HR, 29-06-2007, nr. C05/277HR

rolnummer: C05/277HR

Mr. J. Wuisman

rolzitting: 15 december 2006

CONCLUSIE inzake:

[Eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: Mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk

tegen

[Verweerster]

verweerster in cassatie,

advocaat: Mr. M.W. Scheltema

De kernvraag in de voorliggende zaak is de volgende. Na koop en levering van een beregeningsapparaat blijken er aan dat apparaat gebreken te kleven. Van die gebreken wordt tijdig herstel verlangd. Er worden herstelwerkzaamheden uitgevoerd, maar niet alle gebreken blijken (geheel) deugdelijk te zijn verholpen. Kan de overeenkomst op grond van die gebreken alsnog voor ontbonden worden verklaard, ook al is van het niet of niet afdoende opgeheven zijn van alle gebreken niet binnen bekwame tijd na de ontdekking daarvan aan de leverancier melding gemaakt?

1. Feiten

1.1 De feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, treft men aan in rov. 3 van het arrest van het hof in verbinding met rov. 1.1 t/m rov. 1.16 en rov. 1.1 t/m rov. 1.10 van de vonnissen van de rechtbank van 10 september respectievelijk 10 december 2003, alsmede in r.o. 4.3 van het arrest van het hof. Zij komen, voor zover in cassatie van belang, op het volgende neer:

a. Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) koopt op 3 juni 1998 van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) een mobiele beregeningsinstallatie (hierna: de regenhaspel((1))). Deze installatie is gebouwd door [A] B.V. te [plaats] (hierna: [A]), voor wie [verweerster] als dealer optrad. De koopprijs bedraagt f. 114.268 inclusief BTW. Hiervan hoeft een bedrag van f 5.000, eerst te worden voldaan na gebleken goede werking. In de zomer van 1998 wordt de installatie door [verweerster] aan [eiser] geleverd en door deze laatste in gebruik genomen.

b. Bij brief van 15 oktober 1998 meldt [eiser] aan [verweerster] dat de regenhaspel op een aantal punten gebreken vertoont. Daarover wordt tussen partijen en [A] gecorrespondeerd en gesproken.

c. Op 22 maart 1999 stelt [betrokkene 1], taxateur in land- en tuinbouw, in opdracht van [eiser] en met medeweten en medewerking van [verweerster] en [A] een rapport op waarin de geconstateerde gebreken staan vermeld, met daaronder de toevoeging namens [verweerster] en [A] dat en zo ja, wie van hen het gebrek zal herstellen (hierna: de herstelwerkzaamheden). Voorts staan in dat rapport door [eiser] gewenste aanpassingen vermeld, met daaronder de toevoeging dat en zo ja, voor welke meerprijs die aanpassingen door [verweerster] danwel [A] kunnen worden gerealiseerd.

d. Bij brief van 22 maart 1999, gericht aan [A], bevestigt [betrokkene 1] uit naam van [eiser] de gemaakte afspraken, waaronder dat, zodra de reparatiewerkzaamheden zijn uitgevoerd, dit zal worden gecontroleerd door [eiser] en [betrokkene 1] en dat [eiser] alsdan het nog resterende bedrag van f 5.000 aan [verweerster] zal overmaken, met dien verstande dat er wel over de werking volledige garantie wordt afgegeven.

e. Bij brief van 29 april 1999 bevestigt (de rechtsbijstandverzekeraar van) [eiser] aan [A] dat [A] zich bereid heeft verklaard de herstelwerkzaamheden conform het rapport van [betrokkene 1] uit te voeren en dat deze werkzaamheden zowel door [A] als door [verweerster] in week 20 zullen zijn voltooid.

f. Nadat is gebleken dat de werkzaamheden in week 20 noch door [verweerster] noch door [A] zijn uitgevoerd, stelt (de rechtsbijstandverzekeraar van) [eiser] bij brief van 7 juni 1999 [verweerster] in gebreke in die zin dat gesommeerd wordt de herstelwerkzaamheden alsnog uit te voeren en uiterlijk vóór woensdag 16 juni 1999 af te ronden.

g. Bij brief van 11 juni 1999 bevestigt (de rechtsbijstandverzekeraar van) [eiser] aan [A] dat hij de regenhaspel op 11 juni 1999 bij [A] zal afleveren en dat [A] te kennen heeft aangegeven bereid te zijn de beregeningsinstallatie aan te passen op de wijze als door de expert [betrokkene 1] is aangegeven, waarna bij deugdelijke uitvoering [eiser] tot de afgesproken betaling zal overgaan.

h. Op of voor 16 juni 1999 worden de herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Op 18 juni 1999 haalt [eiser] de regenhaspel op en voldoet hij ook het nog openstaande bedrag van f 5.000.

i. [Eiser] laat buiten medeweten van [verweerster] en [A] de regenhaspel door [betrokkene 1] keuren, die zijn bevindingen in een op 2 juli 1999 gedateerd rapport vastlegt. In dat rapport staan enkele "Niet opgeloste punten", die betrekking hebben op al voor de herstelwerkzaamheden aanwezige gebreken.

j. In de periode na 18 juni 1999 tot 31 augustus 1999 zijn diverse reparatie-werkzaamheden door derden uitgevoerd.

k. Op 29 februari 2000 voert de expertisedienst van Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V., hierna: Delta Lloyd, een inspectie met betrekking tot de regenhaspel uit, waarvan een op 17 maart 2000 gedateerd 'Inspectierapport AVL Landbouwwerktuigen' is opgemaakt. Daarin worden gebreken vermeld, die ten dele overeenstemmen met de door [betrokkene 1] in zijn rapport van 2 juli 1999 gesignaleerde gebreken((2)).

l. Bij aangetekende brief van 25 augustus 2000 ontbindt [eiser] de koopovereenkomst buitengerechtelijk en sommeert hij [verweerster] tot terugbetaling van de koopsom en tot betaling van een schadebedrag van f 28.316,56.

m. In mei 2001 zijn de brandstofpomp en de verstuivers kapotgegaan ten gevolge van waterlekkage in de gasolietank.

n. [Eiser] heeft de regenhaspel vanaf 1998 tot en met 2002 gedurende in het totaal 1115 uren gebruikt. Voor de motor van de regenhaspel bestaat een garantie van twee jaar, voor de rest een garantie van één jaar. De afschrijvingsduur van de regenhaspel is volgens [verweerster] vijf jaar.

2. Het geschil en het procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 29 november 2000 spant [eiser] een procedure tegen [verweerster] aan bij de rechtbank Zwolle. Hij stelt dat de op 3 juni 1998 gekochte regenhaspel, ook na de uitgevoerde herstelwerkzaamheden, gebreken vertoont waardoor deze niet beantwoordt aan de tussen partijen gesloten overeenkomst, dat de overeenkomst bij brief van 25 augustus 2000 door hem is ontbonden en dat [verweerster] aan hem een bedrag van fl. 142.584,56 (zijnde de som van de koopsom en het schadebedrag) verschuldigd is. Hij vordert een veroordeling van [eiser] tot betaling van genoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente. Het bedrag is in de loop van de procedure nog verhoogd tot € 81.071,-.

2.2 [Verweerster] heeft de vordering en de daaraan gegeven grondslag op diverse gronden bestreden. Zo heeft zij aangevoerd dat er na de herstelwerkzaamheden geen sprake meer was van aan haar toe te rekenen gebreken. Bovendien beroept [eiser] zich ten onrechte op een gebrek dat pas in 2001 is opgetreden, dus na de ontbinding van de overeenkomst((3)). Verder heeft [verweerster] zich er op beroepen dat [eiser] na het terughalen van de regenhaspel op 18 juni 1999 na de uitvoering van de herstelwerkzaamheden tot 25 augustus 2000 niet ter zake van gebreken heeft geprotesteerd, dus ook niet naar aanleiding van het rapport d.d. 2 juli 1999 van [betrokkene 1] en van het rapport d.d. 17 maart 2000 van de expertisedienst van Delta Lloyd ((4)).

2.3 De rechtbank wijst drie tussenvonnissen en een eindvonnis. In het tweede tussenvonnis d.d. 6 februari 2002 is een TNO-deskundige benoemd om, kort gezegd, te onderzoeken of de regenhaspel aan de koopovereenkomst heeft voldaan. In het derde tussenvonnis d.d. 10 september 2003 komt de rechtbank tot de slotsom dat dit niet het geval is geweest (rov. 3.2 t/m 3.6). Daarbij gaat de rechtbank uit van alleen de aan de ontbinding ten grondslag gelegde, d.w.z. in de rapporten van [betrokkene 1] en van de expertisedienst van Delta Lloyd genoemde, gebreken (rov. 3.1). Het verweer dat [eiser] niet opnieuw na 18 juni 1999 heeft gereclameerd over hem na die datum gebleken gebreken, verwerpt de rechtbank op de grond dat de gebreken al eens waren gemeld en één keer klagen voldoende is (rov. 3.7). Na nog een comparitie van partijen gewijd te hebben aan de omvang van de schade, veroordeelt de rechtbank in het eindvonnis d.d. 10 december 2003 [verweerster] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 74.408,01 en van wettelijke rente.

2.4 [Verweerster] is van de tussenvonnissen en het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Zij betwist, voor wat betreft een van de door de rechtbank in aanmerking genomen gebreken, dat deze de ontbinding kan rechtvaardigen, en, voor wat betreft de overige gebreken waarvan de rechtbank is uitgegaan, dat zij na de herstelwerkzaamheden zijn blijven voortbestaan (zie met name de grieven 1, 2 en 3). Ook voert zij weer aan dat [eiser] na de reparatie in juni 1999 niet tijdig heeft gereclameerd (grief 4).

2.5 In zijn arrest van 7 juni 2005 staat het hof eerst stil bij grief 4 (rov. 4.4). Het hof acht de grief gegrond, vernietigt de vonnissen d.d. 10 september en 10 december 2003 van de rechtbank, wijst, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] tegen [verweerster] af en veroordeelt hem om aan [verweerster] € 117.773,06 met wettelijke rente terug te betalen, welk bedrag zij aan [eiser] ter voldoening aan het eindvonnis heeft voldaan. De stappen die het hof tot deze beslissingen voeren, laten zich kort als volgt samenvatten:

1. Bij brief van 7 juni 1999 heeft [eiser] [verweerster] in gebreke gesteld in die zin dat haar een termijn werd gesteld voor het herstel van de in het eerste rapport van [betrokkene 1] genoemde gebreken (rov. 4.5).

2. [eiser] heeft, met een beroep op het tweede rapport van [betrokkene 1] en het rapport van Delta Lloyd, aan de ontbinding van de koopovereenkomst ten grondslag gelegd dat de gebreken, die in juni 1999 zouden worden hersteld, na de herstelwerkzaamheden toch niet allemaal geheel (deugdelijk) bleken te zijn hersteld en dat [verweerster] daarmee toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst (rov. 4.5).

3. Wanneer de juistheid van de beide rapporten veronderstellenderwijs wordt aangenomen, gaat het om vijf gebreken die ondanks de uitgevoerde herstelwerkzaamheden niet (geheel) deugdelijk zijn opgeheven. Vier daarvan zijn al in het tweede rapport van [betrokkene 1] genoemd, terwijl in het Delta Lloyd rapport nog van een vijfde gebrek gewag wordt gemaakt (rov. 4.6 t/m 4.7)((5)).

4. In de artikelen 6:89 en 7:23 BW is niet expliciet bepaald dat een schuldeiser wederom binnen bekwame tijd dient te protesteren in geval van een gebrekkige prestatie die bestaat uit (deels) ondeugdelijk uitgevoerde herstelwerkzaamheden in het kader van de nakoming van de overeenkomst (rov. 4.9)

5. Deze artikelen vormen een uitwerking van het bepaalde in artikel 6:2, lid 1 BW, dat inhoudt dat een schuldeiser en een schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid te gedragen. In het onderhavige geval brengen die eisen mee dat van [eiser] mocht worden gevergd en door [verweerster] mocht worden verwacht dat hij ([eiser]), nadat hem was gebleken dat de herstelwerkzaamheden niet (geheel) deugdelijk waren uitgevoerd, daarover binnen bekwame tijd bij [verweerster] had geprotesteerd (rov. 4.9).

6. [Eiser] heeft nagelaten om binnen bekwame tijd bij [verweerster] te protesteren en heeft bovendien bij [verweerster] het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat de herstelwerkzaamheden deugdelijk waren uitgevoerd. Immers:

- van de vier in het (tweede) rapport van [betrokkene 1] vermelde gebreken maakt [eiser] pas melding ruim 12 maanden nadat hem van die gebreken was gebleken, en van het in het Delta Lloyd rapport genoemde (vijfde) gebrek pas ruim 5 maanden na de ontdekking ervan; dat melden geschiedt gelijktijdig met de ontbindingsverklaring op 25 augustus 2000 (rov. 4.10);

- hoewel bij de brieven van 22 maart, 7 juni en 11 juni 1999 was aangekondigd dat [eiser] de herstelwerkzaamheden zou laten controleren en dat hij eerst in geval van goede werking van de regenhaspel het restant van de koopsom zou betalen, heeft hij de koopsom voorafgaande aan de controle voldaan; nadat hij van de bevindingen van [betrokkene 1] en van de inspectiedienst van Delta Lloyd kennis had genomen, heeft hij de betaling van het restant van de koopsom niet ter discussie gesteld en ook heeft hij in de loop van de daarop volgende periode tot 25 augustus 2000 zich niet met klachten over het functioneren van de regenhaspel tot [verweerster] gewend; gelet op de voor een deel van de haspel geldende garantie had dit wel in de rede gelegen (rov. 4.10);

7. Het lange uitblijven van de melding aan [verweerster] van het voortbestaan van de gebreken en het blijven gebruiken van de regenhaspel hebben ertoe geleid dat [verweerster] moeilijk kan aantonen dat een deel van de herstelwerkzaamheden wel deugdelijk is uitgevoerd en een deel van het (voort)bestaan van de gebreken is te wijten aan ofwel handelingen van derden ofwel aan een versnelde verslechtering van de toestand van de regenhaspel, doordat gebreken niet tijdig zijn hersteld. [Verweerster] is niet in de gelegenheid gesteld zich een beeld van de toestand van de regenhaspel in juni/juli 1999 te vormen (rov. 4.11).

8. [Verweerster] heeft genoegzaam concrete feiten aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat de periode van ruim een jaar respectievelijk ruim vijf maanden die [eiser] heeft laten verstrijken alvorens zich over het functioneren van de regenhaspel te beklagen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar lang is. [Eiser] heeft daarmee zijn recht verwerkt om de koopovereenkomst te ontbinden en schadevergoeding te vorderen op de grond dat [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst (rov. 4.12).

2.6 [Eiser] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Nadat [verweerster] eerst niet was verschenen en tegen haar verstek was verleend, heeft zij alsnog advocaat gesteld en tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunt in cassatie schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 [Eiser] heeft één cassatiemiddel aangevoerd met, onder C., twee onderdelen ('Klachten').

onderdeel 1

3.2 Mede gelet op de op onderdeel 1 gegeven toelichting((6)), houdt dat onderdeel in ieder geval de volgende klachten in. Onder 1.2 wordt er over geklaagd dat uit het arrest niet voldoende duidelijk blijkt op welke rechtsgrond het hof aan [eiser] de uitoefening van rechten met betrekking tot de na de herstelwerkzaamheden nog steeds aanwezige gebreken heeft ontzegd: heeft het hof toepassing gegeven aan de bijzondere regeling van rechtsverwerking in de artikelen 6:89 en 7:23 BW of heeft het hof op de voet van de artikelen 6:2 en 6:248, lid 2 BW de algemene regel van rechtsverwerking toegepast? De eerste optie wordt de meest waarschijnlijke geoordeeld. Voor dat geval wordt er onder 1.1 over geklaagd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting: door in aanmerking te nemen dat [eiser] niet binnen bekwame tijd over de na de herstelwerkzaamheden nog aanwezige gebreken heeft gereclameerd, heeft het hof miskend dat [eiser] ter zake van die gebreken reeds in 1998 na de levering overeenkomstig art. 6:89 c.q. 7:23 BW binnen bekwame tijd had geprotesteerd en hij derhalve na juni 1999 niet op straffe van verval van zijn rechten nog eens binnen bekwame tijd, althans binnen redelijke termijn, hoefde te protesteren.

3.3 Lezing van de rov. 4.9 t/m 4.12 maakt duidelijk dat er weinig misverstand over kan bestaan dat het hof aan [eiser] de uitoefening van het recht op ontbinding en van het recht op schadevergoeding in verband met de gebreken aan de regenhaspel, die ondanks de herstelwerkzaamheden in juni 1999 er nog bleken te zijn, op de voet van de artikelen 6:2 en 6:248, lid 2 BW heeft ontzegd. In rov. 4.9 neemt het hof als vertrekpunt wat de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:2 BW in het onderhavige geval meebrengen, terwijl het hof in rov. 4.12 tot de slotsom komt dat [verweerster] genoegzaam concrete feiten heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat de periode van ruim een jaar respectievelijk ruim vijf maanden, die [eiser] heeft laten verstrijken alvorens zich over het functioneren van de regenhaspel te beklagen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar lang is. Hiermee heeft het hof onmiskenbaar de toelaatbaarheid van de uitoefening van genoemde rechten door [eiser] beoordeeld op de voet van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248, lid 2 BW en niet op de voet van de artikelen 6:89 en 7:23 BW.

Dit alles betekent niet alleen dat ten onrechte over onduidelijkheid omtrent de door het hof aangehouden rechtsgrond wordt geklaagd, maar ook dat de klacht over een onjuiste rechtsopvatting van het hof omtrent de artikelen 6:89 en 7:23 BW reeds geen doel treft bij gemis aan feitelijke grondslag.

3.4 Overigens is het de vraag of het hof, indien het de 'kortere' weg van de artikelen 6:89 of 7:23 BW zou hebben gevolgd, daarmee wel om de door [eiser] gestelde reden blijk van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben gegeven.

3.5 De artikelen 6:89 en 7:23 BW vormen in die zin een kortere weg dat voor het ontzeggen van de uitoefening van de rechten die een schuldeiser toekomen in geval van een gebrek in de prestatie van de schuldenaar, reeds voldoende is dat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd bij de schuldenaar reclameert nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs heeft kunnen ontdekken. De schuldenaar heeft een en ander te stellen en, voor zoveel nodig, te bewijzen. Bij rechtsverwerking in de zin van de artikelen 6:2 en 6:248, lid 2 BW volstaat daarentegen het enkele stilzitten van de schuldeiser, nadat hij met gebreken bekend is geraakt of heeft kunnen geraken, in beginsel niet. Mede vereist zijn bijkomende omstandigheden die het uitoefenen van rechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Daarbij gaat het veelal om bij de schuldenaar gewekte verwachtingen omtrent de (niet-)uitoefening van rechten door de schuldeiser en om verzwaring van de positie van de schuldenaar bijvoorbeeld op het vlak van het kunnen weerspreken van de aanwezigheid van de gebreken of van de toerekenbaarheid aan hem van de gebreken. Het is aan de schuldenaar om ook de bijkomende omstandigheden te stellen en, voor zoveel nodig, te bewijzen((7)).

3.6 Achter de artikelen 6:89 en 7:23 BW steken overwegingen van rechtszekerheid. De schuldenaar moet erop kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed na zijn prestatie onderzoekt of die prestatie voldoet aan wat hij (de schuldeiser) van die prestatie mocht verwachten en verder, indien gebreken worden geconstateerd, dat deze ook weer met bekwame spoed worden gemeld. Het is immers voor de schuldenaar van belang, dat het voor hem spoedig na diens prestatie duidelijk is of hij nog met aanspraken van de schuldeiser met betrekking tot de prestatie rekening dient te houden, en ook dat hij niet door verstrijken van tijd en voortgezet gebruik in een veel moeilijkere positie geraakt om klachten te betwisten((8)). Hierbij is mede in aanmerking te nemen, dat de schuldenaar niet zelden op zijn beurt zich in verband met gebreken weer tot een derde, bijvoorbeeld een toeleverancier van hem, moet wenden. Ook voor een goed en ordelijk verloop van het handelsverkeer is het gewenst dat er niet te lang onzekerheid blijft bestaan omtrent eventuele acties naar aanleiding van de uitvoering van een prestatie. Hierop sluit aan dat in artikel 6:88, lid 1 BW aan de schuldenaar, die in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten, de bevoegdheid is verleend om aan de schuldeiser een redelijke termijn te stellen waarbinnen deze kan mededelen welke bevoegdheden hij in verband met dat tekortschieten wenst uit te oefenen. Daarmee krijgt de schuldenaar zekerheid omtrent zijn verplichtingen jegens de schuldeiser. De zojuist genoemde bevoegdheid heeft de schuldenaar ook, wanneer hij niet in voldoende mate aan zijn herstelplicht heeft voldaan; zie het slot van artikel 6:88, lid 2 BW((9)). Van deze bevoegdheid kan de schuldenaar uiteraard geen gebruik maken, indien de schuldeiser hem niet op de hoogte stelt van gebleken gebreken.

3.7 Welbeschouwd steken achter de artikelen 6:89 en 7:23 BW overwegingen, die ook aan de algemene rechtsverwerking op de voet van de artikelen 6:2 en 248, lid 2 BW ten grondslag liggen. De regeling in eerstgenoemde artikelen kan als een bij wet geregelde vorm van rechtsverwerking worden beschouwd, die meebrengt dat minder vaak op de algemene rechtsverwerkingsregel een beroep hoeft te worden gedaan. De artikelen 6:89 en 7:23 BW versterken de positie van de schuldenaar in die zin dat hij voor het vervallen zijn van rechten van de schuldeiser niet, behalve dat de schuldeiser een tijd stil heeft gezeten terwijl hij met gebreken bekend was of had kunnen zijn, ook bijkomende omstandigheden hoeft te stellen en, zonodig, te bewijzen.

3.8 Het valt niet goed in te zien waarom, in het geval dat een schuldenaar met betrekking tot een door hem eerder geleverde prestatie herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, niet langer zou gelden dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de uitgevoerde herstelwerkzaamheden voor hem de prestatie nu wel aanvaardbaar doen zijn en dat hij, wanneer hij vaststelt dat dit niet het geval is, ook daarvan de schuldenaar met bekwame spoed in kennis stelt. De hierboven vermelde overwegingen van rechtszekerheid gaan ook dan in gelijke mate op. Zeker in een geval als het onderhavige waarin spoedig na de herstelwerkzaamheden van het voortbestaan van enkele gebreken blijkt, kan het toch niet als voor de schuldeiser bezwaarlijk worden beschouwd dat hij binnen bekwame tijd de schuldenaar hiervan in kennis stelt.

3.9 Het onder 3.7 en 3.8 gestelde betekent niet dat de schuldeiser de schuldenaar ook weer in gebreke moet stellen teneinde opnieuw de voor de uitoefening van het recht op schadevergoeding en ontbinding vereiste toestand van verzuim te doen ontstaan. Heeft de schuldeiser de schuldenaar een redelijke termijn voor herstel gesteld en voert deze laatste binnen die termijn het herstel niet of niet naar behoren uit, dan zal hij daarmee in de toestand van verzuim geraken((10)). Mits de schuldeiser de schuldenaar binnen bekwame tijd van het niet naar behoren uitgevoerde herstel in kennis heeft gesteld, zal hij aanstonds ook de rechten kunnen uitoefenen, voor de uitoefening waarvan het bestaan van de toestand van verzuim is vereist. Dit volgt uit artikel 6:88, lid 2 BW. Hierbij is wel het voorbehoud te maken dat het toch weer anders kan zijn, omdat bijvoorbeeld de geringe betekenis van het nog resterende gebrek de uitoefening van het recht niet rechtvaardigt (zie in dit verband artikel 6: 265, lid 1 BW).

3.10 Kortom, het hof had, aangenomen dat [eiser] niet binnen bekwame tijd aan [verweerster] kennis heeft gegeven van het feit dat ondanks de herstelwerkzaamheden in juni 1999 nog enkele gebreken waren blijven bestaan, de vorderingen van [eiser] jegens [verweerster] ook kunnen afwijzen op grond van artikel 7:23 BW. Hij had daartoe niet hoeven uit te wijken naar de op de artikelen 6:2 en 6:248, lid 2 BW stoelende algemene regel van rechtsverwerking.

3.11 Bij de mogelijkheid om langs de weg van artikel 7:23 BW hetzelfde resultaat te bereiken, is hier om de volgende twee redenen stilgestaan.

Voor zover in de onderdelen 1 en 2 klachten worden geuit tegen de door het Hof aanwezig geachte bijkomende omstandigheden - het bij [verweerster] opgewekte vertrouwen en/of de verzwaring van haar bewijspositie ten aanzien van de gestelde gebreken -, zullen zij reeds bij gebrek aan belang geen doel kunnen treffen. Ook al zouden die klachten gegrond zijn en het hof dus niet op de voet van de artikelen 6:2 en 6:248, lid 2 BW tot rechtsverwerking zou hebben mogen concluderen, dan worden de beslissingen in het dictum nog steeds gedragen door artikel 7:23 BW, waaraan in cassatie alsnog op de voet van artikel 25 Rv toepassing kan worden gegeven((11)).

Verder is er nog geen uitspraak van de Hoge Raad voorhanden waarin expliciet is geoordeeld dat de artikelen 6:89 en/of 7:23 BW ook van toepassing zijn in een geval als het onderhavige, waarin na uitvoering van herstelwerkzaamheden nog enige gebreken blijken te bestaan. De rechtsklacht in 1.1. van onderdeel 1, waarop van de kant van [verweerster] is gerespondeerd, zou kunnen worden aangegrepen om op dit voor de praktijk belangrijke punt zekerheid te verschaffen.

onderdeel 2

3.12 In onderdeel 2 wordt eerst, veronderstellenderwijs, tot uitgangspunt genomen dat het hof op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft door de beoordeling van het geschil tussen partijen te doen plaatsvinden op grond van hetzij de artikelen 6:89 en/of 7:23 BW hetzij de artikelen 6:2 en 6:248, lid 2 BW. Vervolgens wordt er in algemene zin over geklaagd dat het hof bij de toepassing van die artikelen aan essentiële stellingen is voorbijgegaan en/of zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Dan volgt een opsomming van 17 omstandigheden. Het onderdeel eindigt ten slotte met een vijftal meer specifieke klachten. Gezien deze opzet van het onderdeel, dienen de vijf specifieke klachten te worden beschouwd als de klachten die [eiser] beoogd heeft met onderdeel 2 naar voren te brengen.

3.13 In verband met deze klachten wordt eerst verwezen naar de opmerking hierboven in 3.11 dat, voor zover in de onderdelen 1 en 2 klachten worden geuit tegen de door het hof aanwezig geachte bijkomende omstandigheden - het bij [verweerster] opgewekte vertrouwen en/of de verzwaring van haar bewijspositie ten aanzien van de gestelde gebreken -, zij reeds bij gebrek aan belang geen doel kunnen treffen. Ook al zouden die klachten gegrond zijn en het hof dus niet op de voet van de artikelen 6:2 en 6:248, lid 2 BW tot rechtsverwerking zou hebben mogen concluderen, dan worden de beslissingen in het dictum nog steeds gedragen door artikel 7:23 BW. Deze opmerking betreft in het bijzonder de klachten (i), (ii) en (v).

klacht (i)

3.14 Opgemerkt wordt dat het hof bij zijn oordeel - in rov. 4.10 - dat [verweerster] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de herstelwerkzaamheden deugdelijk zijn uitgevoerd, in aanmerking heeft genomen dat hij het restant van de koopsom voorafgaande aan de controle heeft voldaan. Klacht (i) houdt in, althans zo schijnt het toe, dat dit laatste niet begrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eiser] dat hij de regenhaspel na de herstelwerkzaamheden niet terugkreeg zonder vooruitbetaling van het restant en hij voorafgaande aan die betaling geen voldoende gelegenheid heeft gehad om de uitgevoerde herstelwerkzaamheden te controleren.

3.15 Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat het hof de betaling van het restant van de koopprijs voorafgaande aan de controle in samenhang met een ander feit vermeldt, nl. dat [eiser] die betaling niet ter discussie heeft gesteld nadat hij bekend was geraakt met de bevindingen van [betrokkene 1]. Het hof legt deze twee feiten tezamen aan zijn oordeel inzake het bij [verweerster] opgewekte vertrouwen ten grondslag. Vanuit die samenhang bezien, is het niet onbegrijpelijk dat het hof ook de betaling van het restant van de koopprijs in aanmerking neemt, ook al zou hij daartoe onder druk zijn gezet en had hij voorafgaande aan de betaling geen voldoende gelegenheid om de herstelwerkzaamheden te onderzoeken. Omdat hij bedongen had dat hij het restant alleen zou betalen wanneer uit een controle van de goede werking van de regenhaspel zou zijn gebleken, lag het in de rede dat hij op de betaling was teruggekomen, nadat hem was gebleken dat met de herstelwerkzaamheden niet alle gebreken (geheel) deugdelijk waren opgeheven. Het feit dat hij dat niet heeft gedaan, heeft het hof kunnen opvatten als een feit dat heeft bijgedragen aan het bij [verweerster] ontstane vertrouwen dat de herstelwerkzaamheden geheel deugdelijk waren uitgevoerd.

klacht (ii)

3.16 Klacht (ii) houdt in dat het oordeel over het gerechtvaardigde vertrouwen bij [verweerster] niet begrijpelijk is, voor zover het gebaseerd is op het feit dat [eiser] niet, telkens nadat een rapport over de aan de regenhaspel nog klevende gebreken was verschenen, [verweerster] met bekwame spoed van dat rapport in kennis heeft gesteld. Omdat [verweerster] van die rapporten geen kennis droeg, kon het uitblijven van een reactie naar [verweerster] naar aanleiding van die rapporten niet bijdragen aan het ontstaan van dat vertrouwen. Deze klacht rust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof acht voor het bij [verweerster] gewekte vertrouwen van belang niet dat [eiser] niet specifiek naar aanleiding van de rapporten heeft gereageerd, maar dat [eiser] in het geheel niet van zich liet horen. Ook die omstandigheid heeft het hof kunnen opvatten als een omstandigheid die tezamen met andere omstandigheden het gerechtvaardigde vertrouwen bij [verweerster] heeft kunnen wekken. Indien een zaak in reparatie is gegeven en na teruggave van de zaak verder geen klachten worden geuit, dan kan dat mede voedsel geven aan de gedachte bij de reparateur dat de reparatie in orde wordt bevonden. Het bestaan van de rapporten neemt het hof slechts in die zin in aanmerking dat daardoor niet voor [eiser] verschoonbaar is dat hij nagelaten heeft met bekwame spoed bij [verweerster] melding van de gebreken te maken. Dat blijkt onder meer hieruit dat het Hof in rov. 4.10 oordeelt dat, nadat [eiser] met de bevindingen van [betrokkene 1] (rapport d.d. 2 juli 1999) en Delta Lloyd (rapport d.d. 17 maart 2000) bekend was geraakt, het nog tot 25 augustus 2000 heeft geduurd voordat hij zich met klachten tot [verweerster] wendde.

klacht (iii)

3.17 De klacht luidt: (aangezien) "het hof mede aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd dat [eiser] ruim een jaar niet heeft gereageerd, terwijl [eiser] eind juni 2000, dus ruim drie maanden na het rapport van Delta Lloyd en Delta Lloyd toen bovendien de verzekering van de regenhaspel beëindigde, wel degelijk heeft gereageerd."

3.18 Hier wordt allereerst miskend dat het hof aan het begin van rov. 4.10 spreekt over 'ruim een jaar' in verband met het rapport van 2 juli 1999 van [betrokkene 1] en niet in verband met het rapport van Delta Lloyd. In het eerstgenoemde rapport werden al vier van de vijf gebreken genoemd, die aan de ontbinding van de overeenkomst op 25 augustus 2000 ten grondslag lagen.

Verder blijkt uit de gedingstukken dat de gestelde reactie eind juni 2000 ziet op een contact met in eerste instantie [A] over een lekkage van de motor. Hierover heeft [eiser] op advies van [A] (zie de als productie 10 bij de conclusie van antwoord overgelegde kopie van een brief d.d. 3 juli 2000) vervolgens met [verweerster] overleg gevoerd (zie conclusie van antwoord, onder 7). Deze lekkage is in rov. 4.6 echter niet door het hof vermeld als een van de gebreken aan de regenhaspel die al vóór de herstelwerkzaamheden in het eerste rapport van [betrokkene 1] waren gesignaleerd én door die werkzaamheden niet zijn opgeheven. Alleen deze gebreken, zo stelt het hof aan het slot van rov. 4.5 vast, liggen aan de ontbinding van de overeenkomst op 25 augustus 2000 ten grondslag. Het is om die reden alleszins begrijpelijk dat het hof het overleg in juni/juli 2000 over de lekkage van de motor buiten beschouwing heeft gelaten bij de beantwoording van de vraag of [eiser] met bekwame spoed melding heeft gemaakt van het niet geheel deugdelijk hersteld zijn van de gebreken, waarop de herstelwerkzaamheden betrekking hadden.

klacht (iv)

3.19 In het kader van klacht (iv) wordt erover geklaagd dat het hof geen aandacht schenkt aan de in 2001 opgetreden waterlekkage in de gasolietank. Dat doet het hof ten onrechte omdat, zo wordt gesteld, ook op die waterlekkage een beroep is gedaan ter rechtvaardiging van de ontbinding van de koopovereenkomst((12)), nu de oorzaak van de lekkage een foutieve lasverbinding betreft die bij de herstelwerkzaamheden eenvoudig gevonden had kunnen worden, maar niet verholpen is.

3.20 Ook deze klacht loopt hierop vast dat de waterlekkage en de daaraan ten grondslag liggende gebrekkige lasverbinding geen deel uitmaken van die gebreken die in het eerste rapport van [betrokkene 1] worden genoemd als voor herstel in aanmerking komend en tijdens de herstelwerkzaamheden niet (geheel) deugdelijk zijn opgeheven, en dus niet ten grondslag hebben gelegen aan de ontbinding van de koopovereenkomst op 25 augustus 2000. Gezien de hierboven in 3.18 genoemde, in cassatie onbestreden gebleven vaststelling in rov. 4.5 is het niet onbegrijpelijk dat het hof ook aan de waterlekkage en de daaraan ten grondslag liggende gebrekkige lasverbinding geen aandacht schenkt.

klacht (v)

3.21 De vijfde klacht is gericht tegen rov. 4.11 waarin het hof erop wijst "dat het lange uitblijven van de melding aan [verweerster] van het voortbestaan van de gebreken en de omstandigheid dat de regelhaspel (lees: "regenhaspel", JW) ondertussen wel als zodanig werd gebruikt, ertoe hebben geleid dat [verweerster] moeilijk kan aantonen dat - zoals zij betoogt - een deel van de herstelwerkzaamheden wel degelijk deugdelijk is uitgevoerd en dat een deel van het (voort)bestaan van de gebreken te wijten is aan ofwel handelingen van derden ofwel aan een versnelde verslechtering van de toestand van de regenhaspel doordat gebreken niet tijdig zijn hersteld."((13)) Er wordt in klacht (v) op gewezen dat [verweerster] heeft erkend dat de hydromotor na de uitvoering van de herstelwerkzaamheden niet goed functioneerde, zodat in ieder geval voor dit gebrek de in rov. 4.11 bedoelde bewijsproblemen niet opgaan en zij dus niet ter rechtvaardiging van rechtsverwerking met betrekking tot dit gebrek in aanmerking hadden mogen worden genomen (zie voor dit laatste de Schriftelijke Toelichting van Mr. Van der Voort Maarschalk, blz. 12, onderaan).

3.22 Uit het feit dat het hof in rov. 4.11 spreekt van 'een deel van de herstelwerkzaamheden' en van 'een deel van het (voort)bestaan van de gebreken', valt af te leiden dat het hof in rov. 4.11 niet het oog heeft op alle vijf gebreken, die na de herstelwerkzaamheden zijn blijven voortbestaan. Gezien de erkenning door [verweerster] dat het slippen van de hydromotor zich ook nog voordeed na de herstelwerkzaamheden, althans wanneer de regenhaspel niet waterpas stond en nat was((14)), mag worden aangenomen dat het hof in rov. 4.11 niet het oog heeft op het slippen van de hydromotor. Dit betekent dat, anders dan door [eiser] wordt verondersteld, het hof niet de bewijsproblemen voor [verweerster] in aanmerking heeft genomen ter rechtvaardiging van rechtsverwerking met betrekking tot het gebrek van het slippen van de hydromotor. De klacht faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

4. Conclusie

4.1 Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Een goed beeld van het apparaat verschaft de DVD die als productie 18 bij de memorie van grieven is overgelegd.

2. De inspectie vond plaats in verband met de WAM- en casco-verzekering van de regenhaspel. De bestaande verzekering is na de inspectie niet voortgezet. Zie rov. 1.11 van het tussenvonnis d.d. 10 september 2003 van de rechtbank.

3. Zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, onder 11; de antwoordconclusie na deskundigenbericht, onder 5.

4. Zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, onder 6, en de akte d.d. 29 augustus 2001, onder 4.

5. Deze gebreken vat het hof in rov. 4.6 als volgt samen: de beschadiging van de haspelslang, de zichtbaarheid van het achterlicht, het plaatsen van de regenboom in transportstand en het leegblazen van de haspelslang, het slippen van de hydromotor en het aanlopen van de linkerachterband doordat de banden te dicht bij het chassis zitten.

6. Zie met name de Schriftelijke Toelichting van Mr Van der Voort Maarschalk, blz. 7, onder 3.1.

7. Zie voor een en ander onder meer: HR 29 september 1995, NJ 1996, 89, rov. 3.3; HR 24 april 1998, NJ 1998, 621, rov. 3.4; HR 21 juni 2002, NJ 2002, 540, rov. 4.2; HR 11 juli 2003, NJ 2003, 551, rov. 3.4.2. en HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75, JAR 2005, 155, VR 2005, 148, rov. 5. Verder nog: Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nrs. 321 en 323 en Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 382; R.P.J.L. Tjittes, Relativering van rechtsverwerking, NTBR 1999/7, blz. 193; Asser-Hijma 5-I, 2001, nrs. 541 e.v. en 562.

8. Zie in dit verband Parl. Gesch. boek 6 NBW, blz. 316/317 en Parl. Gesch. boek 7 NBW (Inv. 3, 5 en 6), blz. 146 en 152, onder 1.

9. Zie Parl. Gesch. boek 6 NBW, blz. 312 en 314. Op deze laatste bladzijde wordt opgemerkt: "Vooropgesteld moge worden dat artikel 13 (artikel 6:88, JW) beoogt de schuldenaar te beschermen tegen de anders voor de schuldeiser bestaande mogelijkheid om hem gedurende langere tijd in de onzekerheid te laten of de prestatie al of niet zal worden aanvaard. Het bezwaar dat aan deze onzekerheid voor de schuldenaar is verbonden, schuilt vooral hierin dat hij gedurende deze hele periode het nodige moet blijven doen om de mogelijkheid alsnog na te komen open te houden." Zie in dit verband ook Parl. Gesch. boek 7 NBW (Inv. 3, 5 en 6), blz. 144, onder b.

10. Aldus HR 20 september 1996, NJ 1996, 748, rov. 3.2., zevende alinea en HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597, rov. 3.4.4, m.nt. JH.

11. Zie in dit verband Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, blz. 354 jo. 111, tweede alinea, eerste gedachtestreepje.

12. Gelet op deze zinsnede, wordt klacht (iv) kennelijk alleen aangevoerd in verband met de ontbinding van de koopovereenkomst en niet tevens in verband met de gevorderde schadevergoeding.

13. De onderstrepingen zijn toegevoegd.

14. Zie de memorie van grieven, blz. 15 en 22.