HR, 24-11-2017, nr. 16/04898

Het cassatiemiddel bevat acht onderdelen met subonderdelen. Vier onderdelen zien op processuele kwesties, te weten: de nietigheid van de antwoordakte van Invinco in eerste aanleg (onderdeel 1), de ontvankelijkheid van [verweerder] in zijn incidenteel appel tegen het tweede tussenvonnis (onderdeel 2), de door het hof aanvaarde eiswijziging van [verweerder] (onderdeel 3) en de devolutieve werking bij tussentijds hoger beroep (onderdeel 4). De andere onderdelen zien op de zorgplicht (onderdeel 5), het causaal verband (onderdeel 6), de strekking van het eigen schuldverweer van Invinco (onderdeel 7) en de schadebeperkingsplicht (onderdeel 8).

De processuele kwesties

Ik bespreek eerst de processuele klachten, waarbij ik afwijk van de volgorde van het middel. Er is reden om te beginnen met de onderdelen 2 en 3. Het hof heeft in zijn tussenarrest (hierna: TA) en in zijn eindarrest (hierna: EA) langs twee wegen beredeneerd waarom het zich niet behoefde te beperken tot een onderzoek van de klachten van Invinco in haar (principale) appel tegen het eerste tussenvonnis. De eerste route is de door het hof aangenomen ontvankelijkheid van [verweerder] in zijn incidentele appel tegen het tweede tussenvonnis (rov. 3.4 en 3.5 TA). De tweede route loopt via de eiswijziging van [verweerder].

Het hof heeft geoordeeld (i) dat de eiswijziging in deze zaak moet worden aangemerkt als een grief en (ii) dat de onderwerpen die met de eiswijziging aan de orde komen dezelfde zijn als die door [verweerder] in zijn incidentele appel tegen het tweede tussenvonnis aan de orde zijn gesteld (rov. 6.1 EA). Het eerste betekent dat [verweerder] door middel van een in zijn eiswijziging besloten liggende grief ook incidenteel heeft geappelleerd tegen het eerste tussenvonnis. Het tweede betekent dat in de onderhavige procedure het incidentele appel dat door [verweerder] met zoveel woorden was ingesteld tegen het tweede tussenvonnis én het incidenteel appel dat besloten ligt in zijn eiswijziging inhoudelijk samenvallen, dat wil zeggen dat beide ertoe leiden dat het hof dezelfde vragen onder ogen moet zien.

Kortom, in de bijzondere omstandigheden van dit geval steunen de oordelen over de omvang van de schade en de schadebeperkingsplicht (rov. 6.3 e.v. EA) op beide incidentele appellen – door het hof aangeduid als ‘het incidenteel appel’ respectievelijk ‘de gewijzigde eis’ − en het middel zal dus beide door het hof bewandelde wegen met succes moeten aanvallen wil het op dit punt tot cassatie kunnen leiden. Ik bespreek eerst onderdeel 3.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.5 en 4.6 TA waarin het hof de eiswijziging toelaatbaar heeft geoordeeld. Dat had het hof niet mogen doen, aldus subonderdeel 3.1 omdat het na verwerping van de grieven van Invinco tegen het eerste tussenvonnis de zaak op grond van art. 355 Rv had moeten terugverwijzen naar de rechtbank. En volgens subonderdeel 3.2 is (in beginsel) in strijd met goede procesorde en de uitwerking daarvan in art. 355 Rv dat door middel van een eiswijziging, waarmee in appel een ander dictum wordt nagestreefd dan in eerste aanleg, de oorsponkelijk eiser de werking van art. 355 Rv zou kunnen voorkómen.

Het onderdeel valt niet rechtstreeks de redenering van het hof in rov. 6.1 EA aan, maar slechts met een voortbouwende klacht in subonderdeel 3.3. Die klacht ziet ook op rov. 1.1 EA, waarin het hof verwijst naar zijn ontvankelijkheidsoordeel in het tussenarrest, en rov. 6.2 EA.

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Tegen de beslissing van de rechter om de eiswijziging toe te laten, staat ingevolge art. 130 lid 2 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv geen rechtsmiddel open. Het onderdeel ziet echter niet zozeer op de beslissing om de eiswijziging toe te laten, maar op de gevolgen die het hof daaraan verbindt.

Ingeval van tussentijds hoger beroep, dient het hof zowel in principaal appel als in incidenteel appel de aangevoerde grieven en eventuele wijzigingen van eis te beoordelen. Indien het hof na deze beoordeling het tussenvonnis bekrachtigt, verwijst hij de zaak volgens art. 355 lid 1 Rv in beginsel terug naar de rechter in eerste aanleg om op de hoofdzaak te worden beslist. Er is een uitzondering (die in deze zaak niet speelt): het hof kan de hoofdzaak zelf afdoen op eenstemmig verlangen van partijen of indien het geding in staat van wijzen is.

Mocht het hof het tussenvonnis echter vernietigen, dan kan hij de zaak volgens art. 356 Rv aan zich houden om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen.

Het hof heeft in het onderhavige geval het eerste tussenvonnis vernietigd. Daaraan ligt ten grondslag de in rov. 6.1 EA genoemde redenering: het hof moet beslissen op de gewijzigde eis en indien het hof de vordering zonder verdere instructie geheel of gedeeltelijk toewijsbaar acht leidt dat tot vernietiging van het eerste tussenvonnis omdat een ander dictum nodig is. Deze redenering wordt (terecht) door het middel niet aangevallen. Het onderdeel gaat er dus ten onrechte vanuit dat art. 355 Rv van toepassing is. Het hof heeft echter toepassing gegeven aan art. 356 Rv.

Dat de goede procesorde of art. 355 Rv zich hiertegen zou verzetten, zie ik niet in. Nu de rechtbank tussentijds appel van het eerste tussenvonnis had opengesteld, stond het beide partijen vrij in hoger beroep te gaan en in hoger beroep is een eiswijziging mogelijk. Het maakt geen verschil of Invinco dan wel [verweerder] principaal of incidenteel appelleert. [verweerder] zou ook principaal appel hebben kunnen instellen en daarbij zijn eis hebben kunnen wijzigen. Hierop stuit af het argument van Invinco (s.t. nr. 5.3) dat de eiswijziging van de oorspronkelijke eiser pas mag worden onderzocht als het hof de bezwaren van Invinco tegen het tussenvonnis gegrond heeft geacht. Onderdeel 3 faalt daarom.

Nu onderdeel 3 niet slaagt, draagt rov. 6.1 EA de beslissingen van het hof in rov. 6.3 e.v. EA over de begroting van de schade en de schadebeperkingsplicht. Het is daarom niet nodig om in detail in te gaan op onderdeel 2 dat, kort gezegd, klaagt dat het hof in rov. 3.4 en 3.5 TA ten onrechte [verweerder] ontvankelijk heeft geacht in zijn appel tegen het tweede tussenvonnis (subonderdelen 2.1 t/m 2.7), zodat ook de daarnaar verwijzende rov. 1.1 en 6.2 EA niet in stand kunnen blijven (subonderdeel 2.8). Omdat de situatie vaker kan voorkomen, bespreek ik onderdeel 2.

De wet regelt wanneer een rechtsmiddel kan worden ingesteld en op dat stelsel worden slechts beperkte uitzonderingen aanvaard.6.Hoger beroep tegen een zuiver tussenvonnis als bedoeld in art. 337 lid 2 Rv kan slechts worden ingesteld tegelijk met het eindvonnis, tenzij de rechter − in zijn tussenvonnis of op verzoek van een partij nadien7.− anders bepaalt. Het is dus aan het beleid van de rechter in eerste aanleg overgelaten of tussentijds appel mogelijk moet zijn (zoals deze ook beleid kan voeren door nog geen deelvonnissen te wijzen). Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het niet aan de appelrechter is om, in afwijking van art. 337 lid 2 Rv, op doelmatigheidsgronden te oordelen dat hoger beroep tegen een tussenvonnis mogelijk is. De rechtszekerheid, waaraan te dezen beslissende betekenis toekomt, staat daaraan in de weg. Overigens bestaat aan de mogelijkheid van een zodanige uitzondering geen behoefte, gelet op de mogelijkheid aan de rechter die een tussenuitspraak heeft gedaan, verlof te vragen daartegen tussentijds beroep in te stellen, aldus de Hoge Raad.8.

In het onderhavige geval hebben partijen de procedure bij de rechtbank voortgezet ondanks een tussentijds appel tegen een eerder tussenvonnis. Dat appel was door de rechtbank toegestaan, maar partijen hebben de rechtbank niet gemeld dat van de geboden appelmogelijkheid door één van hem gebruik was gemaakt. Het hof duidt dit als een fout. In de literatuur wordt het wel een bedrijfsongeval genoemd.9.Maar ook wordt erop gewezen dat partijen soms in eerste aanleg doorprocederen om tijdsverlies te voorkomen zonder de rechtbank van het ingestelde appel te verwittigen.10.Dat laatste is – waarschijnlijk onnodig11.− gevaarlijk omdat de procedure bij de rechtbank op de voet van art. 350 lid 1 Rv is geschorst (nu het tussenvonnis niet uitvoerbaar bij voorraad was verklaard en appel was opengesteld; vgl. art. 350, leden 1 en 2, Rv). Die schorsing brengt mee dat verdere proceshandelingen nietig zijn (zie nader onderdeel 1).12.Een ondanks de schorsing gewezen later (tussen)vonnis is echter niet nietig en kan alleen met een rechtsmiddel worden aangetast.13.

Het hof heeft in zijn tussenarrest voor de onderhavige situatie naar een oplossing gezocht. Ik meen dat deze oplossing zich niet verdraagt met het wettelijk stelsel (zie bij 3.6).

Dit wordt niet anders in het licht van de door het hof aangehaalde rechtspraak. Wanneer de rechtbank verlof verleent voor tussentijds appel, kan de gehele zaak zoals die tot aan dat moment door de rechtbank is beoordeeld aan het hof ter beoordeling worden voorgelegd. De in één instantie gewezen vonnissen − voor zover geen deelvonnissen − mogen niet als op zichzelf staand worden beschouwd, maar vormen, tezamen met het eventuele eindvonnis, één geheel, terwijl de spreiding van de beslissingen van de rechter over die vonnissen een min of meer toevallige is, veelal afhankelijk van diens procesbeleid.14.Daarom kunnen na een appelverlof ook eerdere tussenvonnissen in het hoger beroep betrokken worden via een principaal of incidenteel appel.15.

Hieruit volgt echter niet dat een toegelaten appel tegen een tussenvonnis ook de appellabliteit met zich brengt van een later tussenvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv.16.Of tussentijds hoger beroep van dat latere tussenvonnis mogelijk is, dient zelfstandig te worden beoordeeld. Hiermee strookt dat een appel dat is gericht tegen een eindvonnis ook de eerdere tussenvonnissen omvat, maar een appel dat is gericht tegen een tussenvonnis niet geacht kan worden mede te zijn gericht tegen een later tussen- of eindvonnis.17.

Er is ook geen noodzaak voor de door het hof gekozen oplossing. Wanneer de zaak buiten het zicht van de rechter in eerste aanleg in appel is gekomen nadat gebruik is gemaakt van de verleende toestemming om te appelleren tegen het eerdere tussenvonnis, kunnen partijen de rechter daarop (alsnog) wijzen, zodat deze zijn procesbeleid daarop kan afstemmen. Indien partijen dit nalaten en de rechter een volgend vonnis wijst, kunnen zij daarvan appel instellen. Indien het gaat om een volgend tussenvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv zal daarvoor toestemming van de rechter in eerste aanleg nodig zijn, die in een dergelijke geval vermoedelijk wel verkregen zal worden.

Dat binnen de appeltermijn van dat latere vonnis in het tussentijdse appel tegen het eerdere vonnis nog niet van grieven is gediend, staat daaraan niet in de weg. De geïntimeerde in het eerste appel weet weliswaar niet zeker of de appellant dit appel zal doorzetten, maar die onzekerheid belet hem niet eventuele maatregelen te treffen met het oog op een appel tegen het latere vonnis. Los van de vraag wie het meest verantwoordelijk is voor het ontstaan van deze onwenselijke (want tot complicaties leidende) processuele situatie, kan worden geconstateerd dat beide partijen beschikken over de middelen om deze te voorkomen respectievelijk er iets aan te doen. Het remediëren van complicaties ten aanzien van proceshandelingen in de geschorste procedure in eerste aanleg en doelmatigheidsoverwegingen, hoe begrijpelijk op zichzelf ook, rechtvaardigen in het licht van de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad naar mijn mening niet dat het wettelijk stelsel van art. 337 lid 2 Rv wordt doorbroken.18.

Zoals gezegd, is ondanks de schorsing van de procedure het latere vonnis niet nietig. Dat vonnis kan alleen met een rechtsmiddel worden aangetast. Wordt tegen het latere vonnis geen rechtsmiddel ingesteld en krijgt het door tijdsverloop kracht van gewijsde, dan dient het hof in de appelprocedure tegen het eerdere vonnis het aan het latere vonnis toekomende gezag van gewijsde, indien daarop een beroep wordt gedaan (art. 236 lid 3 Rv), te respecteren. Heeft het hof nog geen uitspraak gedaan, dan zal het latere vonnis om die reden bepalend kunnen zijn voor de uitkomst van de appelprocedure. Heeft het hof al wel uitspraak gedaan dan bestaat de kans dat het arrest van het hof en het latere vonnis tegenstrijdig zijn en zal zo nodig in een executiegeschil moeten worden beslist over hun onderlinge verhouding.19.

In de onderhavige zaak speelt dit probleem niet. Het tweede tussenvonnis van de rechtbank is gezien het dictum een zuiver tussenvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv. Nu de eerste rechter geen tussentijds appel van dit tussenvonnis heeft opengesteld en, naar in cassatie moet worden aangenomen, de procedure in eerste aanleg kennelijk is blijven steken bij de opgave van de verhinderdata voor de in het tweede tussenvonnis gelaste comparitie van partijen,20.is dit tussenvonnis niet in kracht van gewijsde gegaan – wat immers wil zeggen dat er geen gewoon rechtsmiddel meer tegen open staat − en komt daaraan ook geen gezag van gewijsde toe (art. 236 lid 1 Rv).21.Daarom faalt de klacht aan het slot van subonderdeel 2.8, dat het hof in rov. 6.2 EA zou hebben miskend dat het gehouden is aan de bindende eindbeslissingen van de rechtbank in het tweede tussenvonnis zolang die niet door het (geldig) instellen van hoger beroep voorwerp zijn gemaakt van het geding in hoger beroep.

Ik kom tot de slotsom dat het hof ten onrechte op de in rov. 3.4-3.5 TA weergegeven gronden [verweerder] ontvankelijk heeft geacht in zijn (incidenteel) appel tegen het tweede tussenvonnis. In zoverre slagen de daarop gerichte klachten van onderdeel 2. Dit heeft in dit geval echter geen gevolgen. Zoals bleek bij de bespreking van onderdeel 3, diende het hof ook in verband met de (als een appel van [verweerder] tegen het eerste tussenvonnis aan te merken) eiswijziging te beslissen over de kwesties van schadeomvang en –beperking, die in het appel van [verweerder] tegen het tweede tussenvonnis waren opgeworpen. Hoewel onderdeel 2 in zoverre terecht is voorgesteld, kan het daarom wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Ik teken hierbij aan dat de beslissing op de eiswijziging niet kan verklaren dat het hof in zijn eindarrest ook het tweede tussenvonnis heeft vernietigd. De eiswijziging noopte tot een vernietiging van het eerste tussenvonnis in verband met een afwijkend dictum en tot een behandeling van de zojuist genoemde kwesties (zoals het hof overwoog in rov. 6.1 EA), maar kon niet leiden tot een vernietiging van het tweede tussenvonnis nu dát vonnis niet in het tussentijds hoger beroep aan de orde kon komen. Ook het feit dat het hof de hoofdzaak op de voet van art. 356 Rv aan zich heeft gehouden, leidt niet tot vernietiging van het tweede tussenvonnis.

Bij een vernietiging van het eindarrest van het hof op alleen dit punt heeft Invinco naar mijn mening echter geen belang, omdat dit − behoudens de in het dictum ook opgenomen vernietiging van het tweede tussenvonnis − niet zou leiden tot een ander dictum van het hof. Het ongedaan maken van de vernietiging van het tweede tussenvonnis als zodanig dient echter geen redelijk doel. Een eventueel beroep van Invinco op het gezag van gewijsde van de in het tweede tussenvonnis gegeven bindende eindbeslissingen ligt niet in het verschiet; nu het hof de zaak aan zich heeft gehouden en heeft afgedaan kan bij de rechtbank niet worden voortgeprocedeerd. De veroordeling in appel van Invinco in de kosten van het incident wordt ook gedragen door de afwijzing van haar verzet tegen de wijziging van eis in het tussenarrest.

Onderdeel 1 richt klachten tegen de overweging in rov. 3.3 TA, dat de akte die Invinco op 4 december 2013 in eerste aanleg nam nietig is, omdat zij wordt getroffen door de schorsende werking van art. 350 Rv.

De subonderdelen 1.1 t/m 1.3 gaan er – terecht − vanuit dat de procedure bij de rechtbank van rechtswege was geschorst nadat Invinco op 1 november 2013 appel had ingesteld tegen het eerste tussenvonnis en dat nadien verrichte proceshandelingen nietig zijn.22.De klachten komen er in de kern op neer dat het hof heeft miskend dat ook ten aanzien van deze nietigheid de relativering van HR 9 december 2011 ([...]/[...]) geldt.23.Dat betrof een geval van schorsing van rechtswege als bedoel in art. 226 lid 1 Rv (overlijden of verlies van hoedanigheid van de advocaat). Daarover werd, kort gezegd, overwogen dat voor een geslaagd beroep op de nietigheid de eis geldt dat degene die dat beroep doet, gemotiveerd stelt dat hij benadeeld is door het feit dat de procedure niet is stilgelegd en dat hij aldus is getroffen in het belang dat art. 226 Rv beoogt te beschermen.

Deze subonderdelen behoeven geen behandeling nu zij zich richten tegen een overweging die niet dragend is voor het oordeel van het hof over (grondslag en omvang van) de aansprakelijkheid van Invinco. Dat geldt ook voor zover het hof in rov. 3.4 TA de nietigheid van deze akte ten grondslag zou hebben gelegd aan zijn oordeel over de ontvankelijkheid van het incidentele appel van [verweerder] tegen het tweede tussenvonnis. Dat oordeel houdt immers reeds op andere gronden niet stand, maar kan desalniettemin niet tot cassatie leiden (zie bij onderdeel 2). Dat geldt dan ook voor deze klachten van onderdeel 1.

Volgens subonderdeel 1.4 heeft het hof ten onrechte Invinco’s antwoordakte niet in aanmerking genomen bij de beoordeling van het hoger beroep, ook al was deze akte door haar ook in appel overgelegd. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. In rov. 3.3 TA komt het hof slechts tot de conclusie dat de antwoordakte van Invinco nietig is vanwege de schorsende werking van het tussentijds hoger beroep. Het hof doet geen uitlatingen over de vraag of het al dan niet de tevens in appel overgelegde antwoordakte heeft betrokken in zijn beoordeling. Deze klacht dient derhalve te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Subonderdeel 1.5 bevat een louter voortbouwende klacht die ook dient te falen.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 5.3 EA, waarin het hof overweegt dat het het meeste verstrekkende betoog van [verweerder] in appel eerst zal behandelen. Volgens de klacht miskent het hof dat het appel van Invinco haar niet in een slechtere positie mag brengen, dat wil zeggen niet tot een verder strekkende schadevergoedingsplicht mag leiden dan de door de rechtbank gehonoreerde grondslag. Uit de toelichting op deze klacht blijkt (s.t. nr. 6.3) dat Invinco veronderstelt dat haar schadevergoedingsverplichting op basis van de door het hof aangenomen grondslag (kort gezegd: schending van de bijzondere zorgplicht) verder gaat dan op basis van de door de rechtbank aangenomen grondslag (kort gezegd: schending van art. 4:23 Wft in verbinding met art. 80a Bgfo).

Voor de veronderstelling waarop het onderdeel berust, zie ik geen feitelijke grondslag. Invinco licht niet toe waarom aannemelijk is, althans niet uit te sluiten valt, dat het volgens haar aanwezige verschil in grondslag leidt tot een verdergaande schadevergoedingsverplichting. In het principaal appel heeft het hof de grieven van Invinco verworpen, die waren gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij haar zorgplicht heeft geschonden (rov. 5.2 EA) en tegen het oordeel dat causaal verband bestaat tussen die schending en de schade (rov. 5.13 EA). De kwesties van de schadebegroting en schadebeperking heeft het hof behandeld naar aanleiding van (onder meer) de gewijzigde eis van [verweerder] in hoger beroep. Voor zover die oordelen tot een voor Invinco ongunstiger resultaat hebben geleid, is dat het gevolg van het in de eiswijziging besloten liggende incidentele appel tegen het eerste tussenvonnis en de omstandigheid dat het hof op grond van art. 356 Rv de zaak zelf heeft afgedaan. Van een verboden ‘reformatio in peius’ is dan geen sprake.24.Onderdeel 4 dient daarom te falen.

Zorgplicht en de gevolgen van schending daarvan

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 5.5-5.11 EA. Het onderdeel betoogt, kort gezegd, dat op Invinco geen verdergaande zorgplicht rust dat voortvloeit uit de op de MiFID25.gebaseerde publiekrechtelijke toezichtregelgeving in de Wft (subonderdelen 5.1 t/m 5.5 en 5.9)26.en klaagt voorts over de wijze waarop het hof in de omstandigheden van dit geval de bijzondere zorgplicht heeft ingevuld (subonderdelen 5.6 t/m 5.8 en 5.10).

Als toetsingskader voor de aansprakelijkheid van Invinco is door het hof gehanteerd de bijzondere zorgplicht zoals deze is ontwikkeld in de rechtspraak van de Hoge Raad. Deze zorgplicht kan meebrengen dat de cliënt moet worden gewaarschuwd voor de risico's die zijn verbonden aan een bepaald beleggingsbeleid en dat moet worden nagegaan of de cliënt zich daadwerkelijk van die risico's bewust is.27.Tevens kan de vermogensbeheerder de verplichting hebben de particuliere cliënt te adviseren het product of de dienst niet af te nemen.28.

Het is denkbaar dat de bijzondere zorgplicht in een concreet geval wordt ingevuld aan de hand van de toepasselijke, bij of krachtens de Wft gestelde publiekrechtelijke regels betreffende het toezicht op, kort gezegd, verleners van financiële diensten. Bij schending van die regels kan daarom een schending van de bijzondere zorgplicht worden aangenomen.29.Het omgekeerde geldt niet. Dat is voldaan aan de toezichtregels betekent niet dat de bijzondere zorgplicht niet is geschonden. De civielrechtelijke zorgplicht kan volgens de rechtspraak van de Hoge Raad verder reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving of in zelfregulering zijn neergelegd.30.

Er bestaat discussie in de literatuur of dit laatste ook geldt ten aanzien van de per 1 november 2007 op de MiFID gebaseerde toezichtregelgeving,31.zoals het ‘ken uw cliënt’-beginsel van art. 19 lid 4 van Richtlijn 2004/39/EG (hierna: MiFID), dat is omgezet in art. 4:23 Wft.32.De bijzondere zorgplicht voor beleggingsondernemingen is in de rechtspraak ontwikkeld toen Richtlijn 1993/22/EEG gold, die voorzag in minimumharmonisatie.33.Sommige auteurs menen dat de door de MiFID goeddeels beoogde maximumharmonisatie en Europees ‘level playing field’ zich verzetten tegen het opleggen van strengere civiele zorgplichten door rechters, waarbij wordt aangevoerd dat het Europese recht blind is voor het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht waar het gaat om de implementatie van EU rechtsnormen.34.Andere auteurs menen dat de civielrechtelijke aansprakelijkheid buiten de reikwijdte van de MiFID valt en dat de autonome positie van het privaatrecht (gericht op een ex post beoordeling van het individuele geval) ten opzichte van het toezichtrecht (gericht op een meer algemene ex ante normstelling) meebrengt dat de civiele rechter strengere zorgplichten kan opleggen.35.

In zijn arrest Genil/Bankinter overwoog het HvJEU dat het een aangelegenheid van het interne recht van elke lidstaat is om – met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel – de contractuele gevolgen vast te stellen die moeten worden verbonden aan de niet-nakoming van de beoordelingsvereisten van art. 19, leden 4 en 5, van richtlijn 2004/39 door een beleggingsonderneming die een beleggingsdienst aanbiedt.36.Dat betreft, zoals Invinco terecht opmerkt (s.t. nr. 7.10), een andere vraag dan de toelaatbaarheid van verschillen in normstelling. Het HvJEU en de Hoge Raad hebben zich daarover in verband met de MiFID nog niet uitgelaten. Ik merk op dat het BGH inmiddels voor het Duitse recht de band tussen op de MiFID gebaseerde toezichtrecht en civielrechtelijke aansprakelijkheid heeft doorgeknipt.37.

Subonderdeel 5.1 haakt in op deze discussie (vgl. de s.t. nrs. 7.7-7.12) met de klacht dat, voor zover het hof in rov. 5.5-5.11 een verdergaande zorgplicht heeft aangenomen dan volgt uit, kort gezegd, het MiFID-regime het hof miskent dat dit regime daaraan in de weg staat. De door de klacht verdedigde rechtsopvatting behoeft slechts bespreking voor het geval het hof inderdaad een verdergaande zorgplicht heeft aangenomen dan volgt uit de MiFID. Ik bezie daarom eerst wat de toezichtwetgeving van Invinco verlangt en vergelijk dat vervolgens met de door het hof geconstateerde schending van Invinco’s zorgplicht.

Ik stel daarbij voorop dat art. 19 lid 4 MiFID voorschrijft dat bij het verstrekken van beleggingsadvies of het verrichten van vermogensbeheer, de beleggingsonderneming de nodige informatie inwint betreffende de kennis en ervaring van de cliënt of potentiële cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen, teneinde de cliënt of potentiële cliënt de voor hem geschikte beleggingsdiensten en financiële instrumenten te kunnen aanbevelen. Deze ‘geschiktheidstoets’ is omgezet in art. art. 4:23 lid 1 onder a Wft. De toets wordt verricht met het oog op de in art. 4:23 lid 1 onder b Wft vervatte zorgplicht:38.de onderneming moet ervoor zorgen dat de wijze van het beheer, voor zover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de ingewonnen informatie.39.

De geschiktheidstoets omvat niet alleen de plicht om informatie in te winnen, maar ook – uiteraard – de plicht om deze informatie te beoordelen. De ingewonnen informatie moet de beleggingsonderneming namelijk in staat stellen om vast te kunnen stellen dat een transactie waarop haar advies of beheer van een individueel vermogen betrekking heeft (a) voldoet aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, (b) van dien aard is dat de cliënt de met zijn beleggingsdoelstellingen samenhangende beleggingsrisico’s financieel kan dragen en (c) van dien aard is dat de cliënt, gelet op diens ervaring en kennis, kan begrijpen welke beleggingsrisico’s aan de transactie of aan het beheer van zijn portefeuille verbonden zijn (art. 35 lid 1 Richtlijn 2006/73/EG (hierna: Uitvoeringsrichtlijn MiFID); art. 80a lid 1 Bgfo).40.

Uit art. 35 lid 5 Uitvoeringsrichtlijn MiFID volgt dat wanneer een beleggingsonderneming niet de op grond van art. 19 lid 4 MiFID vereiste informatie ‘opvraagt’, zij de cliënt of potentiële cliënt geen beleggingsdiensten of financiële instrumenten ‘aanbeveelt'. De Nota van Toelichting bij art. 80a Bgfo geeft aan dat onder ‘opvragen’ moet worden verstaan ‘verkrijgen’.41.Considerans 60 van de Uitvoeringsrichtlijn MiFID verduidelijkt dat een aanbeveling in de zin van art. 19 lid 4 MiFID inhoudt een “aanbeveling, verzoek of advies van een vermogensbeheerder aan een cliënt om een machtiging te verlenen of te wijzigen die de speelruimte van de vermogensbeheerder bepaalt”. De Nota van Toelichting bij art. 80a Bgfo vermeldt dat de vermogensbeheerder die de benodigde informatie niet heeft verkregen, het vermogen niet kan beheren:42.

“Het gegeven dat een beleggingsonderneming de voorgeschreven informatie niet heeft verkregen of niet op andere wijze over de informatie kan beschikken heeft tot gevolg dat deze geen beleggingsdiensten of financiële instrumenten mag aanbevelen. Het antwoord van de Europese Commissie op de vraag of dit ook consequenties heeft voor het beheer van een individueel vermogen ondersteunt de interpretatie dat de bewoordingen «niet mag aanbevelen» zowel betrekking hebben op de dienst beleggingsadvies als op het beheer van een individueel vermogen. Dat wil zeggen dat een beleggingsonderneming bij het ontbreken van gegevens die redelijkerwijs relevant zijn voor de voorgenomen dienstverlening geen advies over financiële instrumenten kan geven of het individueel vermogen niet kan beheren. In het laatste geval zal de beleggingsonderneming niet kunnen komen tot beslissingen in verband met het beheren van een individueel vermogen en dus ook niet tot het (doen) uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten ter uitvoering van deze beslissingen. Een bestaande beheersovereenkomst zal weliswaar niet hoeven worden te beëindigd, maar dus niet langer kunnen leiden tot de gevraagde dienstverlening.”

Dat een vermogensbeheerder bij het ontbreken van gegevens die redelijkerwijs relevant zijn voor de voorgenomen dienstverlening een bepaalde belegging niet mag ‘aanbevelen’, houdt dus ook in dat hij de gevraagde dienstverlening niet mag uitvoeren.

Bij andere beleggingsdiensten dan de in art. 4:23 Wft bedoelde diensten schrijft art. 4:24 lid 1 Wft een aan art. 19 lid 5 MiFID ontleende ‘passendheidtoets’ voor, waarbij de beleggingsonderneming informatie moet inwinnen over de kennis en ervaring van de cliënt met betrekking tot de desbetreffende financiële dienst of product, zodat zij kan beoordelen of deze dienst of dat product passend is voor de cliënt.43.Deze ‘passendheidstoets’ is minder strikt dan de ‘geschiktheidstoets’.44.Bij deze toets hoeft de beleggingsonderneming immers minder informatie te hebben van zijn cliënt. Voorts moet de beleggingsonderneming die constateert dat de benodigde informatie niet is ontvangen of dat daaruit blijkt dat het product niet passend is, de cliënt ter zake waarschuwen (art. 4:24, leden 2 en 3, Wft). Zij mag het product dan nog wel aanbieden.

Het hof heeft geoordeeld:

(i) dat de vermogensbeheerder de bij of krachtens art. 4:23 lid 1 onder a Wft vermelde informatie dient in te winnen en dat, indien bij dat onderzoek blijkt dat het product of de dienst niet passend is voor de cliënt de vermogensbeheerder de verplichting kan hebben de particuliere cliënt te adviseren het product of de dienst niet af te nemen (rov. 5.5);

(ii) dat [verweerder] onvoldoende inzicht had in het karakter en de risico’s van de transacties die hij in het kader van de overeenkomst met Invinco (PFG) zou aangaan (rov. 5.7 en 5.10); en

(iii) dat Invinco haar zorgplicht heeft geschonden door [verweerder] niet te adviseren af te zien van het aangaan van een overeenkomst met haar totdat zij had vastgesteld dat [verweerder] (inmiddels wel) beschikte over voldoende kennis omtrent haar product (rov. 5.8, 5.9, 5.11 en 5.14).

Deze overwegingen geven weer wat uit art. 4:23 lid 1 onder a Wft en art. 80a Bgfo voortvloeit. De onder (ii) bedoelde overweging sluit aan bij het voorschrift van art. 80a lid 1 onder c Bgfo, dat de ingewonnen informatie de beleggingsonderneming in staat stelt om vast te kunnen vaststellen dat een transactie waarop haar advies of beheer van een individueel vermogen betrekking heeft van dien aard is dat de cliënt, gelet op diens ervaring en kennis, kan begrijpen welke beleggingsrisico’s aan de transactie of aan het beheer van zijn portefeuille verbonden zijn. De nadruk die Invinco (s.t. nrs. 7.15 en 7.17-7.19) legt op het gegeven dat art. 4:24 Wft bepaalde waarschuwingsplichten bevat en art. 4:23 Wft niet, gaat hieraan voorbij.

De onder (i) en (iii) bedoelde verplichting om de particuliere cliënt te adviseren het product of de dienst niet af te nemen, gaat in ieder geval niet verder dan de verplichting om geen beleggingsdiensten ‘aan te bevelen’. Anders dan Invinco (s.t. nr. 7.23) aanvoert, kent het MiFID–regime naar mijn oordeel wel een dergelijke verplichting.

Het hof heeft, anders dan subonderdeel 5.1 veronderstelt, aan de aansprakelijkheid van Invinco niet een ‘verdergaande zorgplicht’ ten grondslag gelegd dan uit de Wft volgt, zodat dit subonderdeel moet falen. Ook de andere klachten waarop Invinco in dit verband met name wijst, moeten falen.

Volgens subonderdeel 5.2 miskent het hof dat de informatieplicht niet in alle gevallen geldt, maar volgens art. 4:23 lid 1 onder a Wft alleen voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor het beheren van het vermogen. Deze klacht berust op verkeerde lezing van het arrest en dient te falen. Het hof overweegt immers dat de vermogensbeheerder de bij of krachtens art. 4:23 lid 1 onder a Wft vermelde informatie over zijn cliënt dient in te winnen. Daarin ligt de door de klacht bedoelde nuancering besloten.

Volgens subonderdeel 5.3 miskent het hof in rov. 5.5 dat het ‘passendheidscriterium’ volgens art. 4:24 Wft niet geldt voor vermogensbeheer. Ook deze klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft hier klaarblijkelijk niet het oog op art. 4:24 Wft, maar nog steeds op de ‘geschiktheidstoets’ van art. 4:23 lid 1 onder a Wft.

Hetgeen het hof nog heeft overwogen over een mogelijke plicht van Invinco om haar diensten te weigeren of een plicht om te waarschuwen voor de risico’s van het product of de dienst (rov. 5.5, slot, 5.8 en 5.14), heeft het hof niet ten grondslag gelegd aan zijn oordelen over de aansprakelijkheid en de schadevergoeding. De subonderdelen 5.4 en 5.5, die klagen over deze niet dragende overwegingen, behoeven daarom bij gebrek aan belang geen behandeling.

Voor zover subonderdeel 5.9 voortbouwt op de voorgaande klachten, dient het eveneens te falen.

De resterende subonderdelen van onderdeel 5 klagen over de wijze waarop het hof in de omstandigheden van dit geval de bijzondere zorgplicht heeft ingevuld. Subonderdeel 5.6 ziet op rov. 5.7 en 5.9-5.10. De eerste klacht van dit subonderdeel (op p. 11 en 13 van de cassatiedagvaarding) berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft niet getoetst of [verweerder] (theoretische) kennis heeft van de wijze van vermogensbeheer, zoals de klacht veronderstelt, maar of hij (theoretische) kennis had van opties, futures en opties op futures, dus van de in 80a lid 1 onder c Bgfo bedoelde risico’s.

In de tweede plaats klaagt het subonderdeel over de motivering van het oordeel, dat [verweerder] niet het rechtens vereiste inzicht had in de beleggingsrisico’s van de overeengekomen wijze van vermogensbeheer. Dit is volgens de klacht onbegrijpelijk in het licht van de door Invinco in feitelijke instanties aangevoerde stellingen, die in de klacht sub a t/m h worden genoemd en die er in de kern op neer komen dat Invinco de beleggingen en risico’s uitdrukkelijk en uitvoerig heeft toegelicht en dat [verweerder] mondeling en schriftelijk heeft bevestigd dit te begrijpen en bereid te zijn het hoogst mogelijke risico aan te gaan.

De klacht, die aanstuurt op een feitelijke herbeoordeling waarvoor in cassatie geen plaats is, slaagt naar mijn mening niet. Het hof heeft blijkens rov. 2.4 en 2.6 t/m 2.10 de in de klacht bedoelde omstandigheden onder ogen gezien, maar anders gewogen dan Invinco heeft bepleit. Onbegrijpelijk is die afweging niet. Het hof oordeelt, dat het gaat om een beleggingsovereenkomst met een zeer risicovol en complex karakter en dat [verweerder] geen ervaring had met beleggen in effecten en geen kennis had van de werking van de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft (rov. 5.7). Verder blijkt uit rov. 5.10 dat, kort gezegd, (i) Invinco niet zonder meer mocht afgaan op de door [verweerder] aangekruiste mededeling dat hij de risico’s begreep nu hij ook had aangekruist geen ervaring te hebben, (ii) de waarschuwingen voor de risico’s her en der staan in omvangrijke en niet eenvoudig leesbare stukken en (iii) [verweerder] in het telefoongesprek met Invinco niet heeft aangegeven de daarin door Invinco gegeven en niet eenvoudig te volgen uitleg te volgen. Kortom, Invinco heeft welswaar veel informatie verzonden, maar onvoldoende nagegaan of deze informatie, mede gezien de aard en omvang ervan en hetgeen zij wist over haar cliënt, door haar cliënt in voldoende mate kon worden begrepen (zie rov. 5.11).

Tot slot klaagt het subonderdeel over rov. 5.10. Voor zover de klacht veronderstelt dat het hof niet heeft vastgesteld dat Invinco geen reden had te betwijfelen dat [verweerder] de risico’s begreep (zie ook s.t. nr. 7.25), wordt eraan voorbij gegaan dat die vaststelling in rov. 5.10 besloten ligt. Ook de vier subklachten op p. 14 van de cassatiedagvaarding falen. (i) Het hof behoefde in rov. 5.10 niet afzonderlijk in te gaan op de e-mail van 1 september 2008 en de ‘additional risk diclosure’ van 22 januari 2009. De sub (ii) t/m/ (iv) bedoelde klachten keren zich tegen feitelijke en niet onbegrijpelijke oordelen van het hof.

Anders dan subonderdeel 5.7 aanvoert, is niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.7 ook betekenis heeft toegekend aan het gegeven dat Invinco het initiatief heeft genomen tot het sluiten van de overeenkomst. Indien de cliënt het initiatief neemt kan het zo zijn (al hoeft dat niet het geval te zijn) dat deze al enige relevante kennis van of ervaring met het product heeft.

Anders dan subonderdeel 5.8 veronderstelt, heeft het hof de in rov. 5.7 genoemde verklaring van de vertegenwoordiger van Invinco niet ten grondslag gelegd aan zijn oordeel. Het hof wijst kennelijk op deze verklaring om aan te geven dat Invinco zich bewust is van de op haar rustende verplichtingen.

Voor zover subonderdeel 5.9 ook voortbouwt op de zojuist besproken klachten, dient het eveneens te falen. Dat geldt ook voor de louter voortbouwende klacht van subonderdeel 5.10.

De louter op onderdeel 5 voortbouwende klacht in subonderdeel 6.1, die is gericht tegen rov. 5.14 EA (causaal verband), dient te falen.

Subonderdeel 6.2 ziet op rov. 6.6-6.7 EA, waarin het hof in het kader van de schadebegroting overweegt geen aanknopingspunt te zien voor de stelling dat [verweerder] in de fictieve situatie zonder zorgplichtschending ook in effecten zou hebben belegd, zodat zijn schade gelijk is aan het belegde bedrag (€ 148.000,-).

Volgens de klacht heeft het hof zich hiermee in strijd met het grievenstelsel en art. 24 Rv buiten het door het partijdebat ontsloten gebied begeven, omdat [verweerder] niet heeft gegriefd tegen rov. 2.5 van het tweede tussenvonnis, waarin de rechtbank de schade had begroot op het verschil tussen de werkelijke beleggingsportefeuille en de alternatieve beleggingen bij een juiste advisering.

Nu een tussentijds appel tegen het tweede tussenvonnis niet aan de orde kon zijn vat ik de klacht aldus op, dat het hof in strijd met art. 24 Rv heeft miskend dat het partijdebat over de schade werd gevoerd op de grondslag dat [verweerder] zonder zorgplichtschending ook in effecten zou hebben belegd.

[verweerder] heeft in eerste aanleg betoogd dat zijn schade bestaat uit primair zijn gehele vermogensverlies plus wettelijke rente en subsidiair uit het verschil tussen het feitelijke beleggingsbeleid en een fictief beleggingsbeleid.45.In rov. 2.5 van haar tweede tussenvonnis oordeelt de rechtbank dat de schade moest worden bepaald op basis van de situatie dat een passend beleggingsprofiel zou zijn geadviseerd. [verweerder] heeft daarop in appel betoogd dat de benoeming van een deskundige niet nodig is omdat het hof de schade zelf kan begroten en dat daartoe moet worden uitgegaan van een neutraal risicoprofiel.46.Invinco heef het door [verweerder] gestelde neutrale profiel en zijn daarop gebaseerde schadebedragen bestreden, waarbij zij ook heeft aangevoerd dat de schade niet hoger kan zijn dan de inleg van € 148.000,- en dat Invinco de gelden van [verweerder] niet neutraal had kunnen beleggen omdat zij alleen speculatieve accounts aanbiedt met een hoog risico.47.Bij de comparitie bij het hof merkte de voorzitter op dat er weinig aanknopingspunten zijn dat [verweerder] elders zou hebben belegd. De advocaat van [verweerder] heeft daarop gezegd die stap in eerste instantie ook niet te hebben gemaakt, maar wel toen bleek dat de rechtbank vond dat er wel zou zijn belegd.48.Het hof verwijst hiernaar in rov. 6.5, waarin het concludeert dat [verweerder] zijn alleen door het tussenvonnis van 26 februari 2014 ingegeven betoog, dat voor de fictieve situatie rekening moet worden gehouden met beleggingen van [verweerder], heeft verlaten.

Het hof heeft dus geoordeeld dat [verweerder] zijn primaire standpunt ten aanzien van de begroting van de schade niet heeft prijsgegeven. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De klacht stuit hier op af.

Volgens subonderdeel 6.3 zijn de rov. 6.6-6.7 EA onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van Invinco (i) dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat onroerendgoedbeleggingen zonder verliesrisico zijn en dat (ii) [verweerder] er – zodra hij er achter kwam dat de beleggingen in futures en opties op futures tot verliezen leden – daar onmiddellijk mee kon stoppen, maar in plaats daarvan ervoor heeft gekozen de beleggingen voort te zetten.

De eerste stelling is terloops aangevoerd in de pleitnota van Invinco in eerste aanleg (nr. 26) en verder niet uitgewerkt. Het hof behoefde er daarom niet afzonderlijk op in te gaan en zijn oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van deze stelling. Voorts hoeft de omstandigheid dat [verweerder] zijn beleggingen heeft voortgezet toen hij er achter kwam dat de beleggingen tot verliezen leden, terwijl hij deze wel kon stopzetten, niet te betekenen dat hij in effecten zou zijn gaan beleggen indien hij de overeenkomst met Invinco niet zou hebben gesloten. De klacht faalt daarom.

Volgens onderdeel 7 berust rov. 6.9 EA op een onbegrijpelijke lezing van de processtukken, omdat het beroep van Invinco op eigen schuld niet was beperkt tot de schadebeperkingsplicht. Subonderdeel 7.1 klaagt het hof ten onrechte is voorbij gegaan aan de door Invinco gestelde omstandigheid dat de schade mede aan [verweerder] zelf is toe te rekenen als gevolg van zijn beslissing tot het aangaan van de overeenkomst.

In rov. 2.7 van het tweede tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerder] heeft nagelaten schadebeperkende maatregelen te nemen en Invinco daarom aansprakelijk geacht voor 60% van de door [verweerder] geleden schade. [verweerder] heeft hiertegen een incidentele grief gericht waarin hij − onder verwijzing naar HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NJ 2014/176, inzake de aansprakelijkheid van een financieel adviseur − betoogde, kort gezegd, dat ten onrechte is geoordeeld dat hij schadebeperkende maatregelen had moeten nemen nu dit niet nodig was geweest indien Invinco voorafgaand aan het vermogensbeheer haar zorgplicht zou hebben nageleefd. Dit betoog heeft Invinco bestreden in haar MvA in incidenteel appel (nrs. 27, 30-31 en 35), waarnaar de klacht verwijst. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof dit debat heeft gelezen in het kader van de schadebeperkingsplicht, zodat de klacht dient te falen.

Subonderdeel 7.2 verwijst nog naar de stelling in de door het hof buiten beschouwing gelaten Antwoordakte van 4 december 2014 (nr. 23), dat van [verweerder] verwacht mag worden dat hij zich redelijke inspanningen getroost om de overeenkomst te begrijpen. Deze stelling heeft Invinco herhaald in haar MvA in incidenteel appel nr. 30 als deel van het hierboven bedoelde betoog, zodat het hof er kennis van heeft genomen.

De subonderdelen 7.2, 7.3 en 7.4 veronderstellen achtereenvolgens dat rov. 6.9 EA berust op het niet in aanmerking nemen van Invinco’s Antwoordakte van 4 december 2013, een onjuiste lezing van rov. 2.7 van het tweede tussenvonnis respectievelijk een onbegrijpelijke lezing van de incidentele grieven van [verweerder]. Deze klachten dienen te falen omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest en daarom feitelijke grondslag missen.

Volgens onderdeel 8 miskent het hof in rov. 6.13 EA dat de schade die het gevolg is van het niet voldoen aan een verplichting tot schadebeperking door de schuldeiser (in beginsel) geheel in mindering op de schadevergoedingsplicht van de schuldenaar komt.

Nu de schadebeperkingsplicht een toepassing van art. 6:101 BW betreft, dienen de gevolgen van schending van deze plicht te worden beoordeeld aan de hand van deze bepaling.49.Dit betekent dat de (extra) schade die is ontstaan door schending van de schadebeperkingsplicht niet automatisch leidt tot een volledig verval van het recht op vergoeding van die schade, zoals voorheen wel werd aangenomen.50.De (extra) schade die om deze reden is ontstaan, is mede51.een gevolg van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Dan wordt volgens art. 6:101 BW de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (de wederzijdse causaliteit), met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (de billijkheidscorrectie). Dit kan betekenen dat de (extra) schade geheel voor rekening van de benadeelde blijft,52.maar ook zijn andere uitkomsten denkbaar.

In het onderhavige geval heeft het hof een causale verdeling van 50/50 aangenomen (rov. 6. 10, slot, EA) en geen reden gezien voor een billijkheidscorrectie (rov. 6.13 EA). Deze oordelen zijn in beginsel van feitelijke aard en daarom in cassatie slechts beperkt toetsbaar.53.Zij getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Er is mijns inziens onvoldoende reden om in gevallen als de onderhavige, gezien hun complexiteit en variëteit,54.de ‘in beginsel alle schade voor rekening van de benadeelde’-redenering van het middel te volgen.

Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden en dat de overige onderdelen van het middel dienen te falen, zodat het beroep moet worden verworpen.