HR, 08-02-2013, nr. 11/05318

HR, 08-02-2013, nr. 11/05318

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 08‑02‑2013

Inhoudsindicatie

Beleggingsadviesrelatie. Bijzondere zorgplicht bank; onderzoeks- en waarschuwingsplicht. Beroep bank op art. 6:89 BW: protest binnen bekwame tijd? Maatstaf; overeenkomstige toepassing van regels die gelden bij art. 7:23 BW. Lengte onderzoeks- en klachttermijn; afweging alle betrokken belangen; alle relevante omstandigheden. Mededelingen bank, nadeel bank. Redelijke termijn voor beraad. Specifieke aard beleggingssituatie.

8 februari 2013

Eerste Kamer

11/05318

EE/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Eiseres 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier,

t e g e n

de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK NOORD-HOLLAND NOORD U.A.,

gevestigd te Den Helder,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Eisers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en de BV, en gezamenlijk als [eisers] en verweerster als de Rabobank.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 1098918/HA ZA 09-366 van de rechtbank Alkmaar van 22 juli 2009 en 10 februari 2010;

b. het arrest in de zaak 200.068.099/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De Rabobank heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidentele beroep.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [Eisers] hebben vanaf het najaar 1997 tot de herfst 2002 via Rabobank belegd in aandelen en gehandeld in opties. [Eisers] hebben in die periode vrij vaak - soms dagelijks, soms wekelijks - transacties door Rabobank laten uitvoeren. Tussen Rabobank en [eisers] bestond een beleggingsadviesrelatie. In voormelde periode hebben [eisers] grote verliezen geleden.

3.2 [Eisers] vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers], althans onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, alsmede een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eisers] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat sprake was van een overeenkomst van opdracht en dat Rabobank niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen door de op haar rustende bijzondere zorgplichten te schenden. Bij het aangaan van de relatie heeft Rabobank [eisers] onvoldoende geïnformeerd over de risico's verbonden aan het beleggen (in opties) en heeft zij zich evenmin een goed beeld gevormd omtrent de kennis, ervaring en doelstellingen van [eiser 1]. Bij de uitvoering heeft Rabobank onjuiste adviezen verstrekt, heeft zij niet gewaarschuwd voor de gevolgen van bepaalde transacties en heeft zij evenmin actief ingegrepen op momenten dat dit wellicht noodzakelijk was.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat [eisers] niet, zoals art. 6:89 BW voorschrijft, binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het overwoog daartoe, kort samengevat, het volgende.

Uit de stellingen van [eiser 1] blijkt dat reeds in het voorjaar van 2001 bij het opmaken van de inbrengverklaring van de accountant aan het licht is gekomen - ook bij de adviseur van [eisers] ([A]) - dat [eiser 1] met de opbrengst van de melkquota zijn op dat moment met beleggen geleden verliezen had gecompenseerd. Voorts staat vast dat de grote verliezen in de herfst van 2002 bekend waren.

Op die grond oordeelt het hof dat voor de begindatum van de klachttermijn uitgegaan dient te worden van eind 2002. (rov. 4.4.2)

Bij de beantwoording van de vraag of tijdig op de voet van art. 6:89 BW is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (onder meer HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545). (rov. 4.5.1)

Het hof stelt vast dat [eisers] bij brief van 29 december 2005 voor het eerst bij Rabobank hebben geklaagd, terwijl daarnaast vaststaat dat [eisers] in de herfst van 2002 bekend waren met de grote verliezen die waren geleden, dat [A] sinds het voorjaar van 2001 als adviseur van [eisers] optrad en dat [A] toen wist dat met de opbrengst van de verkoop van het melkquotum de tot op dat moment door [eiser 1] geleden verliezen met beleggen waren gecompenseerd. (rov. 4.5.2)

Nu eerst drie jaar na voornoemd tijdstip waarop de termijn is gaan lopen is geprotesteerd, is duidelijk dat sprake is van een fors tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn (eind 2002) en het melden, een tijdsverloop dat - naar het oordeel van het hof - slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. De omstandigheid dat Rabobank geen nadeel zou lijden, kan niet als zodanig worden aangemerkt. Het hof acht met name van belang dat niet is gebleken dat in de periode tussen eind 2002 en eind 2005 door [eisers] dan wel door een door hen ingeschakelde deskundige enig onderzoek is verricht, dit terwijl zij werden bijgestaan door het adviesbureau [A].

Niet voorbijgegaan kan worden aan de ratio van art. 6:89 BW, te weten het belang van rechtszekerheid voor degene die zijn prestatie heeft geleverd. Die partij mag van haar wederpartij verlangen dat op voor haar kenbare wijze binnen bekwame tijd wordt geprotesteerd. Dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is brengt niet mee dat, zoals in het onderhavige geval, het pas na ongeveer drie jaar protesteren zonder dat daarvoor een duidelijke reden is, nog zou moeten worden gesauveerd. Indien dit wel zou gebeuren zou elke betekenis aan het in voornoemd artikel opgenomen woord "tijdig" komen te ontvallen. (rov. 4.5.3)

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat [eisers] niet tijdig hebben geklaagd. Gelet op art. 6:89 BW leidt dit tot verval van het recht om over een gebrek in de prestatie te klagen. (rov. 4.8.1)

4. Inleidende beschouwingen

4.1 Het gaat in deze zaak om de toepassing van art. 6:89 BW op beleggingsadviesrelaties ingeval de bank wordt verweten dat zij bij een dergelijke relatie jegens een particuliere belegger is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Te dien aanzien wordt het volgende vooropgesteld.

Onderzoeks- en klachtplicht

4.2.1 Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties (vgl. voor dit laatste HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010/331, [B]/Van Lanschot).

Die bepaling houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317).

4.2.2 Art. 7:23 BW bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW en die dezelfde ratio kent. Art. 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146, en HR 29 juni 2007, LJN AZ4850, NJ 2008/605 ([C/D])).

Bij een beroep op art. 6:89 BW in geval van een gesteld gebrek in een prestatie die in iets anders bestaat dan in de aflevering van een verkochte zaak zijn de hierna in 4.2.3 en 4.2.4 volgende regels, die gelden bij art. 7:23 BW, van overeenkomstige toepassing.

4.2.3 Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, [E/F], rov. 3.3.2-3.3.4).

4.2.4 Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN BP8991, [G/H], rov. 3.3.2.).

4.2.5 Uitgaande van hetgeen hiervoor in 4.2.2, tweede alinea, is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545, rov. 3.4) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.

4.2.6 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

De beleggingsadviesrelatie tussen bank en particuliere cliënt

4.3.1 Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Zij geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties (vgl. onder meer HR 26 juni 1998, LJN ZC2686, NJ 1998/660, HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103, HR 5 juni 2009, LJN BH2815, BH2811 en BH2822, NJ 2012/182-184, HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251, en HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95).

4.3.2 De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor in 4.3.1 bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.

4.3.3 De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Overeenkomstig het hiervoor in 4.2.4 overwogene geldt dat des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij.

4.3.4 Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij terzake op de voet van art. 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren.

Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt in de hiervoor in 4.2.6 bedoelde zin door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep

5.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 4.4.2, die hiervoor in 3.3 is weergegeven.

Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat uit de vaststelling dat [eisers] bekend waren met de beleggingsverliezen en de (gedeeltelijke) compensatie daarvan door de opbrengst van het melkquotum, nog niet volgt dat daarmee een gebrek in de dienstverlening van de bank kon worden aangewezen, laat staan dat met de door het hof in aanmerking genomen wetenschap de omvang van dat gebrek onmiddellijk en in voldoende mate kenbaar was. Het hof heeft met zijn oordeel miskend dat de schuldeiser die zich op een gebrekkige prestatie wil beroepen enige tijd voor deskundig onderzoek wordt gelaten, aldus de klacht.

5.2 Deze klacht treft doel. Het kennelijke oordeel van het hof dat in ieder geval de bekendheid van [eisers] met de geleden verliezen in de herfst van 2002 aanleiding diende te zijn tot een onderzoek naar de eventuele gebrekkigheid van de prestatie van Rabobank en dat zodanig onderzoek eind 2002 gereed had moeten zijn, althans zodanig gevorderd dat [eisers] de bank daaromtrent hadden kunnen en moeten informeren, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen, hoeft immers de enkele omstandigheid dat verliezen zijn geleden, voor de belegger nog geen reden te zijn om te veronderstellen dat de bank is tekortgeschoten in haar dienstverlening dan wel om naar zodanig tekortschieten onderzoek te doen.

5.3 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.5.3, die hiervoor in 3.3 is weergegeven. Het onderdeel behelst onder meer de klacht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet volgt dat aan de aard van het tijdsverloop een gekwalificeerd gewicht zou toekomen ten opzichte van de andere omstandigheden die in het kader van een beoordeling op de voet van art. 6:89 BW relevant kunnen zijn, zeker niet indien - zoals in het onderhavige geval door [eisers] is gesteld - de bank geen nadeel heeft ondervonden van het tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn en de melding.

5.4 Ook deze klacht slaagt. Zoals hiervoor in 4.2.6 is overwogen, vergt toepassing van art. 6:89 BW een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. In dat licht is onjuist dat - zoals het hof heeft geoordeeld - een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie.

5.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

6.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt. Nu die voorwaarde is vervuld, zal de Hoge Raad het incidentele beroep behandelen.

6.2 Het middel is gericht tegen rov. 4.5.3, waar het hof oordeelt dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het middel, omdat bij de toepassing van art. 6:89 BW geen terughoudendheid past.

6.3 Het middel faalt. Niet is gebleken dat het hof met zijn oordeel dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is, op iets anders doelt dan op een toetsing aan de hand van alle omstandigheden van het geval, welke omstandigheden in beleggingssituaties gelet op hun specifieke aard vaak zullen leiden tot ruime termijnen voor onderzoek en klagen, zoals uit het hiervoor in 4.1 - 4.3.4 overwogene volgt.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

Conclusie 23‑11‑2012

Mr M.H. Wissink

Partij(en)

Rolnr. 11/05318

Mr M.H. Wissink

Zitting: 23 november 2012

conclusie inzake

1.

[Eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2.

[Eiseres 2],

gevestigd te [vestigingsplaats]

(hierna '[eiser 1]' en de 'BV' en gezamenlijk '[eisers]')

tegen

de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK NOORD-HOLLAND NOORD U.A.,

gevestigd te Den Helder

(hierna de 'Rabobank')

1. Inleiding

1.1

Deze zaak betreft de toepassing van artikel 6:89 BW in een beleggingsadviesrelatie en ziet in het bijzonder op de aanvang en lengte van de in deze bepaling bedoelde klachttermijn.

1.2

In zijn in cassatie bestreden arrest van 23 augustus 2011 (LJN BU5147) heeft het hof Amsterdam in rov. 3.2.1-3.2.2 de volgende feiten vastgesteld.

[Eisers] hebben vanaf het najaar 1997 tot de herfst van 2002 via de Rabobank belegd in aandelen en gehandeld in opties. [Eisers] hebben in die periode vrij vaak - soms dagelijks, soms wekelijks - transacties door Rabobank laten uitvoeren. Tussen Rabobank en [eisers] bestond een beleggingsadviesrelatie.

In de periode tussen het moment dat [eisers] bij de Rabobank zijn gaan bankieren in 1994 en de herfst van 2002 - toen [eisers] definitief zijn gestopt met beleggen - hebben [eisers] grote verliezen geleden.

1.3

[Eisers] vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat de Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers], althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, alsmede een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.4

De rechtbank Alkmaar heeft bij vonnis van 10 februari 2010 de vorderingen afgewezen, omdat [eisers] niet, zoals artikel 6:89 BW voorschrijft, binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd. [eisers] zijn tegen het vonnis in hoger beroep gegaan. Het hof Amsterdam heeft het vonnis bekrachtigd.

1.5

Bij dagvaarding van 23 november 2011 hebben [eisers] tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het bestreden arrest. De Rabobank heeft zich verweerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eisers] hebben gerepliceerd. De Rabobank heeft gedupliceerd.

2. Juridisch kader

2.1

Volgens artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Het artikel verplicht de schuldeiser te onderzoeken of de prestatie met een gebrek is behept (onderzoeksplicht) en de schuldenaar van eventuele gebreken op de hoogte te stellen (klachtplicht). Met deze twee plichten corresponderen ook een onderzoekstermijn waarbinnen het vermeende gebrek redelijkerwijze ontdekt had moeten worden en een klachttermijn waarbinnen vervolgens geklaagd zou moeten worden. Uw Raad heeft geoordeeld dat de aan artikel 6:89 BW ten grondslag liggende ratio is:1.

"dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt; zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317."

Evenals bij artikel 7:23 lid 1 BW gaat het bij artikel 6:89 BW om een uitwerking van het beginsel van rechtsverwerking. Deze beide bepalingen hebben een gemeenschappelijke achtergrond.2. Daarom kan in beginsel worden aangenomen dat hetgeen ten aanzien van de ene bepaling wordt overwogen mutatis mutandis ook ten aanzien van de andere bepaling zal gelden, met dit voorbehoud echter dat artikel 7:23 lid 1 BW enige specifieke voorzieningen bevat die in artikel 6:89 BW ontbreken.

2.2

De rechtspraak over beide bepalingen heeft een ontwikkeling doorgemaakt. Ik wijs in het bijzonder op het arrest [G/H] van uw Raad van 25 maart 2011. 3. Dit arrest, dat ziet op artikel 7:23 BW, biedt veel inzicht in de wijze waarop artikel 7:23 lid 1 respectievelijk 6:89 BW dient te worden toegepast. Het arrest [G/H] was nog niet gewezen ten tijde van het arrest van het hof in de onderhavige zaak. Het hof heeft zich georiënteerd op de stand van de jurisprudentie tot dan toe, waarbij het hof in rov. 4.5.1 in het bijzonder heeft gewezen op Uw arrest van 8 oktober 2010 inzake artikel 6:89 BW.4.

2.3

In een recente conclusie in de zaak 11/01920 is de plaatsvervangend procureur-generaal uitgebreid ingegaan op de toepassing van artikel 6:89 BW in de beleggingsadviesrelatie tussen een (particuliere) belegger en een bank, zulks mede in het licht van het arrest [G/H]. Met het oog op de bespreking van de klachten geef ik ten behoeve van partijen, die niet over deze conclusie beschikken, de relevante delen daarvan hieronder weer:

"10.

Uw Raad stelde in zijn arrest van 29 juni 2007, LJN AZ4850, NJ 2008/605 ([C/D]), m.nt. Hijma - waarin het ging om de (door uw Raad bevestigend beantwoorde) vraag of art. 7:23 lid 1 mede het geval bestrijkt dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek of na sommatie van de koper - voorop dat art. 7:23 lid 1 BW de verkoper behoedt voor late en moeilijk te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd.

Mijn ambtgenoot Wuisman betoogt in zijn conclusie voor dit arrest dat achter de art. 6:89 en art. 7:23 BW overwegingen van rechtszekerheid steken. De schuldenaar moet erop kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed na zijn prestatie onderzoekt of die prestatie voldoet aan wat hij (de schuldeiser) van die prestatie mocht verwachten en verder, indien gebreken worden geconstateerd, dat deze ook weer met bekwame spoed worden gemeld. Het is immers voor de schuldenaar van belang dat het voor hem spoedig na diens prestatie duidelijk is of hij nog met aanspraken van de schuldeiser met betrekking tot de prestatie rekening dient te houden, en ook dat hij niet door verstrijken van tijd en voortgezet gebruik in een veel moeilijkere positie geraakt om klachten te betwisten. Wuisman wijst erop dat hierbij mede in aanmerking is te nemen dat de schuldenaar niet zelden op zijn beurt zich in verband met gebreken weer tot een derde, bijvoorbeeld een toeleverancier van hem, moet wenden. Ook voor een goed en ordelijk verloop van het handelsverkeer is het derhalve gewenst dat er niet te lang onzekerheid blijft bestaan omtrent eventuele acties naar aanleiding van de uitvoering van een prestatie.

Hijma wijst in zijn annotatie onder dit arrest erop dat art. 7:23 lid 1 een compromis belichaamt tussen de belangen van de koper en de verkoper; enerzijds verliest de koper niet reeds zijn mogelijkheden door het enkele feit dat hij de zaak zonder protest in ontvangst neemt, anderzijds duurt de periode van onzekerheid voor de verkoper niet te lang.

11.

Het van dezelfde datum als de zojuist aangehaalde uitspraak daterende arrest HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606 m.nt. Hijma ([E/F]) ging over de vraag of de (particuliere) koper van een twintig jaar oude woning binnen bekwame tijd als voorgeschreven door art. 7:23 had gereclameerd over de gebreken aan de afgeleverde zaak (in casu schimmel en houtrot).

Uw Raad stelde voorop dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken in de afgeleverde zaak niet in algemene zin kan worden beantwoord. Op de koper rust, aldus uw Raad, een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht.

Wat betreft de lengte van de onderzoekstermijn overwoog uw Raad dat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Uw Raad overwoog: "Het onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn (...). In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan."

Wat betreft de lengte van de termijn die geldt voor de mededelingsplicht overwoog uw Raad: "In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt."

12.

Annotator Hijma is uitvoerig ingegaan op dit juridische kader. Hij wijst erop dat de vooropstelling van uw Raad dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd niet in algemene zin kan worden beantwoord, verklaring en reliëf vindt doordat uw Raad binnen art. 7:23 lid 1 BW twee gehoudenheden ('Obliegenheiten') van de koper onderscheidt, die, wat de beschikbare termijn betreft, beide "casusgevoelig" blijken: een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Hijma gaat vervolgens in op de in genoemd arrest centraal staande vraag wat geldt ingeval het gaat om meer gecompliceerde gebreken voor de vaststelling waarvan een bijzondere deskundigheid wordt verlangd. Hijma wijst erop dat de term 'binnen bekwame tijd' (mededelingsplicht) naar inhoud en aard relevant minder ruimte voor afwegingen laat dan de toets of de koper het gebrek reeds had behoren te ontdekken (onderzoeksplicht). De binnen art. 7:23 lid 1 BW wenselijke beoordelingsspeelruimte kan zijns inziens beter in die onderzoeksfase dan in de bekwame tijd als zodanig worden gezocht.

13.

In zijn arrest van 25 maart 2011, LJN BP8991, RvdW 2011/419 ([G/H]) waarin het ging om de verkoop van verontreinigde grond, heeft uw Raad in aanvulling op het toetsingskader dat in het arrest [E/F] is gegeven, het volgende overwogen. De klachtplicht (en de daaraan voorafgaande onderzoeksplicht) van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. Hierbij is in belangrijke mate bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als de verkoper niet in zijn belangen is benadeeld, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten.

In zijn arrest van 23 november 2007, LJN BB 3733, NJ 2008/552 ([I/J]), m.nt. HJS onder NJ 2008/553 overwoog uw Raad dat art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW gelden voor iedere rechtsvordering van de schuldeiser die (en ieder verweer dat) feitelijk is gegrond is op het niet-beantwoorden van de verrichte prestatie aan de overeenkomst, ook indien door de schuldeiser op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Uw Raad overwoog voorts dat op de schuldeiser in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rust te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor de schuldenaar kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming

14.

In het arrest HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010/331 ([B]/Van Lanschot Bankiers) is (impliciet) aanvaard dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW door zijn plaatsing in afdeling 9 van titel 1 van Boek 6 BW ook op beleggingsrelaties van toepassing is. In deze zaak werd schadevergoeding gevorderd door de cliënt van een bank die als vermogensadviseur was opgetreden. Aan de orde kwam de vraag of de cliënt had voldaan aan zijn klachtplicht door zijn onvrede te uiten en zijn vertrouwen in de beleggingsadviseur op te zeggen (waarna een andere adviseur was toegewezen). Uw Raad stelde voorop dat het in artikel 6:89 BW bedoelde protest, gelet op artikel 3:37 lid 1 BW, vormvrij is. Hij oordeelde dat de schuldeiser - gelet op de aan de protesteerplicht ten grondslag liggende ratio - in beginsel zijn wederpartij, voor zover mogelijk, dient te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming en dat hij niet kan volstaan met de enkele mededeling aan de wederpartij dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft met hetgeen de verbintenis vergt.

(...)

17.

Ettema ('Protesteerplicht bij klachten over effectendienstverlening', Bb 2010, 44) betoogt dat bij klachten over effectendienstverlening de bijzondere aard van de dienstverlening en de daarmee gepaard gaande schade een belangrijke rol speelt. Bij beleggingsverlies kan, aldus Ettema, de schade veelal niet worden gefixeerd. Zolang de beleggingen worden aangehouden, kunnen de koersen immers stijgen of dalen en verandert het op de belegging behaalde resultaat. Ettema stelt dat het niet wenselijk is dat de belegger afwacht hoe de koersen zich ontwikkelen om ingeval hij verliezen lijdt te betogen dat de beleggingsonderneming aansprakelijk is (bijvoorbeeld omdat het beleggingsbeleid te risicovol was en/of de adviseur hem beter had moeten informeren over de beleggingen of had moeten waarschuwen voor de risico's), terwijl dat verwijt zal uitblijven als er niettemin winst wordt behaald.

Ettema betoogt dat het feit dat de koersen zijn gedaald en daardoor verliezen zijn geleden, op zichzelf - zonder bijkomende omstandigheden - geen tekortkoming in de effectendienstverlening vormt. Wanneer echter de advisering door de effecteninstelling feitelijk tekortschiet, doordat bijvoorbeeld evident is dat de verliezen voor de belegger onaanvaardbaar zijn omdat de verliezen onverwachts (en ongewenst) groot zijn of een voor zijn inkomen noodzakelijke kasstroom vermindert of opdroogt, mag - aldus Ettema - van de belegger worden verwacht dat hij meteen protesteert en een klacht formuleert, en niet - al dan niet tegen beter weten in - afwacht hoe de koersen zich ontwikkelen.

Brugman en Schonewille ('Op tijd klagen in beleggingsrelaties', VFP 2011, nr. 3) betogen dat de aard van de rechtsverhouding en de verhouding tussen partijen meebrengen dat artikel 6:89 BW in beleggingsrelaties met terughoudendheid moet worden toegepast in die zin dat aan de wijze van protesteren c.q. de concreetheid van de klachten van de belegger geen hoge eisen kunnen worden gesteld en niet te snel kan worden aangenomen dat de belegger bekend is met de tekortkoming van de bank. Indien een belegger aan het verloop van de beleggingen ziet dat van verliezen sprake is, is immers de vraag of hij kan begrijpen dat het nadeel is veroorzaakt door een tekortkoming van zijn schuldenaar. Een lager rendement dan verwacht is uiteraard niet per definitie het gevolg van een tekortkoming in de prestatie van de bank. De belegger moet dus in redelijkheid in de gelegenheid worden gesteld onderzoek naar die verliezen te laten uitvoeren door een deskundige. Het zou ondoenlijk zijn - en ook niet in het belang van de bank - indien de belegger bij de ontdekking van ieder verlies dat of forse koersdaling die mogelijk verband kan houden met een gebrekkige prestatie van de bank, zekerheidshalve moet klagen in de zin van artikel 6:89 BW teneinde zijn rechten niet te verliezen in geval later toch sprake is van een tekortkoming van de bank.

(...)

21.

Het middelonderdeel komt aldus op tegen het oordeel van het hof dat art. 6:89 BW in beleggingsrelaties als de onderhavige tussen de Bank als adviserende, bij uitstek deskundige partij op wie een zorgplicht rust en de wederpartij die in beginsel op dit deskundig advies mag afgaan, terughoudend moet worden toegepast. De in het middel vervatte stelling dat bij beleggingsrelaties als de onderhavige niet de algemene maatstaf van art. 6:89 BW moet gelden maar de maatstaf dat de klachttermijn eerst gaat lopen als de cliënt het gebrek heeft ontdekt of als de cliënt "een voldoende mate van zekerheid heeft", moet naar mijn oordeel in haar algemeenheid falen nu deze stelling tot uitgangspunt neemt dat op de cliënt in het geheel geen onderzoeksplicht rust althans dat de cliënt kan stilzitten totdat hij voldoende zekerheid heeft verkregen. Ik licht mijn standpunt als volgt toe.

22.

Ook bij beleggingsadviesrelaties (...) kan de maatstaf van artikel 6:89 BW worden gehanteerd dat de klachttermijn gaat lopen als de cliënt het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Deze maatstaf laat ruimte voor een op maat gesneden toepassing die recht doet aan de aard van een beleggingsrelatie (...) en aan de omstandigheden van het te beoordelen geval. Gelet op de (...) jurisprudentie van uw Raad hangt immers het antwoord op de vraag vanaf welk tijdstip de schuldeiser het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken als bedoeld in artikel 6:89 en artikel 7:23 BW, af van alle omstandigheden van het geval. Een prominente rol speelt daarbij de aard van de relatie dat op de bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener een zware zorgplicht rust jegens de cliënt die in beginsel ook op de deskundigheid van de bank mag vertrouwen, in het bijzonder (...) ingeval de cliënt geen beleggingservaring heeft.

Naarmate de cliënt gelet op de aard van de beleggingsrelatie, de zorgplicht van de bank en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de door de bank geleverde prestatie aan de overeenkomst beantwoordt, zal van hem minder snel een onderzoek mogen worden verwacht. De cliënt zal - in het bijzonder gelet op de zorgplicht van de bank en op de deskundigheid die van de bank kan worden verlangd - in het algemeen mogen afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de bank gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende mededelingen. Hierbij is ook van belang in hoeverre de belangen van de bank al dan niet zijn geschaad doordat eerst laat wordt geklaagd.

Een belangrijk gezichtspunt is in dit verband dat de aard van de overeenkomst meebrengt dat geen sprake is van een prestatie die wordt 'afgeleverd' en die zich daarmee uitsluitend in de macht van de schuldeiser bevindt zodat hier dan ook geen rol spelen de overwegingen van rechtszekerheid die wèl spelen bij de klachtplicht van artikel 7:23 BW en waarop mijn ambtgenoot Wuisman wees in zijn conclusie voor het arrest [E/F], te weten dat de schuldenaar door voortgezet gebruik van de afgeleverde zaak in een veel moeilijkere positie geraakt om klachten te betwisten en dat de schuldenaar niet zelden op zijn beurt zich in verband met gebreken weer tot een derde, bijvoorbeeld een toeleverancier van hem, moet wenden. Bij een beleggingsadviesrelatie (...) is de bank op dezelfde wijze als de belegger op de hoogte van de resultaten van de beleggingen en daarmee van mogelijke non-conformiteit. De bank zal gelet op zijn bijzondere deskundigheid veelal zelfs beter dan de cliënt moeten en kunnen beseffen dat sprake kan zijn of is van non-conformiteit. Een belangrijke rol speelt naar mijn oordeel in dit verband ook de aard van de aan de bank verweten schending van de zorgplicht. Daarbij wijs ik erop dat door uw Raad is aanvaard dat op de bank een zeer zware zorgplicht rust als het gaat om de handel in opties. Zie HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005, 103 ([...]/Rabobank, m.nt. Du Perron. Uw Raad overwoog dat een bank die van haar particuliere cliënten opdrachten tot het uitvoeren van optietransacties ontvangt, als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht is gehouden gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn.

Zie ook mijn ambtgenoot Wissink in zijn conclusie (onder 2.50.5) voor HR 2 september 2011, LJN BQ3876, NJ 2012/75 m.nt. Van Schilfgaarde. Hij tekent aan dat artikel 6:89 BW met zijn plaatsing ook betrekking heeft op verbintenissen die verplichten tot prestaties die mogelijk niet of nauwelijks verband houden met de schuldenaarsbelangen die typisch met het bestaan van een onderzoeks- en klachtplicht worden geassocieerd. Hij merkt op dat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 6:89 BW niet blijkt dat men zich destijds van dit probleem bewust is geweest, omdat daarin uitsluitend voorbeelden worden genoemd die zich bevinden in de sfeer van de aflevering van zaken. Vanwege de in beginsel onbepaalde reikwijdte van artikel 6:89 BW bestaat bij deze bepaling volgens Wissink dan ook behoefte aan nadere afbakening en behoedzaamheid in de toepassing ervan. Bijvoorbeeld bij klachten over effectendienstverlening.

23.

Naar mijn oordeel is het hof op zichzelf genomen met juistheid ervan uitgegaan dat de maatstaf van art. 6:89 BW ook kan worden gehanteerd in het geval het gaat om beleggingsrelaties met consumenten als de onderhavige met dien verstande dat daarbij als uitgangspunt geldt dat de bepaling dat de klachttermijn ook gaat lopen als de cliënt het gebrek in de prestatie redelijkerwijs had behoren te ontdekken met terughoudendheid moet worden gehanteerd. Daarmee is overigens nog niet gezegd dat het hof die maatstaf ook juist heeft toegepast.

In 's hofs oordeel dat art. 6:89 BW met terughoudendheid moet worden toegepast ligt besloten het oordeel dat - als gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting - moet worden verworpen [het betoog in appel van de cliënt van de bank; A-G] dat niet alleen gelet op hetgeen als gevolg van de implementatie van de eerder genoemde Richtlijn geldt voor consumentenkoop, maar dat ook op andere gronden in beleggingsrelaties bij de toepassing van art. 6:89 BW moet worden aangesloten bij het systeem van art. 7:23 lid 1 BW of bij dat van art. 3:310 lid 1 BW. Dat oordeel, dat een rechtsoordeel betreft, kan niet met een motiveringsklacht worden bestreden. De op schending van art. 25 Rv. gebaseerde klacht faalt ook.

(...)

26.

Tegen de achtergrond van hetgeen ik hiervoor bij de bespreking van middelonderdeel 1 vooropstelde omtrent hetgeen in beleggingsadviesrelaties als de onderhavige heeft te gelden voor de toepassing van de maatstaf van art. 6:89 BW, kom ik tot de slotsom dat deze klacht slaagt. Zoals ik daar vooropstelde, hangt het antwoord op de vraag vanaf welk tijdstip de schuldeiser het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken als bedoeld in art. 6:89 BW - gelet ook op de jurisprudentie van uw Raad - af van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst. In dat verband speelt onder meer een prominente rol dat in relaties als de onderhavige op de bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener een zware zorgplicht jegens de cliënt rust die in beginsel ook op de deskundigheid van de bank mag vertrouwen, in het bijzonder ingeval de cliënt geen beleggingservaring heeft. Naarmate de cliënt gelet op de aard van de beleggingsrelatie, de zorgplicht van de bank en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de door de bank geleverde prestatie aan de overeenkomst beantwoordt, zal van hem minder snel een onderzoek mogen worden verwacht. De cliënt zal in het algemeen mogen afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de bank gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen. Daarbij komt als belangrijk gezichtspunt dat de aard van de overeenkomst meebrengt dat geen sprake is van een prestatie die wordt 'afgeleverd' en die zich daarmee uitsluitend in de macht van de schuldeiser bevindt doch dat integendeel ook de Bank op de hoogte was van de (grote) verliezen die [de cliënt] leed. Voorts teken ik aan dat ook de strekking van art. 6:89 BW, die zo meen ik met Wuisman (zie onder 10) geacht moet worden te zijn gelegen in het belang van de rechtszekerheid, in gevallen als de onderhavige in mindere mate in het geding is, nu geen sprake is van een prestatie die wordt 'afgeleverd'.

(...)."

2.4.1

Ik wijs nog op het volgende. In eerdere rechtspraak, waaronder het door het hof genoemde arrest HR 8 oktober 2010, werd het nadeel aan de zijde van de schuldenaar reeds als een relevante omstandigheid benoemd. In dit arrest overwoog Uw Raad:5.

"3.4

(...) Het hof heeft daarbij terecht tot uitgangspunt genomen dat voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd, acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies. (...)."

In het eerder genoemde arrest [G/H] werd overwogen:

"3.3.1

Wat de klachtplicht betreft heeft het hof zich gebaseerd op de uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, aan artikel 7:23 lid 1 heeft gegeven. Het hof heeft dit juridisch kader (...) als volgt weergegeven.

(...)

vii)

De vraag of de onder ii (b) bedoelde kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.

3.3.2

De Hoge Raad overweegt (...) in aanvulling op voormeld toetsingskader het volgende. (...)

Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend (zie hiervoor onder vii) in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen."

2.4.2

Duidelijk is, dat volgens het arrest [G/H] het ontbreken van nadeel aan de zijde van de schuldenaar een bijzonder gewicht heeft, nu is geoordeeld dat als de belangen van de verkoper niet zijn geschaad, er niet spoedig voldoende reden zal zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Deze benadering past ook bij de toepassing van artikel 6:89 BW.

2.5.1

In de literatuur bestaat verschil van mening over de vraag of de overwegingen inzake nadeel bij de verkoper in het arrest [G/H] alleen betrekking hebben op de onderzoeksplicht van de koper dan wel ook betrekking hebben op diens klachtplicht. Hebben deze overwegingen alleen betrekking op de onderzoeksplicht, dan zou, wanneer eenmaal is geoordeeld dat de klachttermijn is begonnen, bij de beoordeling van de gepastheid van de in acht genomen klachttermijn het nadeel van de schuldenaar slechts een omstandigheid zijn (en dus in dit stadium van de beoordeling geen bijzonder gewicht meer hebben). 6.

2.5.2

Dammingh, die dit punt heeft opgebracht, meent dat beide lezingen van het arrest mogelijk zijn, maar geeft zelf de voorkeur aan de eerste lezing. Aldus wordt zijns inziens op evenwichtige wijze aan de belangen van beide partijen tegemoet gekomen: het belang van de koper is ermee gediend dat onvoldoende voortvarend onderzoek geen fatale gevolgen voor hem heeft (voor zover de verkoper daardoor niet is benadeeld), en de verkoper heeft er belang bij dat de koper hem met spoed over de non-conformiteit informeert. Zij sluit ook goed aan bij de 'compromisgedachte' die de wetgever bij de introductie van artikel 7:23 BW voor ogen heeft gestaan.7. Bovendien is deze opvatting in lijn met het arrest HR 8 oktober 2010, NJ 2010, 545. 8.

2.5.3

Tegen deze opvatting keren zich Heyman en Bartels. Zij benadrukken de strekking van het arrest [G/H]. Het arrest wijst er volgens hen op dat het verval van een non-conformiteitsclaim uiteindelijk afhankelijk is van zowel de belangen als het (verwijtbare) gedrag van partijen. Het is volgens deze auteurs niet bevredigend dat de verkoper die van een late kennisgeving geen nadeel ondervindt, een op zichzelf terechte klacht kan afweren.9. Ik sluit mij aan bij de opvatting van Heyman en Bartels.

Bovendien overtuigen de argumenten voor de andere opvatting naar mijn mening niet. De aansluiting bij het arrest van 8 oktober 2010 is niet problematisch nu (ook) dat arrest kan worden geplaatst in de ontwikkeling over het denken over de artikelen 6:89 en 7:23 lid 1 BW waarvan de rechtspraak getuigt. Daarmee is ook het antwoord gegeven op het argument over de 'compromisgedachte'. Het bereiken van een juiste belans tussen de belangen van de schuldeiser en schuldenaar (respectievelijk bij artikel 7:23 BW: koper en verkoper) blijkt in de praktijk bepaald gecompliceerd. De rechtspraak is erop gericht dat evenwicht zo goed mogelijk te verwezenlijken. Dit heeft ertoe geleid dat bij de toepassing van de artikelen 7:23 lid 1 en 6:89 BW de nadruk is verschoven van het tijdsaspect naar het belangaspect.10.

2.5.4

Ik betrek bij het voorgaande ook een praktisch argument. De artikelen 7:23 lid 1 (in beginsel) en 6:89 BW onderscheiden analytisch tussen een onderzoeksplicht en een klachtplicht. Dit onderscheid komt ook terug in de rechtspraak van Uw Raad. Daaruit blijkt echter ook de erkenning van het feit dat in de praktijk de stadia van onderzoek en melding door elkaar kunnen lopen. Uw Raad heeft immers aanvaard dat in bepaalde gevallen aan de verkoper moet worden gemeld, dat de koper doende is een onderzoek uit te voeren.11.

Ook buiten deze gevallen van melding van een onderzoek, welke gevallen ik verder buiten beschouwing laat, kan het in de praktijk soms moeilijk zijn om het einde van de onderzoekstermijn (en daarmee het begin van de klachttermijn) te markeren. Het analyseschema van de wet noopt de rechter echter om in beginsel in alle gevallen het einde van de onderzoeksfase vast te stellen teneinde het begin van de termijn voor klagen te kunnen bepalen. Wordt alleen naar de klachttermijn gekeken, dan zal makkelijk de vraag kunnen rijzen: waarom is er door de schuldeiser, die van het gebrek op de hoogte was of had moeten zijn, niet sneller geklaagd? Het melden van het gebrek, wanneer dat eenmaal door de schuldeiser is of moest zijn vastgesteld, is immers als zodanig bezwaarlijk noch tijdrovend. Door aldus, ex post, naar de feiten te kijken brengt men een cesuur aan die in de beleving van de schuldeiser niet behoeft te bestaan wanneer hem een schending van zijn onderzoeksplicht wordt verweten. De vraag is dan of een analyse van het gedrag van de schuldeiser, wanneer deze uitsluitend (nog) wordt bekeken door de bril van de klachttermijn wel voldoende recht doet aan de positie waarin deze zich bevond.12. Ook bezien vanuit de positie van de schuldenaar zal het normaliter erom gaan dat met het oog op zijn belangen per saldo tijdig is geklaagd. De exacte afbakening tussen de fase waarin de schuldeiser onderzoekt of er gebreken zijn en de daaropvolgende fase waarin over een gebrek wordt geklaagd, is iets dat zich normaliter buiten de waarneming van de schuldenaar afspeelt (nog steeds: de in de eerste alinea bedoelde gevallen van een melding van onderzoek daargelaten). Ook zo bezien is er m.i. geen reden het ontbreken van nadeel bij de klachttermijn principieel anders te waarderen dan bij de termijn voor onderzoek.

2.6.1

Een volgende vraag is, hoe zwaar het ontbreken van nadeel bij de schuldenaar moet wegen. Daarmee kom ik aan een punt, dat ook in de onderhavige zaak een rol speelt, te weten de betekenis van het tijdsverloop als zodanig. Hoe te oordelen wanneer enerzijds (zeer) lang is gewacht met het melden van een gebrek terwijl anderzijds de schuldenaar daardoor niet in zijn belangen is geschaad?

2.6.2

Hier kunnen verschillende visies worden onderscheiden. Eén benadering is om een zeker 'uitdovend effect' toe te kennen aan het verstrijken van de tijd en daarmee aan de lengte van de termijn. Naarmate de klacht langer op zich laat wachten, komt minder gewicht toe aan het ontbreken van nadeel (en andere omstandigheden, welke ik thans gemakshalve buiten beschouwing laat). Ter ondersteuning van deze benadering zou kunnen worden gewezen op het 'compromiskarakter' van de klachtplicht. Dat is de gedachte, zoals deze bij de koop wordt verwoord, dat enerzijds de koper niet reeds zijn mogelijkheden verliest door het enkele feit dat hij de zaak zonder protest in ontvangst neemt, en anderzijds de periode van onzekerheid voor de verkoper niet te lang duurt. Bij artikel 6:89 BW zou deze gedachte dan mutatis mutandis moeten opgaan.

Ik denk dat uit het arrest [G/H] blijkt, dat deze benadering niet aanvaard moet worden. Het ontbreken van nadeel is immers een factor die meebrengt (m.i. zowel ten aanzien van de onderzoeks- als de klachtplicht), dat de schuldeiser niet spoedig een gebrek aan voortvarendheid kan worden verweten.

Heyman en Bartels, a.w. nr. 426, trekken de lijn van dit arrest consequent door. Hun benadering is dat de klachttermijn blijft lopen zolang daardoor geen belang van de koper wordt geschaad. Zij verbinden daaraan de gevolgtrekking, dat de koper zijn aanspraken wegens non-conformiteit of dwaling kan verliezen door het verstrijken van de normale verjaringstermijnen voordat de klachttermijn is geëindigd. 13. De gedachte dat de klachttermijn gedurende langere tijd kan blijven lopen omdat het belang van de schuldenaar zich in verband met het ontbreken van nadeel aan diens zijde daartegen niet verzet, komt mij als zodanig juist voor. Ik teken aan dat dit blijkens het arrest [G/H] geen automatisme is, gezien de daarin door Uw Raad gehanteerde woorden "niet spoedig".

2.7.1

Er resteert derhalve enige, zij het een beperkte ruimte om de klachtplicht geschonden te achten ook bij afwezigheid van nadeel aan de zijde van de schuldenaar. Om aan deze benadering invulling te geven, lijkt het mij nuttig een onderscheid te maken tussen concreet nadeel en nadeel in abstracto.

2.7.2

Ik denk dat aantasting van belangen c.q. de afwezigheid van nadeel in beginsel in concrete zin moet worden opgevat. De rechter constateert: het bewijsmateriaal is er nog; de mogelijkheid van regres op een voorschakel of verzekeraar is er nog; vast staat dat de geleverde prestatie als gevolg van het tijdsverloop geen veranderingen heeft ondergaan etc. De rechter kan deze vaststelling ook negatief fomuleren: niet is gebleken dat de schuldenaar in zijn belangen is geschaad etc.. Een dergelijke afwezigheid van nadeel moet van geval tot geval worden vastgesteld.

2.7.3

In abstracto wordt immers elke schuldenaar in zekere zin in zijn belangen geschaad door de onzekerheid of hij nog zal worden aangesproken, of hij nog een discussie zal moeten aangaan met zijn wederpartij over de vraag of de prestatie gebrekkig is, of hij nog bedragen moet reserveren voor eventuele claims, of hij nog bescheiden moet bewaren etc. In feite gaat het hier om een rechtszekerheidsargument dat is verbonden aan tijdsverloop. Verjaringstermijnen houden typisch rekening met deze belangen.

Ook voor financiële dienstverleners als banken gaat dit op. Het is denkbaar dat banken die eerst na geruime tijd worden aangesproken door (voormalige) cliënten zich aanzienlijke inspanningen moeten getroosten om zich daartegen te verweren. Zelfs het onderzoek dat nodig is om vast te stellen dat een claim (vermoedelijk) niet gegrond is, kost tijd en geld. Datzelfde geldt voor het verweer in rechte tegen een claim. Een 'late' claim wordt bovendien wellicht door de verweerder eerder geassocieerd met een onterechte claim. De wet komt mijns inziens primair tegemoet aan dergelijke belangen door middel van de regels over verjaring en niet door middel van artikel 6:89 of 7:23 lid 1 BW.

2.7.4

Nu is het ook bij de toepassing van artikel 6:89 of 7:23 lid 1 BW m.i. niet per definitie uitgesloten om rekening te houden met het rechtszekerheidsargument dat is verbonden aan tijdsverloop, ook al is met het arrest [G/H] het belang van het rechtszekerheidsargument als zodanig verminderd. Maar het gewicht dat per saldo nog toekomt aan het abstracte rechtszekerheidsargument (bij afwezigheid van nadeel in concreto) is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij een variatie in soorten gevallen denkbaar is.

Zo is denkbaar dat bij de handelskoop van "commodities" er eerder reden is om met het oog op de zekerheid van het rechtsverkeer een snelle klacht te eisen, omdat de zaken in het algemeen snel van hand tot hand gaan of worden verwerkt en daarom binnen een branche een algemeen verwachtingspatroon bestaat dat klachten ook snel worden gemeld. Daaraan zou men in dergelijke gevallen gewicht kunnen toekennen, wellicht ook zonder dat van concreet nadeel aan de zijde van de schuldenaar blijkt. Uit de rechtspraak van Uw Raad in de zaken [E/F] en [G/H] blijkt dat bij de koop van onroerende zaken hierover al anders wordt geoordeeld.

2.7.5

Bij dienstverleningsrelaties als de onderhavige - die worden verricht door professionele en deskundige dienstverrichters jegens ter zake niet of minder deskundige cliënten en waarbij de aard van de dienst meebrengt dat de schuldeiser veelal in beginsel niet in staat is zelf te beoordelen of de geleverde prestatie gebrekkig is - ligt het naar mijn mening voor de hand de afwezigheid van nadeel in concreto zwaarder te laten wegen dan overwegingen van rechtszekerheid in verband met tijdsverloop in abstracto. Ik verwijs in dit verband naar de hierboven geciteerde conclusie van de plaatsvervangend procureur-generaal in de zaaknr. 11/01920, in het bijzonder de nrs. 10, 22 en 23. Ik zou hier zonder meer willen aansluiten bij de "niet spoedig"-benadering van het arrest [G/H].

2.8.1

Het belang van rechtszekerheid in verband met tijdsverloop moet overigens ook om een andere reden worden gerelativeerd. Immers, geen rechtsverlies op de voet van de artikelen 6:89 en 7:23 lid 1 BW vindt plaats zolang de schuldeiser het gebrek niet heeft ontdekt of redelijkerwijs behoorde te ontdekken. Nu impliceert dit laatste een onderzoeksplicht, juist met het oog op de belangen van de schuldenaar. Maar dit betekent niet dat de schuldenaar er onder alle omstandigheden op mag rekenen dat de schuldeiser, onmiddellijk nadat de prestatie is geleverd, volledig onderzoekt of de prestatie in alle opzichten aan de overeenkomst voldoet. Welk onderzoek van de schuldeiser wordt gevergd, hangt immers af van de omstandigheden van het geval. Het kan dus zo zijn, dat de schuldeiser nog niet onmiddellijk een onderzoek hoeft te doen naar een bepaald gebrek. Feitelijk betekent dit, dat de schuldenaar daardoor langer in onzekerheid verkeert of de schuldeiser zich bij hem nog met een klacht zal melden.

2.8.2

Zo zal van een koper van een roerende zaak veelal een eenvoudig onderzoek naar waarneembare gebreken bij of kort na de aflevering kunnen worden verwacht (juist daarom is de door artikel 7:23 lid 1 BW aan consumenten geboden bescherming in de vorm van een minimum klachttermijn van twee maanden nuttig). Van de koper van een onroerende zaak zal onderzoek naar niet eenvoudig waarneembare gebreken m.i. eerst mogen worden verwacht wanneer daartoe aanleiding bestaat. Hierbij kan men denken aan de gezichtspunten die in de rechtspraak zijn genoemd in verband met de lengte van de termijn, zoals de waarneembaarheid van het gebrek, de deskundigheid van de schuldeiser/koper en de mate waarin deze op (de mogelijkheid van) een gebrek bedacht moet zijn respectievelijk diens behoefte aan deskundig advies.14.

2.8.3

In gevallen als de onderhavige geldt dat laatste mijns inziens ook. Een cliënt van een bank moet alert zijn op de kwaliteit van de prestaties van de bank in het kader van de adviesrelatie, maar voor onderzoek naar de kwaliteit van die prestaties zal een voldoende aanleiding moeten bestaan. Men kan immers van de ontvanger van een dergelijke dienst niet verlangen dat hij, zonder nadere aanleiding daartoe, navraag doet bij de wederpartij naar de kwaliteit van de diens prestatie dan wel een derde inschakelt om die kwaliteit te beoordelen. Verlies maken op een transactie of beleggingsportefeuille geeft als zodanig in beginsel geen aanleiding tot het doen van nader onderzoek, omdat aan beleggen de kans op verlies inherent is.15.

Ik deel niet de andersluidende opvatting in de schriftelijke toelichting van de Rabobank nr. 24, welke inhoudt dat van een particuliere belegger, ook zonder specifieke deskundigheid of juridische kennis, mag worden verwacht dat hij na het lijden van aanzienlijke verliezen op beleggingen op zijn minst een deskundige inschakelt om na te gaan of zijn bank mogelijk is tekortgeschoten. Vergelijk ook de nr. 10 van deze schriftelijke toelichting.

2.8.4

In haar bovengenoemde conclusie komt de plv. procureur-generaal (sub 21-23) tot de slotsom, dat artikel 6:89 BW ook kan worden gehanteerd bij beleggingsrelaties met consumenten als de onderhavige met dien verstande dat daarbij als uitgangspunt geldt dat de bepaling dat de klachttermijn ook gaat lopen als de cliënt het gebrek in de prestatie redelijkerwijs had behoren te ontdekken met terughoudendheid moet worden gehanteerd.16. Ik sluit mij daarbij aan. Ik teken daarbij aan dat [eiser 1] in persoon vermoedelijk als consument kan worden aangemerkt (zij het mogelijk als een met beleggingservaring; zie rov. 4.6 en 4.6.1 van het bestreden arrest). De BV is geen consument (in de gebruikelijke definitie van een consument als een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf), maar is daarmee in bepaalde opzichten wel vergelijkbaar.

2.9

Ik kom tot de slotsom dat ook wanneer de cliënt (erg) laat klaagt maar de bank geen concreet nadeel lijdt in verband met het moment waarop wordt geklaagd, er niet spoedig reden is om de cliënt een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Naar mijn mening is het ontbreken van nadeel aan de zijde van de schuldenaar een omstandigheid die in beginsel pleit tegen het aannemen van rechtsverlies aan de zijde van de schuldeiser, zowel ten aanzien van de onderzoeksplicht als ten aanzien van de klachtplicht die in artikel 6:89 BW besloten ligt.

Deze benadering ligt m.i. in de lijn van de rechtspraak van Uw Raad en doet recht aan de belangen van partijen. Aan die lijn is inherent, dat de schuldenaar minder zekerheid heeft over zijn rechtspositie dan bij een minder 'open ended' toepassing van artikel 6:89 (of 7:23 lid 1) BW.17. De s.t. zijdens Rabobank, nr. 10, waarschuwt dat het ongewenst is dat de in de wet verankerde klachtplicht zo genuanceerd wordt uitgelegd en toegepast dat de justitiabele niet meer weet waar hij aan toe is. Een strakke toepassing van de klachtplicht is inderdaad in het belang van de schuldenaar, maar houdt m.i. te weinig rekening met de belangen van de schuldeiser, terwijl ook de verjaringsregels de belangen van de schuldenaar dienen.

2.10

Tegen deze achtergrond bespreek ik thans de middelen.

3. Bespreking van de middelen in het principale beroep

3.1

De cassatiedagvaarding bevat één middel, met zes onderdelen waarbij in enkele onderdelen meerdere (ongenummerde) klachten zijn opgenomen. Onderdeel 1 stelt de aanvang van de klachttermijn in de zin van artikel 6:89 BW aan de orde, onderdeel 3 de lengte daarvan. De onderdelen 2, 4 en 6 bevatten voortbouwende klachten. Onderdeel 5 betreft het passeren van een bewijsaanbod.

Aanvang klachttermijn

3.2

De vraag of tijdig is geklaagd, moet worden betrokken op de gestelde gebreken in de prestatie. Alvorens de klachten te bespreken, ga ik daar kort op in.

3.3

In de procedure zijn diverse tekortkomingen gesteld, welke door de rechtbank in rov. 3.2 samengevat zijn weergegeven. [Eisers] hebben, kort gezegd, gesteld, dat de bank bij het aangaan van de relatie [eiser 1] onvoldoende heeft geïnformeerd over de risico's verbonden aan het beleggen (in opties) en zich onvoldoende een beeld heeft gevormd omtrent de kennis, ervaring en doelstellingen van [eiser 1] (inleidende dagvaarding nrs. 2.8-2.11 en 2.22-2.26). Voorts is aangevoerd dat de bank bij de uitvoering fouten heeft gemaakt. De inleidende dagvaarding noemt een onjuist advies in 1998 om meer opties te schrijven om een verlies goed te maken (nrs. 2.12-2.14). Voorts wordt aangevoerd dat in 2001 bij de oprichting van de BV de hypotheek is verhoogd om een margintekort op te lossen (nrs. 2.15-2.16), en dat in 1999/2000 niet is ingegrepen toen [eisers] de opbrengst van het melkquotum gebruikte om door te gaan met beleggen, terwijl hij had aangegeven in verband met de daaraan verbonden spanningen met beleggen te willen stoppen nadat hij zijn verliezen had goedgemaakt (nrs. 2.17-2.21).

De eerste grief in appel kwam op tegen het oordeel van de rechtbank, kort gezegd, dat [eisers] te laat hebben geklaagd. In de toelichting op deze grief klaagden [eisers] in het bijzonder over het oordeel van de rechtbank voor zover het betrof de gebeurtenissen rondom de aanwending van de opbrengst van het melkquotum en de hypotheekverstrekking aan de BV en het openen van een beleggersrekening op naam van de BV (vgl. MvG nrs. 3.5-3.11).

In cassatie wordt ook de nadruk gelegd op deze gebeurtenissen (zie p. 3 van de cassatiedagvaarding), waarmee het verwijt dat de bank [eiser 1] onvoldoende heeft gewezen op de risico's van beleggen (in opties) wordt geadstrueerd. In de s.t. zijdens [eisers] nr. 3.3, wordt het onvoldoende wijzen op risico's nog afzonderlijk genoemd, waarop wordt gereageerd in de schriftelijke dupliek nrs. 2-3. De verwijten over eerdere gebeurtenissen lijken daarmee enigszins op achtergrond te zijn gekomen.

3.4

Na de toelichting op de eerste grief in rov. 4.4.1 kort te hebben samengevat, overweegt het hof:

"4.4.2.

Naar aanleiding van deze grief wordt het navolgende overwogen. Uit de stellingen van [eiser 1] blijkt (...) dat reeds in het voorjaar van 2001 bij het opmaken van de inbrengverklaring van de accountant aan het licht is gekomen - ook bij de adviseur van [eisers] ([A]) - dat [eiser 1] met de opbrengst van de melkquota zijn op dat moment met beleggen geleden verliezen had gecompenseerd. Voorts staat vast dat de grote verliezen in de herfst van 2002 bekend waren. Het hof is in dit licht bezien van oordeel dat voor de begindatum van de klachttermijn uitgegaan dient te worden van eind 2002, waarbij wordt opgemerkt dat de rechtbank met betrekking tot het begin van die termijn, gelet op de zin die begint met de woorden "Als het al zo zou zijn dat ...", nog een marge heeft ingebouwd. Dit brengt mee dat de eerste grief faalt. Al hetgeen voor het overige in de toelichting op de eerste grief is gesteld doet aan voornoemd oordeel niet af. Die stellingen - voor zover in het licht van het gemotiveerde verweer van Rabobank al voldoende onderbouwd - vormen, gelet op hetgeen bij [eisers] en hun adviseur bekend was, geen aanleiding de termijn op een later moment te laten ingaan. Terzijde wordt overwogen dat het feit dat Rabobank wist dat [A] de adviseur van [eisers] was geenszins meebrengt dat Rabobank verplicht zou zijn (geweest) [A] te informeren over de relatie tussen haar en [eisers] De Rabobank mocht er immers redelijkerwijs vanuit gaan dat [eiser 1] zijn adviseur volledig informeert."

3.5.1

Het hof wijst in rov. 4.4.2 twee momenten aan waarop [eiser 1] bekend was met bepaalde feiten:

(i)

in het voorjaar 2001 was (ook bij de adviseur van [eisers]) al bekend dat [eiser 1] met de opbrengst van de melkquota beleggingsverliezen had gecompenseerd;

(ii)

de grote verliezen waren in de herfst van 2002 bekend.

3.5.2

Het hof komt vervolgens tot het oordeel dat eind 2002 de klachttermijn is gaan lopen.

Het hof constateert in dit verband dat de rechtbank (in rov. 4.3 van diens vonnis van 10 februari 2010) nog een marge had ingebouwd door te overwegen dat, als [eisers] zich eind 2002 nog niet bewust waren van de in hun ogen gebrekkige prestatie, het in ieder geval toen op hun weg had gelegen met de nodige voortvarendheid hiernaar onderzoek te doen. Zie ik het goed, dan neemt het hof dat oordeel over. Volgens het hof bracht de bekendheid van [eiser 1] met de bij 3.5.1 bedoelde feiten dus mee, dat [eisers] in ieder geval eind 2002 onderzoek dienden te doen naar de (mogelijke) gebrekkigheid van de prestatie van de Rabobank.

3.5.3

De bij 3.5.1 bedoelde feiten hebben zich op verschillende momenten afgespeeld. Gerekend vanaf moment waarop feit (i) zich voordeed, is de klachttermijn begonnen ruim anderhalf jaar na het bekend zijn van de aanwending van de opbrengst van het melkquotum. Gerekend vanaf moment waarop feit (ii) zich voordeed, is dat enige maanden na het met verlies beëindigen van de relatie met de bank.

Ik vermoed dat in de optiek van het hof beide factoren dragend zijn geweest voor het oordeel over de aanvang van de klachttermijn, maar dat ten aanzien van alle aan de bank gemaakte verwijten uiteindelijk (mede) dragend is het moment waarop in de herfst van 2002 de verliezen bekend zijn. Het hof (a) maakt immers geen onderscheid tussen verschillende momenten waarop de klachttermijn ten aanzien van verschillende tekortkomingen zou zijn begonnen en (b) vermeldt niet afzonderlijk het verwijt rondom de hypotheekverstrekking aan de BV. De feiten met betrekking de hypotheekverstrekking hebben zich ook afgespeeld vóór de door het hof relevant geachte datum. [Eisers] waren met die feiten als zodanig ook bekend.18.

In het oordeel van het hof in rov. 4.4.2, inclusief de verwijzing naar al hetgeen [eisers] in hun toelichting bij de eerste grief hebben aangevoerd, ligt m.i. daarom besloten dat in ieder geval de bekendheid met de geleden verliezen in de herfst van 2002 volgens het hof aanleiding diende te vormen voor een onderzoek naar mogelijke tekortkomingen in de prestaties van de bank. Voorts ligt daarin besloten dat het onderzoek, dat uiterlijk in de herfst 2002 had moeten beginnen, eind 2002 afgerond had moeten kunnen worden dan wel zo ver gevorderd had kunnen zijn, dat [eisers] de bank hadden kunnen informeren dat zij doende waren een onderzoek in te stellen naar mogelijke tekortkomingen in de prestaties van de bank.

3.6

De motiveringsklacht van onderdeel 1, derde alinea, eerste gedeelte, komt er op neer dat het oordeel van het hof, voor zover het hof heeft gemeend dat nader onderzoek voor de vaststelling van een gebrek in de dienstverlening eind 2002 niet meer noodzakelijk was en/of direct na eind 2002 had moeten worden verricht, onbegrijpelijk is gelet op de omstandigheden van het geval (die voorts ten dele in de vijfde alinea van onderdeel 1 worden opgesomd). Het hof heeft, aldus [eisers],19. onvoldoende onderkend dat sprake was van een gebrek dat zich niet eenvoudig liet vaststellen.

3.7.1

Die klacht is m.i. terecht voorgedragen. Het hof heeft m.i. in rov. 4.4.2 niet voldoende inzichtelijk gemaakt waarom [eisers] naar zijn oordeel in de periode tussen de herfst van 2002 en eind 2002 het gebrek redelijkerwijze hadden moeten ontdekken c.q. dat die periode lang genoeg was om te oordelen dat het onderzoek daarbinnen afgerond diende te zijn dan wel zo vergevorderd had dienen te zijn dat de bank gewaarschuwd kon worden dat onderzoek werd gedaan. De maatstaf van artikel 6:89 BW dient in beleggingsrelaties als de onderhavige m.i. inderdaad met de nodige terughoudendheid te worden toegepast. Het hof getuigt daarvan wel in rov. 4.5.3 waar het de lengte van de in acht genomen klachttermijn beoordeelt, maar m.i. onvoldoende in rov. 4.4.2.

Daarbij speelt onder meer, zoals de klacht terecht opmerkt, de aard van de prestatie van de bank - te weten advisering in het kader van een beleggingsadviesrelatie - een rol. Het hof heeft zich beperkt tot een algemene opmerking dat hetgeen door [eisers] is aangevoerd in de toelichting op grief 1 geen reden is om van eind 2002 als startdatum van de klachttermijn af te zien. In die toelichting van circa 9 pagina's wordt veel uitgewijd. Dat neemt niet weg dat ook is gesteld dat sprake was van advisering op het gebied van optietransacties, dat het gebrek in de advisering niet direct waarneembaar was, dat er een jarenlange bancaire relatie bestond, waardoor [eiser 1] vertrouwen kon en mocht stellen in de advisering van de bank en dat hij zelf niet deskundig20. was (wat mee zou kunnen brengen dat hij zich minder snel realiseert dat er wellicht aanleiding is om vraagtekens te zetten bij de dienstverlening en in ieder geval impliceert dat hij een deskundige zou moeten inschakelen om te beoordelen of sprake is van een gebrek). Gezien de door mij voorgestane toepassing van artikel 6:89 BW in beleggingsadviesrelaties, meen ik dat het niet voor de hand ligt dat een belegger redelijkerwijze binnen enkele maanden na het met verlies beëindigen van de relatie met de bank het gebrek had moeten ontdekken. Het hof heeft m.i. onvoldoende duidelijk gemaakt waarom dat hier wel het geval zou zijn.

3.7.2

Nu werden [eiser 1] en de BV bijgestaan door een adviseur, [A]. Zoals bij de bespreking van onderdeel 3 nog aan de orde komt (zie bij 3.18), was deze adviseur niet ingeschakeld om de prestatie van de bank te onderzoeken.

Desalniettemin is denkbaar dat een dergelijke adviseur zijn opdrachtgever opmerkzaam maakt op feiten en omstandigheden die zouden kunnen wijzen op een gebrek in de prestatie van de bank en die een nader onderzoek zouden kunnen rechtvaardigen. In dat verband is het betoog van [eiser 1] relevant - onderdeel 1, derde alinea, wijst hierop - dat zijn adviseur [A] eerst in de loop der tijd van de verschillende feiten en omstandigheden op de hoogte kwam. Zolang de adviseur van een en ander niet op de hoogte was (dus, om wat voor reden dan ook, niet door [eiser 1] was ingelicht), was er aan de zijde van [eisers] geen sprake van een grotere mate van deskundigheid.

Hieraan doet niet af hetgeen het hof aan het slot van rov. 4.4.2 (achtste en negende volzin), in cassatie onbestreden, heeft overwogen. Het oordeel dat de Rabobank er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat [eiser 1] zijn adviseur volledig zou informeren, ziet op de (terecht) verworpen stelling van de [eiser 1], dat de bank diens adviseur had moeten informeren.

Ik voeg hier nog het volgende aan toe. In rov. 4.5.3 (dertiende en veertiende volzin) overweegt het hof dat het niet informeren van de accountant (waarmee, naar in aanneem, [A] is bedoeld) niet voor rekening en risico van de Rabobank komt. Het hof reageert hier op de stelling dat [eiser 1] uit gestelde gevoelens van schaamte zijn adviseur niet had ingelicht (over - naar ik begrijp uit de betreffende stelling van [eisers] in de MvG nr. 3.22 - het feit dat hij zich bezig hield met beleggen en daarmee verlies had geleden). Deze overweging is gegeven in verband met de lengte van de klachttermijn en ziet dus niet op het eventuele onderzoek in verband met de aanvang van de klachttermijn.

3.7.3

In haar schriftelijke toelichting onder 19 wijst de Rabobank erop, dat [eisers] in de herfst van 2002 bekend waren met alle (beweerdelijk) relevante feiten en omstandigheden. Het betoog van [eisers] komt er volgens de bank op neer dat zij zich erop beroepen niet bekend te zijn met de juridische kwalificatie van de feiten. Dat is, aldus nog steeds de s.t., een beroep op rechtsdwaling dat in de regel niet wordt gehonoreerd. Bovendien hadden deze omstandigheden volgens de s.t. [eisers] aanleiding moeten geven met de nodige voortvarendheid juridisch advies in te vragen.

Ik lees dit betoog tegen de achtergrond van de bij 2.8.3 reeds besproken opvatting van de bank. In die opvatting worden m.i. in het algemeen te hoge eisen gesteld aan particuliere beleggers.

De stelling dat in feite een beroep op rechtsdwaling wordt gedaan, spreekt mij ook overigens niet aan. Die stelling komt men tegen in verband met de aanvang van de korte verjaringstermijn, alwaar zij is aanvaard. HR 26 november 2004, LJN AR1739, NJ 2006/115 m.nt. C.E. du Perron, rov. 3.4, overwoog in dit verband onder meer dat het in strijd met de rechtszekerheid zou zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. De korte verjaringstermijn begint te lopen zodra de schuldeiser (subjectief) bekend is met de relevante feiten - bij artikel 3:310 lid 1 BW, kort gezegd, de schade en de aansprakelijke persoon - ook zonder dat de schuldeiser bekend is met de juridische kwalificatie van deze feiten. De hiervoor door Uw Raad gegeven redenen hangen samen met het karakter van verjaringstermijnen. Ik meen dat bij artikel 6:89 (of 7:23 lid 1) BW de nadruk in beginsel elders ligt, dat wil zeggen niet zozeer op het tijdsaspect als zodanig, waarvoor de verjaringsregels dienen, maar op de omstandigheden van het geval en op de belangen van partijen.21.

3.8

Ten aanzien van de overige klachten van onderdeel 1 merk ik nog het volgende op.

De eerste alinea bevat een inleiding en geen zelfstandig te bespreken klacht.

De klacht in de tweede alinea betoogt op zich terecht dat bekendheid met de beleggingsverliezen en de (gedeeltelijke) compensatie daarvan door de opbrengst van het melkquotum eind 2002 nog niet betekent dat (de omvang van) een gebrek in de dienstverlening van de Rabobank voldoende kenbaar waren voor [eiser 1] en diens adviseur. De klacht gaat op dit punt echter uit van een verkeerde lezing van rechtsoverweging 4.4.2 en mist daarom feitelijke grondslag. Deze klacht neemt ten onrechte (overigens anders dan de eerste alinea van onderdeel 1) tot uitgangspunt dat het hof bekendheid met de grote verliezen heeft gedateerd op 'eind 2002' en hetzelfde tijdstip heeft gehanteerd als ingangsdatum voor de klachttermijn, terwijl het hof de genoemde bekendheid dateert op 'herfst 2002'. Hieruit volgt overigens ook dat het hof het door de klacht - terecht - genoemde onderscheid tussen kennis van de geleden verliezen en ontdekking van een gebrek niet in algemene zin heeft miskend.

De klacht van onderdeel 1, derde alinea, tweede gedeelte, kan niet slagen omdat de bepaling van het moment waarop de klachttermijn van artikel 6:89 BW aanvangt, samenhangt met waarderingen van feitelijke aard.

Anders dan onderdeel 1, vierde alinea, aanneemt, heeft het hof de gestelde rol van de bank bij de nadere kredietverlening en de daarbij bedongen zekerheid ook in zijn beoordeling betrokken (zie bij 3.5.3). De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag.

Anders dan onderdeel 1, vijfde alinea, slot, aanvoert, was het hof niet gehouden afzonderlijk in te gaan op de stelling dat op de Rabobank de verplichting rustte eigener beweging [eiser 1] te wijzen op mogelijke fouten in de dienstverlening.

[Eisers] klagen in onderdeel 1, zesde alinea, dat, voor zover het hof heeft gemeend dat [eisers] hun stellingen met betrekking tot de aard en wijze van advisering door de bank en/of het moment en de wijze waarop de (fiscale) adviseur van [eiser 1] daarvan heeft kennis gekregen onvoldoende hebben onderbouwd, dat oordeel rechtens onjuist en in het licht van de stukken onbegrijpelijk zou zijn. De klacht kan niet slagen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in het midden gelaten of de stellingen voldoende onderbouwd zijn, maar geoordeeld dat die hoe dan ook niet tot een ander oordeel zouden leiden.

3.9

De slotsom is dat onderdeel 1 gedeeltelijk slaagt. Het slagen van onderdeel 1 impliceert dat ook het einde van de klachttermijn opnieuw zal moeten worden vastgesteld. De klacht van onderdeel 3, tweede alinea, wijst daar terecht op voor zover het betreft rov. 4.5.3. Wat betreft rov. 4.5.2 mist deze klacht echter feitelijk grondslag. In die overweging wordt weliswaar een aantal vaststaande feiten die van belang waren voor rov. 4.4.2 herhaald, maar het oordeel van rov. 4.4.2 zelf wordt in rov. 4.5.2 niet herhaald en er wordt ook niet op voortgebouwd.

Lengte klachttermijn

3.10

Strikt genomen behoeft deze klacht alleen bespreking voor het geval onderdeel 1 niet zou slagen. Ik meen dat het oordeel van het hof in rov. 4.5.3 over de lengte van de klachttermijn duidelijk laat zien hoe verschillend kan worden gedacht over de toepassing van artikel 6:89 BW in gevallen als de onderhavige. Om daarover meer duidelijkheid te verkrijgen verdient juist onderdeel 3 bespreking.

3.11

In rov. 4.5.3 heeft het hof overwogen:

"4.5.3.

Nu eerst drie jaar na voornoemd moment waarop de termijn is gaan lopen is geprotesteerd, is duidelijk dat sprake is van een fors tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn (eind 2002) en het melden, een tijdsverloop dat - naar het oordeel van het hof - slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. De omstandigheid dat geen sprake zou zijn van door Rabobank geleden nadeel - zoals door [eisers] is gesteld en door Rabobank overigens is betwist - wordt niet als zo'n omstandigheid aangemerkt. Dit wordt niet anders indien die omstandigheid wordt gezien in het licht van hetgeen [eisers] hebben gesteld in de toelichting op hun eerste grief. Weliswaar is voornoemde omstandigheid een van de omstandigheden waarmee, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad, rekening moet worden gehouden, maar het is - zoals ook uit die jurisprudentie blijkt - niet de enige omstandigheid. Het hof acht in de onderhavige zaak met name van belang dat niet is gebleken dat in de periode tussen eind 2002 en eind 2005 door [eisers] dan wel door een door hen ingeschakelde deskundige in dit kader enig onderzoek is verricht, dit terwijl zij wel terzijde werden gestaan door het fiscale/ juridische/financiële adviesbureau [A]. Dat het vanaf 2001 tot en met juni 2006 heeft geduurd alvorens het met de fiscus tot een vaststellingsovereenkomst is gekomen, is in deze niet relevant. Gesteld noch gebleken is dat het Rabobank bekend was dat voor [eisers] de uitkomst van het geschil - dat zij hadden met de fiscus - bepalend was voor het door hen al dan niet uitoefenen van hun klachtrecht jegens Rabobank. [Eisers] hadden dit tijdig aan Rabobank kunnen en dienen te melden. Niet voorbijgegaan kan worden aan de ratio van artikel 6:89 BW, te weten het belang van rechtszekerheid voor degene die zijn/haar prestatie heeft geleverd. Die partij mag van zijn/haar wederpartij verlangen dat op voor haar/hem kenbare wijze binnen bekwame tijd wordt geprotesteerd. Dat een zekere terughoudendheid om een beroep op artikel 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is brengt niet mee dat - zoals in casu - het pas na ongeveer drie jaar protesteren zonder dat daar een duidelijke reden voor is, nog zou moeten worden gesauveerd. Indien dit wel zou gebeuren zou elke betekenis aan het in voornoemd artikel opgenomen woord "tijdig" komen te ontvallen. Voor zover in de grief nog een beroep wordt gedaan op de door [eiser 1] ten opzichte van [A] gevoelde schaamte wordt overwogen dat het - gestelde - daaruit voortvloeiende niet informeren van de accountant door [eiser 1] niet voor rekening en risico van Rabobank komt. Niet gebleken is dat Rabobank redelijkerwijs had moeten begrijpen dat [eiser 1] zijn eigen adviseur uit schaamte niet volledig informeerde. Een en ander brengt mee dat grief twee faalt."

3.12

Bij de bespreking van de resterende klachten van onderdeel 3 (waarvan de eerste alinea een inleiding bevat en geen zelfstandig te bespreken klacht) moet in cassatie veronderstellenderwijs worden aangenomen (i) dat [eiser 1] niet als een deskundige belegger kan worden aangemerkt en (ii) dat de Rabobank geen nadeel heeft ondervonden van het moment waarop door [eisers] is geklaagd.

Het eerste punt volgt uit rov. 4.6.1. Hierin heeft het hof geoordeeld dat, ook als zou moeten worden aangenomen dat de stellingen van [eiser 1] dat hij zich niet intensief met het beleggen bemoeide en dat hij niet als deskundige belegger kan worden aangemerkt, juist zouden zijn, dit niet tot een ander oordeel zou leiden over de vraag of tijdig is geklaagd.

Het tweede punt volgt uit rov. 4.5.3, tweede volzin, waarin het hof ingaat op de betekenis van de (overigens door de bank betwiste)22. omstandigheid dat de bank geen nadeel heeft geleden. Het volgt ook uit rov. 4.7.1, waarin heeft het hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de bank al dan niet in bewijsmoeilijkheden zou raken indien artikel 6:89 BW geen toepassing zou vinden, onvoldoende gewicht in de schaal legt om tot een ander oordeel te komen over de vraag of al dan niet tijdig is geklaagd.

3.13

In rov. 4.5.3 overweegt het hof onder meer:

(i)

dat het forse tijdsverloop tussen de aanvang van de klachttermijn en het melden (drie jaar) slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie;

(ii)

dat de afwezigheid van nadeel een van de omstandigheden is waarmee rekening moet worden gehouden, maar het niet de enige omstandigheid;

(iii)

dat niet voorbijgegaan mag worden aan de ratio van artikel 6:89 BW, te weten het belang van de rechtszekerheid voor degene die zijn/haar prestatie heeft geleverd; en

(iv)

dat indien het pas na ongeveer drie jaar protesteren zonder dat daar een duidelijke reden voor is, nog zou moeten worden gesauveerd, elke betekenis aan het in artikel 6:89 BW opgenomen woord "tijdig" zou komen te ontvallen.

3.14

Met de onder (i) bedoelde overweging heeft het hof het tijdsverloop als zodanig voorop gesteld en in dat kader de overige omstandigheden van het geval gewogen. Dat lijkt mij onjuist, omdat de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Ik lees het uitgangspunt uit de jurisprudentie - te weten dat "een vaste termijn (...) daarbij niet [kan] worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt"23. - zo, dat een integrale toets plaats moet vinden. Het hof heeft veeleer een 'te lang, tenzij'-afweging gemaakt.

Dit laatste blijkt eveneens uit de onder (iv) bedoelde overweging. Indien de in artikel 6:89 BW vervatte verplichting om "binnen bekwame tijd" te klagen moet worden gerelateerd aan de betrokken belangen en relevante omstandigheden van het geval, is denkbaar dat ook een (zeer) late klacht nog binnen bekwame tijd is gedaan. De schuldeiser dient immers zo tijdig te klagen als in de omstandigheden van het geval gezien de belangen van (ook) de schuldenaar van hem gevergd kan worden.

In dit licht bezien wordt de betekenis duidelijk van de overweging in het arrest [G/H], dat bij dit alles in belangrijke mate mede bepalend is in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Indien de bank geen nadeel ondervindt van de late klacht, valt in beginsel niet in te zien waarom de cliënt desalniettemin geconfronteerd zou moeten worden met een algeheel rechtsverlies. Het gewicht dat in het arrest [G/H] wordt toegekend aan de afwezigheid van nadeel is groter dan het enkel zijn van één van de omstandigheden, zoals het hof blijkens de onder (ii) bedoelde overweging aannam. Dit relativeert eveneens het belang van het in de overweging onder (iii) bedoelde rechtszekerheidsargument.

Onderdeel 3, derde alinea, (op. 6 en 7 van de cassatiedagvaarding) klaagt in dit licht terecht over rov. 4.5.3. 24.

3.15

Ik merk nog op dat aan het slot van de klacht van onderdeel 3, derde alinea, wordt verwezen naar de ernst van het aan de schuldenaar te maken verwijt en de omvang en voorzienbaarheid van de schade. Nu het hof in dat opzicht niets heeft vastgesteld, mist de klacht in zoverre feitelijke grondslag.

3.16

In het voorgaande ligt besloten, dat ook een termijn van drie jaar onder omstandigheden nog aanvaardbaar kan blijken te zijn (of dat zo is in het onderhavige geval, zal opnieuw beoordeeld moeten worden). Dit is m.i. de consequentie van de ontwikkeling van de rechtspraak over de klachtplicht.25.

3.17

De resterende klachten bespreek ik met het oog op de behandeling na vernietiging en verwijzing, die m.i. dient te volgen.

3.18

De klacht van onderdeel 3, vierde alinea, houdt in dat, voor zover met het oordeel dat door de Rabobank is betwist dat zij geen nadeel heeft geleden (rov. 4.5.3, tweede volzin), is bedoeld dat de Rabobank die stelling gemotiveerd heeft betwist, dat oordeel onbegrijpelijk is. Wat het hof met die overweging heeft bedoeld, kan m.i. in het midden blijven, omdat dit punt na verwijzing opnieuw aan de orde dient te komen.

3.19

Onderdeel 3, vijfde alinea, voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 4.5.3, dat niet is gebleken dat in de periode tussen eind 2002 en eind 2005 door [eisers] of de door hem ingeschakelde deskundige in dit kader enig onderzoek is verricht, onbegrijpelijk is. De strekking van de stellingname van [eiser 1] was immers onmiskenbaar dat zijn (fiscale) adviseur en later zijn advocaat in de feitelijke instanties onderzoek hebben verricht, aldus de klacht. [Eisers] verwijzen daarvoor naar vindplaatsen genoemd in onderdeel 1, derde alinea.

De klacht kan m.i. niet slagen. Vooropgesteld moet worden dat het door het hof bedoelde onderzoek zou moeten zien op een mogelijk gebrek zijdens de Rabobank. Voor zover in de bij onderdeel 1, derde alinea, genoemde vindplaatsen (voldoende duidelijk) wordt verwezen naar onderzoek door [eisers] en hun adviseurs tot uiterlijk eind 2005, dan ziet dat op onderzoek in verband met het geschil met de Belastingdienst over de wijze waarop de opbrengst van het melkquotum was gebruikt (zie MvG nrs. 3.8 en 3.17), waar hooguit en passant informatie over een vermeend gebrek aan de zijde van de Rabobank aan het licht kwam. Het betrof geen onderzoek gericht op de rol van de Rabobank. [Eisers] benadrukken zelf juist (MvG nr. 3.8) dat [A] niet naar de zaken rondom het beleggen zou hebben gekeken vanwege de 'normale taakuitoefening' van de belastingadviseur. In MvG nr. 3.22 wordt gesteld dat een en ander zich juist lange tijd toespitste op het geschil met de Belastingdienst. [Eisers] stellen aan het einde van MvG nr. 3.22 wel dat [A] en de advocaat voorafgaand aan de brief van 29 december 2005 onderzoek hebben verricht. Een duidelijke datering en nadere onderbouwing die inzicht geven in dat onderzoek ontbreken echter, zodat het oordeel van het hof dat niet gesteld of gebleken is dat voor eind 2005 onderzoek is verricht niet onbegrijpelijk is. Daar komt bij dat naar de stelling van [eisers] (MvG nr. 3.12) hun advocaat pas in oktober 2007 stukken heeft opgevraagd bij de Rabobank, wat het beeld versterkt dat voor die tijd geen (grondig) onderzoek is verricht.

3.20

Onderdeel 3, zesde alinea, klaagt in de eerste plaats dat, voor zover het hof (in rov. 4.5.3) in aanmerking heeft genomen dat gesteld noch gebleken is dat voor de bank bekend was dat de uitkomst van het geschil met de fiscus bepalend was voor het al dan niet uitoefenen van het klachtrecht jegens de bank, niet in te zien is waarom het gemis aan wetenschap bij de bank op dit punt wel het verval van de rechten van [eiser 1] zou rechtvaardigen. In dit kader voeren [eisers] in de tweede plaats aan (op p. 8, bovenaan, van de cassatiedagvaarding) dat de voornoemde overweging ook is gebaseerd op een onbegrijpelijk feitelijk uitgangspunt, omdat [eisers] hebben betoogd dat de bank wel op de hoogte was van het geschil tussen [eiser 1] en de fiscus.

De tweede klacht kan niet slagen, omdat zij is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat de Rabobank niet op de hoogte was van het geschil, maar dat gesteld noch gebleken is dat het de Rabobank bekend was dat de uitkomst van het geschil met de Belastingdienst voor [eisers] bepalend was voor het uitoefenen van het klachtrecht. Voor zover met de klacht bedoeld is dat het hof de stelling dat de Rabobank op de hoogte was van het geschil zo had moeten opvatten dat de Rabobank daaruit had moeten afleiden dat de uitkomst van het geschil van belang was voor de uitoefening van het klachtrecht, geldt dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat die stelling is verworpen door de aangevallen overweging. Dat oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk.

De eerste klacht miskent dat het hof het bedoelde gebrek aan wetenschap bij de Rabobank niet zonder meer als de rechtvaardiging voor het verval van rechten ziet. Welke betekenis wel moet toekomen aan deze omstandigheid zal na verwijzing opnieuw aan de orde kunnen komen.

3.21

De klacht van onderdeel 3, zevende alinea, luidt dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat er voor het tijdsverloop tussen de aanvang van de (klacht)termijn en het melden geen duidelijke reden is geweest, dat oordeel in het licht van de stukken onbegrijpelijk is. [Eisers] benadrukken dat [eiser 1] zelf niet deskundig was en daarnaast dat de fiscale adviseur pas in een later stadium duidelijk werd op welke wijze de Rabobank de dienstverlening had ingevuld.

Hiervoor is al besproken dat de door het hof gehanteerde afweging met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd opnieuw zal moeten plaatsvinden. Daarbij zullen ook deze factoren opnieuw aan de orde komen.

3.22

Onderdeel 3, achtste alinea, klaagt tot slot dat het hof heeft nagelaten om uitdrukkelijk te beslissen op de vraag of het beroep van de bank op artikel 6:89 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hoewel [eisers] daar uitdrukkelijk een beroep op hebben gedaan in het kader van grief 2. Deze klacht faalt.

[Eisers] hebben zich in MvG nr. 3.23 op grond van 'bijzondere omstandigheden', die in de daaraan voorafgaande paragrafen zijn opgesomd, op 'de redelijkheid en billijkheid' beroepen en daarmee, naar het middel aanvoert, een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

[Eisers] hebben hun stellingen in dit punt niet verder gesubstantieerd. Op welke van de in de voorafgaande paragrafen genoemde omstandigheden in MvG nr. 3.23 precies wordt gedoeld en waarom die tot de slotsom zouden leiden dat toepassing van artikel 6:89 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, wordt niet nader duidelijk gemaakt in de toelichting bij grief 2.

Voor zover het hof een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in deze stellingen heeft gelezen, heeft het hof dit beroep kennelijk en voldoende gemotiveerd verworpen. Het hof heeft in rov. 4.5 immers expliciet het beroep op de bijzondere omstandigheden in grief 2 vermeld en in de daaropvolgende rechtsoverwegingen uitgebreid overwogen of en hoe artikel 6:89 BW moest worden toegepast. Daarin ligt besloten dat naar het oordeel van het hof een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet slaagt.

3.23

De slotsom is dat onderdeel 3 gedeeltelijk slaagt.

3.24

Onderdeel 2 neemt terecht tot uitgangspunt dat rov. 4.6.1 voortbouwt op rov. 4.4.2. Het onderdeel slaagt in het verlengde van onderdeel 1. Onderdeel 4 neemt terecht tot uitgangspunt dat rov. 4.7.1 voortbouwt op rov. 4.5.3, zodat ook deze klacht slaagt wanneer (in het verlengde van onderdeel 1 en/of onderdeel 3) de klacht tegen rov. 4.5.3 slaagt. Onderdeel 6 bevat een voortbouwende klacht tegen rov. 4.9 en het dictum en slaagt eveneens.

3.25

De klacht van onderdeel 5 over de verwerping van het bewijsaanbod in rov. 4.8.1 behoeft m.i. geen behandeling. Indien de zaak na verwijzing opnieuw wordt behandeld kan, zo nodig, alsnog de relevantie van dit bewijsaanbod aan de orde komen

4. Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep

4.1

Aangezien enkele van de principale klachten m.i. dienen te slagen, dient ook het incidentele beroep te worden behandeld. De bespreking kan kort blijven, gezien hetgeen hiervoor al aan de orde is gekomen.

4.2

Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep klaagt dat het hof in rov. 4.5.3 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat een zekere terughoudendheid om een beroep op artikel 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is. Een beroep op artikel 6:89 BW moet worden gehonoreerd als aan de vereisten van die bepaling is voldaan. Daarbij past geen terughoudendheid. In het kader van artikel 6:89 BW geldt niet de maatstaf 'onaanvaardbaar' die wel geldt bij de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 lid 2 en artikel 6:248 lid 2 BW. De ratio van artikel 6:89 BW is de schuldenaar te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. De consequentie dat te laat klagen leidt tot verval van rechten, is blijkens de wetsgeschiedenis26. verdisconteerd in het wettelijke begrip 'binnen bekwame tijd'. Als uitgangspunt bij artikel 6:89 BW heeft, conform de jurisprudentie van de Hoge Raad wat betreft artikel 7:23 BW in geval van niet-consumentenkoop, te gelden dat alle relevante belangen en omstandigheden afgewogen moeten worden. De eis van terughoudendheid volgt niet uit de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad, aldus de klacht.

4.3

Het hof heeft m.i. geoordeeld dat bij de toepassing van artikel 6:89 BW in gevallen als de onderhavige een zekere terughoudendheid op zijn plaats is. Dat oordeel is juist (vgl. nr. 23 van de bij 2.3 geciteerde conclusie van de plv. procureur-generaal). Het ligt eens te meer besloten in de hiervoor onder 2 besproken overwegingen van het arrest [G/H]. Voor zover het middel uitgaat van een andere rechtsopvatting faalt het. Voor zover het middel uitgaat van een andere lezing van de bestreden overweging van het hof, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidentele beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 06‑01‑2012

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CONCLUSIE VAN ANTWOORD HOUDENDE VOORWAARDELIJK

INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

inzake

de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK NOORD-HOLLAND NOORD U.A., gevestigd te Den Helder,

verweerster in het principaal beroep in cassatie tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie,

advocaat: Mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk

advocaat bij de Hoge Raad: Mr P.A. Ruig,

tegen

1.

[eiser 1], wonende te

[woonplaats], gemeente [gemeente],

2.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres 2] LANDBOUWBEDRIJF B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],

gemeente [gemeente],

eisers in het principaal beroep in cassatie tevens verweerders in het voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie,

advocaat: Mr M.E.M.G. Peletier

Edelhoogachtbaar College!

PRINCIPAAL CASSATIEBEROEP

Verweerster in cassatie (‘de Rabobank’) doet voor antwoord in het principale cassatieberoep zeggen en concluderen:

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft niet om de redenen vermeld in het voor eisers tot cassatie (‘[verweerder 1] c.s.’) voorgedragen cassatiemiddel het recht geschonden en/of vormen verzuimd die bij niet-inachtneming tot cassatie leiden. Derhalve wordt geconcludeerd tot verwerping van het door [verweerder 1] c.s. ingestelde cassatieberoep en tot veroordeling van [verweerder 1] c.s. in de kosten van de cassatie-instantie.

VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

De Rabobank kan zich niet volledig vinden in het arrest dat het Hof op 23 augustus 2011 onder zaaknummer 200.068.099/01 heeft uitgesproken en stelt hierbij incidenteel cassatieberoep in, onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep slaagt, onder aanvoering van het volgende

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft overwogen, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Ten onrechte overweegt het Hof in rov. 4.5.3 dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is. Een beroep op art. 6:89 BW moet worden gehonoreerd als aan de vereisten van die bepaling is voldaan. Daarbij past geen terughoudendheid.

Anders dan bij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW, geldt in het kader van art. 6:89 BW niet de maatstaf ‘onaanvaardbaar’ en is dus ook geen reden voor terughoudendheid. Ook past geen terughoudendheid voor zover het gaat om de beoordeling of ‘binnen bekwame tijd’ is geprotesteerd. Bij die beoordeling gaat het om het tijdsverloop tussen het moment dat de schuldeiser het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of had moeten ontdekken en het moment dat daadwerkelijk is geklaagd. De ratio van de klachtplicht van art. 6:89 BW (en art. 7:23,BW) is de schuldenaar te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.1.

Daarbij past niet om bij de beoordeling van de lengte van de klachttermijn terughoudendheid te betrachten. Vanaf het moment dat de schuldenaar bekend is of had behoren te zijn met het gebrek, kan worden verlangd dat hij ‘binnen bekwame tijd’ protesteert. Daarbij past niet terughoudendheid te betrachten bij het oordeel dat niet binnen bekwame tijd is geprotesteerd. Dit wordt niet anders doordat het oordeel dat niet binnen bekwame tijd is geprotesteerd, leidt tot verval van rechten. Die consequentie is blijkens de wetsgeschiedenis verdisconteerd in het wettelijke begrip ‘binnen bekwame tijd’.2. Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de bepaling van de lengte van de klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW in geval van niet-consumentenkoop alle betrokken belangen en alle relevante omstandigheden worden afgewogen. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd ook niet als uitgangspunt.3. Hetzelfde heeft te gelden in het kader van art. 6:89 BW. Bij deze maatstaf past niet dat de rechter bij het honoreren van een beroep op art. 6:89 BW terughoudendheid zou moeten betrachten. In ieder geval volgt die eis van terughoudendheid niet uit de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad.

Conclusie

De Rabobank concludeert voor eis in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad geraden voorkomt, kosten rechtens.

Advocaat

Beroepschrift 23‑11‑2011

Heden, de drieëntwintigste november tweeduizendelf, ten verzoeke van

1.

[requirant 1], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], alsmede

2.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [requirante 2] LANDBOUWBEDRIJF B.V., gevestigd te [requirante 2], gemeente [gemeente],

beiden te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg nr 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door hen wordt aangewezen om hen te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie;

[Heb ik, Daniël Yügnük. kandidaat-gerechtsdeurwaarder, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder, werkzaam ten kantore van Catharina Maria Bakker, als waarnemend gerechtsdeurwaarder gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende en tevens woonplaats hebbende aldaar aan het adres Buikslotermeerplein 101;]

AAN

de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK NOORD-HOLLAND NOORD U.A., statutair gevestigd te Anna Paulowna en zaakdoende te Den Helder aan de Verkeerstorenweg 3 (1786 PN), maar overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv mijn exploit doende te Amsterdam, aan de Strawinskylaan 2001 (1077 ZZ), ten kantore van mr. A. van Hees, advocaat, alwaar gerequireerde in vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[Mevrouw P. Sevim, aldaar werkzaam]

AANGEZEGD

dat mijn requiranten hierbij beroep in cassatie instellen tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, onder zaaknummer 200.068.099/01, tussen mijn requiranten als appellanten, en gerequireerde als geïntimeerde, gewezen en ter openbare terechtzitting van 23 augustus 2011 uitgesproken;

voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterend en relaterend als voormeld, de geïnsinueerde voornoemd,

GEDAGVAARD

om op vrijdag 9 (negen) december 2011 (tweeduizendelf), des voormiddags om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die alsdan wordt gehouden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage;

MET DE UITDRUKKELIJKE VERMELDING:

•

dat van gerequireerde bij verschijning een griffierecht zal worden geheven en dat dit griffierecht verschuldigd is vanaf haar verschijning in het geding en binnen vier weken nadien dient te zijn voldaan;

•

dat dit griffierecht € 710,- bedraagt, maar dat van een persoon die onvermogend is, een griffierecht van € 294 wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1o.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2o.

een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

•

dat indien gerequireerde in het geding verschijnt door advocaat te stellen, maar het door haar verschijning verschuldigde griffierecht niėt tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, op de voet van art. 139 Rv tegen haar (alsnog) verstek zal worden verleend en ingevolge art. 411 lid 1 Rv zijn recht om in cassatie te komen vervalt.

TENEINDE

alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 4.4.2, rov. 4.5.2–4.5.3, rov. 4.6.1, rov. 4.7.1, rov. 4.8.1, rov. 4.9, alsmede het dictum van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

I. Inleiding

[requirant 1] exploiteert een agrarisch bedrijf op het eiland Texel. De activiteiten van het bedrijf zijn sinds 2001 ondergebracht in een besloten vennootschap. Huisbankier van het bedrijf is sinds 1994 Rabobank Noord-Holland Noord (hierna: de bank).

Tussen 1997 en 2002 hebben [requirant 1] en (later ook) zijn vennootschap (hierna enkelvoudig aan te dulden als: [requirant]) via de bank belegd in aandelen en gehandeld in opties. [requirant] heeft daarbij grote verliezen geleden. Tussen [requirant] en de bank bestond een beleggingsadviesrelatie.

In 2005 heeft [requirant] de bank aansprakelijk gesteld wegens schending van de op haar als opdrachtnemer rustende zorgplicht. De bank heeft geen aansprakelijkheid erkend, reden waarom [requirant] de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt. [requirant] vordert een verklaring voor recht dat de bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens hem en de vennootschap, althans dat de bank onrechtmatig jegens hem en de vennootschap heeft gehandeld. Tevens vordert [requirant] schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

Kern van het betoog van [requirant] in de feitelijke instanties is dat de bank zich er nimmer van heeft vergewist of [requirant], die niet deskundig was terzake van de optiehandel, zich voldoende bewust was van de aan de optiehandel verbonden risico's. In dit verband heeft [requirant] er onder meer op gewezen dat de bank hem heeft geadviseerd om de opbrengst van het aan de onderneming van [requirant] toekomende melkquotum — € 1,9 miljoen — in te zetten voor de optiehandel, terwijl de bank — als huisbankier van de onderneming van [requirant] — ervan op de hoogte was, althans behoorde te zijn, dat deze opbrengst diende als vervangingsreserve. De opbrengst van het melkquotum is vervolgens volledig verdampt, maar dat weerhield de bank er niet van om door te gaan met de dienstverlening aan [requirant] uit hoofde van de beleggingsadviesrelatie. Voorts heeft [requirant] erop gewezen dat de bank toestond dat werd belegd met bij de bank geleende gelden, in het kader waarvan de bank zich aanvullende zekerheid liet verstrekken in de vorm van een hypotheekrecht op de bedrijfswoning van [requirant].

Aan een inhoudelijke beoordeling van de aansprakelijkheid van de bank is rechtbank noch hof toegekomen. De bank heeft zich namelijk op het standpunt gesteld dat [requirant] niet tijdig zou hebben geprotesteerd tegen de gebrekkige dienstverlening. [requirant] zou daarom zijn rechten dienaangaande op de voet van artikel 6:89 BW hebben verloren.

Het hof heeft dit formele verweer van de bank, in het voetspoor van de rechtbank, gehonoreerd.

Daartegen komt [requirant] in cassatie op.

II. Klachten

Aanvang termijn in de zin van artikel 6:89 BW
1.

In rov. 4.4.2 overweegt het hof dat reeds in het voorjaar van 2001 bij [requirant] en diens adviseur bekend was dat de opbrengst van het melkquotum was gecompenseerd met de door het beleggen geleden verliezen en dat voorts vaststaat dat de grote verliezen in de herfst van 2002 bekend waren. In dat licht bezien, zo vervolgt het hof, dient voor de aanvang van de klachttermijn te worden uitgegaan van eind 2002. Daaraan doet al het overige dat door [requirant] in het kader van zijn grief 1 naar voren is gebracht niet af, zo besluit het hof. Deze overwegingen zijn rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Dat [requirant] en zijn (fiscale) adviseur eind 2002 bekend waren met de beleggingsverliezen en de (gedeeltelijke) compensatie daarvan door de opbrengst van het melkquotum, betekent immers nog niet dat daarmee zonder meer een gebrek in de dienstverlening van de bank kon worden aangewezen, laat staan dat met de door het hof in aanmerking genomen wetenschap de omvang van dat gebrek onmiddellijk en in voldoende mate kenbaar was. In dit verband is van belang dat de schuldeiser die zich op een gebrekkige prestatie wil beroepen enige tijd voor deskundig onderzoek wordt gelaten1.. Het hof heeft zulks miskend.

Voor zover het hof heeft gemeend dat nader onderzoek voor de vaststelling van een gebrek in de dienstverlening van de bank eind 2002 niet (meer) noodzakelijk was en/of dat zodanig onderzoek aanstonds na eind 2002 had moeten worden verricht, is dat rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk, gelet op de aard van de prestatie van de bank, te weten: advisering in het kader van een beleggingsadviesrelatie, welke bovendien onderdeel vormde van een veel méér omvattende bancaire relatie tussen partijen.2. Indien 's hofs oordeel aldus moet worden gelezen is dat ook overigens onjuist en/of onbegrijpelijk. Zo was [requirant] zelf niet deskundig3., terwijl zijn (fiscale) adviseur met de gebrekkige dienstverlening van de bank eerst — fasegewijs — op de hoogte raakte, nadat met de Belastingdienst een geschil was ontstaan over de fiscale duiding van de wijze waarop de opbrengst van het melkquotum was aangewend.4. Nadien heeft [requirant] met het oog op de civielrechtelijke kwalificatie van het handelen en/of nalaten van de bank zijn advocaat uit de feitelijke instanties in de arm genomen en deze heeft de bank bij brief van 29 december 2005 aansprakelijk gesteld.5. Het hof had voor de aanvang van de termijn in de zin van artikel 6:89 BW dan ook niet eind 2002, maar eind 2005 tot uitgangspunt moeten nemen. Althans had het hof bij de vaststelling van de aanvang van die termijn in aanmerking moeten nemen het moment waarop het geschil met de Belastingdienst moet worden geacht te zijn ontstaan. Waar de Belastingdienst eerst op 28 september 2004 gemotiveerd kenbaar had gemaakt dat er naar zijn oordeel aan de zijde van [requirant] geen vervangingsvoornemen aanwezig was in de zin van artikel 18 Wet IB 19646., kan de termijn ex artikel 6:89 BW in elk geval niet eerder een aanvang hebben genomen dan in het najaar van 2004.

De eerst vanaf toen bij de adviseur van [requirant] — fasegewijs — ontstane wetenschap had bovendien niet alleen betrekking op rol die de bank heeft gespeeld bij de aanwending van de opbrengst van het melkquotum voor compensatie van beleggingsverliezen en de (fiscale) gevolgen daarvan, maar tevens op de rol van de bank bij nadere kredietverlening aan [requirant] en de daarbij door haar bedongen, aanvullende zekerheld.7. Uit 's hofs overwegingen blijkt echter niet dat het laatstgenoemd aspect van het door [requirant] aan de bank gemaakte verwijt in zijn beoordeling en de motivering daarvan heeft betrokken.

's Hofs oordeel dat de termijn in de zin van artikel 6:89 BW reeds eind 2002 is gaan lopen is temeer onjuist en/of onbegrijpelijk in het licht van de hoedanigheid van de bank, die immers moet worden geacht terzake van haar eigen advisering bij uitstek deskundig te zijn, terwijl de bank (mede gelet op die hoedanigheid) ook niet kan worden geacht (rechtens relevant) nadeel te hebben ondervonden van het feit dat [requirant] haar eerst eind 2005 aansprakelijk heeft gesteld. In dit verband heeft [requirant] zich tevens op het standpunt gesteld dat op de bank een verplichting rustte om hem eigener beweging te wijzen op mogelijke fouten in de dienstverlening. Deze, voor de vaststelling van de termijn ex artikel 6:89 BW zonder meer relevante en door [requirant] ook uitdrukkelijk ingeroepen omstandigheden8. heeft het hof blijkens rov. 4.4.2 echter niet in zijn oordeel betrokken. Zie ook middelonderdeel 3 hierna.

Voor zover ervan zou moeten worden uitgegaan (vgl. rov. 4.4.2, 6e volzin) dat het hof heeft gemeend dat [requirant] zijn stellingname met betrekking tot de aard en wijze van advisering door de bank en/of het moment waarop en op welke wijze de (fiscale) adviseur van [requirant] daarvan heeft kennis gekregen9. onvoldoende zou hebben onderbouwd, is dat rechtens onjuist en in het licht van de stukken onbegrijpelijk, Weliswaar heeft de bank terzake verweer gevoerd, maar dat was niet dermate toegespitst en/of gedocumenteerd van aard10. dat daarmee de grondslag aan [requirant]s betoog op dit punt zou zijn ontvallen. Voor zover gesproken zou kunnen worden van een gemotiveerde betwisting van de zijde van de bank terzake, had het hof [requirant] overeenkomstig het bepaalde in artikel 149 en 150 Rv dienen toe te laten tot het door hem — gemotiveerd — aangeboden (getuigen)bewijs11.. Zie ook middelonderdeel 4.

2.

In rov. 4.6.1 verwerpt het hof [requirant]s grief 3. Het hof overweegt dat, ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van [requirant] dat hij zich niet intensief bezig hield met zijn beleggingen en dat hij niet kan worden aangemerkt als een ervaren en deskundige belegger, dit niet tot een ander oordeel leidt terzake van de vraag of tijdig is geklaagd. Het hof verwijst naar hetgeen in rov. 4.4.2 is overwogen over de aanvang van de termijn ex artikel 6:89 BW.

Met dit oordeel bouwt het hof rechtstreeks voort op rov. 4.4.2. De klacht van middelonderdeel 1 regardeert derhalve ook rov. 4.6.1.

Tijdig protest in de zin van artikel 6:89 BW; redelijkheid en billijkheid
3.

In rov. 4.5.2 overweegt het hof voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW van belang te achten dat [requirant] eerst eind 2005 bij de bank heeft geklaagd, terwijl vaststaat dat [requirant] in de herfst van 2002 met de geleden verliezen bekend was en zijn adviseur in 2001 wist dat de beleggingsverliezen van [requirant] met de opbrengst van het melkquotum waren gecompenseerd. In rov. 4.5.3 overweegt het hof vervolgens dat het tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn en het melden slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. De door [requirant] aangevoerde omstandigheid dat de bank geen nadeel heeft geleden is weliswaar, zo vervolgt het hof, een omstandigheid waarmee blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad dient te worden rekening gehouden, maar het is niet de enige omstandigheid. Het hof acht in dit verband van belang dat niet is gebleken dat door [requirant] dan wel door een door hem ingeschakelde deskundige enig onderzoek is verricht. Niet van belang acht het hof dat [requirant] de uitkomst van het geschil met de fiscus heeft afgewacht, omdat gesteld noch gebleken zou zijn dat de bank ermee bekend was dat deze uitkomst bepalend was voor het jegens haar uitoefenen van het klachtrecht. Het hof overweegt voorts dat niet voorbij kan worden gegaan aan de ratio van artikel 6:89 BW en dat een zekere terughoudendheid past om een beroep op artikel 6:89 BW te honoreren niet meebrengt dat het pas na ongeveer drie jaren protesteren zonder dat daarvoor een duidelijke reden is, moet worden gesauveerd. Zou het anders zijn dan zou volgens het hof elke betekenis aan het in artikel 6:89 BW opgenomen woord ‘tijdig’ komen te ontvallen. De overwegingen zijn rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Waar het hof in rov. 4.5.2 en 4.5.3 tot uitgangspunt neemt dat de termijn als bedoeld in artikel 6:89 BW reeds is aangevangen eind 2002, bouwt het hof allereerst voort op zijn overwegingen in rov. 4.4.2. Zie middelonderdeel 1 en de daarin opgenomen klachten.

's Hofs oordeel dat gelet op het tijdsverloop tussen de aanvang van de in artikel 6:89 BW bedoelde termijn en het melden slechts onder bijzondere omstandigheden plaats is voor het niet vervallen van de rechten van [requirant], geeft voorts blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt niet dat aan de aard van het tijdsverloop een gekwalificeerd gewicht zou toekomen ten opzichte van de andere omstandigheden die in het kader van een beoordeling op de voet van artikel 6:89 BW relevant kunnen zijn.12. In het onderhavige geval klemt dat temeer nu [requirant] zich erop heeft beroepen dat de bank van dit tijdsverloop geen (rechtens relevant) nadeel heeft ondervonden.13.

Indien de bank geen nadeel heeft ondervonden van het tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn en het melden, valt niet in te zien waarom desalniettemin de duur van dat tijdsverloop tóch relevant zou kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of de rechten van [requirant] op de voet van artikel 6:89 BW zijn vervallen. Daaraan doet niet (zonder meer) af 's hofs redenering dat het ontbreken van nadeel slechts één van de omstandigheden is waarmee in het kader van een beoordeling op de voet van artikel 6:89 BW dient te worden rekening gehouden.

Hetzelfde geldt voor 's hofs oordeel dat het honoreren van [requirant]s standpunt in het kader van grief 2 zou meebrengen dat elke betekenis aan het woord ‘tijdig’ in artikel 6:89 BW zou komen te ontvallen, nog daargelaten dat dit woord niet in de tekst van artikel 6:89 BW is te vinden. Ermee rekening houdend dat artikel 6:89 BW wortelt in de leerstukken van rechtsverwerking en redelijkheid en billijkheid, ligt het veeleer voor de hand om een aan het vertrekpunt van het hof tegengesteld uitgangspunt te kiezen, te weten dat in het geval de belangen van de schuldenaar niet zijn geschaad door het late melden, er niet spoedig een reden zal zijn om de schuldeiser een gebrek aan voortvarendheid te verwijten.14. Zulks kiemt temeer naarmate de ernst van het aan de schuldenaar te maken verwijt en de daarmee samenhangende schadeposten groter zijn en de schuldenaar van het verwijt en/of de daarmee samenhangende (en/of redelijkerwijs te verwachten) schade op de hoogte is, althans had behoren te zijn.15.

Voor zover ervan zou moeten worden uitgegaan dat het hof in aanmerking heeft genomen dat de bank het ontbreken van nadeel aan haar zijde gemotiveerd heeft betwist (vgl. rov. 4.5.3, 2e volzin) is dat in het licht van de stukken onbegrijpelijk. De bank heeft de door [requirant] specifiek gemotiveerde stellingen terzake16. immers uitsluitend in algemene bewoordingen betwist.17.

Voor zover het hof in aanmerking heeft genomen dat niet is gebleken dat tussen eind 2002 en eind 2005 door [requirant] of een door hem ingeschakelde deskundige enig onderzoek is verricht, geldt dat dit in het licht van het hiervoor geformuleerde uitgangspunt niet (zonder meer) relevant is. Overigens berust deze overweging op een onbegrijpelijke lezing van de stukken. De strekking van de stellingname van [requirant] was immers onmiskenbaar dat door zijn (fiscale) adviseur en nadien door zijn advocaat in de feitelijke instanties onderzoek is verricht naar de feitelijke achtergronden van de dienstverlening van de bank, de fiscale gevolgen daarvan, alsmede naar de mogelijkheden om de bank voor deze en andere schade civielrechtelijk aansprakelijk te houden. Zie middelonderdeel 1, derde alinea en de daar genoemde vindplaatsen.

Voor zover het hof in dit verband in aanmerking heeft genomen dat gesteld noch gebleken is dat voor de bank ermee bekend was dat de uitkomst van het geschil met de fiscus bepalend was voor het al dan niet uitoefenen van het klachtrecht jegens de bank, verwijst [requirant] eveneens naar het hiervoor geformuleerde uitgangspunt. Als de bank geen nadeel heeft ondervonden van het late melden, valt niet (zonder meer) in te zien waarom het gemis aan wetenschap aan de zijde van de bank terzake van het geschil tussen [requirant] en de fiscus, wél het verval van rechten van [requirant] zou rechtvaardigen. Overigens berust ook deze overweging op een onbegrijpelijk feitelijk uitgangspunt. [requirant] heeft immers betoogd dat de bank op de hoogte was van het geschil tussen hem en de fiscus, althans dat de bank dat (mede gelet op haar hoedanigheid in het kader van haar bancaire relatie met de ondernemer [requirant]) had behoren te zijn.18.

Voor zover het hof in aanmerking heeft genomen dat er voor het tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn en het melden geen duidelijke reden is geweest, is dat in het licht van de stukken onbegrijpelijk. Zoals in het kader van middelonderdeel 1 is aangevoerd was [requirant] zelf niet deskundig, terwijl eerst in een later stadium — nadat met de fiscus een geschil was ontstaan over de fiscale duiding van de aanwending van de opbrengst van het melkquotum — de (fiscale) adviseur van [requirant] bij de zaak werd betrokken en hem stukje bij beetje duidelijk werd op welke wijze de bank aan zijn dienstverlening invulling had gegeven.19.

In het kader van grief 2 heeft [requirant] een uitdrukkelijk beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid. De strekking van dit beroep was mede dat artikel 6:89 BW gelet op de omstandigheden van het geval buiten toepassing moet blijven.20. Het hof heeft in rov. 4.5.3 echter verzuimd om uitdrukkelijk te beslissen op de vraag of het beroep van de bank op het niet tijdig protesteren in de zin van artikel 6:89 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.

In rov. 4.7.1 verwerpt het hof [requirant]s grief 4, waarmee werd opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank — kort gezegd — in bewijsmoeilijkheden zou raken indien artikel 6:89 BW geen toepassing zou vinden. Het hof overweegt dat, gelet op hetgeen omtrent het tijdsverloop is geoordeeld, de omstandigheid dat de bank al dan niet in bewijsmoeilijkheden zou raken onvoldoende gewicht in de schaal legt om tot een ander oordeel te komen over de vraag of al dan niet tijdig is gereclameerd.

Waar dit oordeel rechtstreeks voortbouwt op rov. 4.5.2 en 4.5.3 en grief 4 een nadere uitwerking vormde van de stelling van [requirant] dat de bank geen nadeel heeft ondervonden van het feit dat [requirant] de bank eerst eind 2005 aansprakelijk heeft gesteld, regarderen de klachten van middelonderdeel 3 ook 's hofs oordeel in rov. 4.7 en 4.7.1. Zie ook middelonderdeel 3.

Bewijsaanbod
5.

In rov. 4.8.1 passeert het hof het door [requirant] in appel gedane bewijsaanbod. Het hof overweegt dat artikel 6:89 BW meebrengt dat het recht om over het gebrek in de prestatie te klagen is komen te vervallen en dat dit meebrengt dat verklaringen voor zover betrekking hebbend op de wijze van advisering ten dezen niet terzake dienend zijn. Dat laatste geldt ook, zo overweegt het hof, met betrekking tot hetgeen is gesteld over de door de heer [naam] af te leggen verklaring.

's Hofs passeren van het bewijsaanbod is rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. In het bewijsaanbod in de memorie van grieven is immers uitdrukkelijk gesteld dat de heer [naam] kan verklaren wanneer en op welke wijze hij kennis heeft gekregen van de aard en de wijze waarop de bank [requirant] heeft geadviseerd.21.

Deze feiten zijn zowel van belang voor de vraag, op welk moment de termijn in de zin van artikel 6:89 BW is aangevangen, als voor de vraag of [requirant] tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW en of die bepaling ook overigens toepassing behoort te vinden. Aldus kennelijk ook het hof; zie rov. 4.4.2, 4.5.2 en 4.5.3 en de tegen laatstgenoemde overwegingen gerichte middelonderdelen 1en 3.

Bezemklacht
6.

In rov. 4.9, alsmede in het dictum, bouwt het hof voort op de hiervoor door de middelonderdelen 1 tot en met 5 bestreden overwegingen. De in deze middelonderdelen geformuleerde klachten hebben daarom ook op rov. 4.9 en het dictum betrekking.

En op grond wan dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het arrest waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, [€ 76,31]

Deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.