HR, 12-10-2012, nr. 11/02667

HR, 12-10-2012, nr. 11/02667

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 12‑10‑2012

Mr. Huydecoper

Partij(en)

Zaaknr. 11/02667

Mr. Huydecoper

Zitting van 22 juni 2012

Conclusie inzake

Stichting Terra Nova

eiseres tot cassatie

tegen

Shinn Fu Europe B.V.

verweerster in cassatie

Feiten1. en procesverloop

1.

Zoals wel vaker, blijkt van de feiten die in het arrest dat in deze zaak in cassatie wordt bestreden gewetensvol en uitvoerig zijn vastgesteld, maar een beperkt deel voor het geschil in cassatie relevant te zijn. Ik veroorloof mij daarom een enigszins ingekorte samenvatting:

2.

Tussen de eiseres tot cassatie, Terra Nova, en de verweerster, Shinn Fu, heeft sinds april 1998 een huurovereenkomst - of een samenstel van huurovereenkomsten2. - gegolden met betrekking tot bedrijfspanden in Roosendaal. Terra Nova was de verhuurster, Shinn Fu (dus) de huurster.

De desbetreffende overeenkomsten zijn door opzegging van de kant van Shinn Fu beëindigd tegen 1 april 2006.

3.

Na de opzegging zijn er onderhandelingen gevoerd over een verlenging van de huurrelatie. Shinn Fu nam daarbij het standpunt in dat zij een verlenging wenste tot eind 2006, terwijl Terra Nova een verlenging van - aanmerkelijk - langere duur wilde. Deze onderhandelingen hebben, naar inmiddels mag worden aangenomen, geen resultaat opgeleverd.

4.

Na 31 maart 2006 is Shinn Fu de onder de huurovereenkomst(en) begrepen ruimten blijven gebruiken, tot eind 2006. In die periode betaalde Shinn Fu huur, overeenkomstig het bepaalde in de eerder geldende huurovereenkomst(en).

Nadat Shinn Fu het gebruik van de ruimten had beëindigd heeft Terra Nova Shinn Fu aangesproken en gevorderd dat voor recht zou worden verklaard dat tussen partijen na 31 maart 2006 een huurovereenkomst gold voor vijf, en subsidiair voor drie jaar.

5.

Deze vordering is bij vonnis van 7 maart 2007 afgewezen. In dit vonnis overwoog de (kanton)rechter dat "...ex art. 7:230 BW wordt uitgegaan van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf 1 april 2006.". De partijen hebben geen rechtsmiddelen tegen dit vonnis aangewend.

6.

In de zaak die nu in cassatie ter beoordeling staat, vordert Terra Nova veroordelingen ten laste van Shinn Fu op de grondslag dat er tussen partijen na 31 maart 2006 een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd gold, en dat die overeenkomst niet door rechtsgeldige opzegging (door Shinn Fu) werd beëindigd. Shinn Fu zou daarom nog huur verschuldigd zijn tot een reeks van data, gelegen tussen 1 augustus 2007 en 1 april 2008. Die data zijn gekozen met het oog op het feit dat Terra Nova met ingang daarvan andere huurders voor de desbetreffende percelen had gevonden.

7.

In de eerste aanleg oordeelde de kantonrechter dat uit hoofde van het vonnis van 7 maart 2007 als bij gewijsde vaststaand moest worden aangenomen dat er na 31 maart 2006 een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen de partijen gold; maar wees ZEA de vorderingen niettemin af, omdat hij van oordeel was dat deze overeenkomst wél per 31 december 2006 rechtsgeldig eindigde.

8.

Op het namens Terra Nova ingestelde hoger beroep kwam het hof tot inhoudelijk dezelfde uitkomst - namelijk: dat het door Terra Nova gevorderde niet kon worden toegewezen -; maar aan de hand van een andere gedachtegang.

Het hof oordeelde dat, anders dan in de eerste aanleg was aangenomen, en ondanks het feit dat dat oordeel in zoverre niet in appel was aangevochten, het vonnis van 7 maart 2007 niet meebracht dat op grond van het daaraan toekomende gezag van gewijsde uitgegaan moest worden van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf 31 maart 2006. Vervolgens kwam het hof tot een uitleg van de rechtsverhouding van partijen die er weer in uitmondde dat die rechtsverhouding per 31 december 2006 rechtsgeldig was beëindigd.

9.

Namens Terra Nova is tijdig3. en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van Shinn Fu is tot verwerping geconcludeerd. De standpunten zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht. Voor Terra Nova is gerepliceerd.

Bespreking van de cassatiemiddelen

10.

De middelen richten zich op twee onderwerpen: op 's hofs oordeel dat het, ondanks het ontbreken van specifiek daartegen ingebrachte klachten in appel, geoorloofd was om van een andere beoordeling van het gezag van gewijsde van het vonnis van 7 maart 2007 uit te gaan dan de rechter in eerste aanleg had aanvaard; en op de vervolgens door het hof gegeven uitleg aan de rechtsverhouding van partijen zoals die na 31 maart 2006 was komen te gelden.

Belang bij de cassatieklachten

11.

Namens Shinn Fu wordt aangevoerd dat het hof in rov. 4.6.1 zou hebben geoordeeld dat tussen partijen is overeengekomen dat de huur na 31 maart 2006 en tot eind 2006 zou doorlopen. Daarmee is, verdedigt Shinn Fu, een zelfstandige grond gegeven waarop de afwijzing van de vorderingen van Terra Nova kan steunen. Terra Nova zou daarom geen belang hebben bij de klachten die zij tegen andere oordelen van het hof richt.

12.

De uitleg die Shinn Fu hier voor het arrest van het hof bepleit, is aan de hand van de tekst van rov. 4.6.1 stellig verdedigbaar. Ik denk echter dat die uitleg niet juist is. Het hof plaatst de in rov. 4.6.1 gegeven beoordeling immers in de context van zijn eerdere oordelen. Dan ligt in de rede dat het hof, wanneer de eerdere oordelen in enig opzicht onjuist of niet-steekhoudend zouden blijken te zijn, anders over de in rov. 4.6.1 beoordeelde kwestie zou (kunnen) oordelen, dan het heeft gedaan met die voorafgaande overwegingen voor ogen.

Ik neig ook daarom tot deze lezing van het bestreden arrest, omdat de voorafgaande overwegingen van het hof anders overbodig, of althans ten overvloede gegeven, zouden zijn; en omdat bijvoorbeeld uit rov. 4.5.7 valt op te maken, dat het hof die overwegingen bepaald niet als overbodig of als "obiter" heeft beoordeeld.

Daarom denk ik dat dit argument van Shinn Fu moet worden afgewezen.

Devolutieve werking

13.

Het eerste hiervóór in alinea 10 genoemde gegeven ziet op het in het "kopje" boven deze alinea aangeduide leerstuk.

Het gaat dan om de vraag of het oordeel uit de eerste aanleg over het gezag van gewijsde, bij gebreke van in appel ingebrachte klachten over dat onderwerp, "überhaupt" nog ter discussie mocht worden gesteld. Volgens het hof was dat inderdaad het geval, met het oog op het al even genoemde leerstuk van de "devolutieve werking van het hoger beroep".

14.

Middel I neemt in alinea I.1 terecht tot uitgangspunt dat de grenzen van het geschil in hoger beroep in beginsel worden bepaald door (de appeldagvaarding en) de memorie van grieven, en door een eventueel incidenteel beroep.

Het leerstuk van de "devolutieve werking" brengt echter een belangrijke uitzondering op dit beginsel aan: voor zover de geïntimeerde niet in het dictum van het vonnis van de eerste rechter in het ongelijk is gesteld, hoeft hij de stellingen die hij in dit verband in eerste instantie had verdedigd, maar die door de eerste rechter buiten behandeling zijn gelaten of verworpen, niet door een incidenteel appel opnieuw aan het oordeel van de appelrechter te onderwerpen4..

15.

Zodra er grieven doel treffen en dat op zichzelf tot vernietiging van het in appel bestreden vonnis zou moeten leiden, brengt dit leerstuk dan met zich mee dat de niet prijsgegeven stellingen die de (incidenteel5.) geïntimeerde in de eerste instantie heeft verdedigd alsnog, dan wel wederom moeten worden beoordeeld, voor zover het daarbij aangevoerde van betekenis kan zijn voor de toe- of afwijzing van het gevorderde, zoals dat in het verlengde van de als gegrond aan te merken grieven voor (her-)beoordeling in aanmerking komt6..

De (incidenteel) geïntimeerde hoeft dus niet zelfstandig te appelleren tegen voor hem nadelige overwegingen die niet in het dictum tot uitdrukking komen, om de appelrechter in staat te stellen (maar tevens: te verplichten) om de geschilpunten uit de eerste aanleg die vallen binnen de rechtsstrijd zoals die op deze voet in appel is ontsloten, opnieuw te beoordelen.

16.

In het verlengde hiervan kan de appelrechter ook besluiten te onderzoeken, of in de eerste aanleg aangevoerde argumenten die bij gegrondbevinding van grieven aan de orde zouden komen, een basis voor definitieve beslissing van de zaak kunnen opleveren, waardoor beoordeling van de grieven niet meer nodig is7..

17.

Wanneer het hof grieven van Terra Nova gegrond zou hebben bevonden, en de vraag of de vorderingen van Terra Nova toewijsbaar waren daardoor opnieuw ter beoordeling zou komen te staan, zou aan de in eerste aanleg aangevoerde argumenten van Shinn Fu die ertoe strekten dat aan het oordeel over de kwalificatie van de huurverhouding als van onbepaalde duur uit het vonnis van 7 maart 2007 geen gezag van gewijsde toekwam, langs deze weg alsnog betekenis toe kunnen blijken te komen. Die argumenten konden immers bijdragen tot de beoordeling, of het namens Terra Nova aangevoerde al dan niet tot toewijzing van haar vorderingen behoorde te leiden. Er is dus geen sprake van dat die argumenten, zoals namens Terra Nova wordt aangevoerd, niet binnen het kader van de in appel spelende rechtsstrijd zouden liggen.

18.

Het hier besproken leerstuk bracht daarom mee dat het hof die argumenten bij gegrondbevinding van grieven had moeten onderzoeken; en dat het hof er, op de voet van het in alinea 16 besprokene, voor kon kiezen om dat onderzoek "op de voorhand" te doen, zonder al op de grieven te zijn ingegaan.

Hierop stuiten alle in het kader van Middel I aangevoerde klachten af.

De kwalificatie van de rechtsverhouding van partijen

19.

Het (subsidiair voorgedragen) Middel II strekt ertoe dat het hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, het in alinea 5 hiervóór aangehaalde oordeel uit het vonnis van 7 maart 2007 heeft gekwalificeerd als een oordeel waaraan geen gezag van gewijsde toekwam; of anders dat het hof ten onrechte of op ontoereikende gronden de rechtsverhouding van de partijen na 31 maart 2006 zo heeft gekwalificeerd als het hof dat heeft gedaan.

20.

Gezag van gewijsde komt, blijkens art. 236 lid 1 Rv., toe aan beslissingen in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis tussen dezelfde partijen, die de rechtsbetrekking betreffen die (ook) in geschil is in de zaak waarin het gezag van gewijsde wordt ingeroepen.

Beslissingen als hier bedoeld kunnen in het dictum van een uitspraak staan, maar ook (alleen) in de "dragende" overwegingen van de beslissing.

21.

Dat het vonnis van 7 maart 2007 tussen dezelfde partijen is gewezen en dat het in kracht van gewijsde is gegaan vormt geen punt van discussie, en kan dus verder buiten beschouwing blijven. De overweging waar het om gaat stond niet in het dictum maar in een overweging van het vonnis; maar dat staat er, zoals zojuist werd besproken, niet aan in de weg dat het desbetreffende oordeel gezag van gewijsde kan hebben. Wel is daarvoor (dus) van belang of dat oordeel de beslissingen die de partijen in die zaak van de rechter wensten, heeft helpen dragen.

22.

Wat dat laatste betreft: wil aan een oordeel gezag van gewijsde toekomen, dan moet dat betrekking hebben op een gegeven dat van betekenis was voor een geschilpunt dat inderdaad in de desbetreffende procedure werd beslist (terwijl dat gegeven ook in een volgende procedure van partijen "speelt").

Geen gezag van gewijsde hebben daarom overwegingen waarin de rechter zich uitspreekt over kwesties die in de desbetreffende zaak niet in geschil waren of zelfs helemaal niet aan de orde waren. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn bij overwegingen ten overvloede, of bij beschouwingen die de rechter buiten het verband van de conflictstof van partijen ten beste geeft, ter toelichting van zijn gedachtegang of overigens omdat hij meent dat die tot de goede gang van zaken zullen bijdragen8..

23.

Óf een bepaald oordeel is aan te merken als ten overvloede gegeven, moet vaak aan de hand van uitleg van de desbetreffende uitspraak worden vastgesteld9.. Dergelijke uitleg geldt als "feitelijk", en is daarom niet vatbaar voor herbeoordeling in cassatie10..

24.

Aan de hand van deze parameters denk ik dat het hof, zonder miskenning daarvan, kon oordelen dat aan de kwalificatie van de huurverhouding van partijen als "voor onbepaalde tijd" in het vonnis van 7 maart 2007 geen gezag van gewijsde toekomt. De gezamenlijke wegingsfactoren die het hof in de rov. 4.5.4 - 4.5.7 de revue heeft laten passeren, kunnen deze bevinding alleszins dragen; en die bevinding berust in belangrijke mate op uitleg van het vonnis van 7 maart 2007, een gegeven dat in cassatie niet kan worden beoordeeld.

25.

Hierop lopen de cassatieklachten tegen dit oordeel alle stuk. Ik neem die klachten nog even individueel door:

-

onderdeel II.1 spreekt van een volstrekt onjuiste lezing van het vonnis van 7 maart en van de gedingstukken die daaraan ten grondslag lagen; maar voor deze krachtige kwalificaties ontbreekt volgens mij goede grond. Het hof kon er zeer wel van uitgaan dat de partijen in hun eerdere conflict allebei standpunten innamen die er niet toe strekten dat de huurovereenkomst na 1 april 2006 voor onbepaalde tijd zou gelden (zodat het standpunt dat dat wél zo zou zijn door geen van beide partijen werd verdedigd); en dat de vaststelling van de kantonrechter van deze strekking geen punt betrof dat voor de van die kantonrechter gevraagde beslissing van betekenis was (en waarover de partijen geschil hadden).

De suggestie aan het slot van dit middelonderdeel (mogelijk heeft het hof aangenomen dat de gedingstukken en het partijdebat voor het hier gevraagde oordeel geen gewicht in de schaal legden) mist eveneens goede grond: niets wijst erop dat het hof in die zin geoordeeld zou hebben - integendeel, het hof heeft zich rekenschap gegeven van de door partijen in de eerdere procedure betrokken standpunten.

-

Onderdeel II.3 (over onderdeel II.2 kom ik in alinea's 26 - 34 hierna te spreken) betoogt opnieuw dat het hof de uitspraak van 7 maart 2007 "volstrekt verkeerd" zou lezen; maar zoals na mijn eerdere opmerkingen voor de hand ligt, denk ik dat ook hier deze kwalificatie goede grond mist.

Ik denk dat de overwegingen van het hof die hier wordt bestreden (uit rov. 4.5.5 en 4.5.6) ertoe strekken dat de beslissing van de kantonrechter in het vonnis van 7 maart 2007 minder duidelijk en ondubbelzinnig blijk geeft van het aannemen van een overeenkomst voor onbepaalde tijd na 1 april 2006, dan van de kant van Terra Nova in deze zaak werd verdedigd11.; en dat ook dat ertoe bijdraagt, aan de desbetreffende overweging niet de betekenis toe te kennen van een met gezag van gewijsde gegeven oordeel over een in geding zijnd twistpunt. Dat lijkt mij niet strijdig met het op dit punt geldende recht, en daarbij goed te begrijpen. Dit middelonderdeel draagt een reeksje argumenten aan die tot een andere uitleg van de beslissing van de kantonrechter kunnen bijdragen. Deze brengen echter bepaald niet mee dat de beslissing van het hof in een andere zin als onbegrijpelijk zou zijn te kwalificeren.

De slotalinea van dit onderdeel herhaalt de (ongegronde) suggestie van onderdeel II.1 (slot) die ik hiervóór besprak.

-

Onderdelen II.4, II.5 en II.7 bouwen op de eerdere klachten voort. Zij behoeven geen zelfstandige bespreking.

Onderdeel II.6 klaagt over het oordeel in de slotzin van rov. 4.5.6. Dit lijkt mij een overweging ten overvloede, zodat de klacht al daarom niet slaagt. Ik meen overigens dat het hof terecht heeft geoordeeld dat Shinn Fu geen aanleiding had om van het vonnis van 7 maart 2007 te appelleren12.; en het lijkt mij niet ongerijmd om dat gegeven - dat ik zo versta, dat het desbetreffende oordeel geen materieel belang voor de partij die het daarmee niet eens was, opleverde - te betrekken in zijn afweging of hier sprake was van een dragende, en daarmee gezag van gewijsde bezittende overweging.

26.

Onderdeel II.2 betoogt dat art. 7:230 BW "dwingend" zou meebrengen dat wanneer partijen geen overeenstemming over verlenging van een inmiddels verstrijkende huurtermijn hebben en de huurder toch met goedvinden van de verhuurder het gehuurde blijft gebruiken, er een huurvoortzetting voor onbepaalde tijd plaatsvindt13..

Ik denk dat dat niet het geval is; maar ik merk dat die bevinding een vrij uitvoerige toelichting behoeft.

27.

Art. 7:230 BW houdt in dat als de huurder na afloop van een huurtijd het gehuurde met goedvinden van de verhuurder blijft gebruiken, de (bestaande) huur voor onbepaalde tijd wordt verlengd, tenzij van een andere bedoeling blijkt.

De bepaling strekt ertoe, een weerlegbaar rechtsvermoeden van deze inhoud teweeg te brengen14..

28.

Het valt te begrijpen dat de wet in een situatie waarin een duurovereenkomst van partijen is "uitgewerkt" maar het genot ingevolge die overeenkomst wordt voortgezet met de klaarblijkelijke instemming van de betrokkenen, de hier omschreven aanname postuleert. Als de verhoudingen inderdaad precies zo liggen als in de vorige volzin omschreven, zal die aanname ook vrijwel altijd verantwoord zijn: te weten dat de partijen er (stilzwijgend) mee instemmen om hun verhouding vooralsnog op dezelfde voet te continueren - of tenminste: dat zij de over en weer ingenomen houdingen redelijkerwijs in die zin mogen uitleggen.

29.

Het lijkt mij echter een legitieme vraag of dat ook geldt als de partijen niet stilzwijgend de indruk oproepen dat zij met continuering van de bestaande situatie instemmen, maar er daarentegen blijk van geven dat dat niet het geval is. Dat doet zich bijvoorbeeld gelden wanneer de partijen, ervan doordrongen dat hun huurverhouding in de nabije toekomst zal eindigen, onderhandelingen aanknopen over verlenging van de huur, en in die onderhandelingen niet tot elkaar komen.

30.

Art. 7:230 BW berust op het vermoeden van een stilzwijgend tot stand gekomen wilsovereenstemming, of tenminste van een schijn dat daarvan sprake is, waarop partijen over en weer mogen afgaan. In een huurverhouding waarin partijen over een verlenging van de huurovereenkomst onderhandelen en geen overeenstemming bereiken, is er echter klaarblijkelijk géén stilzwijgende wilsovereenstemming (of relevante schijn daarvan) aanwezig.

De veronderstelling waarop art. 7:230 BW doelt, doet dan geen opgeld; er is, integendeel, sprake van "andere bedoelingen"; met dien verstande dat de partijen het daarover niet eens zijn (geworden).

31.

Welke rechtsverhouding er dan na het verstrijken van de huurtermijn gaat gelden, lijkt mij niet met één woord te zeggen. Vaak zal het zo zijn dat, juist om de gang van onderhandelingen niet te verstoren en de zaken niet op scherp te stellen, partijen over en weer een houding hebben ingenomen die de conclusie rechtvaardigt dat men, althans voor de duur van de onderhandelingen, met stilzwijgende verlenging van de huur heeft ingestemd - zodat het verantwoord is om aan te nemen dat de huurovereenkomst tussen partijen heeft voortgeduurd, tenminste totdat de onderhandelingen zijn mislukt/afgebroken; maar het kan ook zijn dat partijen zich zo hebben opgesteld dat er géén wilsovereenstemming over de situatie na het einde van de huurtijd kan worden aangenomen - of in elk geval geen wilsovereenstemming voor de situatie die ontstaat, nadat de onderhandelingen zijn spaakgelopen15..

32.

In de als laatste genoemde verhoudingen kán, afhankelijk van de omstandigheden, op plausibele gronden worden verdedigd dat de huurder die het gehuurde blijft gebruiken nadat de op huurverlenging gerichte overeenstemming niet bereikbaar blijkt dan wel geëindigd is, moet worden aangemerkt als gebruiker zonder geldige titel rechtens - het geval waarvoor art. 7:225 BW een beperkte regel biedt.

[33. Dat kan echter weer anders zijn als het gaan om de gebouwde onroerende zaken waarop art. 7:230a BW van toepassing is. Die bepaling geeft de huurder immers het recht om verlenging van de ontruimingstermijn te verzoeken (onder nader in die bepaling omschreven voorwaarden); en die bepaling strekt ertoe dat, behoudens een mogelijke uitzondering voor de huurprijs, de overeengekomen huurcondities blijven gelden voor de duur van de verlenging (art. 7:230a lid 7 BW). Deze bepaling is echter weer niet van toepassing als de huurder zelf de huur heeft opgezegd (wat in de onderhavige zaak het geval lijkt te zijn16.).]

34.

Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe dat, althans in een geval als het onderhavige, waarin de partijen in het zicht van het einde van een huurovereenkomst over verlenging (zijn gaan) onderhandelen en daarover geen overeensteming hebben bereikt, de regel waarop onderdeel II.2 een beroep doet, niet kan worden aanvaard. Dit geval verschilt zodanig van het "normaaltype" dat bij de opstelling van de regel van art. 7:230 BW voor ogen heeft gestaan, dat het op zijn eigen merites moet worden beoordeeld: nagegaan moet worden wat, in het licht van de uitingen van partijen en de door deze ingenomen houding, als de op hun wilsovereenstemming dan wel op "aanvullende" redelijkheid te baseren contractuele rechtsverhouding moet worden aangemerkt; en soms zal in zo'n geval de conclusie (onvermijdelijk) zijn dat er géén vóórtgezette contractuele rechtsverhouding kan worden vastgesteld, en dat eventueel voortgezet gebruik van het gehuurde (dus) als gebruik-zonder-titel moet worden aangemerkt.

35.

Onderdeel II.2 verdedigt de hier besproken stelling ten betoge dat het het hof niet vrij stond, het oordeel van de kantonrechter uit de beslissing van 7 maart 2007 niet te onderschrijven. Aangezien mij niet aannemelijk lijkt dat die stelling voor gevallen als de onderhavige altijd opgeld doet, acht ik dit argument ongegrond.

De klacht strekt er volgens mij niet toe, dat ook het hof zelf bij zijn oordeel over de rechtsverhouding van de partijen, zich had moeten conformeren aan de door onderdeel II.2 verdedigde regel; maar ook in dat verband zou ik deze klacht, als berustend op een te eenzijdige opvatting, als niet-deugdelijk beoordelen.

36.

Er worden verder geen klachten aangevoerd.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 12‑10‑2012

Inhoudsindicatie

Huur bedrijfsruimte. (Appel)procesrecht; omvang rechtsstrijd; devolutieve werking van het appel. Gezag van gewijsde? Oordeel dat niet dragend was voor de uitspraak.

Partij(en)

12 oktober 2012

Eerste Kamer

11/02667

EE/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De stichting STICHTING TERRA NOVA,

gevestigd te Roosendaal,

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. S. Kousedghi en mr. B.J. van Dorp,

t e g e n

SHINN FU EUROPE B.V.,

gevestigd te Roosendaal,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Terra Nova en Shinn Fu.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

de vonnissen in de zaak 517340/CV EXPL 08-8756 van de kantonrechter te Bergen op Zoom van 17 december 2008 en 23 september 2009;

b.

het arrest in de zaak HD 200.048.456 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 februari 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Terra Nova beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Shinn Fu heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

De advocaten van Terra Nova hebben bij brief van 6 juli 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

Tussen Terra Nova als verhuurster en Shinn Fu als huurster heeft een huurverhouding bestaan ten aanzien van enkele bedrijfspanden te Roosendaal.

(ii)

Shinn Fu heeft bij brief van 25 februari 2005 de huur opgezegd per 31 maart 2006.

(iii)

Na de opzegging hebben partijen een bespreking gevoerd. Terra Nova heeft bij brief van 21 maart 2005 aan Shinn Fu de gemaakte afspraken als volgt bevestigd:

"Naar aanleiding van uw aangetekend schrijven dd. 25 februari 2005 en de daarop volgende bespreking (...) zijn wij het volgende overeengekomen. De huidige huurovereenkomst zal eindigen op 1 april 2006. Verhuurder en huurder zullen zich geheel vrijblijvend in de tweede helft van de maand december 2005 met elkaar verstaan, indien het pand door verhuurder per 1 april 2006 geheel of gedeeltelijk nog niet is verhuurd of verkocht, dan wel zo goed als zeker nog niet is verhuurd of verkocht. Alsdan heeft huurder het recht om het gehuurde geheel of gedeeltelijk tijdelijk door te huren. (...)"

Deze brief is door Shinn Fu voor akkoord ondertekend en aan Terra Nova geretourneerd.

(iv)

In december 2005 hebben partijen onderhandelingen gevoerd over een verlenging van de huurverhouding.

Shinn Fu wenste een verlenging tot eind 2006, terwijl Terra Nova slechts wilde meewerken aan een verlenging van aanmerkelijk langere duur. Partijen hebben bij die gelegenheid geen overeenstemming bereikt.

(v)

Bij brief van 8 februari 2006 heeft Terra Nova aan Shinn Fu meegedeeld dat het gehuurde op 31 maart 2006 leeg, ontruimd en bezemschoon aan Terra Nova ter beschikking diende te worden gesteld. Bij brief van 9 februari 2006 heeft Shinn Fu aan Terra Nova meegedeeld, onder verwijzing naar de afspraken neergelegd in de brief van 21 maart 2005, dat Shinn Fu wenste te huren tot eind 2006.

(vi)

Na 31 maart 2006 is Shinn Fu de onder de huurverhouding begrepen ruimten blijven gebruiken tot en met december 2006. In die periode betaalde zij de huur overeenkomstig de gang van zaken vóór 31 maart 2006.

(vii)

Op 30 augustus 2006 heeft Terra Nova Shinn Fu in rechte betrokken en gevorderd dat voor recht zou worden verklaard dat tussen partijen na 31 maart 2006 een huurovereenkomst gold voor vijf, en subsidiair voor drie jaar. De kantonrechter heeft deze vordering bij vonnis van 7 maart 2007 afgewezen. In zijn vonnis overwoog de kantonrechter onder meer dat "...ex art. 7:230 BW wordt uitgegaan van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf 1 april 2006.". Tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel aangewend.

3.2

In het onderhavige geding heeft Terra Nova zich op het standpunt gesteld dat na 31 maart 2006 tussen partijen een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gegolden, dat die overeenkomst niet door rechtsgeldige opzegging is beëindigd en dat Shinn Fu daarom huur is verschuldigd tot het moment waarop Terra Nova andere huurders voor de desbetreffende percelen had gevonden.

De kantonrechter heeft dit standpunt verworpen.

Hij overwoog dat het gezag van gewijsde van het vonnis van 7 maart 2007 meebrengt dat vaststaat dat na 31 maart tussen partijen een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd gold, maar oordeelde vervolgens dat deze overeenkomst door opzegging per 31 december 2006 is geëindigd.

3.3

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het oordeelde, met gegrondbevinding van het in eerste aanleg door Shinn Fu gevoerde desbetreffende verweer, dat geen gezag van gewijsde toekomt aan de overweging van de kantonrechter in zijn vonnis van 7 maart 2007 dat vanaf 1 april 2006 tussen partijen een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd gold, zodat de beantwoording van de vraag of een overeenkomst voor bepaalde tijd tot 31 december 2006 is overeengekomen (standpunt Shinn Fu) dan wel of de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd is voortgezet (standpunt Terra Nova) nog volledig openligt (rov. 4.5). Uit de verklaringen en gedragingen van partijen volgt dat omstreeks 1 april 2006 is overeengekomen dat de huurverhouding per 31 december 2006 zou eindigen, aldus - beknopt samengevat - het hof (rov. 4.6).

3.4

Middel I betoogt dat het hof niet de vrijheid had om het hiervoor in 3.3 bedoelde verweer van Shinn Fu in het hoger beroep te betrekken. Het middel stelt daartoe dat het gezag van gewijsde van het vonnis van 7 maart 2007 niet behoort tot het door de grieven ontsloten gebied. Het middel faalt. Terecht heeft het hof overwogen dat het, indien gegrondbevinding van de grieven van Terra Nova in beginsel tot toewijzing van haar vordering zou leiden, op grond van de devolutieve werking van het appel alsnog acht zou moeten slaan op de op afwijzing van die vordering gerichte verweren die in eerste aanleg door Shinn Fu zijn gevoerd en door de kantonrechter zijn verworpen of onbehandeld zijn gelaten, ook al heeft Shinn Fu (een deel van) die weren niet in haar incidenteel appel aan de orde gesteld. Ook stond het het hof vrij om die verweren te behandelen voordat het, voor zover nog nodig, over de grieven besliste.

3.5

Onderdeel II.1 bestrijdt tevergeefs het oordeel van het hof over de omvang van het gezag van gewijsde van het vonnis van 7 maart 2007. Het hof heeft dat vonnis aldus uitgelegd dat de overweging dat moet worden uitgegaan van een overeenkomst voor onbepaalde tijd niet dragend is geweest voor de beslissing dat geen sprake is geweest van een verlenging van de overeenkomst met een periode van drie of vijf jaren. Een dergelijke uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering worden onderzocht. In het licht van de daarvoor in rov. 4.5.4 - 4.5.6 gegeven motivering is het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof geenszins onbegrijpelijk. Dat oordeel is ook voldoende gemotiveerd. Ook onderdeel II.3 faalt derhalve.

3.6

De door het hof aan het vonnis van 7 maart 2007 gegeven uitleg brengt mee dat geen gezag van gewijsde toekomt aan het in dat vonnis neergelegde oordeel dat vanaf 1 april 2006 tussen partijen een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd gold, en dat derhalve nog kon worden beslist over het standpunt van Shinn Fu dat een verlenging tot 31 december 2006 is overeengekomen. Hierop stuiten ook de onderdelen II.2 en II.6 af.

3.7

De onderdelen II.4, II.5 en II.7 bouwen voort op eerdere klachten en behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Terra Nova in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Shinn Fu begroot op € 5.965,34 verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 12 oktober 2012.

Beroepschrift 16‑05‑2011

Heden, de zestiende mei tweeduizendelf, ten verzoeke van de stichting STICHTING TERRA NOVA, statutair gevestigd te Roosendaal, te dezer zake domicilie kiezende te (2582 GM) 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28, ten kantore van Alt Kam Boer advocaten van wie mrs. S. Kousedghi en B.J. van Dorp, advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden, mijn requirante als zodanig in na te melden cassatieprocedure zullen vertegenwoordigen en als zodanig worden gesteld;

Heb ik,

[Angelique Renée van Laere, als toegevoegd-kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Marco Colijn, gerechtsdeurwaarder gevestigd te Dordrecht en aldaar kantoorhoudende aan de Amnesty Internation …]

De besloten vennootschap SHINN FU EUROPE B.V., gevestigd te Roosendaal, voor wie in hoger beroep als advocaat is opgetreden mr. I.M. Van den Heuvel, kantoorhoudende te 4701 NC Roosendaal aan de Stationstraat 36, op de voet van artikel 63 Rv mijn exploit aldaar ten kantore doende en een afschrift dezes latende aan:

[…]

aldaar werkzaam

AANGEZEGD:

—

dat onze requirante bij deze beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 15 februari 2011, gewezen in hoger beroep onder zaaknummer HD 200.048.456, tussen requirante als appellante en gerequireerde als geïntimeerde;

—

dat van de verweerder in cassatie bij verschijning in het geding een griffierecht zal worden geheven bedragende € 5.894,-, te voldoen binnen vier weken na verschijning;

—

dat van de verweerder in cassatie indien hij onvermogend is een lager griffierecht wordt geheven ten bedrage van € 294,--, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1o.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2o.

een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt, verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

—

dat indien verweerder in cassatie advocaat stelt maar het hiervoor genoemde griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het door de verweerder in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en diens recht om in cassatie te komen vervalt.

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze als voormeld, de gerequireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag, de tiende juni tweeduizendelf (2011) des voormiddags te tien uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan zitting houdende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

TEN EINDE:

namens onze requirante tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middelen van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arrest van 15 februari 2011, gewezen onder zaaknummer 200.048.456, heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen — , ten onrechte om één of meer van de navolgende — zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

1. Inleiding

1.1

Partijen worden hierna Terra Nova en Shinn Fu genoemd.

1.2

In 1998 heeft Terra Nova aan Shinn Fu bedrijfshallen verhuurd. De huurovereenkomst liep aanvankelijk vanaf 1 april 1998 tot 1 april 2003.

Daarna is deze tot 1 april 2006 verlengd.

1.3

Shinn Fu heeft het gehuurde na 1 april 2006 niet verlaten maar is daarin tot en met 31 december 2006 gebleven. Tot en met die datum heeft zij de huur betaald. Daarna heeft zij geen huur meer betaald.

1.4

In deze cassatiezaak spelen twee procedures een rol. De eerste is aangevangen in 2006 en heeft tot een vonnis van de kantonrechter van 7 maart 2007 geleid.

De tweede is aangevangen in 2008 en heeft tot het in cassatie bestreden arrest geleid.

1.5

Bij het vonnis van 7 maart 2007 heeft de kantonrechter overwogen dat ex artikel 7:230 BW vanaf 1 april 2006 moet worden uitgegaan van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daartegen is geen hoger beroep ingesteld.

1.6.

In de tweede procedure ging het in eerste aanleg onder meer om de vraag of aan voormelde overweging gezag van gewijsde toekomt.

1.7

In cassatie gaat het primair om de vraag of het hof, door daar onderzoek naar te doen, de negatieve zijde van de devolutieve werking van het appel heeft miskend. Subsidiair gaat het in cassatie om de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat deze overweging hier geen gezag van gewijsde heeft.

1.8

Hierna volgt eerst een schets van het verloop van de eerste procedure. Daarna volgt een schets van het verloop van de tweede procedure. Tot slot volgen de klachten over het arrest waarin de tweede procedure is uitgemond.

1.9

Indien Terra Nova hierna naar processtukken die op de eerste procedure betrekking hebben verwijst, doelt zij daarmee op de processtukken in de eerste procedure die Shinn Fu bij conclusie van antwoord in de tweede procedure als producties 1 tot en met 6 heeft overgelegd1., en benoemt zij deze stukken als volgt:

—

inleidende dagvaarding I

—

conclusie van antwoord I

—

conclusie van repliek I

—

brief van 31 januari 2007 met producties I

—

pleitnota Shinn Fu I

—

vonnis van 7 maart 2007.

2. Korte schets van de eerste procedure

2.1

In augustus 2006 heeft Terra Nova de kantonrechter gevraagd voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst vanaf 1 april 2006 voor vijf jaren, althans voor drie jaren, is verlengd. Terra Nova heeft daarbij gewezen op een afspraak die bij brief van 21 maart 2005 was gemaakt. In deze brief is onder meer de volgende passage opgenomen:

‘De huidige huurovereenkomst zal eindigen op 1 april 2006. verhuurder en huurder zullen zich vrijblijvend in de tweede helft van de maand december 2005 met elkaar verstaan, indien het pand door verhuurder per 1 april 2006 geheel of gedeeltelijk nog niet is verhuurd of verkocht, dan wel zo goed als zeker nog niet is verhuurd of verkocht. Alsdan heeft de huurder het recht om het gehuurde geheel of gedeeltelijk door te huren.’2.

Terra Nova heeft gesteld dat met deze brief een huuroptie is bedongen, dat Shinn Fu door in het gehuurde te blijven deze optie ook heeft geldend gemaakt, dat het hier gaat om een huurovereenkomst voor bepaalde tijd omdat met het begrip ‘tijdelijk’ daarop ook is geduid en dat daardoor wederom een overeenkomst voor de duur van vijf jaren, subsidiair voor de duur van drie jaren, tot stand is gekomen.3.

2.2

Shinn Fu heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich erop beroepen dat zij heeft gekozen voor een tijdelijke huur tot 31 december 2006, dat zij daartoe ook het recht had ingevolge de hiervoor geciteerde afspraak die in de brief van 21 maart 2005 was gemaakt, en dat als Terra Nova een vaste termijn wenste zij zulks op 21 maart 2005 had moeten bedingen.4.

2.3

Bij repliek heeft Terra Nova aangevoerd dat Shinn Fu aan de zinsnede uit de hiervoor geciteerde passage ‘Alsdan heeft de huurder het recht op om het gehuurde geheel of gedeeltelijk door te huren’ een verkeerde uitleg geeft, en dat met deze passage alleen is beoogd dat, anders dan de regeling van artikel 7:230 BW, er geen verlenging van de huur voor onbepaalde tijd zou plaatsvinden, dat het woord ‘vrijblijvend’ impliceert dat over nieuwe opties zou kunnen worden onderhandeld en dat het woord ‘tijdelijk’ Shinn Fu niet het recht geeft haar wens ten aanzien van een verlenging dwingend aan Terra Nova op te leggen.5.

2.4

Shinn Fu heeft niet gedupliceerd maar nog wel nadere stukken overgelegd en bij pleitnota in haar standpunten volhard.6.

2.5

Bij vonnis van 7 maart 2007 heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat de uitleg van Terra Nova dat geen verlenging voor onbepaalde tijd zou plaatsvinden wordt verworpen zodat ex artikel 7:230 BW wordt uitgegaan van huurovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf 1 april 2006, alsmede dat in dit geval niet is gebleken dat partijen na 1 april 2006 een bepaalde termijn zijn overeengekomen.7. Het verzoek van Terra Nova voor recht te verklaren dat vanaf 1 april 2006 sprake is van een tijdelijke overeenkomst voor de duur van vijf jaren, althans voor de duur van drie jaren, heeft de kantonrechter afgewezen.

2.6

Tegen dit vonnis is, zoals hiervoor in de inleiding al is aangegeven, niet geappelleerd. Wel heeft Shinn Fu, zekerheidshalve, bij brief van 12 juni 2007 de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang, althans op zo kort mogelijke termijn, opgezegd.8.

3. Korte schets van de tweede procedure die tot het arrest waarvan cassatie heeft geleid

3.1

In 2008 heeft Terra Nova Shinn Fu voor de kantonrechter gedagvaard. Met een beroep op het vonnis van 7 maart 2007 heeft zij aangevoerd dat de kantonrechter het verweer van Shinn Fu dat partijen voor een tijdelijke verlenging tot en met 31 december 2006 hebben gekozen, heeft verworpen, dat tussen partijen vanaf 1 april 2006 een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat, dat Shinn Fu deze niet, althans niet rechtsgeldig, heeft opgezegd, dat Terra Nova recht en belang heeft bij integrale nakoming en dat zij betaling van de huurpenningen wenst tot de data waarop zij de diverse bedrijfshallen met het oog op de beperking van de schade aan derden heeft verhuurd.9.

3.2

Bij conclusie van antwoord heeft Shinn Fu verweer gevoerd. Zij heeft daartoe onder meer gesteld dat zij haar standpunt dat de huur op 31 december 2006 is geëindigd, handhaaft, en dat zij daarvoor dezelfde gronden aanvoert als in de procedure die tot het vonnis van de kantonrechter van 7 maart 2007 heeft geleid.10.

3.3

Bij repliek heeft Terra Nova gesteld dat de vaststelling in het vonnis van 7 maart 2007 dat sprake is van een overeenkomst voor onbepaald tijd, gezag van gewijsde heeft, en heeft zij gewezen op een vonnis tussen partijen in kort geding van 4 juni 2009 waarin de kortgedingrechter dienovereenkomstig heeft geoordeeld.11.

3.4

Bij dupliek heeft Shinn Fu zich nogmaals erop beroepen dat de huurovereenkomst op 31 december 2006 is geëindigd. Ook heeft zij gesteld dat de overweging in het vonnis van 7 maart 2007 dat de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd is voortgezet geen gezag van gewijsde heeft. Citerend uit haar pleitnota in de procedure die tot voormeld kortgedingvonnis van 4 juni 2009 heeft geleid, heeft zij zich erop beroepen dat de kantonrechter op een specifieke vordering heeft beslist en dat hij die vordering heeft afgewezen, dat de vaststelling van de kantonrechter dat de huur vanaf 1 april 2006 is doorgelopen geen inzet was van het geding en dat zij ‘onder de streep’ gelijk had gekregen zodat zij geen belang had bij een appel.12. Voorts heeft Shinn Fu aangevoerd dat het standpunt van Terra Nova dat sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd niet is te rijmen met het eerdere standpunt dat ingaande 1 april 2006 juist geen verlenging voor onbepaalde tijd zou plaatsvinden13. en dat uit het slot van rov. 3.5 van het vonnis van 7 maart 2007 volgt dat Terra Nova, door niet te appelleren, er juist genoegen mee heeft genomen dat Shinn Fu tot eind december 2006 zou huren.14.

3.5

Bij vonnis van 23 september 2009 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de overweging in het vonnis van 7 maart 2007 dat sprake is van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd, gezag van gewijsde heeft. Niettemin heeft hij geoordeeld dat de huurovereenkomst op 31 december 2006 is geëindigd. Mede met een beroep op artikel 7:228 lid 2 BW heeft hij daartoe, heel kort gezegd, overwogen dat de formele eisen die in de oorspronkelijke overeenkomst aan de opzegging zijn gesteld, in casu niet van toepassing zijn, dat een opzegging tegen het einde van een kalenderkwartaal met een termijn van drie maanden redelijk is en dat Terra Nova een opzegging tegen 1 januari 2007 ook kennelijk heeft aanvaard.

3.6

Terra Nova is van dit vonnis in appel gekomen. Zij heeft tegen het laatstgenoemde oordeel gegriefd. Shinn Fu heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Dit incidenteel appel heeft geen betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat de betreffende overweging in het vonnis van 7 maart 2007 gezag van gewijsde heeft. Na het wisselen van de memories hebben beide partijen hun zaak bepleit.

3.7

Bij arrest van 15 februari 2011 heeft het hof overwogen dat het alsnog kan oordelen over de vraag of de overweging in het vonnis van 7 maart 2007 dat sprake is van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd, gezag van gewijsde heeft. Hiertegen richt zich middel I. Vervolgens is het hof tot de slotsom genomen dat de betreffende overweging dat niet heeft. Hiertegen richt zich (het subsidiaire) middel II.

Middel I
I

In rov. 4.4.2 overweegt het hof dat indien de grieven van Terra Nova terecht zouden zijn voorgedragen en dit tot toewijzing van haar vordering zou kunnen leiden, het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep acht zou moeten slaan op de verweren die in eerste aanleg door Shinn Fu zijn gevoerd en die door de kantonrechter zijn verworpen of onbehandeld zijn gelaten. Het hof overweegt voorts dat het feit dat Shinn Fu een deel van die verweren niet bij wege van haar incidenteel appel aan de orde heeft gesteld daaraan niet afdoet, dat het het hem dan ook vrij staat om een dergelijk verzoek als eerste aan de orde te stellen, en dat het in het onderhavige geval redenen daarvoor aanwezig acht.

In rov. 4.5.1. vervolgt het hof dat het zal onderzoeken of het verweer van Shinn Fu dat aan de overweging van het vonnis van de kantonrechter van 7 maart 2007 inhoudende dat ‘ex artikel 7:230 BW wordt uitgegaan van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf 1 april 2006’ geen gezag van gewijsde toekomt, slaagt.

I.1

Deze rov. 4.4.2. en de daarop voortbouwende rov. 4.5.1., getuigen een onjuiste rechtsopvatting over het grievenstelsel dat de devolutieve werking van het appel begrenst. Terra Nova licht dit als volgt toe.

De devolutieve werking van het appel wordt door het grievenstelsel begrensd. In de rechtsliteratuur wordt daarom ook wel gesproken over een positieve en een negatieve zijde van de devolutieve werking. Ingevolge de negatieve zijde is de appelrechter in zijn taak beperkt tot hetgeen partijen blijkens de appeldagvaarding, de memorie van grieven, en de eventuele memorie in het incidenteel appel, aan hem voorleggen. De aldus door de grieven beperkte rechtsstrijd wordt door de positieve zijde verruimd, waardoor stellingen of weren die geïntimeerde in eerste aanleg te berde heeft gebracht maar die onbehandeld zijn gelaten, of die zijn verworpen, alsnog worden behandeld voor zover deze door gegrondbevinding van een grief relevant worden voor de bepaling van het uiteindelijke dictum. Die door de grieven beperkte rechtsstrijd mag evenwel niet worden verruimd door het alsnog behandelen van weren waarover in het vonnis een beslissing is genomen en die binnen het door de grieven ontsloten gebied niet meer aan de orde komen.15.

De overweging in de eerste volzin van rov. 4.4.2., is in zoverre juist dat de rechter binnen de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel, ook acht moet slaan op onder meer weren in eerste aanleg die zijn verworpen dan wel onbehandeld zijn gelaten. Het hof gaat evenwel eraan voorbij dat dit alleen geldt voor zover deze weren vallen binnen het door de grieven ontsloten gebied. Dit volgt uit het grievenstelsel, en wordt, als gezegd, ook wel de negatieve zijde van de devolutieve werking genoemd.

Terra Nova heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 23 september 2009 inhoudende dat de betreffende overweging in het vonnis van 7 maart 2007 gezag van gewijsde heeft. Zij had daarbij ook geen belang nu haar vordering nu juist daarop was gestoeld. Het lag uitsluitend op de weg van Shinn Fu om een (voorwaardelijk) incidenteel beroep16. in te stellen tegen dat oordeel, en wel omdat zij van mening was dat de betreffende overweging dat gezag van gewijsde niet had. Zie voor de weergave van haar stellingen punt 3.4 hiervoor.

Shinn Fu beeft echter geen (voorwaardelijke) grief gericht tegen het betreffende oordeel van de kantonrechter in het vonnis 23 september 2009. Daarmee maakte dit oordeel niet langer deel uit van het partijdebat in appel.

Daarom heeft het hof in de hiervoor gememoreerde overwegingen niet kunnen oordelen dat Shinn Fu geen incidenteel appel behoefde in te stellen,17. daarom heeft het hof niet kunnen overgaan tot het alsnog behandelen van de weren van Shinn Fu tegen de stelling dat aan de betreffende overweging in het vonnis van 7 maart 2007 gezag van gewijsde toekomt, en daarom kon het hof ook niet overgaan tot het instellen van een onderzoek naar de vraag of aan de betreffende overweging gezag van gewijsde toekomt. Anders gezegd: het hof had alleen te oordelen over het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 23 september 2009 dat voortbouwde op het gegeven dat tussen partijen vaststaat dat sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, te weten, heel kort gezegd, het oordeel over de opzegging daarvan.

I.2

Voor zover het hof heeft gemeend dat Shinn Fu geen belang had bij het instellen van een incidenteel beroep omdat zij per saldo in het gelijk is gesteld, miskent het hof dat het hier niet gaat om een onvoorwaardelijk incidenteel appel maar om een voorwaardelijk incidenteel appel.18.

I.3

Voor zover het hof het grievenstelsel niet mocht hebben miskend, heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven nu Shinn Fu evident geen grief heeft gericht tegen het voornoemde oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 23 september 2009. Dit geldt ook voor rov. 4.8. voor zover daarin mocht liggen besloten dat Shinn Fu wel (voorwaardelijk) heeft gegriefd tegen het betreffende oordeel in dit vonnis.

I.4

Gegrondbevinding van dit middel vitiëert ook de daaropvolgende rovv. 4.5.2. tot en met 4.8, alsmede het dictum.

Voor het geval dit middel niet opgaat draagt Terra Nova subsidiair het volgende middel voor.

Middel II
II

Alvorens Terra Nova dit middel uitwerkt citeert zij hieronder eerst de relevante overwegingen uit het vonnis van 7 maart 2007, waarbij een tweetal passages door de stellers van het middel vet zijn gedrukt:

‘3.4

zoals Terra Nova terecht en onbetwist heeft opgemerkt ter gelegenheid van de pleidooien is in het onderhavige geval artikel 7:230 BW van toepassing.

Dat artikel luidt als volgt:

‘Indien na afloop van een huurovereenkomst de huurder met goedvinden van de verhuurder het gebruik van het gehuurde behoudt, wordt daardoor, tenzij van een andere bedoeling blijkt, de overeenkomst, ongeacht de tijd waarvoor zij was aangegaan, voor onbepaalde tijd verlengd.’

Volgens Terra Nova houdt de zin in de onder 3.2e bedoelde brief ‘alsdan heeft huurder het recht het gehuurde geheel of gedeeltelijk door te huren.’, anders dan de regeling van artikel 7:230 BW, in dal er geen verlenging van de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd zou plaatsvinden.

Deze uitleg is door Shinn Fu betwist, blijkt niet uit de tekst, terwijl door Terra Nova niet is gesteld dat partijen conform die uitleg dat zijn overeengekomen, noch dat die uitleg conform de bedoelingen van partijen was.

Die uitleg van terra Nova wordt dan ook verworpen, zodat ex artikel 7:230 BW wordt uitgegaan van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf 1 april 2006.

3.5

De stelling van Terra Nova dat het woord ‘tijdelijk’ door Shinn Fu ten onrechte wordt uitgelegd als zou Shinn Fu haar wens tot verlenging dwingend aan Terra Nova kunnen opleggen en dat Terra Nova dat maar heeft te slikken, gaat niet op. Terecht heeft Shinn Fu aangevoerd dat Terra Nova op 21 maart 2005 een vaste termijn had kunnen bedingen. Bovendien blijkt uit de feiten dat aanvankelijk Terra Nova ontruiming wenste per 1 april 2006, maar daarvan om haar moverende redenen heeft afgezien, terwijl reeds per 1 april 2006 duidelijk was dat Shinn Fu tot eind 2006 wenste te huren. Onder deze omstandigheden is geen sprake van ‘dwingend opleggen’ want Terra Nova had de ontruiming kunnen doorzetten indien zij geen genoegen nam met het voornemen van Shinn Fu.

3.6

De omstandigheid dat de eerdere huurovereenkomst een termijn van vijf jaar had en dat een dergelijke termijn gebruikelijk en redelijk is, doet aan hetgeen hiervoor is overwogen niet af. Ook van een gebruikelijke termijn kan immers worden afgeweken en in dit geval is niet gebleken, zoals hiervoor overwogen, dat partijen een bepaalde termijn na 1 april 2006 zijn overeengekomen. Waarom het redelijk zou een termijn van vijf jaar aan te nemen is niet nader onderbouwd en valt ook niet zonder meer in te zien. Bovendien heeft Shinn Fu naar voren gebracht dat Terra Nova haar nieuwe huurovereenkomst probeerde op te dringen voor een termijn die Terra Nova wenste, waarmee Shinn Fu kennelijk bedoelde dat zij die handelwijze van Terra Nova onredelijk vond.

Ook in zoverre wordt de stelling van Terra Nova verworpen.

3.7

De slotconclusie is dat de vordering van Terra Nova zal worden afgewezen.

Hetgeen partijen overigens nog naar voren hebben gebracht, behoeft dan ook geen beoordeling.’

II.1

In rov. 4.5.4. overweegt het hof dat de vraag of vanaf 1 april 2006 een andere rechtsverhouding zou bestaan, en zo ja, of dit een huurovereenkomst voor bepaalde tijd zou zijn tot 1 januari 2007 (standpunt Shinn Fu) dan wel een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd (dit standpunt was destijds door geen van partijen ingenomen) niet aan de kantonrechter was voorgelegd en geen onderwerp van geschil vormde en dat dit een aanwijzing vormt dat geen gezag van gewijsde toekomt aan de overweging dat moet worden uitgegaan van een overeenkomst voor bepaalde tijd.

Deze overweging getuigt van een apert onjuiste lezing van het vonnis van 7 maart 2007, en van de gedingstukken die daaraan ten grondslag liggen.

Daaruit blijkt immers dat Terra Nova heeft aangevoerd dat er geen sprake zou zijn van een verlenging voor onbepaalde tijd maar dat het nu juist de bedoeling was dat Shinn Fu kon opteren voor een tijdelijke verlenging,19. en dat in casu die verlenging voor de duur van vijf jaren, althans voor drie jaren, had te gelden, terwijl Shinn Fu als verweer had gevoerd dat de overeenkomst op 31 december 2006 was geëindigd, een verweer waarop zij zich in de onderhavige procedure eveneens heeft beroepen.20.

Gezien deze stellingen over en weer kan niet worden volgehouden dat de onderwerpen ‘beëindiging op 31 december 2006’ en ‘verlenging voor onbepaalde tijd’, geen onderdeel uitmaakten van het partijdebat, een partijdebat waarop de kantonrechter in de rovv. 3.4 tot en met 3.6 van het vonnis van 7 maart 2007 ook duidelijk — waarover in middelonderdeel II.3 meer — heeft gerespondeerd.

De overweging aan het slot van rov. 3.4 dat sprake is van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd is dus duidelijk geen overweging ten overvloede maar een dragende overweging die logischerwijze volgt uit het partijdebat en die daarmee mede ten grondslag ligt aan de uiteindelijke afwijzing van de vordering.

Rov. 4.5.4. van het in cassatie bestreden arrest, is, met inbegrip van de in laatste volzin opgenomen conclusie, dan ook volstrekt onbegrijpelijk, althans volstrekt onvoldoende gemotiveerd. Voor zover in 's‑hofs oordeel ligt besloten dat bij de uitleg van het vonnis van 7 maart 2007 niet de gedingstukken en het partijdebat moeten worden betrokken, getuigt het oordeel hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is het onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

II.2

Bovendien getuigt de tweede volzin van rov. 4.5.4. — ongeacht de vraag of de eerste volzin van deze rov. nu wel of niet op een geheel of ten dele onjuiste lezing van het vonnis en de daaronder liggende gedingstukken berust — ook in het licht van het navolgende van een onjuiste rechtsopvatting.

Immers, indien in een geval als het onderhavige, de rechter tot de slotsom komt dat partijen niet een bepaalde termijn zijn overeengekomen waarmee de oorspronkelijke huurovereenkomst wordt verlengd, terwijl de huurder wel het gehuurde met goedvinden van de verhuurder heeft behouden, dan volgt daaruit dwingend dat de overeenkomst op de voet van de hoofdregel van artikel 7:230 BW voor onbepaalde tijd is verlengd, en krijgt de betreffende vaststelling uit dien hoofde gezag van gewijsde.

II.3

In de eerst volzin van rov. 4.5.5. memoreert het hof, als ‘bijkomende omstandigheid’, vervolgens enkele overwegingen uit rov. 3.5 van het vonnis van 7 maart 2007, waarna het in de eerste volzin van rov. 4.5.6. aan de hand daarvan tot de slotsom komt dat in dit vonnis (dus) een zekere tegenstrijdigheid zit. Op de ene plaats wordt, aldus het hof, gerept van een overeenkomst voor onbepaalde tijd terwijl op een andere plaats overwegingen staan die erop duiden dat Terra Nova volgens de kantonrechter heeft geaccepteerd dat de overeenkomst tot 31 december 2006 zou doorlopen.

Ook dit oordeel getuigt van een volstrekt verkeerde lezing van het vonnis van 7 maart 2007.

Ten eerste gaat het hof eraan voorbij dat de betrokken kantonrechter, gelet op de duidelijke vaststelling in de tweede volzin van rov. 3.6 van het vonnis van 7 maart 2007 dat niet is gebleken dat partijen een bepaalde termijn na 1 april 2006 zijn overeengekomen, en aan welke vaststelling de woorden ‘zoals hiervoor overwogen’ voorafgaan, met de door het hof gememoreerde passages natuurlijk nooit kan hebben bedoeld dat partijen dus wél over de verlenging met een bepaalde termijn overeenstemming hebben bereikt.

Ten tweede — maar dat volgt al uit het voorgaande — dienen de overwegingen na de eerste volzin van rov. 3.5 van dit vonnis, welke overwegingen het hof in rov. 4.5.5. memoreert, slechts ter verdere ontkrachting van de stelling van Terra Nova welke in de eerste volzin van de betreffende rov. 3.5 is aangehaald, te weten dat het woord ‘tijdelijk’ door Shinn Fu ten onrechte wordt uitgelegd als zou zij haar wens tot verlenging dwingend aan Terra Nova kunnen opleggen.

De kantonrechter respondeert in deze rov. 3.5 simpelweg op de stellingen (gebaseerd op de ‘tenzij-regel’ uit artikel 7:230 BW) van Terra Nova die zij, na het verweer van Shinn Fu bij cva, achter punt 4 van haar repliek heeft geuit en die hiervoor achter punt 2.3 als volgt zijn samengevat:

‘Bij repliek heeft Terra Nova aangevoerd dat Shinn Fu aan de zinsnede ‘Alsdan heeft de huurder het recht op om het gehuurde geheel of gedeeltelijk door te huren’ een verkeerde uitleg geeft, en dat met deze passage alleen is beoogd dat, anders dan de regeling van artikel 7:230 BW, er geen verlenging van de huur voor onbepaalde tijd zou plaatsvinden, dat het woord ‘vrijblijvend’ impliceert dat over nieuwe opties zou kunnen worden onderhandeld en dat het woord ‘tijdelijk’ Shinn Fu niet het recht geeft haar wens ten aanzien van een verlenging dwingend aan Terra Nova op te leggen.’

Daarbij betrekt de betrokken kantonrechter ook het verweer van Shinn Fu,21. te weten dat Terra Nova op 21 maart 2005 een vaste termijn had kunnen bedingen, én hetgeen uit de vastgestelde feiten volgt, feiten die, kort gezegd, erop neerkomen dat Terra Nova, die wist dat Shinn Fu een tijdelijk voortgezet gebruik van het gehuurde wenste, dat voortgezet gebruik door ontruiming had kunnen voorkomen.22.

Rov. 3.5 van het vonnis van 7 maart 2007 is dus niet anders te kenschetsen dan als een tweede motivering voor het oordeel dat sprake is van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd, en wel nader toegespitst op het partijdebat voorafgaand aan het pleidooi, én de door de kantonrechter vastgestelde feiten, waarbij zij opgemerkt dat op het pleidooi zelf nu juist rov. 3.4. respondeert. Zie de eerste volzin van deze rov.

Beziet men deze rov. 3.5 tegen deze achtergrond, en bedenkt men dat de betrokken kantonrechter in rov. 3.6 uitdrukkelijk ervan uit is gegaan dat van een overeenkomst tot tijdelijke verlenging niet is gebleken, dan is in het geheel geen sprake van een zekere tegenstrijdigheid in het vonnis van 7 maart 2007, en geldt ook hier dat het oordeel van het hof in rov. 4.5.5. en in de eerste volzin van rov. 4.5.6. van een volstrekt onjuiste lezing van dit vonnis getuigt, althans dat het oordeel volstrekt onbegrijpelijk is, dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

Voor zover in 's‑hofs oordeel ligt besloten dat bij de uitleg van het vonnis van 7 maart 2007 niet mede de onderliggende gedingstukken en het partijdebat moeten worden betrokken, geldt ook hier weer dat dat oordeel hetzij van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, hetzij dat het onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

II.4

Het hof vervolgt in de tweede en derde volzin van rov. 4.5.6. dat alleen de conclusie dat geen sprake is van een verlenging van de huurovereenkomst per 1 april 2006 met een periode van vijf dan wel drie jaren, echt duidelijk is, en dat voor het overige — mede gelet op de genoemde tegenstrijdigheid — geen sprake is van andere dragende oordelen van de kantonrechter.

Met deze overwegingen bouwt het hof voort op de overwegingen die hiervoor in de onderdelen II.1, II.2 en II.3 zijn bestreden. Daarom kunnen deze overwegingen in de tweede en derde volzin van rov. 4.5.6., op dezelfde gronden als in de middelonderdelen II.1, II.2 en II.3 zijn genoemd, niet in stand blijven.

II.5

In de voorlaatste volzin van rov. 4.5.6. komt het hof tot de slotsom dat Shinn Fu bij deze stand van zaken ook geen aanleiding had om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis, waarbij de tegen haar ingestelde vordering was afgewezen.

Ook met deze overweging bouwt het hof voort op de overwegingen die hiervoor in de onderdelen II.1, II.2 en II.3 zijn bestreden. Ook hiervoor geldt daarom dat deze overweging in de voorlaatste volzin van rov. 4.5.6. niet in stand kan blijven op de gronden die in voormelde middelonderdelen zijn genoemd.

II.6

In de laatste volzin van rov. 4.5.6. overweegt het hof dat ook de omstandigheid dat Shinn Fu geen duidelijke reden had om appel in te stellen, een argument vormt om thans niet aan een overweging van dat vonnis ten nadele van Shinn Fu gezag van gewijsde toe te kennen.

Deze overweging, die in de eigen staart lijkt te bijten, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. In ieder geval geeft het hof geen inzicht in zijn gedachtegang. Immers: de omstandigheid dat er geen reden is om tegen een niet dragende overweging appel in te stellen, is een gevolg van het niet dragend zijn, maar geen oorzaak van het niet dragend zijn.

Voor zover het hof echter, los van de aangenomen tegenstrijdigheid, heeft bedoeld te oordelen dat Shinn Fu geen belang had om hoger beroep in te stellen tegen de betreffende overweging in het vonnis van 7 maart 2007 is dit oordeel gelet op de gedingstukken volstrekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Shinn Fu heeft immers steeds het standpunt gehuldigd dat van een korte tijdelijke verlenging sprake was.23. Het lag dus juist op de weg van Shinn Fu om tegen dat oordeel hoger beroep in te stellen.

II.7

Gegrondbevinding van een of meer van deze klachten van middel II, raakt ook rov. 4.5.7. alsmede de rovv. 4.6.1. tot en met 4.8 nu deze zijn gestoeld op het oordeel dat een en ander ‘volledig open ligt’ — zie rov. 4.5.7 — waarna het hof op die grond in de daaropvolgende overwegingen de zaak inhoudelijk behandelt, alsmede het dictum.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest van het hof 's‑Hertogenbosch van 15 februari 2011, gewezen onder zaaknummer 200.048.456, waartegen de middelen zijn gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn

Exploot

€

76,31

Art. 10 Btag

€

14,50

Totaal

€

90,81

Rekwirante is geen ondernemer in de zin van art. 7 van de Wet op de Omzetbelasting en kan derhalve de omzetbelasting niet verrekenen.

(t.k.) gerechtsdeurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.