Rb. Amsterdam, 04-11-2015, nr. C/13/575661 / HA ZA 14-1089

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

S&L Zorg drijft een stichting gericht op de gehandicaptenzorg. Het grootste deel van de zorg van S&L Zorg vindt intramuraal plaats; van de 435 meer- en minderjarige cliënten, verblijven er 355 in een door S&L Zorg gedreven instelling. S&L Zorg verkrijgt haar financiële middelen op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten van de overheid en de zorgverzekeraars.

Om aan de zorgbehoeften van haar cliënten te kunnen blijven voldoen, heeft S&L Zorg in 2009 besloten een nieuw complex te bouwen en tevens de twee bestaande locaties te verbouwen. Dit bouwproject zou ongeveer vijf jaren gaan duren. In dit kader heeft S&L Zorg in januari 2009 het ‘Huisvestingsplan S&L Zorg 2009 en volgende jaren’ (hierna: het Huisvestingsplan) opgesteld. In het Huisvestingsplan staat onder meer (p. 28):

‘In het huisvestingsmodel gaan we uit van een rente op vreemd vermogen van 6,0%. In Bijlage III treft men een memo aan van het Waarborgfonds voor de zorg van 4 december 2008. In het memo wordt gesignaleerd dat de rentenorm van de NZA te kort schiet in het licht van de renteontwikkeling tijdens de kredietcrisis.

Uit het memo valt af te leiden dat zorgaanbieders die niet zijn aangesloten bij het waarborgfonds een rente van 5,2% moeten betalen voor een 15 jarige lening. De 6% die S&L Zorg hanteert is dus een voorzichtige benadering.’

In het desbetreffende, bijgevoegde memo van het Waarborgfonds staat onder meer:

‘In het verleden is op basis van gedegen onderzoek de NZA-rentenorm [Nationale Zorg Autoriteit-rentenorm, rechtbank] vastgesteld op ‘IRS plus 0,75%’. De IRS (Interest Rate Swap) is een marktrente die als basis werd genomen voor de NZA-rentevergoeding in het budget, waarvoor ongeborgd een lening aangetrokken kon worden / aangetrokken zou moeten kunnen worden.

(…)

Op dit moment knelt de NZA-norm. Hoe komt dit?

c) Enerzijds lopen momenteel de risico-opslagen op. (NB: dit staat los van de kredietcrisis, maar vloeit direct voort uit de risicoverhogende veranderingen in het zorgstelsel).

d) Anderzijds loopt de rente op door liquiditeitsopslagen. Dit is nieuw en vloeit wél direct voort uit de kredietcrisis. Hiermee is bij de vaststelling van de NZA-norm in het verleden dan ook geen rekening gehouden.

(…)’

Voor de financiering heeft S& L Zorg zich onder meer tot ING gewend, bij wie zij op dat moment al een kredietfaciliteit had uitstaan. Op 1 maart 2009 heeft een eerste oriënterend gesprek plaatsgevonden. S&L Zorg heeft het Huisvestingsplan aan ING verstrekt en verzocht op basis daarvan een offerte voor een financiering uit te brengen. ING heeft vervolgens op 4 maart 2009 een offerte uitgebracht voor een aanvullende kredietfaciliteit van € 31.126.0000,- (hierna: de kredietovereenkomst), bestaande uit een Euroflexlening van € 30.615.000,-, ingaande vanaf 1 maart 2009 en met een looptijd van 32 jaar en 10 maanden (hierna: de geldlening) en een Groenlening van € 511.000,-. Met betrekking tot de geldlening is in de offerte onder meer het volgende bepaald:

‘Debetrente: 0,90% per jaar boven het 3-maands Euribor Tarief geldend op de 1e dag van de rentevastperiode (thans 1,825%). Per 3 maanden achteraf te voldoen, voor het eerst op 1 juni 2009.

(…)

Tariefafspraak: De opslag op het Euribor-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer 2 weken van tevoren) ingelicht.’

Voorts is onder de bijzondere bepalingen van de kredietfaciliteit opgenomen:

‘Het renterisico dat voortvloeit uit deze financiering zal voor minimaal 85% worden afgedekt. Graag informeren wij u nader over de mogelijkheden hiertoe.’

De Raad van Toezicht van S&L Zorg (hierna: RvT) heeft vervolgens op 10 maart 2009 een volmacht verleend aan de algemeen directeur van S&L Zorg, [naam 1] (hierna: [naam 1] ), om ter financiering van het Huisvestingsplan een lening aan te trekken.

Diezelfde dag heeft [naam 2] , Risk Advisor bij ING Wholesale Banking (hierna: [naam 2] ), ten overstaan van [naam 1] en [naam 3] , destijds bij S&L Zorg in dienst als manager economische en administratieve dienst (hierna: [naam 3] ), een powerpoint-presentatie gehouden over de verschillende mogelijkheden om het renterisico door middel van een rentederivaat af te dekken. In de presentatie komen achtereenvolgend aan de orde: de renteswap, rentecap, rentecollar, swaption, extendable renteswap en participating cap. Met betrekking tot de rentswap bevat de presentatie de volgende slide:

En de slide over de rentecap houdt in:

Verder staat op de slide over de verplichte documentatie en voorwaarden:

‘Alle genoemde prijzen zijn exclusief uw kredietopslag uit hoofde van de financieringsovereenkomst, indicatief en onderhevig aan marktbewegingen.’

[naam 3] heeft bij e-mail van 12 maart 2009 aan ING de uitgangspunten van S&L Zorg voor de geldlening doen toekomen, namelijk:

Uitgangspunten lening S&L Zorg

1. van afsluiten t/m 31/12/2012 - variabele rente

- van 1/1/2010 t/m 31/12/2012 rentecap van 5%

2. van 1/1/2013 t/m 31/12/2022 - 85% vaste rente middels een renteswap

- 15% variabele rente

Opnameschema

van t/m bedrag opgenomen

01-04-2009 30-06-2009 5.500.000 5.500.000

01-07-2009 31-12-2010 8.500.000 14.000.000

01-01-2010 21-12-2011 7.500.000 21.500.000

01-01-2011 31-12-2012 5.500.000 27.000.000

01-01-2011 31-12-2012 4.000.000 31.000.000

Naar aanleiding van de bovenstaande e-mail en het gesprek van 10 maart 2009 heeft [naam 2] bij brief van 13 maart 2009 een uitgewerkt voorstel doen toekomen voor het indekken van het renterisico op de financiering. Het voorstel luidt, voor zover relevant:

‘Uitgangspunten

Het voorstel is gebaseerd op de offerte voor de euroflex financiering van 4 maart 2009

(…)

Debetrente 0,90% boven het 3-maands Euribor tarief geldend op de 1ste dag van de rentevastperiode.

(…)

In voornoemd gesprek zijn wij tot de conclusie gekomen dat het renterisico voor 85% mag worden afgedekt middels een renteswap vanaf 1 januari 2013. In de periode tot deze datum wordt het renterisico afgedekt middels een rentecap op 5,00% voor 100% van het door u aangegeven opnameschema.

(…)

Afdekken van renterisico via het afsluiten van een rente cap

Bij het afsluiten van een rente cap wordt een maximum tarief afgesproken dat voor de onderliggende financiering moet worden betaald. Dit maximum tarief is het renteplafond of de ‘capstrike’. Bij een stijging van de euribor rente zijn de rentelasten beperkt tot het renteplafond. Bij een daling van de euribor rente kunt u volledig meeprofiteren van de lagere rente. Voor het afsluiten van een rente cap betaalt u normaal een premie. Zoals afgesproken wordt deze premie versleuteld in het tarief voor de renteswap dat u betaalt vanaf 1 januari 2013.

(…)

De af te sluiten rente cap ziet er als volgt uit:

Hoofdsom op ingangsdatum € 5.500.000

Ingangsdatum 1 juli 2009

Hoofdsom op 01.01.2010 € 14.000.000

Hoofdsom op 01.01.2011 € 21.500.000

Hoofdsom op 01.01.2012 € 27.000.000

Rentebasis 3-maands Euribor geldend op de 1ste dag van de rentevastperiode (…)

Renteplafond 5,00%

Looptijd Tot 01.01.2013

Indekken van renterisico via het afsluiten van een renteswap

Via het afsluiten van een renteswap wordt de verplichting tot het betalen van de variabele debetrente (euribor) omgezet naar de verplichting tot het betalen van een vaste rente (swaptarief).

(…)

Voor meer informatie over de renteswap verwijs ik u graag naar de gegeven presentatie en de productkaart.

De af te sluiten renteswap ziet er als volgt uit:

Hoofdsom € 26.022.750 (85% van € 30.615.000)

Ingangsdatum 1 januari 2013

Variabele rentebetaler ING Bank N.V.

Vaste rentebetaler Stichting S&L Zorg

Rentebasis 3-maands Euribor geldende op de 1ste dag van de rentevastperiode

(…)

Looptijd Tot 1 januari 2022 (op dit moment de maximale looptijd die we kunnen aanbieden)

Vaste rente (swaptarief)¹ 4,29%

In bovenstaand tarief voor de renteswap is de premie voor het afsluiten van een rentecap op 5,00% versleuteld.

(…)

¹(…) Het tarief is exclusief de kredietopslag gekoppeld aan de financiering.

Diezelfde dag heeft ING de productinformatiekaarten van de Rente Cap en de Rente Swap aan S&L Zorg verstrekt. In de productinformatiekaart over de Rente Swap staat onder meer het volgende:

‘Interest Rate Swap

Het afdekken van renterisico

Een Interest Rate Swap (swap) is een instrument dat gebruikt kan worden om het renterisico op bestaande en toekomstige financieringen beheersbaar te maken. (…)

Productbeschrijving

Een swap is een contract tussen twee partijen om voor een vooraf bepaalde periode en (reken-)hoofdsom een vaste rente voor een variabele rente te ruilen. Dit wordt “swappen” (dit is het Engelse woord voor ruilen) genoemd. De partij die de vaste rente gaat betalen in de swap wordt “betaler” in de swap genoemd, de partij die de vaste rente gaat ontvangen “ontvanger”. Bij een swap worden er aan het einde van iedere renteperiode rentestromen uitgewisseld. De (reken-) hoofdsom wordt niet uitgewisseld.

In de onderstaande figuur is weergegeven hoe met behulp van een swap de rentetypische looptijd van een lening van variabel in vast wordt omgezet.

(…)

Voorbeeld van een Interest Rate Swap

Bescherming tegen stijging van de geldmarktrente

Een onderneming trekt een roll-over lening aan ter grootte van Euro 25 miljoen en betaalt 12m- Euribor + 1.25%. De swaprente voor een 5 jaars looptijd is 4.00%. Om het renterisico voor een looptijd van 5 jaar uit deze financiering te halen gaat de onderneming een 5 jaars swap aan waarin deze het 12m-Euribor ontvangt en de vaste swap rente betaalt.

Het 12m-euribor dat de onderneming in de swap ontvangt, wordt gebruikt om de rente op de roll-over lening te betalen. Per saldo betaalt de onderneming de swap rente plus de debiteurenopslag: 4.00% + 1.25% = 5.25%. In tabel 1 staan de financieringslasten voor de onderneming bij gegeven 12m-Euribor ontwikkeling.

Tabel 1: Financieringslasten

Jaar 12m-Euribor Debiteurenopslag Inclusief swap Exclusief swap

1 3.00% 1.25% 5.25% 4.25%

2 3.75% 1.25% 5.25% 5.00%

3 4.50% 1.25% 5.25% 5.75%

4 5.25% 1.25% 5.25% 6.50%

5 6.00% 1.25% 5.25% 7.25%

(…)

Risico’s

(…)

In het geval dat de variabele rente in negatieve richting beweegt ten opzichte van de afgesproken vaste rente, ontstaat een betalingsverplichting uit hoofde van de swap. Een Interest Rate Swap dient dan ook alleen te worden afgesloten in relatie tot een onderliggende positie die een tegengesteld financieel resultaat oplevert.

(…)

Hoewel Interest Rate Swaps altijd worden afgesloten in relatie tot een financiering, is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende risicopositie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiend uit de Interest Rate Swap onverminderd van kracht, tenzij anders tussen partijen is overeengekomen.

(…)’

In de productkaart voor de Rente Cap staat onder meer:

‘Rente Cap

Het afdekken van renterisico

Een Rente Cap is een instrument dat gebruikt kan worden om een maximum aan te brengen in de rentelasten van een lening op basis van de geldmarktrente (bijvoorbeeld een roll-over lening). Een Rente Cap biedt derhalve bescherming tegen stijgende rentelasten terwijl de geldnemer wel financiert tegen de geldmarktrente. (…)

Productbeschrijving

Een Rente Cap is een (optie)contract tussen twee partijen. De verkoper van de Rente Cap verplicht zich om het verschil tussen de geldmarktrente en een vooraf vastgelegd renteniveau (capniveau) aan de koper van de cap te vergoeden. Deze vergoeding wordt berekend over een afgesproken ‘reken’ hoofdsom en aantal renteperioden.

De koper van de Rente Cap betaalt hiervoor een premie. (…) Aan het begin van iedere renteperiode wordt de fixatie van de geldmarktrente (bijv. 12m-Euribor) vergeleken met het capniveau. Indien de geldmarktrente boven het capniveau ligt wordt dit verschil door de verkoper vergoed. Indien de geldmarktrente onder het capniveau ligt, vindt deze vergoeding niet plaats. (…)

Voorbeeld van een Rente Cap

Combinatie van een roll-over lening en een Rente Cap

Een onderneming trekt een roll-over lening aan ter grootte van Euro 25 miljoen en betaalt 12m- Euribor + 1.25%. De swaprente voor een 5 jaars looptijd is 4,50%. Het huidige 12m-Euribor is 3,00%. De onderneming wil iets aan het renterisico op de financiering doen. Dat kan door voor een periode van 5 jaar een swap aan te gaan. De onderneming betaalt dan 5,75% (swaprente + debiteurenopslag).

De onderneming denkt echter dat de geldmarktrente voor een langere periode laag zal blijven en wil hiervan profiteren door zich variabel te blijven financieren. Om zich toch in te dekken tegen hogere rentelasten als de geldmarktrente stijgt (mocht de visie van de onderneming niet juist zijn) schaft deze een Rente Cap aan op een niveau van 5,00%. Dit is een plafond op het 12m-Euribor. De maximale rentelasten (worst case) zijn dan 6,25% (Rente Cap op 5,00% plus de debiteurenopslag 1,25%).

De premie voor de 5 jaars Rente Cap voor het 12m-Euribor op 5,00% bedraagt 2,30% upfront. Als opslag over het 12m-Euribor is dit 0,50% per jaar. (…)

Tabel 1: Financieringslasten

12m-Euribor Debiteurenopslag roll-over roll-over roll-over

+ cap* + swap

3.00% 1.25% 4.25% 4.75% 5.75%

3.75% 1.25% 5.00% 5.50% 5.75%

4.50% 1.25% 5.75% 6.25% 5.75%

5.25% 1.25% 6,50% 6.75% 5.75%

6.00% 1.25% 7,25% 6.75% 5.75%

(…)

* Inclusief jaarpremie van 0,50% (uitgesmeerd over de looptijd)

Risico’s

(…)

De koper van de Rente Cap heeft als maximaal risico de geïnvesteerde premie.

(…)

Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende risicopositie (roll-over lening), blijft de Rente Cap onverminderd van kracht. Als de rente op dat moment gedaald is door veranderde marktomstandigheden, kan het zijn dat de waarde van de cap onder de aanvankelijk betaalde premie ligt. Bij een tussentijdse afwikkeling van de Rente Cap zou dit tot een verlies kunnen leiden.

(…)’

S&L Zorg heeft het voorstel van ING van 13 maart 2009 aanvaard, met dien verstande dat partijen daarbij, in afwijking van de offerte, overeengekomen zijn dat debetrenteopslag (hierna: de opslag) 0,80% bedraagt in plaats van 0,90%. Dit hebben zij handmatig in de kredietovereenkomst aangepast, waarna [naam 1] namens S&L Zorg de kredietovereenkomst voor akkoord heeft ondertekend.

Verder heeft [naam 1] ten behoeve van het aangaan van een rentecap en een renteswap een ‘raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten (niet-professionelen & professionele MidCorporates)’ (hierna: de Raamovereenkomst) ondertekend. Ook heeft [naam 1] een vragenlijst ingevuld ten behoeve van de MIFID-passendheidtoets. Daarin heeft hij op de vraag of S&L Zorg respectievelijk de vereiste kennis en de vereiste ervaring op het gebied van rentevoetderivaten in huis heeft, ‘ja’ geantwoord.

De derivatentransactie zelf is op 19 maart 2009 afgesloten, en enkele dagen later door [naam 1] voor akkoord bevestigd. Partijen zijn hierin een renteswap overeengekomen waarbij de door S&L Zorg te betalen vaste rente is bepaald op 4,425%, welke renteswap ingaat per 1 januari 2013 (hierna: de renteswap), alsmede een rente cap met een looptijd van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2012 waarbij de caprente is bepaald op 5,00% (hierna: de rentecap).

Bij brief van 1 maart 2012 heeft ING aan S&L Zorg medegedeeld dat zij S&L Zorg in het verleden heeft geclassificeerd als niet-professionele cliënt en dat S&L op die basis op 13 maart 2009 met ING de Raamovereenkomst is aangegaan, maar dat het aangeleverde jaarverslag aanleiding geeft om de MIFID-cliëntenclassificatie te wijzigen van non-professionele cliënt naar professionele cliënt. Naar aanleiding van deze wijziging hebben partijen de Raamovereenkomst vervangen door de ‘raamovereenkomst rentederivaten voor Nederlandse zorginstellingen’.

Per 1 april 2010 heeft ING de opslag voor het eerst verhoogd, van 0,80% naar 0,85%. S&L Zorg heeft, bij monde van [naam 3] , hierover telefonisch richting ING haar verbazing geuit. In 2011 is de opslag verhoogd naar 0,95%, in 2012 is de opslag verhoogd naar 1,5% en in 2013 is de opslag verhoogd naar 1,7% In 2013 heeft S&L Zorg zich schriftelijk bij ING beklaagd over de verhoging van de opslag. Per 1 april 2014 heeft ING de opslag verhoogd naar 1,9%, nadat eerder in januari van dat jaar een opslagverhoging van 2,1% was aangekondigd en S&L Zorg zich daarover had beklaagd.

In 2014 hebben partijen gecorrespondeerd waarbij S&L Zorg zich – kort gezegd – op het standpunt heeft gesteld dat ING niet gerechtigd is de opslag te verhogen en ING zich – kort gezegd – op het standpunt heeft gesteld dat zij op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst daartoe wel bevoegd is.

S&L Zorg vordert dat de rechtbank:

i. voor recht verklaart dat:

a. a) op grond van de overeenkomst, die op basis van de offerte d.d. 4 maart 2009 betreffende de geldlening tot stand is gekomen, een vaste, niet eenzijdig door ING te verhogen opslag van 0,8% geldt;

althans subsidiair,

b) het deel van de kredietovereenkomst dat aan ING het recht verleent om de opslag van 0,8% te verhogen is vernietigd op grond van artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek (BW), althans dat de gevolgen daarvan ex artikel 6:230 BW met terugwerkende kracht zijn gewijzigd, althans dat het betreffende deel van de kredietovereenkomst op grond van de artikelen 6:2 en 6:248 BW nimmer van toepassing is geweest, én dat dientengevolge vanaf de totstandkoming van die overeenkomst een vaste opslag van 0,8% geldt;

althans meer subsidiair

c) dat ING onrechtmatig jegens S&L Zorg heeft gehandeld;

en

ii. ING bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt:

d. tot betaling van een bedrag van € 771.831,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling van de aan de hoofdsom ten grondslag liggende bedragen tot aan de dag van algehele voldoening;

en voorwaardelijk, voor het geval na 1 april 2015 vonnis wordt gewezen, tot betaling van al hetgeen S&L Zorg vanaf 1 april 2015 tot de datum van het vonnis meer aan ING heeft betaald boven de opslag van 0,8%, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling door S&L Zorg tot aan de dag van algehele voldoening;

e. tot correcte nakoming jegens S&L Zorg van de overeenkomst, die op basis van de offerte van 4 maart 2009 betreffende de geldlening tot stand is gekomen, door gedurende de looptijd daarvan de vaste overeengekomen opslag van 0,8% te hanteren, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 300.000,- voor elke overtreding en € 1.000,- voor elke dag dat deze voortduurt, zulks naast, boven en aldus onverminderd het recht van S&L Zorg op volledige schadevergoeding;

f. in de proceskosten en de nakosten, zo nodig te vermeerderen met de wettelijke rente.

Aan deze vorderingen legt S&L Zorg - kort gezegd - ten grondslag dat het haar bedoeling is geweest, en dat zij de overeenkomst ook zo heeft mogen begrijpen, dat met de combinatie van de geldlening en de renteswap haar renterisico’s volledig waren afgedekt en dat zij dus de facto over de geldlening een vaste rente verschuldigd was, bestaande uit de swaprente van 4,425% en de vaste opslag van 0,8% (samen: 5,225%). Volgens S&L Zorg moet de overeenkomst tussen haar en ING ook aldus worden uitgelegd, dat ING in deze financieringsconstructie niet de bevoegdheid toekomt om de opslag te verhogen. Voor zover dit niet slaagt, voert S&L Zorg aan dat zij ten aanzien van die blijvende eenzijdige bevoegdheid tot verhoging van de opslag heeft gedwaald, althans dat die bevoegdheid tot verhoging van de opslag op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing moet blijven omdat dit tot onaanvaardbare gevolgen zal leiden, althans dat ING onrechtmatig heeft gehandeld door S&L Zorg in strijd met de op haar rustende zorgplicht onvoldoende duidelijk op dit onderdeel voor te lichten.

ING voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Heeft S&L Zorg te laat geklaagd?

ING heeft in deze procedure onder meer het verweer gevoerd dat S&L Zorg haar rechten inmiddels heeft verwerkt, omdat zij niet binnen bekwame tijd over de opslagverhogingen heeft geklaagd. ING heeft de opslag voor het eerst per 1 april 2010 verhoogd, terwijl de eerste klacht pas drie jaren later (in 2013) kwam, aldus ING.

ING beroept zich in dit verband zowel op de wettelijke klachtplicht van artikel 6:89 BW en artikel 7:23 lid 1 BW1.als de artikelen 12 en 13 van de Algemene Bankvoorwaarden 1995 (ABV), waaruit volgens ING volgt dat S&L Zorg in elk geval binnen 12 maanden na ontvangst van het bericht over de eerste opslagverhoging had moeten klagen.

Dit verweer slaagt niet. Allereerst hebben de artikelen 12 en 13 ABV geen betrekking op de inhoud van overeenkomsten tussen de bank en haar cliënten of een eventuele schending van de zorgplicht van de bank in de relatie tot de klant, maar op de gebondenheid van de cliënt aan de juistheid van door de bank verstrekte gegevens. De daarin genoemde klachttermijnen zijn dan ook niet op de onderhavige situatie van toepassing.

Het beroep op artikel 6:89 BW biedt ING evenmin soelaas, ook niet als met ING wordt aangenomen dat S&L Zorg pas in 2013 daadwerkelijk voor het eerst over de opslagverhoging heeft geklaagd, hetgeen S&L Zorg betwist. Uit de rechtspraak volgt dat bij de beoordeling of er tijdig is geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, groot gewicht toekomt aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd (vgl. ECLI:NL:HR:BY4600). Indien de schuldenaar het bestaan van zodanig nadeel aan de zijde van de bank betwist (hetgeen S&L Zorg doet), is het aan de bank om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij weldegelijk nadeel heeft geleden door het tijdsverloop (vgl. ECLI:NL:HR:2014:3593). Dat heeft ING in dit geval onvoldoende gedaan. Allereerst heeft ING in deze procedure alle relevante documentatie en correspondentie met betrekking tot de kredietovereenkomst, de renteswap, de rentecap en de opslagverhogingen kunnen overleggen. Voorts heeft ING op de comparitiezitting verklaard dat zij geen contact heeft opgenomen met de destijds bij de dienstverlening aan S&L Zorg betrokken personen maar dat zij altijd gedetailleerde gespreksverslagen opmaakt, zo ook van de gesprekken over de financiering tussen [naam 3] en [naam 1] enerzijds en hun relatiemanager bij ING, [naam 4] (hierna: [naam 4] ), anderzijds. ING heeft haar stellingen naar eigen zeggen mede op die gespreksverslagen gebaseerd. Hoewel het vanuit het oogpunt van een goede procesorde op de weg van ING had gelegen om die gespreksverslagen zelf in de procedure te brengen, hetgeen zij niet heeft gedaan, leidt de rechtbank uit het verklaarde ter zitting af dat ING aan de haar ter beschikking staande dossierstukken voldoende houvast heeft gehad om in deze procedure verweer te voeren. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat ING door het tijdsverloop in haar bewijspositie is geschaad. Evenmin heeft ING met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat zij in enig ander opzicht nadeel heeft geleden door het tijdstip waarop de eerste klacht is ingediend. Het beroep op rechtsverwerking wordt daarom verworpen.

Evenmin kan ING zich in dit verband met succes op de vervaltermijn van artikel 7:23 lid 1 BW beroepen. Die wettelijke vervaltermijn geldt alleen voor koopovereenkomsten en de daarmee gelijk te stellen koop van vermogensrechten, maar daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.

Ten slotte staat ook de omstandigheid dat S&L Zorg niet heeft geprotesteerd tegen het vastgestelde saldo van de rekening-courant niet aan de vordering van S&L Zorg in de weg. Partijen hebben immers geen geschil over de vaststelling van het saldo, maar over de vraag of er voor een gedeelte van de verrekende betalingen - namelijk waar het de opslagverhoging betreft - wel een (voldoende) grondslag bestaat. Niet in te zien valt, waarom het feit dat het saldo op de rekening-courant zou vaststaan maakt dat partijen ten aanzien van dit geschilpunt een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW zouden hebben gesloten.

Uitleg van de overeenkomst

Daarmee komt de rechtbank toe aan de inhoudelijke bespreking van het geschil. Kernvraag daarbij is, of ING in de overeengekomen financieringsconstructie bevoegd is gebleven om de opslag jaarlijks eenzijdig te verhogen. S&L Zorg heeft in dat verband primair betoogd dat de bepalingen van de kredietovereenkomst daartoe naar de letter geen grondslag bieden. In de kredietovereenkomst staat immers niet dat ING de op 0,8% uitonderhandelde “debetrente” kan herzien, maar een niet nader gedefinieerde “opslag”, aldus S&L Zorg. Daarnaast voert S&L Zorg aan dat de financieringsconstructie in het licht van de onderhandelingen en de kenbare bedoelingen van partijen aldus moet worden uitgelegd dat zij een vaste rente - en dus ook een vaste opslag - zijn overeengekomen.

Het primaire betoog van S&L Zorg houdt in elk geval geen stand. In de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst staat met betrekking tot de geldlening onder het kopje “tariefafspraak” in duidelijke bewoordingen dat ING de bevoegdheid heeft om “de opslag op het Eurobor-tarief” jaarlijks te herzien. Niet is in te zien waarop dat anders kan slaan dan het onder het kopje “debetrente” genoemde percentage van 0,9% (later verlaagd naar 0,8%) dat immers blijkens de tekst bovenop het 3-maands Euribor tarief komt. S&L Zorg heeft dit ook zo moeten begrijpen. Daarmee staat vast dat de bepalingen van de kredietovereenkomst naar de letter een grondslag bieden voor de eenzijdige aanpassing van de opslag en dit staat in beginsel toewijzing van het gevorderde – een verklaring voor recht dat partijen in de kredietovereenkomst een vaste opslag van 0,8% zijn overeengekomen – in de weg.

Wat partijen zijn overeengekomen kan echter niet worden beantwoord op grond van alleen een zuivere taalkundige uitleg van hun contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Samengevat weergegeven heeft S&L Zorg in dit verband gesteld dat met de financieringsconstructie als geheel, in de zin van de combinatie van de kredietovereenkomst met de renteswap/rentecap, beoogd werd de rentelasten van S&L Zorg volledig – dus inclusief de opslag – te fixeren en dat de kredietovereenkomst in het licht daarvan moet worden uitgelegd. Dit brengt met zich dat het artikel over de bevoegdheid tot wijziging van de opslag niet meer zou gelden en dat de overeengekomen opslag van 0,8% dus vast zou zijn, aldus S&L Zorg.

Vooropgesteld zij dat het juist is dat de kredietovereenkomst en de renteswap/rentecap niet los van elkaar kunnen worden gezien. Dit maakt echter niet dat uit de door S&L gestelde bedoeling van de renteswap/rentecap – kort gezegd: volledige fixatie van de te betalen rente – kan worden afgeleid dat partijen ook bedoeld hebben in de kredietovereenkomst (al dan niet) volledige fixatie van de periodieke lasten overeen te komen. Juist het feit dat in de kredietovereenkomst een variabele rente is overeengekomen is immers redengevend geweest om een renteswap/rentecap aan te gaan. Uit de door S&L aangevoerde strekking van de financieringsconstructie kan, indien zij daarin moet worden gevolgd, hoogstens worden afgeleid dat partijen met de renteswap/rentecap beoogden het aan die variabele rente verbonden renterisico uit hoofde van de kredietovereenkomst volledig uit te bannen, maar daaruit kan redelijkerwijs niet volgen dat partijen bedoeld hebben om reeds in de kredietovereenkomst zelf overeen te komen de periodieke lasten (deels) te fixeren in de zin dat daarbij – anders dan in de tekst van de kredietovereenkomst staat – een vaste opslag overeen is gekomen. Evenmin kan dat laatste worden afgeleid uit het feit dat voorafgaand aan het aangaan van de kredietovereenkomst (met succes) over de opslag is onderhandeld. Uit het enkele feit dat ING akkoord is gegaan met een lager aanvangstarief van de opslag kan redelijkerwijs niet worden afgeleid dat zij daarmee bedoelde haar bevoegdheid om die opslag nadien te verhogen, prijs te geven. De aanpassingsbevoegdheid maken die onderhandelingen, anders dan door S&L Zorg naar voren is gebracht, ook niet zinloos. Terecht heeft ING erop gewezen dat S&L gedurende een jaar geprofiteerd heeft van een lagere opslag dan ING in eerste instantie aan S&L Zorg had geoffreerd.

Nu de door S&L gestelde bedoeling van partijen niet noopt tot een uitleg van de kredietovereenkomst die afwijkt van wat daarin is opgeschreven, heeft te gelden dat partijen zijn overeengekomen dat ING in beginsel bevoegd is de opslag eenzijdig te wijzingen. De andersluidende (primair) gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.

Dwaling

S&L Zorg heeft vervolgens een beroep op dwaling gedaan, stellende dat zij meende - en mocht menen - dat de combinatie van de geldlening en de rentederivaten het renterisico volledig zou uitbannen en zij per saldo dus altijd een vast bedrag aan rente en opslag zou betalen. S&L Zorg vordert dat de kredietovereenkomst op grond van deze dwaling gedeeltelijk wordt vernietigd (6:228 BW) of aldus wordt gewijzigd, dat de nadelige gevolgen van de opslagverhogingen worden opgeheven (artikel 6:230 lid 2 BW).

Uitgangspunt is dat degene die een overeenkomst aangaat, moet voorkomen dat hij de overeenkomst sluit onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Van hem mag worden verlangd dat hij het verstrekte voorlichtingsmateriaal voldoende grondig bestudeert en vragen stelt indien deze stukken onduidelijkheden bevatten. In dit geval had S&L Zorg met een redelijke mate van inspanning uit de kredietovereenkomst, de powerpointpresentatie, de productkaarten en het uitgewerkte voorstel van 13 maart 2009 kunnen afleiden dat met de rentederivaten alleen de Euribor-rente werd begrensd c.q. uitgeruild en dat de in de kredietovereenkomst opgenomen bevoegdheid om de daarvan losstaande opslag aan te passen, van kracht bleef. Indien hierover onduidelijkheden bestonden bij S&L Zorg, had het op haar weg gelegen om zich in voldoende mate in de beschikbaar gestelde stukken te verdiepen of nadere vragen te stellen over de gevolgen van de renteswap voor de opslag, bijvoorbeeld tijdens de presentatie van [naam 2] waarin door middel van afbeeldingen duidelijk wordt gemaakt dat alleen de Euribor rente wordt uitgeruild of na ontvangst van het uitgewerkte voorstel, waarin met zoveel woorden in de voetnoot wordt gezegd dat het daarin genoemde “vaste rente (swaptarief)” exclusief de kredietopslag is die gekoppeld is aan de financiering, teneinde te voorkomen dat zij de overeenkomst wat dit betreft met een verkeerde voorstelling van zaken zou aangaan. Nu gesteld noch gebleken is dat S&L Zorg dit nadere onderzoek heeft gedaan, moet een eventuele dwaling met betrekking tot de mogelijkheid tot aanpassing van de opslag voor haar eigen rekening blijven. Dat de rentecap/renteswap door ING is geadviseerd – waarover hierna meer – in het kader van haar eis dat “het renterisico” over minimaal 85% van de hoofdsom diende te worden afgedekt en dat ook in het aan S&L Zorg verstrekte informatiemateriaal staat dat de rentecap/renteswap wordt aangegaan met het oog op “het afdekken van risico’s” maakt dit niet anders. Deze mededelingen zijn onvoldoende concreet om daaruit af te mogen leiden dat de contractuele bevoegdheid om de kredietopslag te verhogen door het aangaan van de rentecap/renteswap niet langer tussen partijen zou gelden en dit staat aan het oordeel dat S&L Zorg de op haar rustende onderzoeksplicht heeft verzaakt, dan ook niet in de weg.

De door S&L Zorg subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat het deel van de kredietovereenkomst dat aan ING het recht verleent om de opslag van 0,8% te verhogen is vernietigd op grond van artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek (BW), althans dat de gevolgen daarvan ex artikel 6:230 BW met terugwerkende kracht zijn gewijzigd, wordt gelet op het voorgaande afgewezen.

S&L Zorg heeft aan het resterende deel van de subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat de bevoegdheid tot verhoging van de opslag op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:248 lid 2 BW) nimmer van toepassing is geweest. Vanwege de onderlinge samenhang en de leesbaarheid van het vonnis zal de rechtbank evenwel nu eerst de door S&L Zorg (meer subsidiair) gestelde schending van de bijzondere zorgplicht bespreken, omdat, zoals hierna zal blijken, dit een factor is die meeweegt bij de beantwoording van de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ING gebruik maakt van haar contractuele bevoegdheid tot het verhogen van de opslag.

Schending van de bijzondere zorgplicht

S&L Zorg heeft aangevoerd dat ING in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft gehandeld door S&L Zorg er niet duidelijk en ondubbelzinnig op te wijzen dat de rentecap/renteswap alleen beschermde tegen de stijging van het Euribor-tarief en niet eraan in de weg stond dat ING de opslag jaarlijks eenzijdig kon verhogen.

ING heeft betwist dat zij in haar zorgplicht tekort is geschoten. In dat verband voert ING allereerst aan dat zij S&L Zorg niet heeft geadviseerd. Zij heeft S&L Zorg alleen geïnformeerd over de verschillende rentederivaten, S&L Zorg heeft vervolgens zelfstandig voor een combinatie van een rentecap en een renteswap gekozen. Bovendien was S&L Zorg geen consument, maar een zakelijke klant, die, getuige haar antwoorden op de Mifid-vragenlijst en de aanwezigheid van een voormalig bankdirecteur van de Rabobank binnen de Raad van Toezicht, over voldoende kennis en ervaring op het gebied van rentederivaten beschikte om de werking en risico’s van het rentederivaat te doorgronden. In dat verband wijst ING er tevens op dat het S&L Zorg gezien het memo van het Waarborgfonds, waarop het Huisvestingplan mede is gebaseerd, van meet af aan duidelijk had moeten zijn dat haar financieringslasten bij het afsluiten van een renteswap uit de swaprente en een opslag zouden bestaan en dat die opslag kon wijzigen. Bovendien maakten de onderhandelaars van S&L Zorg ( [naam 1] en [naam 3] ) een voldoende deskundige indruk en gaven zij niet te kennen de financieringsconstructie niet te begrijpen. ING is dan ook van oordeel dat zij S&L Zorg met het verstrekte voorlichtingsmateriaal voldoende duidelijk heeft geïnformeerd over de werking en risico’s van de financieringsconstructie, ook voor wat betreft de blijvende bevoegdheid tot verhoging van de opslag.

De rechtbank overweegt als volgt. Vaststaat dat S&L Zorg zich begin maart 2009 tot ING heeft gewend, omdat zij een aanvullende financiering van ongeveer 30 miljoen euro nodig had voor de bouw van een nieuw zorgcomplex. Voorts is tussen partijen onbestreden dat S&L Zorg in de gesprekken over de financiering aan ING kenbaar heeft gemaakt dat de financiering enerzijds flexibel moest zijn, omdat zij de te verstrekken financiering gedurende de bouwfase in gedeelten wilde opnemen en dat S&L Zorg anderzijds het risico van rentestijgingen wilde elimineren en in zoverre dus zekerheid wilde. Onbestreden is ook, dat S&L Zorg in dit laatste verband aan ING heeft medegedeeld dat het voor haar belangrijk was dat haar totale rentelasten op de geldlening niet boven de 6% zouden uitkomen, zoals omschreven in het Huisvestingsplan dat – zoals eveneens door S&L Zorg onweersproken is aangevoerd – voorzichtigheid ademt en aan ING is verstrekt. Uit de vaststaande feiten volgt dat ING vervolgens, naar aanleiding van de hiervoor omschreven financieringswens van S&L Zorg en op basis van het Huisvestingsplan, eerst een offerte voor een variabele geldlening van het gewenste leenbedrag heeft uitgebracht waarbij ING de eis heeft verwoord dat het renterisico voor 85% moest zijn afgedekt en vervolgens (althans de afdeling Wholesale Banking) een op die offerte toegespitste (zie de sheets getiteld “Uw situatie”) presentatie over renterisicobeheersing heeft gegeven, waarin zij S&L Zorg uitgebreid heeft voorgelicht over de verschillende mogelijkheden om de renterisico’s op de lening door middel van een rentederivaat af te dekken. Hierbij is – zoals door S&L Zorg onweersproken ter comparitie is verklaard – door ING de combinatie van eerst een rentecap en vervolgens een renteswap aan de orde gesteld. ING heeft erop gewezen dat alleen zo het renterisico kon worden afgedekt omdat de lening gedurende de bouwfase in gedeelten zou worden opgenomen en pas na drie jaar volledig zou zijn getrokken, aldus S&L Zorg.

De rechtbank is van oordeel dat ING in de hiervoor omschreven situatie, waarin zij aan een bestaande klant die een aanvullend krediet nodig heeft, een op de wensen van die klant toegespitst financieringsvoorstel doet en, ingegeven door zowel de wens van die klant als door haar eigen voorwaarden voor het verstrekken van de financiering, de diverse mogelijkheden schetst om de renterisico’s op de financiering door middel van een rentederivaat af te dekken, niet slechts als contractuele wederpartij van die klant is opgetreden, maar ook de rol van adviseur op zich heeft genomen. Aan die rolverdeling doet niet af dat S&L Zorg na de presentatie uit eigen beweging gekozen heeft om de lening deels met een rentecap en deels met een renteswap te combineren.

Naar vaste rechtspraak rust op de bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (beleggings-)product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten. De omvang van die zorgplicht is steeds afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de bank, mede afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies en of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt, om in te kunnen schatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze zij de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen (beleggings-)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. ECLI:NL:HR:2012:BU4914). Deze zorgplicht is niet alleen van toepassing in de verhouding tussen de bank en een particuliere cliënt. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, in de verhouding tot een ondeskundige wederpartij steeds dient te onderzoeken welke informatie en/of waarschuwingen zij aan een specifieke cliënt dient te verstrekken, teneinde hem in staat te stellen een voldoende geïnformeerde beslissing te nemen een bepaalde transactie of (combinatie van) product(en) al dan niet aan te gaan of af te nemen. Dit betekent dat deze zorgplicht, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook verder zal kunnen strekken dan hetgeen waartoe de bank in het kader van de toepasselijke publiekrechtelijke regelgeving reeds gehouden is.

In dit verband is vervolgens van belang dat de kredietovereenkomst enerzijds en de renteswap en rentecap anderzijds weliswaar twee op zichzelf staande producten zijn, maar in het onderhavige geval niet los van elkaar kunnen worden gezien, aangezien partijen de beide rentederivaten zijn aangegaan met het uitdrukkelijke oogmerk om het aan de kredietovereenkomst verbonden risico van een rentestijging te beperken. Aangenomen kan worden dat de kredietovereenkomst zonder die derivaten nooit was gesloten. De kredietovereenkomst en de renteswap en rentecap moeten dan ook als een samengesteld geheel worden beschouwd. De rechtbank overweegt vervolgens dat de combinatie van een geldlening en een renteswap c.q. rentecap een complex product is waaraan specifieke risico’s zijn verbonden, die niet aan een op zichzelf staande kredietovereenkomst kleven. De hiervoor genoemde - uit haar positie als ter zake deskundige bank voortvloeiende - zorgplicht brengt dan met zich dat ING S&L Zorg bij het tot stand komen van de overeenkomsten ook volledig en voldoende begrijpelijk op de specifieke risico’s van de productcombinatie moet wijzen.

Met betrekking tot de vraag of ING in dit geval in voldoende mate aan deze inlichtingenplicht heeft voldaan, wordt als volgt overwogen. Als onbestreden staat vast dat ING wist dat een van de belangrijkste wensen van S&L Zorg was dat de renterisico’s op de lening zouden worden afgedekt. ING heeft evenmin bestreden dat zij tevens ervan op de hoogte was dat S&L Zorg in haar Huisvestingsplan had berekend dat de totale rentelasten op de lening niet boven 6% mochten uitkomen. De rechtbank stelt vervolgens vast dat de door partijen overeengekomen productcombinatie op dat onderdeel toch risico’s met zich bracht. De rentelasten S&L Zorg waren met het samenstel van de geldlening en de renteswap niet volledig begrensd (rentecap) althans gefixeerd (renteswap), omdat deze productcombinatie nog steeds een variabele rentecomponent bevat in de vorm van de debiteurenopslag, die ING jaarlijks eenzijdig kan herzien. Dit kan ertoe leiden dat S&L Zorg als gevolg van een (herhaalde) verhoging van de opslag toch nog met een aanzienlijke stijging van haar rentelasten wordt geconfronteerd, zelfs tot boven de door haar genoemde maximale rentelast van 6%. Dit risico heeft zich bij de renteswap ook verwezenlijkt. Gebleken is immers, dat de totale rentelasten van S&L Zorg (over het op dat moment opgenomen deel van de lening, ruim 26 miljoen euro) per 1 april 2014 zijn gestegen tot (swaptarief 4,425% + 1,9% opslag =) 6,325%, hetgeen meer is dan de door S&L Zorg genoemde bovengrens van 6%. Aldus heeft S&L Zorg met de combinatie van de geldlening en de rentecap/renteswap nu juist niet gekregen wat zij daarmee heeft beoogd, namelijk zekerheid over de toekomstige rentelasten – in de zin dat zij gedurende de rentecap weliswaar veranderende rentelasten zou kunnen hebben maar dat die nooit meer zouden kunnen bedragen dan de caprente van 5% en de opslag van 0,8% en dat zij gedurende de renteswap een vaste rente gelijk aan de swaprente van 4,425% plus de opslag van 0,8% zou betalen – en het aldus begrenzen althans uitbannen van het renterisico.

De rechtbank is van oordeel dat ING in het licht van de kenbare wens van S&L Zorg om het risico op rentestijgingen te begrenzen en vervolgens uit te sluiten en de in dat verband door S&L Zorg uitdrukkelijk genoemde bovengrens van 6%, bij het tot stand komen van de overeenkomst er nadrukkelijk en ondubbelzinnig op had moeten wijzen dat de renteswap en de rentecap de bevoegdheid van ING tot aanpassing van de opslag onverlet lieten en dat er zodoende een risico bestond dat S&L Zorg ondanks de combinatie van de lening met de genoemde rentederivaten in de toekomst geconfronteerd zou kunnen worden met een stijging van haar totale rentelasten, zelfs tot over de door S&L Zorg genoemde bovengrens van 6%. Aan die waarschuwingsplicht heeft ING niet (voldoende) voldaan. In de productkaarten van de rentecap en de renteswap staat nergens in duidelijke bewoordingen dat de renteswap geen gevolgen heeft voor de bevoegdheid van de bank om de opslag aan te passen. In de rekenvoorbeelden wordt eerder het tegendeel gesuggereerd door telkens een vast opslagpercentage van 1,25% te hanteren, zonder een waarschuwing (bijvoorbeeld in een voetnoot) dat deze opslag niet vast is maar door de bank kan worden aangepast. Ook de powerpointpresentatie en de aanbiedingsbrief zijn op dit punt onvoldoende duidelijk. Weliswaar staat in die beide stukken in een voetnoot dat het (swap)tarief exclusief de aan de kredietverstrekking verbonden opslag is, maar die mededeling is nog geen ondubbelzinnige en voldoende begrijpelijke waarschuwing dat die opslag óók in combinatie met de rentecap/renteswap kan worden verhoogd. Evenmin is gesteld of gebleken dat S&L Zorg een dergelijke waarschuwing nog (mondeling) buiten het verstrekte voorlichtingsmateriaal heeft gegeven, of zich er anderszins van heeft vergewist dat S&L Zorg voldoende van het risico van toekomstige fluctuaties in de opslag (en daarmee ook de totale rentelasten) was doordrongen.

ING heeft hiertegenover aangevoerd dat zij niet nader voor dit risico hoefde te waarschuwen, omdat S&L Zorg een professionele partij is die zelf voldoende kennis en ervaring in huis had om te begrijpen dat ook in deze productcombinatie de opslag nog steeds kon worden aangepast. Dit betoog faalt. Vooropgesteld zij dat uit de brief van ING d.d. 1 maart 2012 volgt dat S&L ten tijde van het aangaan van de financiering en de derivaten door ING als niet-professionele partij was geclassificeerd. Dat deze classificatie op grond van het balanstotaal van S&L Zorg nadien is aangepast naar “professioneel” maakt niet dat haar met terugwerkende kracht deze kwaliteit – wat daar verder ook van zij – kan worden toegekend. Voorts geldt dat [naam 1] weliswaar op het formulier van de MIFID-passendheidtest heeft aangekruist dat de organisatie de vereiste kennis en ervaring met rentevoetderivaten had, maar op basis van die enkele - niet nader toegelichte - mededeling op het formulier mocht ING niet zonder meer aannemen dat S&L Zorg dus ook voldoende kennis en deskundigheid had om de risico’s van deze specifieke productcombinatie volledig te overzien. Datzelfde argument gaat op voor de stelling dat S&L Zorg gezien het memo van het Waarborgfonds (zie 2.2) kennelijk ook bekend was met het bestaan van liquiditeitsopslagen en risico-opslagen. In dat verband weegt ook mee dat het hier niet ging om een onderneming die actief was binnen de financiële sector, maar om een semioverheidsinstelling wiens kerntaak bij de huisvesting van gehandicapten ligt. ING heeft niet gesteld - en evenmin is gebleken - dat zij zich bij het tot stand komen van de overeenkomst ervan heeft vergewist dat S&L Zorg ook daadwerkelijk voldoende kennis en ervaring in huis had om de werking en specifieke risico’s van de door haar gewenste productcombinatie volledig te doorzien. ING beroept zich in haar conclusie van antwoord op de aanwezigheid van een voormalig directeur van de Rabobank in de Raad van Toezicht van S&L Zorg, maar S&L Zorg heeft - onweersproken - gesteld dat deze persoon door de bewust opgetrokken “Chinese Walls” op geen enkele wijze betrokken is geweest bij de totstandkoming van de financiering, nog daargelaten dat is gesteld noch gebleken dat ING zich destijds al rekenschap heeft gegeven van de aanwezigheid van deze persoon in de Raad van Toezicht.

Bovendien staat tegenover de veronderstelde kennis en ervaring aan de zijde van S&L Zorg dat het hier ging om een aan deze productcombinatie verbonden risico dat rechtstreeks inging tegen de wens van S&L Zorg om het risico op rentestijgingen tot boven de 6% uit te sluiten, terwijl ING wist dat dit nu juist dat dit een van de belangrijkste voorwaarden voor S&L Zorg was. ING heeft evenmin weersproken dat zij ermee bekend was dat de gewenste zekerheid over de maximale rentelasten verband hield met het feit dat S&L Zorg voor haar interne financiering volledig afhankelijk was van publieke middelen, en zich dus geen onverwachte rentestijgingen kon permitteren. Nu het uitsluiten van onverwachte rentestijgingen aldus voor S&L Zorg evident van essentieel belang was, had ING er zonder nadere informatie-inwinning, waarvan niet is gebleken, niet van mogen uitgaan dat S&L Zorg over voldoende kennis en ervaring op financieel gebied beschikte om in te zien dat de gekozen productcombinatie in het kader van de rentelasten een risicofactor bevatte in de vorm van de aanpasbare debiteurenopslag. De aan de positie van ter zake deskundig financiële dienstverlener verbonden bijzondere zorgplicht brengt onder deze omstandigheden met zich, dat ING haar klant duidelijk en ondubbelzinnig op dit risico van de combinatie van de kredietovereenkomst en een renteswap met rentecap diende te wijzen. Door dat niet te doen, is ING in haar bijzondere zorgplicht tekort geschoten.

Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

De rechtbank overweegt vervolgens naast en in het verlengde van het bovenstaande dat uit vaste rechtspraak volgt dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden met zich kan brengen dat een partij geen beroep kan doen op een contractueel beding, ook al is dat beding tussen partijen overeengekomen. Of een dergelijke situatie zich voordoet hangt af van tal van omstandigheden, zoals de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding is tot stand gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261). In dit verband is van belang dat S&L Zorg nooit een reële mogelijkheid heeft gehad om de door ING eenzijdig doorgevoerde opslagverhogingen niet te aanvaarden. De lening was ten tijde van de verhoging immers gekoppeld aan een renteswap, en die renteswap heeft door de sterk gedaalde marktrente vrijwel van meet af aan een negatieve marktwaarde gehad. Indien S&L Zorg had besloten om niet akkoord te gaan met de opslagverhoging en in plaats daarvan de lening te beëindigen of over te sluiten, had zij niet alleen de lening vroegtijdig moeten aflossen, maar ook de negatieve marktwaarde van de renteswap moeten afkopen. Bovendien had S&L Zorg dan ook haar verlies op de betaalde premie voor de rentecap moeten nemen, die niet apart in rekening is gebracht maar werd doorberekend in een hogere swaprente hetgeen de negatieve marktwaarde van de renteswap heeft vergroot. De mogelijkheid dat een andere bank bereid zou zijn geweest de renteswap (tegen gunstiger voorwaarden) over te nemen, moet in het licht van de negatieve marktwaarde daarvan illusoir worden geacht. ING heeft weliswaar ter comparitie in algemene zin gesteld dat het voorkomt dat een renteswap zelfs bij een negatieve marktwaarde door een andere financier wordt overgenomen, maar ING heeft tegenover de betwisting van S&L Zorg (die stelt dat zij wel heeft geprobeerd de renteswap bij een andere bank onder te brengen, maar dat geen bank daaraan wilde) niet kunnen onderbouwen dat dit in het geval van S&L Zorg ook daadwerkelijk meer dan slechts een theoretische optie was. Aldus moet worden aangenomen dat S&L Zorg tegenover de verhoogde opslag geen reële mogelijkheid had om uit de financieringsconstructie te stappen en dat de opslagverhoging daarmee inderdaad, zoals S&L Zorg het ter comparitie heeft verwoord, een voldongen feit was.

Uit het bovenstaande volgt dat in de onderhavige financieringsconstructie een situatie is ontstaan waarbij ING wel enerzijds de bevoegdheid behoudt om eenzijdig de opslag te verhogen om haar kredietrisico’s af te (blijven) dekken, terwijl S&L Zorg anderzijds zeer beperkt is - en als gevolg van de opslagverhoging ook steeds verder beperkt wordt - in haar mogelijkheden om de financiering te beëindigen en dus noodgedwongen zal hebben te accepteren dat haar totale rentelasten steeds verder stijgen. De rechtbank is van oordeel dat deze ongelijke machtsverhouding tussen partijen, in samenhang met het feit dat ING vooraf in strijd met de op haar rustende zorgplicht niet voldoende duidelijk voor het risico van opslagverhogingen heeft gewaarschuwd, terwijl zij wist dat het voor haar cliënt van essentieel belang was om het risico op rentestijgingen af te dekken, maakt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ING van haar bevoegdheid tot verhoging van de opslag gebruik heeft gemaakt. Aan die conclusie doet niet af dat ING van haar kant een redelijk belang had bij het verhogen van de opslag, omdat zij als gevolg van de kredietcrisis met hogere fundingkosten werd geconfronteerd en de kredietrisico’s van dit krediet toenamen, noch doet daaraan af dat S&L Zorg gedurende de rentecapperiode wel heeft kunnen profiteren van de sterke daling van de Euribor-rente.

De slotsom is dan ING de verhogingen van de opslag ten onrechte aan S&L Zorg in rekening heeft gebracht en dat zij deze als onverschuldigd betaald aan S&L Zorg zal moeten terugbetalen. De vordering onder (d), die vanwege het vervullen van de voorwaarde dat na 1 april 2015 vonnis wordt gewezen in haar geheel onvoorwaardelijk is ingesteld, is gelet op het voorgaande als na te noemen toewijsbaar. Bij de eveneens gevorderde subsidiair en meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht bestaat voor S&L Zorg in dit licht geen belang meer en deze zullen worden afgewezen. Er bestaat voorts geen aanleiding om een last onder dwangsom aan ING op te leggen, nu uit dit vonnis volgt dat ING ook in de toekomst geen beroep kan doen op de in de kredietovereenkomst opgenomen contractuele bevoegdheid tot verhoging van de debetrenteopslag en ten aanzien van de verplichting tot terugbetaling van de onterecht in rekening gebrachte opslag geen dwangsom kan worden opgelegd (artikel 611a lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). De vordering onder 3.1. ii.e. wordt eveneens afgewezen.

wettelijke rente

S&L Zorg vordert tevens vergoeding van de wettelijke rente vanaf het moment van betaling van de onterecht in rekening gebrachte opslag. S&L Zorg stelt dat ING bij de ontvangst van de additionele opslagbetalingen te kwader trouw was en zodoende van rechtswege op het moment van ontvangst van de betaling in verzuim is geraakt. Dit standpunt wordt niet gevolgd. De rechtbank heeft in dit vonnis vastgesteld dat ING uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht bij het sluiten van de overeenkomst duidelijker had moeten wijzen op de blijvende bevoegdheid tot aanpassing van de opslag. Daarnaast heeft de rechtbank vastgesteld dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich brengt dat ING ondanks die contractuele bevoegdheid geen hogere opslag bij S&L Zorg in rekening mocht brengen, mede omdat S&L Zorg tegenover de eenzijdige bevoegdheid tot aanpassing van de opslag geen reële mogelijkheid had om deze niet te aanvaarden. Uit die omstandigheden volgt echter nog niet dat ING destijds al in subjectieve zin wist of vermoedde dat zij ING geen hogere opslag in rekening mocht brengen. S&L Zorg heeft ook geen aanvullende feiten of omstandigheden gesteld waaruit de gestelde kwade trouw aan de kant van ING blijkt. Nu is gesteld noch gebleken dat ING tussentijds nog in gebreke is gesteld in verband met de terugbetaling van de onterecht betaalde opslag, zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding (4 november 2014) over een bedrag van € 771.831,00. Voor zover S&L Zorg vanaf 1 april 2015 teveel - dus meer dan 0,8% -opslag heeft betaald is ING daarover wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment van die betaling door S&L Zorg aan ING.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt ING veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van S&L Zorg begroot op € 99,24 aan explootkosten, € 3.829,- aan griffierecht en € 5.160,- aan salaris advocaat (2 punten x liquidatietarief € 2.580,-), aldus in totaal: € 9.088,24. Ook wordt ING veroordeeld in de nakosten, begroot zoals hierna weergegeven.

Het bezwaar van ING tegen een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis wordt gepasseerd. Het belang van S&L Zorg bij spoedige terugbetaling weegt zwaarder dan een eventueel verhaalsrisico van ING.

De rechtbank.

veroordeelt ING om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan S&L Zorg te betalen een bedrag van € 771.831,00 (zegge: zevenhonderd eenenzeventig duizend achthonderd eenendertig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over het voornoemde bedrag vanaf 4 november 2014 tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt ING om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan S&L Zorg

terug te betalen de vanaf 1 april 2015 door S&L Zorg aan ING (periodiek) betaalde rente op de geldlening, voor zover deze meer bedraagt dan de overeengekomen vaste swaprente van 4,425%, vermeerderd met een opslag van 0,8%, tezamen 5,225%, het terug te betalen bedrag vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag waarop de periodieke betalingen door S&L Zorg aan ING zijn voldaan tot aan de dag van volledige (terug)betaling;

veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van S&L Zorg begroot op € 9.088,24, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, indien deze kosten niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan;

veroordeelt ING in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ING niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.M. Visser, rechter, bijgestaan door mr. A. Vogelaar, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2015.2.