenkomsten betaalde rente en de rente die [eiseres] zou hebben betaald indien de financiering louter op basis van de Euribor zou zijn afgesloten komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. Nu [eiseres] heeft verklaard dat zij naast het verschil tussen de werkelijk betaalde rente en de variabele rente geen schade heeft geleden, behoeven de overige verwijten bij gebrek aan belang geen bespreking.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Abn Amro worden begroot op:

- griffierecht 619,00

- salaris advocaat 5.160,00 (2 punten × tarief € 2.580)

Totaal € 5.779,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Abn Amro tot op heden begroot op € 5.779,00,

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.E. van der Pol, bijgestaan door mr. S.A.M. Groot, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2017.