Hof Amsterdam, 23-08-2011, nr. 200.068.099/01

[ Appellanten c.s. ] zijn bij dagvaarding van 6 mei 2010

in hoger beroep gekomen van het vonnis dat door de rechtbank

te Alkmaar onder zaaknummer/rolnummer 109891/HA ZA 09-366

tussen [ Appellanten c.s. ] als eisers en Rabobank als

gedaagde is gewezen en dat is uitgesproken op 10 februari

2010, met dagvaarding van Rabobank voor dit hof.

[ Appellanten c.s. ] hebben bij memorie vijf grieven

tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, enige producties

in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie als

verwoord in die memorie.

Rabobank heeft daarop bij memorie de grieven bestreden

en bewijs aangeboden, met conclusie als in die memorie omschreven.

Ten slotte hebben [ Appellanten c.s. ] het hof gevraagd arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de hier-voor onder 1.2 genoemde memorie.

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.2 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die vaststelling is niet in geding, zodat ook het hof van die vaststelling zal uitgaan.

Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

[ Appellanten c.s. ] hebben vanaf het najaar 1997 tot de herfst van 2002 via Rabobank belegd in aandelen en gehandeld in opties. [ Appellanten c.s. ] hebben in die periode vrij vaak – soms dagelijks, soms wekelijks – transacties door Rabobank laten uitvoeren. Tussen Rabobank en [ Appellanten c.s. ] bestond een beleggingsadviesrelatie.

In de periode tussen het moment dat [ Appellanten c.s. ] bij de Rabobank zijn gaan bankieren in 1994 en de herfst van 2002 – toen [ Appellanten c.s. ] definitief zijn gestopt met beleggen – hebben [ Appellanten c.s. ] grote verliezen geleden.

In de onderhavige procedure vorderen [ Appellanten c.s. ], samengevat, te verklaren voor recht dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [ Appellanten c.s. ], althans onrechtmatig jegens [ Appellanten c.s. ] hebben gehandeld. Tevens vorderen [ Appellanten c.s. ] Rabobank te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De rechtbank heeft de vorderingen van [ Appellanten c.s. ] afgewezen, omdat – kort samengevat – [ Appellanten c.s. ] niet,

zoals artikel 6:89 BW voorschrijft, binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd. Rabobank had dit als meest verstrekkende ver-weer aangevoerd.

[ Appellanten c.s. ] zijn het niet eens met dit vonnis. Zij vorderen in appel vernietiging van het vonnis en toewij-zing van hun in eerste aanleg aanhangig gemaakte vorderingen.

Rabobank heeft de gronden van het appel gemotiveerd betwist.

De grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen rov. 4.3 van

het vonnis waarvan beroep. In deze rechtsoverweging honoreert

de rechtbank het door Rabobank op artikel 6:89 BW gedane

beroep.

[ Appellanten c.s. ] stellen – kort samengevat - dat wel tijdig is geklaagd alsmede dat het hoger beroep zich daartoe in grote mate kan beperken waarna indien het hof deze vraag positief beantwoord terugverwijzing zal dienen te volgen naar een nader door het hof aan te wijzen rechtbank.

Allereerst wordt in verband met de stelling over terug-verwijzing naar de rechtbank overwogen dat gelet op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie onder meer HR NJ 1993, 654) door het hoger beroep tegen een einduitspraak in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter wordt overgebracht ter beslissing door deze. Deze regel brengt mee dat de hogere rechter zich niet deels aan deze hem opgedragen taak mag onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven.

[ Appellanten c.s. ] stellen in de eerste grief dat de rechtbank een onjuiste begindatum hanteert voor de aanvang

van de klachttermijn dan wel dat zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk is dat de rechtbank eind 2002 heeft aangemerkt als begintijdstip van de klachttermijn.

In dit kader werpen [ Appellanten c.s. ] een aantal

vragen op en wijzen zij, kort samengevat, op de in deze – naar

zij stellen – ongebruikelijke gang van zaken en op het feit

dat de door [ Appellant 1 ]vanaf het voorjaar van 2001 aange-

zochte adviseur door Rabobank nooit over de (abnormale) gang

van zaken is geïnformeerd dit terwijl Rabobank wist dat de adviseur de belangen van [ Appellant 1 ]op fiscaal gebied

behartigde.

Naar aanleiding van deze grief wordt het navolgende

overwogen. Uit de stellingen van [ Appellant 1 ]blijkt, zie

de memorie van grieven onder 3.7, dat reeds in het voorjaar

van 2001 bij het opmaken van de inbrengverklaring van de

accountant aan het licht is gekomen – ook bij de adviseur

van [ Appellanten c.s. ] (Helena Advies) - dat [ Appellant 1

] met de opbrengst van de melkquota zijn op dat moment met

beleggen geleden verliezen had gecompenseerd. Voorts staat

vast dat de grote verliezen in de herfst van 2002 bekend

waren. Het hof is in dit licht bezien van oordeel dat voor de

begindatum van de klachttermijn uitgegaan dient te worden van

eind 2002, waarbij wordt opgemerkt dat de rechtbank met

betrekking tot het begin van die termijn, gelet op de zin die

begint met de woorden “Als het al zo zou zijn dat …”, nog een

marge heeft ingebouwd.

Dit brengt mee dat de eerste grief faalt. Al hetgeen voor het

overige in de toelichting op de eerste grief is gesteld doet

aan voornoemd oordeel niet af. Die stellingen - voor zover

in het licht van het gemotiveerde verweer van Rabobank

al voldoende onderbouwd - vormen, gelet op hetgeen bij

[ Appellanten c.s. ] en hun adviseur bekend was, geen aan-

leiding de termijn op een later moment te laten ingaan.

Terzijde wordt overwogen dat het feit dat Rabobank wist dat

Helena Advies de adviseur van [ Appellanten c.s. ] was

geenszins meebrengt dat Rabobank verplicht zou zijn (geweest)

Helena Advies te informeren over de relatie tussen haar en [

Appellanten c.s. ]. Rabobank mocht er immers redelijkerwijs

vanuit gaan dat [ Appellant 1 ]zijn adviseur volledig

informeert.

In de tweede grief stellen [ Appellanten c.s. ] dat alle feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang dermate bijzonder zijn dat van [ Appellanten c.s. ] niet kon worden gevergd dat zij (eerder) een klacht zouden hebben moeten indienen. [ Appellanten c.s. ] wijzen ter onderbouwing van deze grief op de toelichting op de eerste grief alsmede op het feit dat Rabobank door het tijdsverloop tot aan het moment waarop zij voor het eerst bij Rabobank hebben geklaagd (bij de brief van 29 december 2005) geen nadeel heeft ondervonden.

Voor het antwoord op de vraag of tijdig op de voet van art. 6:89 BW is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (onder meer HR NJ 2010, 545).

Het hof acht voor het antwoord op de vraag of in

de onderhavige zaak op de voet van artikel 6:89 BW tijdig

is geprotesteerd van belang – zoals door de rechtbank is vastgesteld en in appel niet is betwist - dat Rabobank onbetwist heeft gesteld dat [ Appellanten c.s. ] bij brief van

Nu eerst drie jaar na voornoemd moment waarop de termijn is gaan lopen is geprotesteerd, is duidelijk dat sprake is van een fors tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn (eind 2002) en het melden, een tijdsverloop dat

– naar het oordeel van het hof - slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. De omstandigheid dat geen sprake zou zijn van door Rabobank geleden nadeel – zoals door [ Appellanten c.s. ] is gesteld en door Rabobank overigens is betwist – wordt niet als zo’n omstandigheid aangemerkt. Dit wordt niet anders indien die omstandigheid wordt gezien in het licht van hetgeen [ Appellanten c.s. ] hebben gesteld in de toelichting op hun eerste grief. Weliswaar is voornoemde omstandigheid een van de omstandigheden waarmee, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad, rekening moet worden gehouden, maar het is – zoals ook uit die jurisprudentie blijkt - niet de enige omstandigheid. Het hof acht in de onderhavige zaak met name van belang dat niet is gebleken dat in de periode tussen eind 2002 en eind 2005 door [ Appellanten c.s. ] dan wel door een door hen ingeschakelde deskundige in dit kader enig onderzoek is verricht, dit

terwijl zij wel terzijde werden gestaan door het fiscale/ juridische/financiële adviesbureau Helena Advies. Dat het vanaf 2001 tot en met juni 2006 heeft geduurd alvorens het met de fiscus tot een vaststellingsovereenkomst is gekomen, is in deze niet relevant. Gesteld noch gebleken is dat het Rabobank bekend was dat voor [ Appellanten c.s. ] de uitkomst van het geschil - dat zij hadden met de fiscus - bepalend was voor het door hen al dan niet uitoefenen van hun klachtrecht jegens Rabobank. [ Appellanten c.s. ] hadden dit tijdig aan Rabobank kunnen en dienen te melden. Niet voorbijgegaan kan worden

aan de ratio van artikel 6:89 BW, te weten het belang van rechtszekerheid voor degene die zijn/haar prestatie heeft geleverd. Die partij mag van zijn/haar wederpartij verlangen dat op voor haar/hem kenbare wijze binnen bekwame tijd wordt geprotesteerd. Dat een zekere terughoudendheid om een beroep op artikel 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is brengt niet mee dat – zoals in casu – het pas na ongeveer drie jaar protesteren zonder dat daar een duidelijke reden voor is, nog zou moeten worden gesauveerd. Indien dit wel zou gebeuren zou elke betekenis aan het in voornoemd artikel opgenomen woord “tijdig” komen te ontvallen. Voor zover in de grief nog een beroep wordt gedaan op de door [ Appellant 1 ]ten opzichte van Helena Advies gevoelde schaamte wordt overwogen dat het - gestelde - daaruit voortvloeiende niet informeren van de accountant door [ Appellant 1 ]niet voor rekening en risico van Rabobank komt. Niet gebleken is dat Rabobank redelijkerwijs had moeten begrijpen dat [ Appellant 1 ]zijn eigen adviseur uit schaamte niet volledig informeerde. Een en ander brengt mee dat grief twee faalt.

In grief drie ontkennen [ Appellanten c.s. ] om te beginnen dat [ Appellant 1 ]zich intensief bezig heeft gehouden met zijn beleggingen en voorts stellen zij dat ook indien daarvan wel zou moeten worden uitgegaan dat niet wil zeggen dat hij geen onervaren belegger was en dat hij mitsdien eerder zou hebben kunnen en moeten klagen.

Naar het oordeel van het hof faalt deze grief. Immers, ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling dat [ Appellant 1 ]zich niet intensief bezig hield met zijn be-leggingen en hij niet kan worden aangemerkt als een ervaren deskundige belegger leidt dit – in het licht van hetgeen hiervoor in 4.4.2 is overwogen over de aanvang van de termijn - niet tot een ander oordeel met betrekking tot de vraag die voorligt: te weten of tijdig is geklaagd.

[ Appellanten c.s. ] stellen in hun vierde grief dat de rechtbank ten onrechte het standpunt van Rabobank dat zij in bewijsmoeilijkheden zouden raken zonder nadere motivering

heeft overgenomen. [ Appellanten c.s. ] wijzen in dit kader – kort samengevat - op het feit dat Rabobank in november 2007 aan de advocaat van [ Appellanten c.s. ] de verklaring optiehandel uit 1997 heeft toegestuurd en in eerste aanleg zelfs een brief van 25 februari 1994 in het geding heeft gebracht.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5.3 is overwogen

behoeft deze grief geen behandeling. Gelet op het forse tijds-verloop is geoordeeld dat de omstandigheid of Rabobank al dan niet in bewijsproblemen zou geraken onvoldoende gewicht in de schaal legt om tot een ander oordeel te komen over de vraag of al dan niet tijdig is gereclameerd.

In vijfde grief vijf klagen [ Appellanten c.s. ] over het feit dat de rechtbank hen niet heeft toegelaten tot bewijs

van hun stellingen, waarna zij in de toelichting op deze grief bewijs aanbieden.

Naar uit dit arrest volgt is het hof van oordeel dat

[ Appellanten c.s. ] niet tijdig hebben geklaagd. Gelet op

artikel 6:89 BW leidt dit tot verval van het recht om over

een gebrek in de prestatie te klagen. Dit brengt mee dat verklaringen voor zover betrekking hebbend op de wijze van advisering ten deze niet ter zake dienend zijn. Dit laatste geldt - gelet op hetgeen naar aanleiding van de eerste grief is overwogen - tevens voor hetgeen wordt gesteld over de door drs. J.E.R.M op Heij af te leggen verklaring. Ook grief vijf faalt.

Slotsom van een en ander is dat de grieven falen, dat voor een op de artikelen 21, 162 en 843a Rv (zoals gedaan onder 3.10 van de memorie van grieven) gegrond verzoek/ gegronde vordering geen plaats is, dat de rechtbank terecht het beroep op artikel 6:89 BW heeft gehonoreerd en dat het vonnis waarvan beroep dan ook zal worden bekrachtigd. [ Appellanten c.s. ] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [ Appellanten c.s. ] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Rabobank gevallen op € 314,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris advocaat;

verklaart voornoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S. Clement, A.S. Arnold en E.J. Rotshuizen en in het openbaar uitgesproken op dinsdag