Hof Amsterdam, 19-12-2017, nr. 200.144.841/01

Partijen worden hierna wederom [appellant] en ING genoemd.

Op 15 november 2016 heeft het hof in deze zaak een derde tussenarrest uitgesproken (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het derde tussenarrest.

Vervolgens heeft [appellant] een akte na tussenarrest met producties genomen.

ING heeft daarop bij antwoordakte na tussenarrest gereageerd.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.

In het derde tussenarrest heeft het hof een voorzet gegeven voor de berekening van de vorderingen die partijen over en weer uit hoofde van onverschuldigde betaling op elkaar hebben, ter begroting van het bedrag dat ING, na verrekening van haar vordering uit hoofde van art. 6:210 lid 2 BW op [appellant] , aan [appellant] moet (terug)betalen.

Het hof heeft beslist dat voor de afdekking van het renterisico een rentevastlening het beste bij [appellant] zou hebben gepast, waarbij uitgegaan is van een hoofdsom van € 6,3 miljoen, een rentevastperiode van zeven jaar en een rentevasttarief van 5,53%. Het hof heeft geen rekening gehouden met tussentijdse aflossingen op de rentevastlening. Daarvan uitgaande heeft het hof berekend dat [appellant] in de situatie zonder swapovereenkomst in totaal aan vaste rente (€ 2.475.505), Euriborrente (€ 310.150) en opslagen (€ 429.684) een bedrag van € 3.215.339 aan ING zou hebben betaald. [appellant] heeft in de situatie met swapovereenkomst in totaal een bedrag van € 3.161.972 aan swaprente betaald en in totaal € 1.161.307 aan opslagen, dat is samen een bedrag van € 4.323.279. De vordering die [appellant] uit onverschuldigde betaling op ING heeft, beloopt daarvan uitgaande een bedrag van € 4.323.279 - € 3.215.339 = € 1.107.940 (zie het derde tussenarrest onder 2.15).

Vervolgens heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de wijze waarop het hof het bedrag heeft begroot dat [appellant] (per saldo) onverschuldigd aan ING heeft betaald.

In hetgeen [appellant] in zijn akte na het derde tussenarrest onder 42 e.v. naar voren brengt ziet het hof geen aanleiding terug te komen op zijn beslissing dat [appellant] zijn stelling, dat ING ten onrechte de voorwaarde tot afdekking van het renterisico heeft gesteld, onvoldoende heeft toegelicht. Het enkele feit dat in de interne stukken van ING die [appellant] heeft mogen inzien een analyse van het renterisico dat hij kan dragen zou ontbreken, maakt niet dat de afdeling Risk Management van ING aan de fiattering van de lening tot een bedrag van € 6,75 miljoen niet de voorwaarde van renteafdekking had mogen verbinden. Dat het op 19 december 2017 definitief vastgestelde ’Uniform Herstelkader Rentederivaten’ (hierna: het Herstelkader), in geval van verplichte renteafdekking wel verlangt dat een dergelijke analyse in het interne dossier aanwezig is maakt dat niet anders, reeds niet omdat, zo staat in het Herstelkader, die voorwaarde enkel in de context van het Herstelkader gelezen dient te worden en daaraan geen materieelrechtelijke werking kan worden toegekend.

Het hof ziet geen aanleiding terug te komen op zijn beslissing dat een rentevastlening ter afdekking van het renterisico het beste bij [appellant] zou hebben gepast. Dat [appellant] , zoals hij in zijn akte na het derde tussenarrest onder 8 aanvoert, in §109 van de memorie van grieven opmerkt dat hij ‘ongetwijfeld gekozen [zou] hebben voor de meest flexibele variant van de diverse opties, hetgeen vermoedelijk de cap variant zou zijn geweest’ en in § 57 van de pleitnota in hoger beroep naast de rentevastlening ook de rentecap noemt, is in het licht van zijn uitlatingen waarnaar het hof in het derde tussenarrest onder 2.6 verwijst, ontoereikend.

[appellant] voert aan dat het hof bij de berekening geen rekening heeft gehouden met de aflossingen op de leningen waarvan de rente vast zou worden gezet om te voldoen aan de voorwaarde van ING tot renteafdekking. Alle leningen voorafgaand aan de lening van € 5,3 miljoen hadden een verplichting tot aflossing. Bij afwezigheid van een renteswap mag aangenomen worden dat alsnog tot een reguliere aflossing van 1% per jaar zou zijn besloten, zoals deze ook in 2011 uiteindelijk is opgenomen, aldus [appellant] . Bij het door het hof gehanteerde rentevasttarief van 5,53% zou rekening houdend met de aflossing van 1% per jaar in totaal € 2.364.933 in plaats van € 2.475.505 aan vaste rente zijn betaald (zie blz. 3 van productie 47). ING betwist dat in de hypothetische situatie een aflossingsverplichting zou zijn overeengekomen. Zij voert in dat verband aan dat in de Euriborlening van € 5,25 miljoen ook geen aflossingsverplichting was opgenomen.

Het hof gaat ervan uit dat, gezien de gewenste hoogte van de afdekking van het renterisico, waarin past dat in de Euriborlening van € 5,25 miljoen geen aflossingsverplichting was opgenomen, ING aan [appellant] in de hypothetische situatie van een rentevastlening ook geen aflossingsverplichting zou hebben opgelegd.

Ten aanzien van het door het hof gehanteerde rentetarief van 5,53% merkt [appellant] op dat uitgegaan moet worden van 5,62%. ING houdt vast aan haar eerdere betoog dat de vaste rente tussen 5,9 en 6,0% zou hebben gelegen en dat [appellant] deze percentages aanvankelijk ook niet heeft bestreden. Zij voert in aanvulling daarop nog aan dat ING met ingang van 1 april 2008 de hogere liquiditeitsopslagen, waarvoor zij in de eerdere offerte waarop het hof zijn berekening heeft gebaseerd, al waarschuwde heeft doorberekend in de klanttarieven. Voor een vaste rente voor een periode van 7 jaar betekende dit een liquiditeitsopslag van 0,40%. Tevoren gold daarvoor een liquiditeitsopslag van gemiddeld ongeveer 0,125% Het ging dus om een verhoging per 1 april 2006 van (0,40 – 0,125 =) 0,275%. Uitgaande van het door het hof gehanteerde tarief van 5,53% leidt dat tot een rentevasttarief van 5,805% en uitgaande van het door [appellant] gehanteerde tarief van 5,62%, waarin geen rekening is gehouden met de verhoging van de liquiditeitstoeslag van € 0,275, leidt dat tot een rentevasttarief van 5,895%. In het licht van de redenering van het hof en van de stellingen van [appellant] is het door ING gestelde en niet door [appellant] bestreden percentage van 5,95% dus alleszins realistisch, aldus ING.

Het hof acht dit betoog overtuigend en zal ING daarin volgen. Uitgaande van een rentevasttarief van 5,95% zou [appellant] in de hypothetische situatie (€ 2.475.505 : 5,53) x 5,95 =) € 2.663.518 aan vaste rente hebben betaald.

ING verzoekt het hof terug te komen op zijn bindende eindbeslissing dat [appellant] in de hypothetische situatie een rentevastlening van € 6,3 miljoen zou zijn aangegaan. ING leidt uit het feit dat [appellant] een renteswap van € 10 miljoen is aangegaan af dat [appellant] in de hypothetische situatie een rentevastlening van ook € 10 miljoen zou zijn aangegaan.

Dienaangaande geldt het volgende. In het tweede tussenarrest onder 3.14 heeft het hof overwogen dat het feit dat [appellant] een renteswap is aangegaan voor € 10 miljoen, terwijl ING slechts afdekking van het renterisico voor een bedrag van € 6,75 miljoen eiste, erop wijst dat [appellant] onwetend was van de wezenlijke kenmerken van de renteswap. Om die reden is het niet juist in de hypothetische situatie, al dan niet gefaseerd, uit te gaan van een rentevastlening van € 10 miljoen. Het argument van ING dat [appellant] voor € 3,75 miljoen alsnog zou profiteren van de daling van de Euriborrente hoewel de door hem gestelde dwaling daarop nooit betrekking heeft gehad, snijdt geen hout, omdat de gehele renteswap onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en dus moet worden weggedacht. Daarvan uitgaande moet worden ingeschat wat [appellant] in de hypothetische situatie zou hebben gedaan. Dat hij in die situatie gekozen zou hebben voor afdekking van het renterisico met een rentevastlening voor een hoger bedrag dan ING van hem eiste, acht het hof gezien de wijze waarop hij steeds heeft gefinancierd niet aannemelijk.

Het hof heeft in het derde tussenarrest onder 2.11 als volgt overwogen. Uit het eerdergenoemde overzicht in § 107 in samenhang met het overzicht in § 101 van de antwoordakte na tussenarrest volgt dat het bedrag van € 451.000 (leningnummer [leningnummer] ) op 1 april 2009 had moeten worden omgezet in een rentevastlening. Zoals [appellant] in zijn pleitnotitie in hoger beroep terecht aanvoert, was de rentestand in april 2009 zeer veel lager dan in april 2008. Uit eigen wetenschap is het hof bekend dat op 1 april 2009 het driemaands Euribor-tarief 1,498% bedroeg. Gezien de sterke daling van het Euribor-tarief is niet aannemelijk dat ING op 1 april 2009 van [appellant] zou hebben verlangd dat hij voor het bedrag van € 451.000 alsnog een rentevastlening zou afsluiten”.

Uit genoemde overzichten heeft het hof afgeleid dat de lening met leningnummer [leningnummer] op 1 april 2009 moest worden geherfinancierd, en dat in de hypothetische situatie dat het moment zou zijn waarop die lening omgezet zou kunnen in een rentevastlening. Voor zover ING de overwegingen van het hof in § 51 e.v. van haar antwoordakte anders uitlegt, gaat het hof daaraan voorbij.

ING betoogt dat hoe lager de rentestand op een bepaald moment is, hoe groter de kans dat de rente na dat moment gaat stijgen en hoe meer aanleiding er voor de kredietnemer is om zich tegen dat risico in te dekken. Om die reden meent ING dat het oordeel van het hof onjuist is dat ING op 1 april 2009 niet van [appellant] zou hebben verlangd dat hij alsnog een rentevastlening zou afsluiten.

Het hof acht niet aannemelijk dat ING in de hypothetische situatie van [appellant] zou hebben verlangd een rentevastlening van in hoofdsom € 451.000 aan te gaan. Enerzijds niet, omdat als gevolg van de sterke daling van het Euribor-tarief, van 4,72% op 1 april 2008 (tweede tussenarrest onder 2.10) naar 1,498% op 1 april 2009 (tweede tussenarrest onder 2.11), een daling van 3,222%, de rentelasten van de Euribor-leningen van in totaal (€ 13,5 miljoen - € 6,3 miljoen =) € 7,3 miljoen aanzienlijk zouden zijn gedaald en anderzijds niet, omdat onvoldoende gesteld of gebleken is dat de kans dat het Euribor-tarief snel weer zou gaan stijgen begin april 2009 reëel was. In dat verband is nog van belang dat op 1 april 2009 het variabele tarief (1,498% (Euribor-tarief) + 0,83% (opslag) = ) 2,328% bedroeg en [appellant] een vaste rente van 5,11%, meer dan het dubbele van 2,328%, zou hebben moeten betalen, zo volgt uit de tabel in § 81 van de antwoordakte.

Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, brengt geen wijziging in hetgeen het hof in het derde tussenarrest heeft overwogen en beslist.

Uit het hiervoor in 2.5 overwogene volgt dat het hof zijn berekening van het bedrag dat ING aan [appellant] dient (terug) te betalen moet corrigeren, in die zin dat uitgaande van een rentevasttarief van 5,95% [appellant] in de hypothetische situatie ((€ 2.475.505 : 5,53) x 5,95 =) € 2.663.518 aan vaste rente zou hebben betaald in plaats van € 2.475.505. Hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht, geeft het hof geen aanleiding zijn berekeningen te herzien. Dat betekent dat [appellant] in de hypothetische situatie in totaal aan vaste rente (€ 2.663.518), Euriborrente (€ 310.150) en opslagen (€ 429.684) een bedrag van € 3.403.352 aan ING zou hebben betaald. [appellant] heeft in de situatie met swapovereenkomst in totaal een bedrag van € 4.323.279 aan ING betaald. Daaruit volgt dat [appellant] uit onverschuldigde betaling een vordering van € 4.323.279 - € 3.403.352 = € 919.927 op ING heeft. Het hof zal dat bedrag toewijzen met de wettelijke rente vanaf 14 december 2012, de datum van de inleidende dagvaarding. In het tweede tussenarrest is reeds beslist dat het bedrag € 88.123 evenals het bedrag van € 766 aan notariskosten toewijsbaar is en in het derde tussenarrest dat ook de kosten van de deskundige ten bedrag van € 7.846,85 voor vergoeding in aanmerking komen. De wettelijke rente is steeds verschuldigd vanaf 14 december 2012. De gevorderde verklaring voor recht zal als na te melden worden toegewezen. Beide partijen hebben bewijsaanbiedingen gedaan. Nu door hen echter geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zullen de bewijsaanbiedingen worden gepasseerd. Mede in dat licht heeft [appellant] onvoldoende belang bij zijn incidentele vordering tot afgifte of overlegging van bescheiden, zodat die vordering zal worden afgewezen.

ING zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, met rente.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank van 27 november 2013;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de renteswapovereenkomst op grond van dwaling buitengerechtelijk is vernietigd;

veroordeelt ING om aan [appellant] te betalen € 919.927 uit hoofde van onverschuldigde betaling, € 88.123 en € 766 uit hoofde van schadevergoeding en € 7.846,85 ter zake van kosten deskundige, alle bedragen steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 december 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt ING in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [appellant] gevallen en begroot die kosten in eerste aanleg op € 1.566,17 aan verschotten en € 5.160 voor salaris en in hoger beroep op € 1.694,80 aan verschotten en € 20.610 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest zijn voldaan;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, M.P. van Achterberg en J.W. Hoekzema en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 december 2017 door de rolraadsheer.

Partijen worden hierna wederom [appellant] en ING genoemd.

Op 15 september 2015 heeft het hof in deze zaak een tweede tussenarrest uitgesproken (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest.

Vervolgens heeft [appellant] een akte na tussenarrest met producties genomen.

Daarna heeft ING een antwoordakte na tussenarrest genomen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.

In het tussenarrest onder 3.21 is overwogen dat - in verband met de waarde van de prestatie die ING zonder rechtsgrond heeft verricht (art. 6:210 lid 2 BW) - het hof het redelijk acht dat het (rente)bedrag dat [appellant] aan ING verschuldigd zou zijn geworden uit hoofde van de renteafdekkingsvariant (rentevastlening of rentecap) die het beste bij de positie van [appellant] paste als de aan ING te vergoeden waarde in aanmerking te nemen. Dat bedrag komt dan in mindering op het bedrag dat [appellant] in totaal aan swaprente heeft betaald, waarbij rekening wordt gehouden met eventuele verhogingen of verlagingen op grond van verschuldigde (rente)opslagen. Alvorens verder te beslissen heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over (de kosten van) de variant die het beste bij de positie van [appellant] zou hebben gepast en de uiteengezette (wijze van) berekening van de onverschuldigd betaalde bedragen.

[appellant] stelt allereerst dat ING ten onrechte als voorwaarde heeft gesteld dat de helft van het renterisico op enigerlei wijze werd afgedekt. In dat verband wijst hij naar zijn grief 8 die daarop betrekking heeft en waarover het hof zich nog niet expliciet heeft uitgelaten.

De grief faalt. In het licht van het feit dat ING in de offerte van 18 april 2008 als voorwaarde voor het aangaan van de nieuwe lening heeft opgenomen dat het renterisico op de nieuwe en de bestaande geldleningen (met een gezamenlijke waarde van € 13,534 miljoen) voor een bedrag van € 6,75 wordt afgedekt (productie 1 inleidende dagvaarding) en dat de afdeling Risk Management van ING, en niet een commerciële afdeling, bij besluit van 16 april 2008 die voorwaarde aan de fiattering van de nieuwe lening heeft verbonden, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht dat ING die voorwaarde niet had mogen stellen. Nu het hof in het tussenarrest heeft geoordeeld dat [appellant] de renteswapovereenkomst op goede gronden wegens dwaling buitengerechtelijk heeft vernietigd, heeft [appellant] geen belang bij zijn stelling dat ING bij het afsluiten van de renteswapovereenkomst misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 3 BW heeft gemaakt; hij heeft ter zake geen (andere) schadevergoeding gevorderd.

Voorts stelt [appellant] in de akte na tussenarrest dat een rentecap in 2008 voor hem het meest geschikte product was ter afdekking van het renterisico. Het hof volgt ING in haar standpunt dat een rentevastlening het beste bij [appellant] zou hebben gepast. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] in de processtukken die hij vóór het tussenarrest heeft ingediend, steeds heeft gesteld dat ING hem had moeten adviseren een rentevastlening af te sluiten. Het hof wijst op § 87 van de inleidende dagvaarding, waarin [appellant] schrijft: “Nu ING zowel verstrekker van de geldleningen als verkoper van de SWAP is had het voor de hand gelegen dat zij een eenvoudige financiering met een looptijd van 7 jaar met een vaste rente en een vaste renteopslag had geadviseerd (...). Bovendien was een vaste rentelening ook logischer aangezien de geldmarktrente op dat moment hoger was dan de kapitaalmarktrente (de 7-jaars interest rate swap bedroeg immers 4,45%, terwijl de 3-maands Euribor op 1 april 2008 al 4,731% bedroeg). ING had de geldlening derhalve voor 7 jaar tegen een vaste rente, met voor de gehele looptijd vaste opslag, kunnen aanbieden zonder gebruik te maken van de SWAP”. Verder wijst het hof op § 88, §105 en §153 van de inleidende dagvaarding alsmede op productie 7, een brief van [appellant] aan ING van 27 juni 2012 en de bijlage bij die brief en productie 21 bij de inleidende dagvaarding alsmede op § 59 van de Memorie van grieven.

[appellant] stelt dat hij, gezien de gemiddelde looptijd van de leningportefeuille van de afgelopen jaren en de lengte van de rentevastperiode in twee eerdere gevallen, in het onderhavige geval gekozen zou hebben voor een rentevastperiode van maximaal drie jaar. Nu [appellant] echter in het onderhavige geval gekozen heeft voor een afdekking van het renterisico voor een periode van zeven jaar en hij in eerdere gedingstukken heeft gesteld dat ING hem een rentevastlening met een looptijd van zeven jaar had moeten adviseren, gaat het hof uit van een rentevastperiode van zeven jaar.

Het ligt niet voor de hand dat [appellant] , al dan niet gefaseerd, rentevastleningen tot een bedrag van € 10 miljoen zou hebben afgesloten. Gezien het vereiste dat 50% van het renterisico werd afgedekt, ligt het voor de hand dat [appellant] gefaseerd rentevastleningen tot € 6,75 miljoen zou hebben afgesloten.

Voor zover [appellant] bij akte na tussenarrest stelt dat de leningportefeuille € 12,875 miljoen bedroeg in plaats van € 13,5 miljoen gaat het hof daaraan voorbij. Bijlage 1 bij het rapport van ( [A] ) Cadension bevat een overzicht van de leningportefeuille van [appellant] bij ING. Indien uitgegaan worden van de leningen die in april 2008 aan [appellant] waren verstrekt, inclusief de lening van € 5,25 miljoen, komt het hof op een totale hoofdsom van € 14,125 miljoen. Uit het staatje op bladzijde 1 van het rapport van Cadension volgt dat de lening met hoofdsom van € 1,25 miljoen en een looptijd van 5 jaar, met als startdatum 1 april 2006 niet is meegeteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom die lening er buiten is gelaten. Het verschil tussen de totale hoofdsom € 14,125 miljoen en het bedrag van € 13,5 miljoen dat ING hanteert, kan worden verklaard door aflossingen op de hoofdsom.

Indien de kosten van een rentevastlening worden vergeleken met de kosten van een renteswap moet het totaal betaalde bedrag aan swaprente worden verhoogd met alle door [appellant] op zijn Euribor-leningen bij ING en Svenska Handelsbanken betaalde (debetrente)opslagen. Die bijtelling is nodig omdat bij een rentevastlening alle (debetrente)opslagen in het vaste rentetarief zijn verwerkt. Met het totaalbedrag aan Euribor-rente dat [appellant] van ING heeft ontvangen behoeft geen rekening te worden gehouden, omdat dat wegvalt tegen het totaal bedrag aan Euribor-rente dat [appellant] op de leningen bij ING en Svenska Handelsbanken heeft betaald.

Partijen zijn het erover eens dat [appellant] , zoals ook blijkt uit bijlage 2 bij het rapport van Cadension, in totaal een bedrag van € 3.161.972 aan swaprente heeft betaald. Wat betreft het bedrag aan (debetrente)opslagen dat [appellant] heeft betaald, geldt het volgende. In bijlage 2 heeft Cadension het bedrag dat [appellant] aan opslagen aan ING heeft betaald berekend op € 791.081. Zij gaat de eerste vier kwartalen uit van een opslag van 0,93%; dat moet echter 0,83% zijn (zie productie 9 bij conclusie van antwoord). Het hof heeft berekend dat die correctie ertoe leidt dat genoemd bedrag met € 10.194 moet worden verminderd. Cadension houdt ten onrechte geen rekening met de opslag van 1,50% die [appellant] (zie inleidende dagvaarding onder 55), naar het hof als onweersproken aanneemt, tot het einde van de looptijd van de renteswapovereenkomst, gedurende 10 kwartalen, aan Svenska Handelsbanken heeft betaald. Bij de renteberekening wordt de maand op het juiste aantal dagen gesteld en het jaar op 360 dagen, ook aangeduid als 360/actual. Het hof heeft berekend dat [appellant] gedurende die periode, 913 dagen (zo volgt uit bijlage 2 bij het rapport van Cadension) à € 416,67 per dag (1,5% van € 10 miljoen gedeeld door 360), in totaal € 380.420 aan opslagen aan Svenska Handelsbanken heeft betaald. In totaal heeft [appellant] gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomst een bedrag van (€ 791.081 - € 10.194 + € 380.420 =) € 1.161.307 aan opslagen betaald.

Volgens ING zou [appellant] in mei 2008 voor een lening met een rentevastperiode van zeven jaar een tarief van (inclusief debetrenteopslag) 5,9% of 6,0% hebben moeten betalen. Uitgaande van het swaprentetarief van 4,45%, blijkens productie 6 bij inleidende dagvaarding was de transactiedatum 22 april 2008, betekent dat dat ING een tarief hanteert voor een vaste renteperiode dat 1,45% of 1,55% hoger is dan het renteswaptarief, hetgeen in het licht van de offerte van 28 maart 2008 (productie 41 bij memorie van grieven tevens wijziging van eis) niet aannemelijk is. In het kader van de verlenging van een lening heeft ING daarin voor een rentevastperiode van zeven jaar, ingaande 1 april 2008, een tarief van 5,39% geoffreerd, 0,67% boven het dan geldende driemaands Euribor-tarief van 4,72%, dat ook uit die offerte volgt. In de offerte van 28 maart 2008 wordt bij het driemaands Euribor-tarief met een looptijd van een jaar een opslag van 0,91% gehanteerd en in mei 2008 is voor het driemaands Euribor-tarief met dezelfde looptijd een (lagere) opslag van 0,83% overeengekomen. Gezien het vorenstaande is er geen aanleiding in mei 2008 voor de vaste renteperiode uit te gaan van een tarief dat meer dan 0,67% hoger is dan het driemaands Euribor-tarief. Op 2 mei 2008 was het driemaands Euribor-tarief 4,855%, zo is het hof uit eigen wetenschap bekend. Indien wordt uitgegaan van het driemaands Euribor-tarief op 2 mei 2008 en het genoemde verschil van 0,67% resulteert dat in een rentevasttarief van, afgerond 5,53%, 1,08% boven het swaprentetarief van 4,45%, hetgeen het hof wel aannemelijk voorkomt. Het hof zal, gelet hierop, hierna in zijn berekening een rentevasttarief van 5,53% hanteren.

Indien uitgegaan wordt van een lening met een rentevastperiode van zeven jaar moet nog worden beslist of [appellant] direct een rentevastlening van € 6,75 miljoen zou hebben afgesloten of gefaseerd, direct een rentevastlening van € 5,25 miljoen en de overige € 1,5 miljoen bij de herfinanciering van zijn bestaande leningen. Gezien de wijze waarop [appellant] steeds heeft gefinancierd, is aannemelijk dat hij voor de gefaseerde variant zou hebben gekozen. Uit het overzicht in § 107 van de antwoordakte na tussenarrest volgt dat de lening van € 1.049.000 kort na 1 april 2008 is omgezet in een rentevastlening. Uit het bedrag van € 318.983 dat na de omzetting in een rentevastlening aan swaprente is betaald, volgt namelijk dat binnen drie maanden na 2 mei 2008 de omzetting heeft plaatsgevonden. Indien de gehele periode van 7 jaar over het bedrag van € 1.049.000 de swaprente van 4,45% zou zijn betaald, zou dat uitgekomen zijn op (2558 dagen [de som van de kolom ‘Dagen’ in bijlage 2 bij het rapport van Cadension] à € 129,67 per dag (4,45% van € 1.049.000 gedeeld door 360) =) € 331.696. € 318.983 is 97% van € 331.696 en 97% van (7 x 12 =) 84 maanden is (afgerond) 81 maanden. Gezien die uitkomst zal het hof in zijn berekening ervan uitgaan dat het bedrag van € 1.049.000 ook op 2 mei 2008 is omgezet in een rentevastlening. Uit het eerdergenoemde overzicht in § 107 in samenhang met het overzicht in § 101 van de antwoordakte na tussenarrest volgt dat het bedrag van € 451.000 (leningnummer 1003388) op 1 april 2009 had moeten worden omgezet in een rentevastlening. Zoals [appellant] in zijn pleitnotitie in hoger beroep terecht aanvoert, was de rentestand in april 2009 zeer veel lager dan in april 2008. Uit eigen wetenschap is het hof bekend dat op 1 april 2009 het driemaands Euribor-tarief 1,498% bedroeg. Gezien de sterke daling van het Euribor-tarief is niet aannemelijk dat ING op 1 april 2009 van [appellant] zou hebben verlangd dat hij voor het bedrag van € 451.000 alsnog een rentevastlening zou afsluiten. Het voorgaande betekent dat het hof in zijn berekening ervan uitgaat dat [appellant] in plaats van een renteswap van € 10 miljoen direct een rentevastlening van (afgerond) € 6,3 miljoen zou zijn aangegaan en € 3,7 miljoen variabel zou hebben gefinancierd. Voor een rentevastlening van € 6,3 miljoen zou [appellant] gedurende 7 jaar en uitgaande van een rentepercentage van 5,53% op basis van 360/actual in totaal (2558 dagen à € 967,75 per dag (5,53% van € 6,3 miljoen gedeeld door 360) =) € 2.475.505 aan rente hebben betaald. [appellant] is voor een krediet van €10 miljoen een bedrag aan Euribor-rente verschuldigd geweest van € 838.243 (zie bijlage 2 bij het rapport van Cadension, kolom ‘Euribor’). Voor het bedrag van € 3,7 miljoen zou [appellant] gedurende 7 jaar 37% van € 838.243 = € 310.150 aan Euribor-rente hebben betaald.

Vervolgens moet worden geschat welk bedrag aan opslagen [appellant] over het bedrag van € 3,7 miljoen aan ING zou hebben moeten betalen. Daarmee ligt de vraag voor of als gevolg van de gekozen constructie van de renteswap met de allowancefaciliteit [appellant] een hoger bedrag aan opslag in rekening is gebracht dan zonder die constructie het geval zou zijn geweest. ING stelt dat zij bij het berekenen van de opslagen geen rekening heeft gehouden met de allowancefaciliteit. Bij het bepalen van het risicoprofiel baseert ING zich onder andere op de loan-to-value (hierna: LTV). De LTV-ratio geeft inzicht in de verhouding tussen uitstaande leningen en onroerend goed. De LTV van [appellant] bedroeg in 2008 76%. De omvang van zijn leningportefeuille bedroeg € 13,53 miljoen, de waarde van zijn investeringen € 17,823 miljoen. Met de allowancefaciliteit van € 700.000 is op geen enkele wijze rekening gehouden, aldus ING in § 72 van de antwoordakte na tussenarrest.

Dienaangaande geldt het volgende. De opslag bestaat uit de debiteurenopslag en de liquiditeitsopslag. De debiteurenopslag dient om ING te compenseren voor het kredietrisico dat zij op [appellant] loopt. De liquiditeitsopslag ziet op de fundingkosten van ING (zie memorie van antwoord onder 44 en 45). De debiteurenopslag is gestegen van 0,73% in april 2008 (zie productie 9 bij conclusie van antwoord) naar 1,65% in mei 2012 (zie memorie van antwoord onder 297). ING geeft geen enkel inzicht in de reden(en) van die (sterke) stijging. (De liquiditeitsopslag is in dezelfde periode ook (sterk) gestegen van 0,10% naar 1,39%.) Uit de brief van ING van 25 juli 2012 (productie 17 bij conclusie van antwoord) volgt dat de door [appellant] ten gunste van ING gestelde zekerheden ook gelden voor de verplichtingen onder de allowancefaciliteit. Toen vanwege de negatieve waarde van de rentswap de allowancefaciliteit moest worden aangesproken en zelfs moest worden verhoogd, zal de verhouding tussen de uitstaande kredieten (inclusief het uitstaande bedrag onder de allowancefaciliteit) en de waarde van de zekerheden zijn verslechterd en het kredietrisico op [appellant] zijn toegenomen. Indien [appellant] op enig moment jegens ING niet aan zijn verplichtingen zou kunnen voldoen, zou ING immers ook het uitstaande bedrag onder de allowancefaciliteit op de zekerheden willen verhalen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat die verslechtering geen enkele invloed heeft gehad op de hoogte van de debiteurentoeslag.

Indien uitgegaan wordt van het totale bedrag van € 1.161.307 (zie 2.9) dat [appellant] aan opslagen heeft betaald, zou hij over het bedrag van € 3,7 miljoen (37% van € 1.161.307 =) € 429.684 aan opslagen hebben betaald. Het hof neemt aan dat, indien ING, zoals zij stelt, in de situatie zonder swapovereenkomst en allowancefaciliteit de (debiteuren)opslagen op dezelfde wijze zou hebben verhoogd als in de onderhavige situatie, [appellant] de € 3,7 miljoen ook zou hebben geherfinancierd bij Svenska Handelsbanken. Indien ING in de situatie zonder swapovereenkomst en allowancefaciliteit de opslagen minder zou hebben verhoogd, is aannemelijk dat [appellant] met zijn leningen bij ING zou zijn gebleven. Het hof neemt aan dat in die situatie [appellant] ongeveer hetzelfde bedrag aan opslagen zou hebben betaald als bij Svenska Handelsbanken. Met een hoger dan wel lager bedrag aan opslagen behoeft derhalve geen rekening te worden gehouden.

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] in de situatie zonder swapovereenkomst in totaal aan vaste rente (€ 2.475.505), Euribor-rente (€ 310.150) en opslagen (€ 429.684) een bedrag van € 3.215.339 aan ING zou hebben betaald. [appellant] heeft in de situatie met swapovereenkomst in totaal € 3.161.972 aan swaprente betaald en in totaal € 1.161.307 aan opslagen, hetgeen neerkomt op een totaal bedrag van € 4.323.279. Daaruit volgt dat [appellant] uit onverschuldigde betaling een vordering van € 4.323.279 - € 3.215.339 = € 1.107.940 op ING heeft.

Gezien het hiervoor overwogene zijn bij de berekeningen van [appellant] (zie het rapport van Cadension onder Scenario C) de volgende kanttekeningen te plaatsen. [appellant] gaat uit van een lening van € 5,25 miljoen met een looptijd van 3 jaar en een rentevasttarief van 4,37% (exclusief vaste opslag). Bij de financiering van de overige € 4,75 miljoen tegen driemaands Euribor-tarief houdt [appellant] alleen rekening met de opslagverhogingen en niet met alle opslagen inclusief de opslagen die hij aan Svenska Handelsbanken heeft betaald. [appellant] ziet eraan voorbij dat bij de kosten van de renteswap geen rekening mag worden gehouden met het bedrag dat aan Euribor-rente is betaald. Dat bedrag valt immers weg tegen het bedrag dat [appellant] onder de renteswap aan Euribor-rente heeft ontvangen.

Bij de berekeningen van ING zijn de volgende kanttekeningen te plaatsen. ING hanteert voor het rentetarief van een rentevastlening het swaprentetarief van 4,45% en haakt wat betreft de te hanteren (vaste) opslag aan bij de (variabele) opslag die [appellant] op het driemaands Euribor-tarief heeft moeten betalen, met een correctie van (afgerond) € 22.071. Zij gaat er ten onrechte aan voorbij dat [appellant] , indien hij een rentevastlening zou hebben afgesloten, niet te maken zou hebben gehad met een variabele opslag van gemiddeld 1,66%, (aan opslagen is betaald € 1.161.307 (zie 2.9), dat is per jaar (€ 1.161.307 gedeeld door zeven =) € 165,901 en dat is (afgerond) 1,66% van € 10 miljoen), maar met een vaste opslag van 1,08% boven het renteswaptarief, zo heeft het hof berekend (zie 2.10). ING neemt in haar nadeel niet in haar berekening mee dat, indien [appellant] voor een lager bedrag dan € 10 miljoen een rentevastlening aangaat, bijvoorbeeld voor een bedrag van € 6,75 miljoen, hij over een bedrag van € 3,25 miljoen het driemaands Euribor-tarief met opslagen zou hebben betaald (zie antwoordakte na tussenarrest 104 e.v.).

De kosten van de deskundige Cadension die [appellant] heeft ingeschakeld ten behoeve van de vaststelling van het bedrag dat [appellant] onverschuldigd aan ING heeft betaald komen voor vergoeding in aanmerking. Gesteld noch gebleken is dat de met een factuur onderbouwde kosten van € 7.846,85 niet redelijk zouden zijn.

ING is wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum waarop ING jegens [appellant] in verzuim is. Nu ING niet te kwader trouw is in de zin van artikel 6:205 BW, is om het verzuim te doen intreden een ingebrekestelling vereist. Nu [appellant] niet heeft gesteld dat hij ING in gebreke heeft gesteld en ING de buitengerechtelijke vernietiging van de renteswapovereenkomst bij brief van 27 juni 2012 niet heeft behoeven te begrijpen als een ingebrekestelling, is ING wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, 14 december 2012.

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de wijze waarop het hof het bedrag heeft begroot dat [appellant] (per saldo) onverschuldigd aan ING heeft betaald, eerst [appellant] en dan ING.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

wijst de zaak naar de rol van 13 december 2016 voor akte aan de zijde van [appellant] tot het hiervoor in r.o. 2.20 aangegeven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, M.P. van Achterberg en J.W. Hoekzema en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 november 2016 door de rolraadsheer.

Partijen worden hierna wederom [appellant] en ING genoemd.

Voor het verloop van het geding in het incident wordt verwezen naar het tussenarrest in het incident van 25 november 2014 (hierna: het tussenarrest).

In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat hij aanleiding ziet om het incident en de hoofdzaak gezamenlijk te behandelen en de zaak verwezen naar de rol voor beraad partijen.

Partijen hadden vóór het tussenarrest in de hoofdzaak de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Na het tussenarrest heeft [appellant] pleidooi gevraagd.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 april 2015 doen bepleiten, [appellant] door mr. Tonino voornoemd en mr. H. Bais, advocaat te Amersfoort en ING door mr. Raas voornoemd en mr. T.R.B. de Greve, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest in de hoofdzaak en in het incident gevraagd.

[appellant] heeft in de hoofdzaak geconcludeerd zoals omschreven op bladzijde 39 e.v. van de memorie van grieven, tevens wijziging van eis. ING heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, met rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.11, de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. De feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, aangevuld met overige gestelde en niet (voldoende) betwiste feiten.

Het hof:

wijst de zaak naar de rol van 10 november 2015 voor akte aan de zijde van [appellant] tot het hiervoor in r.o. 3.23 aangegeven doel;

bepaalt dat de zaak vanaf de rol waarop de hiervoor genoemd akte is genomen voor de duur van 8 weken zal worden aangehouden voor antwoordakte aan de zijde van ING;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, M.P. van Achterberg en J.W. Hoekzema en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 september 2015 door de rolraadsheer.

Partijen worden hierna [appellant] en ING genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 25 februari 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 november 2013, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en ING als gedaagde. Bij exploot van 31 maart 2014 heeft ING de aangezegde roldatum 29 april 2014 vervroegd naar

8 april 2014.

Partijen hebben daarna de volgende stukken in het incident ingediend:

- incidentele conclusie inhoudende vordering tot inzage, afgifte of uittreksel van bescheiden ex artikel 843a Rv, met producties;

- memorie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv;

- akte inhoudende repliek incidentele vordering afgifte en inzage bescheiden ex art. 843a Rv;

- akte houdende dupliek in het incident ex artikel 843a Rv.

In de hoofdzaak heeft [appellant] na de memorie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv de memorie van grieven tevens wijziging van eis genomen. In de akte inhoudende dupliek in het incident ex artikel 843a Rv reageert ING (ook) op hetgeen [appellant] in de memorie van grieven naar voren brengt. Daarna heeft ING de memorie van antwoord genomen.

Vervolgens is arrest in het incident gevraagd.

[appellant] heeft in het incident gevorderd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad en voorafgaand aan de verdere procesvoering in de hoofdzaak, ING zal veroordelen tot het verstrekken van afschrift of uittreksel van de in de incidentele conclusie inhoudende vordering tot inzage, afgifte of uittreksel van bescheiden ex artikel 843a Rv onder 29 onder a tot en met e genoemde bescheiden aan [appellant] .

ING concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering, met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [appellant] in de kosten van dit incident, met rente.

Deze zaak betreft het volgende. Partijen hebben op 22 april 2008 een renteswap-overeenkomst met een hoofdsom van € 10.000.000,00 en als einddatum

1 mei 2015 gesloten. [appellant] wenste de geldleningen waarvoor de renteswap afgesloten per 1 juli 2012 te beëindigen. De leningen zijn beëindigd op 1 november 2012.

De grondslagen van de diverse vorderingen van [appellant] , inhoudende onder meer vernietiging van de renteswapovereenkomst en terugbetaling van alle onder de renteswap betaalde bedragen, komen er op neer dat [appellant] onjuist en onvolledig is voorgelicht door ING over de renteswap, dat ING [appellant] heeft gedwongen de renteswap te sluiten door ten onrechte de voorwaarde te stellen dat 50% van het renterisico diende te worden afgedekt, dat ING [appellant] ten onrechte heeft geadviseerd deze renteswap af te sluiten en dat ING op grond van haar bijzondere zorgplicht [appellant] had moeten waarschuwen voor de nadelen en beperkingen van een renteswap.

[appellant] stelt in het incident dat hij, gelet op het eigen belang van ING bij de tostandkoming van de renteswap, een rechtmatig belang heeft om inzicht te krijgen in de gang van zaken rond de door ING gestelde voorwaarde dat het renterisico van de financiering van zijn vastgoedportefeuille voor 50% afgedekt diende te worden en de marges die ING heeft behaald bij het afsluiten van de renteswap. Hij vordert afschrift of uittreksel van de volgende stukken:

a. a) de (interne) stukken (decision sheets, front sheets met betrekking tot de krediet-verlening in de jaren 2007, 2008 en 2009, inclusief alle relevante bijlagen en stukken waarin het risico verbonden aan de leningenportefeuille is berekend, dan wel in ieder geval de stukken betrekking hebbend op de kredietaanvraag uit februari 2008 (voor

€ 875.000,00) en maart en april 2008 voor € 5.250.000,00;

b) alle stukken waarin sprake is van enige verslaglegging van communicatie (zoals bezoeken en telefoongesprekken) met [appellant] of personen namens [appellant] in de periode 2006 tot 27 juni 2012 (de brief van [appellant] aan ING inzake onder andere vernietiging van de renteswap);

c) informatie betrekking hebbend op de cliënt [appellant] van ING WB (Wholesale Banking inclusief Financial Markets) die een of meer producten hebben geadviseerd dan wel in ieder geval op een of meer momenten producten hebben gepresenteerd aan [appellant] , inclusief stukken betrekking hebbend op de marge en andere voordelen

behaald door ING op de renteswap;

d) enige vastlegging van beleid, zoals dat in april 2008 gold, onder welke omstandig-heden het afdekken van het renterisico een voorwaarde wordt voor kredietverlening;

e) alle stukken met betrekking tot overige dienstverlening op het gebied

van beleggen en vermogensbeheer.

Nu in de hoofdzaak de memories van grieven en antwoord inmiddels zijn genomen, ziet het hof aanleiding om het incident en de hoofdzaak gezamenlijk te behandelen. Het hof kan zich voorstellen dat, gelet op de aard en het belang van de zaak, partijen eerst de zaak bepleiten alvorens arrest in het incident en de hoofdzaak te vragen. De zaak in het incident zal naar de rol worden verwezen voor beraad partijen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

in het incident

verwijst de zaak naar de rol van 9 december 2014 voor beraad partijen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. van den Bergh, M.P. van Achterberg en

J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op

25 november 2014.