HR, 21-06-2013, nr. 10/04461

10/04461 (cassatieberoep van arrest met zaaknummer 105.005.453/01)

mr. J. Spier

Zitting 29 maart 2013 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

1. [Eiseres 1]

2. [Eiseres 2] en

3. [Eiser 3]

elk in de hoedanigheid van erfgenaam van wijlen [betrokkene 1]

(hierna afzonderlijk aangeduid als respectievelijk [eiseres 1], [eiseres 2] en [betrokkene 1] en gezamenlijk aangeduid als: de erven [betrokkene 1])

tegen

1. Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.

2. Aegon Schadeverzekering N.V.

3. ASR Schadeverzekeringen N.V. (rechtsopvolgster van Fortis ASR Schadeverzekeringen N.V., rechtsopvolgster van Amev Schadeverzekering N.V.)

4. Reaal Schadeverzekeringen N.V. (rechtsopvolgster van Axa Schade N.V.)(1) en

5. London Verzekeringen N.V.

(hierna gezamenlijk: NN c.s.)

1. Feiten

Feitelijke aanleiding en eerdere procedure

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(2)

1.2 Op 25 augustus 1999 heeft brand gewoed in het pand aan het [a-straat 1] in [plaats] (hierna: het pand).

1.3.1 Wijlen [betrokkene 1] had het pand verzekerd bij N.V. Maatschappij van Assurantie, Discontering en Beleening der Stad Rotterdam Anno 1720 (hierna: Stad Rotterdam).(3)

1.3.2 [A] B.V. (hierna: [A]), met Leisure Engineering B.V. (hierna: LE) als medeverzekerde, had de in het pand aanwezige inventaris en goederen verzekerd bij NN c.s. (althans hun rechtsvoorgangsters).(4) Tevens had [A] zich bij NN c.s. verzekerd tegen bedrijfsschade.

1.4 [Betrokkene 1], [A] en LE hebben aan de hiervoor genoemde verzekeraars verzocht de schade te vergoeden die zij als gevolg van de brand hebben geleden. Deze verzekeraars hebben dat geweigerd, omdat volgens hen aan de kant van [betrokkene 1] sprake is van merkelijke schuld in de zin van art. 294 (oud) WvK.

1.5 Op 29 december 2000 hebben [betrokkene 1], [A] en LE bij lastgevingsovereenkomst opdracht gegeven aan [B] B.V. (hierna: [B]) om op eigen naam, maar voor rekening en risico van [betrokkene 1], [A] en LE, de rechten voortvloeiend uit de hiervoor genoemde opstal-, inventaris- en goederenverzekering geldend te maken.

1.6 [B] heeft vervolgens een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen NN c.s. Onderwerp van geschil in die procedure was de vraag of de verzekeraars gehouden waren tot vergoeding van de schade die [betrokkene 1], [A] en LE geleden hadden als gevolg van de brand.

1.7.1 De Rechtbank 's-Gravenhage heeft in de onder 1.2 genoemde bodemprocedure bij tussenvonnis van 18 februari 2004 geoordeeld dat de verzekeraars voorhands geslaagd waren in het op hen rustende bewijs van brandstichting door [betrokkene 1]. De Rechtbank heeft [B] vervolgens toegelaten tot het tegenbewijs (1) dat brandstichting niet de oorzaak is van de brand in het pand en (2) dat [betrokkene 1] niet zelf de brand heeft gesticht.

1.7.2 Het Hof 's-Gravenhage heeft bij arrest van 28 februari 2006 dit tussenvonnis bekrachtigd en de zaak terugverwezen naar de Rechtbank ter verdere behandeling en beslissing.

1.8 [B] is nadien in staat van faillissement verklaard. De curator van [B] heeft de procedure niet voortgezet, waarna de Rechtbank bij vonnis van 13 september 2006 aan verzekeraars, conform hun verzoek, ontslag van instantie heeft verleend.

1.9 Naast [B] zijn ook [A] en LE failliet verklaard. De curator van [A] heeft in maart 2007 alle vorderingen van [A] op de verzekeraars uit hoofde van de inventaris- en goederenverzekering en uit hoofde van de bedrijfsschadeverzekering, gecedeerd aan [betrokkene 1].

2. De huidige procedures

Procedure leidend tot het tussenarrest van het Hof met zaaknummer 200.012.026/01

2.1 [Betrokkene 1] heeft bij dagvaarding van 13 maart 2007 een bodemprocedure tegen de verzekeraars aanhangig gemaakt (verzekeraars in die procedure worden door het Hof overigens aangeduid als Fortis c.s.).(5) In die bodemprocedure vordert [betrokkene 1], kort samengevat: (1) voor recht te verklaren dat ASR Schadeverzekeringen N.V. (rechtsopvolgster van Fortis ASR Schadeverzekeringen N.V., rechtsopvolgster van Stad Rotterdam, hierna: Fortis) gehouden is dekking te verlenen voor de schade aan het pand; (2) voor recht te verklaren dat NN c.s. gehouden zijn om dekking te verlenen voor de schade aan de inventaris en goederen; (3) voor recht te verklaren dat NN c.s. gehouden zijn om dekking te verlenen voor de bedrijfsschade en (4) veroordeling van NN c.s. om dekking te verlenen door vergoeding van alle schade die [betrokkene 1] als gevolg van de brand heeft geleden, een en ander met nevenvorderingen.

2.2 De Rechtbank 's-Gravenhage heeft in deze procedure bij eindvonnis van 16 april 2008 de vorderingen van [betrokkene 1] geheel afgewezen. [Betrokkene 1] heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Gravenhage. Het Hof heeft bij tussenarrest van 16 maart 2010 de grieven van [betrokkene 1] deels gegrond geacht en [betrokkene 1] toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van NN c.s. dat brandstichting de oorzaak is van de brand in het pand en dat [betrokkene 1] de brand zelf heeft gesticht.

De onderhavige procedure (het tussenarrest van het Hof met zaaknummer 105.005.453/01)

2.3 Verzekeraars hebben, ingevolge een kort-gedingvonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage van 22 augustus 2002, aan [B] voorschotten op de verzekeringsuitkering betaald ter grootte van € 136.000 (ten behoeve van [betrokkene 1]) en € 225.000 (ten behoeve van [A] en LE). Als gevolg van de vernietiging van dit kort-gedingvonnis door het Hof bij arrest van 29 november 2005, is de aan deze voorschotbetalingen ten grondslag liggende titel komen te vervallen. [Betrokkene 1] heeft het door hem ontvangen voorschot van € 136.000 met wettelijke rente en kosten terugbetaald aan Stad Rotterdam. [A] en LE waren in staat van faillissement verklaard en bieden aan NN c.s. geen verhaal voor genoemde € 225.000 met rente en kosten.

2.4 In de onderhavige procedure vorderen NN c.s. - kort samengevat en voor zover thans nog van belang - dat [betrokkene 1] 'hoofdelijk' veroordeeld wordt tot betaling van genoemde € 225.000 (met rente en kosten) dat aan [A] en LE als voorschot is uitgekeerd en waarvoor deze vennootschappen geen verhaal bieden. NN c.s. voeren als grondslag voor hun vordering aan dat [betrokkene 1] door de brand te stichten onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten. Zij houden [betrokkene 1] aansprakelijk voor de door hen als gevolg van deze brandstichting geleden schade, waaronder de niet-verhaalbare, onverschuldigd betaalde voorschotten.

2.5 De Rechtbank 's-Gravenhage heeft in haar eindvonnis van 15 maart 2006 de vordering van NN c.s. afgewezen. NN c.s. hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Gravenhage.

2.6 Het Hof heeft in zijn tussenarrest van 16 maart 2010 geoordeeld - onder verwijzing naar het tussenarrest van diezelfde datum in de procedure met zaaknummer 200.012.026/01 - dat bij de onderhavige procedure tussen [betrokkene 1] en NN c.s. dezelfde (materiële) partijen betrokken zijn als bij de (met ontslag van instantie geëindigde) procedure tussen [B] (als lasthebber van [betrokkene 1], [A] en LE) en verzekeraars. In die eerdere procedure tussen [B] en verzekeraars is voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen verklaard dat brandstichting de oorzaak is van de brand en dat [betrokkene 1] de brand zelf heeft gesticht. Het Hof overweegt dat deze voorshands bewezenverklaring een beslissing is die de rechtsbetrekking in het onderhavige geschil betreft en die vervat is in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis c.q. arrest. Het Hof oordeelt dat hieruit voor de onderhavige procedure volgt dat genoemde voorshands bewezenverklaring op grond van art. 236 Rv bindende kracht heeft en dat het beroep van NN c.s. op onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] slaagt, tenzij [betrokkene 1] voldoende tegenbewijs bijbrengt tegen de voorshands bewezen geachte stelling van NN c.s. dat [betrokkene 1] de brand heeft gesticht (zie rov. 15, 16). Het Hof heeft [betrokkene 1] vervolgens toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling (1) dat brandstichting de oorzaak is van de brand in het pand en (2) dat [betrokkene 1] zelf de brand heeft gesticht.

2.7 Het Hof heeft op 4 juni 2010 - na daartoe gedaan verzoek van [betrokkene 1] - bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen het tussenarrest van 16 maart 2010. Ook van het tussenarrest van het Hof van 16 maart 2010 met zaaknummer 200.012.026/01 is tussentijds cassatieberoep opengesteld.

Procesverloop in cassatie

2.8 [Betrokkene 1] heeft bij dagvaarding van 16 juni 2010 cassatieberoep ingesteld tegen zowel het tussenarrest van het Hof 's-Gravenhage van 16 maart 2010 in de onderhavige procedure (arrest met zaaknummer 105.005.453/01) als tegen het op diezelfde datum en door datzelfde Hof gewezen tussenarrest met zaaknummer 200.012.026/01. Als advocaat van [betrokkene 1] heeft zich aanvankelijk opgeworpen mr. P. Garretsen.

2.9 NN c.s. hebben op 12 november 2010 geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten op 13 mei 2011 schriftelijk toegelicht.

2.10 De door mr. P. Garretsen ingediende schriftelijke toelichting vermeldt onder 1.8 dat eiser tot cassatie [betrokkene 1] op 19 juni 2010 is overleden. De schriftelijke toelichting vermeldt voorts nadrukkelijk ("Inmiddels is zoveel duidelijk") dat de gezamenlijke erven handhaving en voortzetting van de onderhavige cassatieprocedure verlangen. De toelichting vermeldt aan het slot onder het hoofdje Conclusies dat "[z]ijdens (thans) de erven" gepersisteerd wordt.

2.11 Bij akte van 10 juni 2011 hebben de erven [betrokkene 1] - [eiseres 1], [eiseres 2] en [eiser 3] - verklaard dat zij de wettige erfgenamen zijn van wijlen [betrokkene 1] en dat zij de nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving hebben aanvaard. De erven [betrokkene 1] hebben Uw Raad "thans" verzocht om het geding te schorsen ingevolge het bepaalde in art. 225 lid 2 Rv. Ter zitting van 24 juni 2011 is bepaald dat het geding is geschorst.

2.12 Op 5 oktober 2012 hebben NN c.s. een akte ter rolle genomen waarin vermeld wordt dat het geding met instemming van "de wederpartij" per diezelfde datum wordt hervat. NN c.s. hebben de drie erven [van betrokkene 1] vervolgens overeenkomstig art. 227 Rv bij exploot opgeroepen tegen de roldatum van 2 november 2012. Ter zitting van 2 november 2012 heeft mr. Aantjes zich gesteld voor [eiseres 1] (vgl. art. 227 lid 3 Rv). Op 9 november 2012 heeft mr. Aantjes verklaard dat [eiseres 1] de andere erfgenamen, [eiseres 2] en [eiser 3], niet vertegenwoordigt.

2.13 Op 7 december 2012 is door [eiseres 1] en NN c.s. gere- en gedupliceerd, waarna deze partijen gefourneerd hebben voor arrest.

3. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

3.1 Bij één en hetzelfde exploot is cassatieberoep ingesteld tegen zowel het tussenarrest met zaaknummer 105.005.453/01 als tegen het tussenarrest met zaaknummer 200.012.026/01. De vraag rijst of dit niet-ontvankelijkheid ten gevolge heeft.

3.2 Het komt mij, niet geheel zonder aarzeling, voor dat het antwoord op deze vraag bevestigend luidt.

3.3.1 De in een reeks arresten van Uw Raad verwoorde hoofdregel is dat een goede procesorde zich er in het algemeen tegen verzet dat cassatieberoep tegen in verschillende gedingen gewezen arresten bij één en hetzelfde exploit wordt ingesteld. Maar zoals de bewoordingen "in het algemeen" al aangeven, is dit geen harde regel waarop geen uitzonderingen mogelijk zijn. Reeds in de vorige eeuw heeft Uw Raad een uitzondering aanvaard voor het geval het beroep zich richt tegen twee op dezelfde dag uitgesproken, door dezelfde rechter en tussen dezelfde partijen gewezen uitspraken in gedingen die betrekking hebben op vorderingen die gewoonlijk verenigd aan de rechter worden voorgelegd, maar in het voorliggende geval afzonderlijk aan zijn oordeel zijn onderworpen.(6)

3.3.2 In zijn aan het arrest voorafgaande conclusie betoogde de latere President van Uw Raad Martens, mede onder verwijzing naar een conclusie van de latere P-G Ten Kate, dat het procesrecht geen doel in zichzelf is. Het dient ertoe spelregels te geven voor de afwikkeling van het materiële geschil. Voorts wees hij erop dat er geen wettelijk voorschrift bestaat dat - kort gezegd - noopt tot het uitbrengen van verschillende exploiten in dit soort zaken. Hij voegt daaraan - ik veroorloof mij die licht kritische uiteenzetting op zijn gezag te citeren -:

"Het valt ook op dat vorengeciteerde uitspraken van Uw Raad in feite niet gemotiveerd zijn. Zeker, zij verklaren dat het in strijd is met een goede procesorde om door middel van één dagvaarding van twee of meer afzonderlijke gedingen eigenmachtig één geding te willen maken, waarin bij één arrest uitspraak zal worden gedaan, maar wáárom zulks in strijd met een goede procesorde is, wordt niet (nader) onthuld (...)".(7)

3.3.3 Het latere lid van Uw Raad, de bekende en vernieuwende processualist Heemskerk, is Martens bijgevallen:

"Gesteld al dat de rechter gevoegde behandeling ondoelmatig acht, dan zou niet-ontvankelijkheid m.i. een onnodig zware sanctie zijn op een wijze van procederen, die de wet niet verbiedt."(8)

In het voetspoor van mijn oud-ambtgenoot Huydecoper teken ik hierbij aan dat het bij één exploit aanhangig maken aantrekkelijk kan zijn met het oog op het griffierecht en - ik voeg toe: eventueel(9) - de proceskostenveroordeling. Dat probleem kan, zoals Huydecoper ook betoogt, worden ondervangen door de zaken te splitsen.(10)

3.4 Uw Raad is met de onder 3.3.2 en 3.3.3 geciteerde opvattingen, die ik graag onderschrijf, een eind(je) meegegaan. Ook (zelfs) wanneer een zaak aanhangig voor de ene Rechtbank wegens verknochtheid wordt verwezen naar een andere Rechtbank waarna beide zaken "steeds samen zijn berecht" is het mogelijk om bij één exploit cassatieberoep in te stellen.(11)

3.5.1 In een recent arrest wordt de hoofdregel iets anders geformuleerd: in beginsel is het - kort gezegd - in verschillende zaken onmogelijk om een rechtsmiddel bij één exploit in te stellen. Uitzonderingen op deze hoofdregel zijn mogelijk, bijvoorbeeld ingeval de zaken op grond van subjectieve cumulatie, voeging of rolvoeging bij één uitspraak worden afgehandeld.(12)

3.5.2 In zijn aan het onder 3.5.1 bedoelde arrest voorafgaande conclusie besteedt mijn geëerde oud-ambtgenoot Huydecoper aandacht aan eerdere gevallen waarin wél en waarin geen uitzonderingen op de hoofdregel zijn aanvaard. Hij leidt daaruit af dat voeging wegens verknochtheid een uitzondering op de hoofdregel rechtvaardigt. Hij zou eender willen oordelen wanneer verschillende zaken in één en dezelfde uitspraak worden afgedaan met "één gelijkluidende beslissing". Hij wijst er voorts op dat de doctrine in meerderheid pleit voor uitzonderingen op een ruimere schaal.(13)

3.6.1 Het lijkt mij zinvol om ter beantwoording van de onder 3.1 opgeworpen vraag de vaste rechtspraak van Uw Raad tot uitgangspunt te nemen bij de beoordeling van de ontvankelijkheid en niet de vele gezaghebbende auteurs en anderen die een afwijkende benadering voorstaan. In dat scenario pleit er in casu te weinig voor om een uitzondering op de hoofdregel te aanvaarden.

3.6.2 Voor het aanvaarden van een uitzondering pleit dat het Hof in beide procedures op één en dezelfde dag arrest heeft gewezen en dat beide arresten in essentie op hetzelfde spoor zitten.

3.6.3 Maar er zijn te veel argumenten die in andere richting wijzen, met name:

a. de door verzekeraars geëntameerde procedure is aanhangig gemaakt bij exploit van 6 april 2004 en was in eerste aanleg al in beslecht voordat de door [betrokkene 1] gestarte procedure begon; zie hiervoor onder 2.1 en 2.5;

b. in zekere zin is de kernkwestie dezelfde: heeft [betrokkene 1] de litigieuze brand aangestoken. Maar de setting van beide procedures is een andere. Van [betrokkene 1] wordt door NN c.s. betaling gevorderd, niet alleen omdat hij de brand zou hebben aangestoken, maar ook en vooral omdat dit verborgen is gehouden en omdat als gevolg daarvan in een kort geding aan andere rechtspersonen betaling is gedaan. Het zijn mede die laatste betalingen die verzekeraars thans van [betrokkene 1] terugvorderen; zie onder 2.3 en 2.4. [Betrokkene 1] heeft van verzekeraars betaling gevorderd op grond van een aantal verzekeringen, ten dele ten gunste van andere verzekerden; zie onder 2.1;

c. aanvankelijk was de onder b bedoelde vordering van verzekeraars mede gericht tegen andere vennootschappen. Eerst toen deze failleerden, is het hele bedrag van [betrokkene 1] gevorderd;

d. het is goed mogelijk, maar staat niet vast, dat aan de kant van de verzekeraars steeds sprake is geweest van dezelfde partijen. Vanwege de aanzienlijke hoeveelheid wijzigingen in naam en anderszins valt dat evenwel niet te beoordelen;

e. voor zover valt na te gaan, zijn de zaken door het Hof niet (op de rol) gevoegd, laat staan

f. dat ze in twee afzonderlijke arresten worden beslecht;

g. de beide arresten komen in essentie op hetzelfde neer, maar ze zijn niet gelijkluidend;

h. ook de klachten zijn niet identiek. Middel III ventileert slechts een klacht met betrekking tot één van de arresten.

3.6.4 Op grond van dit een en ander past niet-ontvankelijkheid m.i. het beste in het door Uw Raad ontwikkelde jurisprudentiële stelsel.

3.7.1 Omdat ik de hiervoor bereikte uitkomst niet erg aansprekend vind, heb ik me de vraag gesteld of de erven [van betrokkene 1] voldoende belang hebben bij hun cassatieberoep. Dat zou met name ontbreken wanneer 's Hofs oordeel dat een vermoeden bestaat dat hij de brand heeft aangestoken inhoudelijk juist zou zijn. Als een redelijk belang bij het cassatieberoep zou ontbreken, zou al dan niet-ontvankelijkheid op de hiervoor vermelde grond lood om oud ijzer zijn.

3.7.2 Beoordeling van deze vraag is evenwel bijkans onmogelijk omdat:

a. partijen ieder slechts een dossier in één van de twee zaken (verzekeraars tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 1] tegen verzekeraars) hebben overgelegd;

b. het dossier van verzekeraars verregaand incompleet is nu daarin alle relevante producties ontbreken.

3.8.1 Met veel reconstructiewerk zou het wellicht mogelijk zijn om aan de hand van de wel overgelegde dossiers, waarin tabbladen ontbreken bij duimdikke pakken papier waarin reeksen producties schuilen, tot een ambtshalve beantwoording te geraken van de onder 3.7.1 opgeworpen vraag, maar dat gaat in casu de grenzen van hetgeen ambtshalve en zonder dat het strikt nodig is van het Parket kan worden gevergd m.i. te buiten.

3.8.2 Daarom volsta ik ermee op te merken dat partijen op het punt van de brandstichting van mening verschillen. Twee, volgens de mvg in de zaak van NN c.s. tegen [betrokkene 1] door de Rechtbank in 2004 benoemde deskundigen, zouden tot een voor verzekeraars niet gunstige uitkomst zijn gekomen. Eén van de twee wordt door verzekeraars (dan ook?) als "vooringenomen" gebrandmerkt (mvg onder p 7 onder d). Dit soort ad hominem-argumenten verhult vaak dat er zwakke plekken in de eigen redenering zitten. Opmerking verdient nog dat een door [betrokkene 1] geraadpleegde deskundige (Centrilab) nu juist - in zakelijke bewoordingen - aangeeft dat en waarom de deskundigen van verzekeraars - geparafraseerd weergegeven - te veel vanuit één perspectief denken.(14) Ik zeg daarmee allerminst - en wil evenmin suggereren - dat dat laatste juist is; dat is een feitelijke kwestie waarover ik verder geen oordeel wil vellen. Maar het wijst wel op de noodzaak om deze kwestie terug te sturen naar de feitenrechter voor een inhoudelijke beoordeling waarvan het thans nog niet is gekomen.

3.8.3 Alleen wanneer op basis van eigen feiten-onderzoek en -beoordeling redelijkerwijs geen andere conclusie mogelijk zou zijn dan die waarvan het Hof - zoals nog zal blijken op onjuiste grond - is uitgegaan, zou het beroep belang missen. Het is best mogelijk dat, los van de onderbouwing, voor de door het Hof gekozen weg inhoudelijk sterke argumenten pleiten, maar het vergt te veel werk en behoort te zeer tot het domein van de feitenrechter, om van de Hoge Raad te kunnen vergen dat hij ten deze zelf op feitenonderzoek uitgaat en tot een beoordeling van die feiten overgaat, nog daargelaten de onvolkomenheden in de overgelegde dossiers. Daaraan doet niet af dat in een eerdere procedure door een Hof is uitgegaan van een voorshands bewezen stelling; zie onder 2.6. Dat laatste illustreert dat zo'n oordeel redelijkerwijs mogelijk is, maar niet dat redelijkerwijs geen ander oordeel mogelijk is. Alleen in dat laatste geval zou [betrokkene 1] belang bij zijn kernklacht missen.

Door NN c.s. opgeworpen ontvankelijkheidsverweer

3.9 NN c.s. hebben betoogd dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard dient te worden omdat [eiseres 1] (evenals [eiseres 2] en [eiser 3]) de nalatenschap aanvaard heeft onder het voorrecht van boedelbeschrijving, terwijl [eiseres 1] niet bevoegd zou zijn om ten aanzien van de beneficiair aanvaarde nalatenschap beheersdaden te verrichten of rechtshandelingen te verrichten die van invloed zouden kunnen zijn op het vermogen van die nalatenschap.(15)

3.10 M.i. faalt dit betoog reeds omdat alle erven door tussenkomst van hun toenmalige cassatiebezorger hebben doen weten dat zij de procedure wensen voort te zetten. Bovendien hebben NN c.s. zelf uitgedragen dat het geding met instemming van "de wederpartij" wordt hervat; zie onder 2.12.

3.11.1 Ten overvloede ga het volgende. Verweersters in cassatie hebben de erven [van betrokkene 1] overeenkomstig art. 227 Rv. opgeroepen voor hervatting van het geding. Een (rechtsgeldige) verschijning van één of meer partijen die bevoegd zijn om het geding voor (of als) de erven of voor de nalatenschap voort te zetten, is voor hervatting van het geding en voor de inhoudelijke beoordeling van het cassatieberoep niet vereist.(16)

3.11.2 Bovendien is het betoog van NN c.s. mij niet goed duidelijk. Als ik het goed begrijp dan vrezen zij dat de proceskostenveroordeling niet zou kunnen worden verhaald. Zelfs als er enige grond voor die vrees zou bestaan - zij wordt in geen enkel opzicht onderbouwd - zie ik niet in welke nuttige bijdrage dit verweer aan dat probleem kan leveren. Als het verweer wordt gehonoreerd, volgt immers ook een kostenveroordeling.

3.11.3 Belangrijker is dat NN c.s. eraan voorbij lijken te zien dat het in deze procedure gaat om een door hen ingestelde vordering. Willen ze die prijsgeven? Of willen NN c.s. inderdaad, zoals de dupliek lijkt te suggereren, weer een nieuwe procedure, thans tegen de nalatenschap beginnen? Zo ja, wat is de goede zin daarvan? Reeds uit praktische overwegingen is verregaand te verkiezen dat deze procedure wordt voortgezet, tenzij NN c.s. deze willen beëindigen en van een nieuwe procedure zullen afzien. Ik veronderstel dat de erven [van betrokkene 1] in dat geval graag meewerken aan royement, waarbij aanbeveling zou verdienen dat ze zich voordien buigen over de vraag of ze aldus de nalatenschap aanvaarden.

Behandeling van de klachten ten overvloede

3.12 Hierna zal ik de klachten kort inhoudelijk bespreken. Wanneer Uw Raad mijn oordeel dat de erven [van betrokkene 1] niet in hun beroep kunnen worden ontvangen, onderschrijft, dan verdient m.i. aanbeveling heel kort op de klachten ten gronde in te gaan. Anders moet worden gevreesd dat we deze zaak na enkele jaren weer terug zien.

4. Bespreking van de cassatiemiddelen

4.1 Middel I richt zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 11 van het bestreden arrest. Het Hof heeft in rov. 10 en 11 overwogen:

"10. [Betrokkene 1] heeft tegen het voorgaande allereerst aangevoerd dat in deze zaak sprake is van het oordelen door een civiele rechter over de vraag of hij een misdrijf, namelijk brandstichting, heeft gepleegd. Naar de mening van [betrokkene 1] is een dergelijk oordeel exclusief voorbehouden aan de strafrechter. De verzekeraars hebben aangifte gedaan van brandstichting en verzekeringsfraude, maar het justitiële onderzoek heeft niet geleid tot verdere vervolging. De verzekeraars hebben tegen deze beslissing van de Officier van Justitie geen artikel 12 Sv.-klacht ingediend en hebben ten onrechte zelf onderzoek gedaan. [Betrokkene 1] stelt dat hij door te worden onderworpen aan het oordeel van de civiele rechter over eventuele brandstichting, wordt geschaad in zijn (mensen)rechten en dat aan hem waarborgen en rechten worden onthouden die in het Wetboek van Strafvordering zijn neergelegd voor de verdachte van een misdrijf. De verzekeraars hebben een beroep gedaan op artikel 294 K(oud) en daarvoor dienen zij volgens [betrokkene 1] te bewijzen dat sprake was van merkelijke schuld of nalatigheid, waarbij geldt dat merkelijke schuld niet gelijk is aan opzet. Het aantonen daarvan (het misdrijf brandstichting) is voorbehouden aan politie en justitie.

11. Het hof verwerpt dit verweer van [betrokkene 1]. NN c.s. doen in deze zaak een beroep op onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] en stellen daartoe (onder meer) dat sprake is van brandstichting door [betrokkene 1]. In verband hiermee overweegt het hof dat het sepot van de strafzaak geen dwingend bewijs oplevert dat geen sprake is geweest van brandstichting. Tevens brengt het sepot niet mee dat NN c.s. zich in de onderhavige civiele procedure niet meer zouden kunnen beroepen op het opzettelijk aansteken van de brand door [betrokkene 1]. Gelet op de stellingen van NN c.s. dient het hof als civiele rechter te beoordelen of daarvan sprake is geweest, waarbij het niet gaat om de vraag of [betrokkene 1] in strafrechtelijke zin een misdrijf heeft gepleegd. Het hof gaat derhalve in deze civiele zaak niet op de stoel van de strafrechter zitten en de door het hof te geven beoordeling komt ook niet in strijd met het EVRM of het BUPO-verdrag."

4.2 Middel I betoogt onder meer dat NN c.s. onderzoek hebben gedaan naar de oorzaak van de brand van 25 augustus 1999, maar dat [betrokkene 1] niet bij dat onderzoek betrokken is geweest en dat [betrokkene 1] pas nadat de politie hem gearresteerd had, kennis heeft gekregen van dat onderzoek en van de resultaten daarvan. Het middel stelt voorts dat de strafzaak tegen [betrokkene 1] geseponeerd is en dat NN c.s. tegen dat sepot niet zijn opgekomen door middel van een art. 12 Sv-procedure. Deze en andere omstandigheden brengen volgens het middel voor de onderhavige civiele procedure onder meer mee dat het 'strafvorderlijk materiaal' 'geëcarteerd' dient te worden en dat onderkend moet worden dat het door NN c.s. verrichte onderzoek niet voldoet aan het vereiste van 'equality of arms' van art. 6 EVRM. Het middel stelt dat het oordeel in rov. 11 van het bestreden arrest dan ook gebaseerd is "op gronden welke die overwegingen en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen." Dit zou ertoe leiden dat ook het oordeel in rov. 19 en de beslissingen in het dictum niet in stand kunnen blijven.

4.3.1 's Hofs oordeel is juist. De klacht faalt dan ook. Bovendien ziet [betrokkene 1] eraan voorbij dat art. 6 EVRM zich richt op procedures en dat het door NN c.s. uitgevoerde onderzoek niet valt onder de werking van deze bepaling. De beoordeling door de rechter van de resultaten van hun onderzoek vallen daar wel onder, maar in dat kader heeft [betrokkene 1] ruim de gelegenheid gehad (en genomen) om inhoudelijk verweer te voeren.

4.3.2 Voor zover het middel de stelling ingang wil doen vinden dat verzekeraars bij een vermoeden van brandstichting moeten "terugtreden" en onderzoek moeten overlaten aan de politie, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Dat spreekt voor zich.

4.3.3 Voor zover het middel de klacht probeert te vertolken dat het door verzekeraars vergaarde materiaal geen rol mag spelen bij strafrechtelijke vervolging - ik ben er niet helemaal zeker van of de steller zo'n klacht op het oog had - doet zij niet ter zake omdat het in deze procedure, waarin verzekeraars geld vorderen van [betrokkene 1], niet gaat om strafrechtelijke vervolging waarvan het trouwens niet is gekomen.

4.3.4 Mocht de klacht bedoelen aan te voeren dat het door verzekeraars vergaarde materiaal niet mag worden gebruikt omdat het gaat om "strafvorderlijk opgebouwde materiaal" dan wordt miskend dat het hier niet gaat om zodanig materiaal.

4.4 Middel II keert zich hoofdzakelijk tegen rov. 15 en 16 van het bestreden arrest. Deze rechtsoverwegingen luiden:

"15. Met betrekking tot de vraag of [betrokkene 1] de brand heeft gesticht overweegt het hof als volgt. In het arrest van dit hof van heden in de zaak tussen [betrokkene 1] en Fortis c.s. (zaaknummer 200.012.026/01) overweegt het hof dat eerdergenoemd tussenvonnis van de rechtbank van 18 februari 2004 en eerdergenoemd arrest van dit gerechtshof van 28 februari 2006 beide in kracht van gewijsde zijn gegaan en dat de beslissingen in die uitspraken, voor zover deze de rechtsbetrekking in geschil betreffen, ingevolge artikel 236 Rv. bindende kracht hebben in genoemde procedure tussen [betrokkene 1] en Fortis c.s. Daarbij ging het met name om het (door dit hof bekrachtigde) oordeel van de rechtbank in het vonnis van 18 februari 2004 dat voorshands, behoudens tegenbewijs, is bewezen (1) dat brandstichting de oorzaak van de brand is en (2) dat [betrokkene 1] de brand zelf heeft gesticht.

16. In de onderhavige procedure stellen NN c.s. in hun memorie van grieven onder 18 en 19, onder verwijzing naar (onder meer) de uitspraken in de zaak tussen [B] en Fortis c.s., dat voor de beoordeling van de vordering in de onderhavige procedure uitgangspunt dient te zijn dat - behoudens tegenbewijs zijdens [betrokkene 1] - sprake is van brandstichting door [betrokkene 1]. Naar het hof begrijpt, beogen NN c.s. daarmee ook in de onderhavige procedure, waarin eveneens in geschil is of de brand door [betrokkene 1] is gesticht, een beroep te doen op de bindende kracht tussen partijen (ex artikel 236 Rv.) van de in de vorige rechtsoverweging genoemde voorshands bewezenverklaring (behoudens tegenbewijs) in voormelde uitspraken van 18 februari 2004 en 28 februari 2006 in de procedure tussen [B] (als lasthebber van [betrokkene 1], [A] en LE) en Fortis c.s. In verband hiermee overweegt het hof dat bij de onderhavige procedure tussen NN c.s. en [betrokkene 1], evenals bij eerdergenoemde procedure tussen [betrokkene 1] en Fortis c.s., dezelfde (materiële) partijen zijn betrokken als bij de (met ontslag van instantie geëindigde) procedure tussen [B] (als lasthebber van [betrokkene 1], [A] en LE) en Fortis c.s. Voorts is de genoemde voorshands bewezenverklaring een beslissing die de rechtsbetrekking in het onderhavige geschil betreft en die is vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis c.q. arrest. Hieruit volgt voor de onderhavige procedure dat genoemde voorshands bewezenverklaring op grond van artikel 236 Rv. bindende kracht heeft en dat het beroep van NN c.s. op onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] slaagt, tenzij [betrokkene 1] voldoende tegenbewijs bijbrengt tegen de voorshands bewezen geachte stelling van NN c.s. dat hij de brand heeft gesticht."

4.5 Het middel stelt voorop dat de eerdere procedure tussen [B] (als lasthebber van [betrokkene 1], [A] en LE) en verzekeraars geëindigd is door ontslag van instantie (zie rov. 16). Volgens het middel heeft dit ontslag van instantie er echter niet toe geleid dat het eerder in die procedure gewezen vonnis of arrest in kracht van gewijsde is gegaan. Evenmin heeft zo'n vonnis of arrest gezag van gewijsde (in de zin van art. 236 Rv). Er zou hier sprake zijn van een opnieuw ingestelde vordering als bedoeld in art. 253 lid 2 Rv, zodat in de onderhavige procedure enkel gebondenheid zou bestaan aan "partij-erkenningen en/of bijgebracht bewijs" uit de eerdere procedure.

4.6.1 Deze klacht snijdt hout. Ingevolge art. 236 lid 1 Rv. komt gezag van gewijsde toe aan beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en die vervat zijn in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis. Het gezag van gewijsde strekt zich daarbij slechts uit tot de beslissing op het geschilpunt in die eerdere procedure en de dragende overwegingen voor die beslissing.(17)

4.6.2 Het oordeel dat in een procedure een bepaald feit voorshands bewezen wordt geacht, komt daarmee naar zijn aard geen gezag van gewijsde toe. Zo heeft een voorshands bewezenverklaring geen betrekking op de rechtsbetrekking in geschil, maar ziet zij op de stand van de procedure in de betreffende instantie. Een dergelijk oordeel komt door het ontslag van instantie dan ook te vervallen. Dat geldt ook indien de voorshands bewezenverklaring in die eerdere procedure reeds tevergeefs in appel bestreden was.

4.7 Voor de goede orde stip ik nog aan dat de procedure na een eerder ontslag van instantie m.i. in zoverre niet verschilt van een procedure na verval van instantie (zie voor verval van instantie: art. 251 t/m 253 Rv). Ten aanzien van verval van instantie heeft Uw Raad geoordeeld(18) dat het verval van een appelinstantie bewerkt dat de gehele instantie vervalt, inclusief de reeds gegeven eindbeslissingen en ongeacht of tegen die bindende eindbeslissingen (tevergeefs) in cassatie was opgekomen. Het verval van de eerder gegeven beslissingen raakt evenwel niet een eerder gedane gedeeltelijke einduitspraak; voor het in de deeluitspraak besliste gedeelte is de instantie met deze deeluitspraak immers reeds geëindigd.

4.8 Middel III keert zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 13 en 14; daarnaast bevat het ook een voortbouwende klacht die zich richt tegen rov. 19. Het Hof heeft in rov. 13 en 14 overwogen:

"13. Het hof overweegt dat het beroep van NN c.s. op onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] slaagt, indien komt vast te staan dat [betrokkene 1] de brand heeft gesticht. In dat geval stellen NN c.s. immers terecht dat [betrokkene 1] opzettelijk onware mededelingen aan hen heeft gedaan over de oorzaak van de brand en ten onrechte schade namens [A], LE en zichzelf heeft geclaimd. Het hof is van oordeel dat [betrokkene 1] daarmee - indien komt vast te staan dat hij de brand heeft gesticht - ernstig verwijtbaar jegens NN c.s. heeft gehandeld en op grond van artikel 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die NN c.s. als gevolg daarvan lijden.

14. Tussen partijen staat vast dat [A] wegens haar faillissement niet in staat zal zijn het ten onrechte namens haar gevorderde bedrag van € 225.000,- aan NN c.s. te vergoeden. Volgens [betrokkene 1] hoefde hij daarmee geen rekening te houden, maar dat verweer wordt door het hof verworpen. Indien komt vast te staan dat [betrokkene 1] de brand heeft gesticht, staat - zoals gezegd - vast dat hij opzettelijk op onterechte gronden schade namens [A] heeft geclaimd. De schade die is ontstaan doordat [A] niet in staat blijkt tot restitutie, dient alsdan aan die ernstig verwijtbare handelwijze van [betrokkene 1] te worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW."

4.9 Het nauwelijks te doorgronden middel probeert er vermoedelijk over te klagen dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, geoordeeld heeft dat [betrokkene 1], indien komt vast te staan dat hij de brand heeft gesticht, ernstig verwijtbaar jegens NN c.s. heeft gehandeld en op grond van art. 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die NN c.s. als gevolg daarvan lijden, welke schade mede omvat het nadeel dat NN c.s. ondervinden doordat [A] niet in staat blijkt te zijn het aan haar uitgekeerde bedrag te restitueren. Waarom van een ernstig verwijt geen sprake zou zijn, is mij evenwel niet goed duidelijk. Daarom kan ik op de klacht niet ingaan.

4.10 Voor zover het middel tot uitdrukking probeert te brengen dat er een rechtens relevant verschil bestaat tussen schade aan de zijde van NN c.s. en "een ten onrechte uitgekeerde schadevergoeding" (waarmee allicht wordt gedoeld op een uitkering krachtens de verzekeringsovereenkomst) is mij niet duidelijk waarin het voor deze zaak relevante onderscheid is gelegen en nog minder waarom in de gegeven omstandigheden geen sprake zou zijn van schade van NN c.s.

4.11 Het middel lijkt nog een slotklacht te ventileren. Deze scharniert om, volgens de ponens, onjuiste toerekening. Maar wat er mis is met 's Hofs oordeel kan ik in het middel niet lezen. Met name houdt het middel geen begrijpelijke klacht in tegen 's Hofs - niet onderbouwde - stelling dat [betrokkene 1] "daarmee" (d.i. het faillissement van [A] en LE) rekening moest houden.

4.12 Voor zover het middel dus al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. mislukt het.

4.13 Middel IV richt zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 17. Deze rechtsoverweging luidt:

"17. [Betrokkene 1] heeft in de onderhavige procedure een bewijsaanbod gedaan en het hof zal [betrokkene 1] op grond daarvan toelaten tot tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling van NN c.s. dat hij de brand heeft gesticht. Ten aanzien van het leveren van dat tegenbewijs overweegt het hof dat [betrokkene 1] in de gelegenheid zal worden gesteld getuigen, waaronder zichzelf, te doen horen, maar dat het hof geen aanleiding ziet om de deskundigen die eerder een voorlopig deskundigenbericht hebben uitgebracht of om niet door de rechter benoemde deskundigen (als bedoeld in artikel 200 Rv.) als getuige te verhoren. De door [betrokkene 1] genoemde deskundigen hebben allen schriftelijk gerapporteerd en partijen hebben daarop over en weer genoegzaam kunnen reageren."

4.14 Het middel klaagt - kort samengevat - dat het Hof ten onrechte geoordeeld heeft dat er geen aanleiding bestaat om [betrokkene 1] in de gelegenheid te stellen tot het horen van de deskundigen die eerder een voorlopig deskundigenbericht hebben uitgebracht of tot het horen van niet door de rechter benoemde deskundigen. Volgens het middel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Als ik het goed zie, dan wordt het Hof met name verweten het horen van deskundigen uit te sluiten voor zover het gaat om "de waargenomen feiten en omstandigheden (die) onderzoeksmateriaal opleveren dat als zodanig geschikt is om één of meer oorzaken van de brand vast te stellen".

4.15 Ook deze klacht munt niet uit door duidelijkheid en precisie. Het is zeer de vraag of zij de sluis van art. 407 lid 2 Rv. kan passeren.

4.16 Het middel voert - terecht - niet aan dat het Hof gehouden was om (nader) deskundigenbericht te bevelen. Voor zover het betoogt dat niet beslissend is of partijen gelegenheid hebben gehad om op de visie van deskundigen te reageren, doet dat (dus) in beginsel niet ter zake voor zover het gaat om kwesties die betrekking hebben op hetgeen de deskundigen als zodanig verklaren (art. 163 Rv.).

4.17.1 Het middel geeft zelfs niet bij benadering aan op welke feiten als bedoeld in art. 163 Rv. in de klacht wordt gedoeld en of het bewijsaanbod daarop betrekking had. Wanneer men de moeite neemt dat na te zoeken in de overgelegde stukken, dan is vermoedelijk wel duidelijk waarop wordt gedoeld: op één of meer van de personen genoemd op p. 7 van de mva in verband met de stellingen over de hitte-uitstraling die werd gevoeld, het lokaliseren van de brandhaard en het zien van een V-patroon.

4.17.2 Voor zover het in dat kader alleen gaat om de vraag wat betrokkenen hebben waargenomen (een kwestie als bedoeld in art. 163 Rv.) en niet om de conclusies die zij daaraan als deskundige verbinden, valt niet in te zien waarom de genoemde personen niet als getuigen zouden mogen worden gehoord. Dat over hun verklaringen al is gedebatteerd is onvoldoende redengevend om het horen van deze personen als getuigen uit te sluiten, omdat het riekt naar een verboden bewijsprognose.

4.18 Bij welwillende lezing is het middel dus (gedeeltelijk) gegrond in voege als onder 4.17.2 vermeld.

4.19 Voor zover het middel nog meer of andere klachten behelst, zijn deze onvoldoende begrijpelijk.

4.20 Voor zover Uw Raad zou menen dat (de erven) [betrokkene 1] wel in hun beroep kunnen worden ontvangen, lijkt mij uit proces-economische overwegingen aangewezen om de zaak terug te verwijzen naar het Hof 's-Gravenhage dat zich, naar valt aan te nemen, al heeft verdiept in de brandstichtingskwestie.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Uit onder meer de vermelding van de partijnamen in de in cassatie ingediende conclusie van antwoord d.d. 12 november 2010 leid ik af dat 'Axa Schade N.V.' dezelfde partij is als, of de rechtsopvolgster is van, de in de kop van het bestreden arrest als appellante sub 4 genoemde partij 'Axa Schadeverzekeringen N.V.'

2 Deze feiten zijn ontleend aan rov. 3 t/m 5 van het bestreden arrest alsmede aan rov. 2.1 t/m 2.10 van het in eerste aanleg gewezen eindvonnis. Het Hof vermeldt in rov. 2 dat het eveneens uitgaat van de feiten zoals vermeld in laatstgenoemde rechtsoverwegingen van het eindvonnis van de Rechtbank.

3 De rechtsopvolgster van Stad Rotterdam is verweerster in cassatie sub 3, ASR Schadeverzekeringen N.V.

4 Met 'NN c.s.' doel ik in het vervolg van deze conclusie zowel op verweersters in cassatie sub 1 t/m 5, als op de relevante rechtsvoorgangsters van deze partijen.

5 Het Hof vermeldt in rov. 5 dat de betreffende bodemprocedure aanhangig is gemaakt op de voet van art. 253 Rv. De laatstgenoemde bepaling maakt deel uit van de regeling omtrent verval van instantie (art. 251 t/m 253 Rv). De bepaling lijkt mij strikt genomen dan ook niet van toepassing, in elk geval niet rechtstreeks van toepassing, in gevallen waarin de eerdere procedure na faillissement van de eiser geëindigd is door ontslag van instantie (zie art. 27 lid 2 Fw). In het thans in cassatie bestreden tussenarrest d.d. 16 maart 2010 stelt het Hof - zoals vermeld - vast dat de eerdere procedure tussen [B] (als formele procespartij) en verzekeraars geëindigd is door ontslag van instantie. In het arrest in het incident d.d. 10 juli 2007 (rov. 3 en 8) vermeldt het Hof echter - allicht abusievelijk - dat de procedure tussen [B] en verzekeraars, na het faillissement van [B], geëindigd is door verval van instantie op de voet van art. 251 Rv.

6 HR 7 maart 1980, LJN AB7499, NJ 1980, 611 WHH. Die uitzonderingen werden in de rechtspraak niet steeds gemaakt; zie de noot van Heemskerk onder 2.

7 P. 2012 r.k.

8 Noot onder 3.

9 Art. 419 lid 4 Rv. biedt alleszins de ruimte daarmee rekening te houden, ook wanneer de zaak in één uitspraak wordt afgedaan.

10 Conclusie voor HR 27 februari 2004, LJN AO0973, NJ 2004/239 onder 14.

11 HR 27 februari 2004, LJN AO0973, NJ 2004/239.

12 HR 12 oktober 2012, LJN BX5801, NJ 2012/587.

13 Onder 7-11.

14 Zie bijvoorbeeld p. 15 van prod. 9 bij mva in het - wat door de griffie is aangemerkt als het - A-dossier.

15 Zie de conclusie van dupliek d.d. 7 december 2012.

16 Vgl. Von Schmidt auf Altenstadt 2012, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 227, aant. 4.

17 Zie o.m. HR 20 januari 1984, LJN AG4740, NJ 1987/295; HR 19 november 1993, LJN ZC1151, NJ 1994/175; HR 12 oktober 2012, LJN BW9869, NJ 2012/588, rov. 3.5, 3.6 en HR 22 februari 2013, LJN BY4126, RvdW 2013/304, rov. 4.5 zomede GS Burgerlijke Rechtsvordering art. 236 (Numann) aant. 10 en 11.

18 HR 17 december 2010, LJN BO1806, NJ 2012/58 rov. 3.4.