Strikt genomen betreft het hier twee arresten in twee niet gevoegde zaken. In eerste aanleg was nog wel sprake van een zaak. Aangezien het Hof beide zaken in (materieel) een arrest op identieke wijze heeft afgedaan, zien [verzoeker 1] c.s. zich gerechtigd om bij een dagvaarding cassatieberoep in te stellen.
HR, 17-12-2010, nr. 09/02197
ECLI:NL:HR:2010:BO1806
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
17-12-2010
- Zaaknummer
09/02197
- LJN
BO1806
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2010:BO1806, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 17‑12‑2010
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BO1806
ECLI:NL:HR:2010:BO1806, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 17‑12‑2010; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BO1806
Beroepschrift, Hoge Raad, 14‑05‑2009
- Wetingang
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 253
art. 253 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
- Vindplaatsen
JBPR 2011/19 met annotatie van mr. F.J.H. Hovens
RvdW 2011/5
NJ 2012/58
NJB 2011, 48
JWB 2010/535
JBPr 2011/19 met annotatie van mr. F.J.H. Hovens
Conclusie 17‑12‑2010
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Verval van (appel)instantie; artt. 284 (oud) Rv en art. 253 Rv. Verval van appelinstantie bewerkt dat gehele instantie vervalt, inclusief de reeds gegeven bindende eindbeslissingen en ongeacht of tegen die bindende eindbeslissingen - tevergeefs - in cassatie is opgekomen. Dit is slechts anders voor zover in de appelinstantie sprake is van een (gedeeltelijke) einduitspraak (deelarrest). In zo’n deelarrest opgenomen verklaring voor recht zou weliswaar tussen partijen kracht van gewijsde en gezag van gewijsde hebben verkregen door verwerping van een daartegen gericht cassatieberoep, maar - door verval van de appelinstantie voor het overige - zou de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding door de rechtbank nog steeds tussen partijen gezag van gewijsde hebben verkregen.
Zaaknr. 09/02197
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 22 oktober 2010
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
3. [Eiser 3]
4. [Eiser 4]
5. [Eiser 5]
6. [Eiser 6]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerster 3]
4. De gemeente Heeze-Leende, als rechtsopvolgster van de gemeente Leende
Het gaat in deze zaak in cassatie om de vraag of verval van instantie eindbeslissingen in tussenuitspraken teniet doet gaan.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Deze zaak is het vervolg op de arresten van de Hoge Raad van 25 oktober 2002 LJN AE4362 en LJN AE4364. In voormelde arresten heeft de Hoge Raad op het (onder anderen) door thans verweerders in cassatie onder 1 tot en met 4, hierna: [verweerster] c.s., ingestelde cassatieberoep de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 november 1999 en 12 oktober 2000 vernietigd en het geding vervolgens verwezen naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
1.2 Bij exploot van 31 oktober 2005 hebben [verweerster] c.s. thans eisers tot cassatie, [eiser] c.s., opgeroepen om op 15 november 2005 ter zitting van het gerechtshof te Arnhem te verschijnen. Daarbij hebben [verweerster] c.s. primair gevorderd dat de instantie vervallen zal worden verklaard, welke vordering [eiser] c.s. hebben bestreden. Het hof heeft vervolgens bij arrest van 28 maart 2006 de appelinstantie vervallen verklaard.
1.3 Bij inleidende dagvaarding van 26 september 2006 hebben [eiser] c.s. (onder anderen) [verweerster] c.s. gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Zij hebben, na wijziging van eis - kort samengevat - daarbij een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster] c.s. vanaf oktober 1988 onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld, alsmede gevorderd dat [verweerster] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de als gevolg van dat onrechtmatige handelen geleden en nog te lijden schade ten bedrage van minimaal € 4.271.515,88 aan materiële en € 150.000,-- aan immateriële schade, althans een door de rechtbank te betalen bedrag, althans de schade op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente en kosten.
1.4 Aan deze vordering, die overeenstemt met de eerder op 9 september 1994 door [eiser] c.s. tegen [verweerster] c.s. aanhangig gemaakte vordering, hebben [eiser] c.s. ten grondslag gelegd dat [verweerster] c.s. jarenlang ontoelaatbare geluidsoverlast hebben veroorzaakt waardoor [eiser] c.s. schade hebben geleden(2).
1.5 Thans verweerders in cassatie onder 1 tot en met 3, hierna: [verweerster] (ev), en verweerster in cassatie onder 4, hierna: de gemeente, hebben ieder afzonderlijk een incidentele conclusie genomen.
De gemeente heeft primair gevorderd dat de rechtbank [eiser] c.s. niet-ontvankelijk verklaart in hun vordering op de grond dat het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 25 oktober 1996 - waarbij de vorderingen van [eiser] c.s. zijn afgewezen - in kracht van gewijsde is gegaan zodat [eiser] c.s. niet gerechtigd zijn de kwestie opnieuw aan de rechtbank voor te leggen, en subsidiair dat de rechtbank zich op grond van het voorgaande onbevoegd verklaart om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen.
[verweerster] heeft primair gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van het geschil in de hoofdzaak op de grond dat [eiser] c.s. proberen verkapt appel in te stellen terwijl de appelinstantie vervallen is verklaard, en subsidiair dat de rechtbank [eiser] c.s. niet-ontvankelijk verklaart in hun vordering.
1.6 [Eiser] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
1.7 De rechtbank heeft bij vonnis van 19 december 2007 in het incident het gevorderde afgewezen en bepaald dat van dit vonnis aanstonds hoger beroep mogelijk is en voorts in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen.
1.8 De gemeente is, onder aanvoering van vijf grieven, van het incidentele vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en - kort gezegd en na wijziging van eis - tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s., onbevoegdverklaring van de rechtbank, en/of afwijzing van de vorderingen van [eiser] c.s. Dit hoger beroep heeft het zaaknummer HD 200.003.268 gekregen.
[Eiser] c.s. hebben de grieven bestreden.
1.9 Ook [verweerster] is, onder aanvoering van drie grieven, van het incidentele vonnis in hoger beroep gekomen bij hetzelfde gerechtshof en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en - kort gezegd en na wijziging van eis - tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s., onbevoegdverklaring van de rechtbank, en/of afwijzing van de vorderingen van [eiser] c.s. Dit appel heeft het zaaknummer 200.003.354 gekregen.
1.10 [Eiser] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis, welk bezwaar bij beschikking van het hof van 17 juni 2008 ongegrond is verklaard.
Vervolgens hebben [eiser] c.s. de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.
1.11 Het hof heeft de beide appellen in één arrest afgedaan en bij arrest van 17 februari 2009 in de zaken onder nummers HD 200.003.268 en HD 200.003.354 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen, zijn uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.12 [Eiser] c.s. hebben tegen dit arrest tijdig(3) cassatieberoep ingesteld(4).
[Verweerster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. hebben gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.
Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.15-4.18, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"4.15. Het gegeven dat de Hoge Raad het arrest van 3 november 1998 heeft bekrachtigd leidde ertoe dat dit arrest - vooralsnog - in stand bleef, doch deze omstandigheid als zodanig staat er niet aan in de weg dat (later) als gevolg van een verval van de appelinstantie elke werking aan dat arrest is komen te ontvallen (in de woorden van art. 253 lid 1 Rv.: dat partijen van rechtswege werden hersteld in de toestand als ware het geding niet in deze instantie aanhangig geweest).
4.16. Mitsdien leiden zowel de oude als de huidige regeling er uiteindelijk toe, dat het vonnis van 25 oktober 1996 in kracht van gewijsde is gegaan en dat daaraan gezag van gewijsde in de zin van art. 236 Rv. toekomt.
Laatstgenoemd artikel leidt ertoe dat alle beslissingen zoals die in het eerdere vonnis zijn genomen bindend zijn, zodat alle daarmee strijdige stellingen in de nieuwe procedure moeten worden verworpen en alle daarmee strijdige vorderingen moeten worden afgewezen.
4.17. Zoals uit de inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure volgt, strekt deze procedure ertoe om alsnog een veroordeling van [verweerster] c.s. te verkrijgen terzake van die kwesties, welke door [eiser] eerder aan de orde zijn gesteld en die hebben geleid tot het vonnis van 25 oktober 1996. Het gaat dus in de huidige procedure om dezelfde rechtsbetrekking als die welke onderwerp uitmaakte van de procedure die leidde tot het vonnis van 25 oktober 1996.
4.18. [Verweerster] c.s. kunnen zich derhalve met succes op het gezag van gewijsde van het vonnis van 25 oktober 1996 beroepen, hetgeen leidt tot afwijzing van alle vorderingen van [eiser]."
2.2 Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof onder 4.18 onjuist dan wel onbegrijpelijk nu het hof miskent dat verval van instantie na cassatie en verwijzing weliswaar integraal de instantie in hoger beroep doet vervallen (met uitzondering van deeluitspraken), maar dat een dergelijk verval van instantie de tussentijdse procedure in cassatie en het in die - van de instantie in hoger beroep te onderscheiden - cassatie-instantie door de Hoge Raad gewezen arrest ongemoeid laat. Als gevolg daarvan - aldus het onderdeel - blijven door het verval van instantie in hoger beroep de oordelen van de Hoge Raad dat de klachten van [verweerster] c.s. op het punt van hun aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad tevergeefs zijn opgeworpen, onaangetast.
2.3 Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - in rechtsoverweging 4.9 geoordeeld dat op de onderhavige eis tot vervallenverklaring en de gevolgen van toewijzing daarvan oud procesrecht van toepassing is.
Onder het vóór 1 januari 2002 geldende burgerlijk procesrecht werd het vervallen van een instantie geregeld in de artikelen 279-284 Rv. (5). Met betrekking tot het gevolg van toewijzing van de eis tot vervallenverklaring bepaalden de art. 279 en 284 (oud) Rv. dat de gehele instantie vervalt en dat door het vervallen van de instantie in hoger beroep het vonnis waarvan beroep kracht van gewijsde krijgt. In zijn arrest van 21 april 1995(6) heeft de Hoge Raad beslist dat de vervallenverklaring van de instantie bij rechterlijk vonnis overeenkomstig de art. 279-284 (oud) Rv. niet de strekking noch het gevolg heeft dat voordien tussen partijen gewezen eindvonnissen worden vernietigd of dat daaraan de rechtskracht wordt ontnomen.
Dit is overigens onder het huidig recht niet gewijzigd(7).
2.4 M.i. heeft hetzelfde te gelden met betrekking tot eindbeslissingen en doet, anders dan het hof in rechtsoverweging 4.13 oordeelt, verval van instantie al eerder in kracht van gewijsde gegane eindbeslissingen in tussenuitspraken niet tenietgaan(8). Bij het onderzoek of daarvan sprake is, dient m.i. de strekking van cassatie en de omvang van het geding na cassatie en verwijzing tot leidraad.
2.5 Art. 424 Rv. bepaalt dat de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad(9). De verwijzingsrechter is gebonden aan de in cassatie tevergeefs bestreden eindbeslissingen in de vernietigde uitspraak omdat deze onaantastbaar worden door het casserende arrest(10).
2.6 De vraag of en in hoeverre de verwijzingsrechter aan de beslissingen in de in cassatie bestreden uitspraak is gebonden, moet van geval tot geval door uitlegging van de vernietigde uitspraak en het arrest of de beschikking van de Hoge Raad aan de hand van de gegrond bevonden cassatieklachten worden beantwoord.
Daarbij is het dictum van een arrest of beschikking van de Hoge Raad, waarbij een in cassatie bestreden uitspraak wegens gegrondheid van een of meer van de in cassatie aangevoerde klachten wordt vernietigd, niet zonder meer doorslaggevend. Weliswaar kan de Hoge Raad, om mogelijke misverstanden na verwijzing te vermijden, aanleiding zien om in zijn dictum met zoveel woorden tot uitdrukking te brengen dat en in hoeverre de vernietiging een partieel karakter heeft, maar uit de enkele omstandigheid dat het vernietigend dictum van het arrest of de beschikking van de Hoge Raad een dergelijke uitdrukkelijke beperking niet bevat, mag niet worden afgeleid dat al hetgeen de bestreden uitspraak inhield, is vernietigd. De rechter naar wie de zaak is verwezen, zal aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, hebben te beoordelen welke onderdelen van de gecasseerde uitspraak niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden(11).
2.7 In de procedure die leidde tot de arresten van de Hoge Raad van 25 oktober 2002 hebben [eiser] c.s. in eerste aanleg - kort gezegd - een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster] c.s. vanaf oktober 1988 onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld alsmede veroordeling van [verweerster] c.s. tot betaling van schade op te maken bij staat. Nadat de rechtbank Den Bosch deze vorderingen bij vonnis van 25 oktober 1996 had afgewezen, heeft het hof Den Bosch op het door [eiser] c.s. ingestelde appel bij tussenarrest van 3 november 1998 het vonnis van de rechtbank vernietigd. Daartoe heeft het hof in de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.13 geoordeeld dat de sinds 1988 door [verweerster] op haar buitenterrein met regelmaat verrichte werkzaamheden ernstige overlast door geluid berokkenen welke in die omgeving niet behoeft te worden geduld, welke werkzaamheden bovendien niet door een vergunning worden gedekt, alsmede dat [verweerster]s onrechtmatig gedrag te lang heeft geduurd dan dat met een voortduring van de hinder langer genoegen zou moeten worden genomen. Ten aanzien van de gemeente oordeelde het hof (rov. 4.14) dat deze in strijd heeft gehandeld met een rechtsplicht welke mede ter bescherming van [eiser] c.s. op haar rustte alsook in strijd met de eerder terzake door haar bij [eiser] c.s. gewekte verwachtingen en dat de gemeente in ieder geval vanaf 1991 mede aansprakelijk is voor de dientengevolge door [eiseres 2] geleden schade.
2.8 In zijn tweede tussenarrest van 16 november 1999 overwoog het hof naar aanleiding van nadere verweren van [verweerster] c.s. in rechtsoverweging 8.1 onder meer dat uit de door [eiser] c.s. overgelegde producties blijkt dat zeer aannemelijk is dat bij een geluidsproductie van dergelijke waarden en bij afwezigheid van de voorgeschreven maatregelen zich bij de woning van [eiser]. c.s. de ernstige overlast heeft voorgedaan die zij hebben beschreven en dat [verweerster] deze opgaven niet op enige valide wijze hebben ontzenuwd. Daarnaast oordeelde het hof onder 8.2.4 dat de gemeente op gronden als in het tussenarrest overwogen naast [verweerster] voor het geheel van de sedert juli 1991 door [eiser] c.s. geleden schade hoofdelijk aansprakelijk is, nu de door de gemeente sedert juni 1991 gekozen en gevolgde en als onrechtmatig aan te merken gedragslijn het [verweerster] mogelijk heeft gemaakt met het veroorzaken van de overlast voort te gaan. Hoe deze aansprakelijkheid moet worden verdeeld, was naar het oordeel van het hof in dit geding niet aan de orde.
2.9 In zijn eindarrest van 12 oktober 2000 heeft het hof vervolgens nog een verduidelijking van zijn tussenarrest van 16 november 1999 gegeven en heeft het in rechtsoverweging 11.2 geoordeeld dat sprake is van ernstige overlast die jarenlang desbewust is voortgezet. Vervolgens heeft het hof de schade ex aequo et bono begroot en [verweerster] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [eiser] c.s. van een bedrag van ƒ 30.000,-- per jaar over het tijdvak van 1 januari 1989 tot 1 januari 2000 alsmede de gemeente hoofdelijk veroordeeld tot betaling van hetzelfde bedrag per jaar over het tijdvak van 1 juli 1991 tot 1 januari 2000 en het anders of meer gevorderde afgewezen.
2.10 Zowel [verweerster] als de gemeente hebben beroep in cassatie ingesteld tegen de drie vermelde arresten, welke zaken de Hoge Raad gevoegd heeft behandeld. Het cassatieberoep van [verweerster] bevatte één middel, dat was onderverdeeld in de onderdelen A, B en C en verscheidene subonderdelen. Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat onderdeel A was gericht tegen het oordeel van het hof in zijn tussenarrest van 3 november 1998 met betrekking tot de onrechtmatigheid van de door de inrichting voortgebrachte geluidhinder(12). Subonderdeel B.1 herhaalde de in onderdeel A genoemde klachten ten aanzien van de door het hof in zijn tweede tussenarrest aangenomen (ernstige) overschrijdingen van de maatgevende geluidgrenswaarden, terwijl subonderdeel C.1 de in de onderdelen A en B geformuleerde klachten van overeenkomstige toepassing verklaarde op de door het hof in het eindarrest herhaalde oordelen. De onderdelen B en C hadden voor het overige betrekking op de (begroting van) de schade.
2.11 Het cassatieberoep van de gemeente bevatte één middel (onderverdeeld in twee onderdelen), dat zich in het eerste onderdeel (onderverdeeld in vier subonderdelen) richtte tegen het oordeel van het hof dat de gemeente in de periode van 1 juli 1991 tot 1 januari 2000 onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] c.s. omdat zij ten onrechte heeft nagelaten gebruik te maken van de haar ten dienste staande publiekrechtelijke middelen om aan de door de inrichting onrechtmatig veroorzaakte overlast een einde te maken(13) en met het tweede onderdeel tegen het feit dat het hof de gemeente niet tot tegenbewijs had toegelaten(14).
2.12 Met betrekking tot de hiervoor genoemde cassatieklachten van [verweerster] over de door het hof vastgestelde onrechtmatigheid oordeelde de Hoge Raad in rechtsoverweging 5.7 dat onderdeel A faalt voor zover het is voorgesteld door [verweerster] en dat de gemeente ten aanzien van de onrechtmatigheid van de door de inrichting voortgebrachte geluidshinder in de vorige instanties minder uitvoerige stellingen heeft aangevoerd dan [verweerster] en geen stellingen die ten aanzien van onderdeel A voor de gemeente tot een ander oordeel leiden dan voor [verweerster]. Ook de hiervoor genoemde door [verweerster] aangevoerde onderdelen B1 en C voor zover daarbij werd aangesloten bij onderdeel A, werden door de Hoge Raad verworpen(15).
Voorts trof geen van de door de gemeente opgeworpen klachten doel(16).
De vernietiging door de Hoge Raad van het (tweede) tussenarrest van 16 november 1999 en van het eindarrest van 12 oktober 2000 geschiedde op de onderdelen B.2, C.2 en C.3, die betrekking hadden op de oordelen van het hof omtrent de schadevaststelling.
2.13 Uit het voorgaande volgt dat de oordelen van het hof omtrent de onrechtmatigheid van de door [verweerster] veroorzaakte hinder en de aansprakelijkheid van [verweerster] en de gemeente voor de door [eiser] c.s. geleden - nog te begroten - schade tevergeefs zijn bestreden en derhalve door het arrest van de Hoge Raad onaantastbaar zijn geworden.
Dit betekent dat de rechtsstrijd na verwijzing slechts zag op de omvang van de door [eiser] c.s. geleden schade, en dat het verval van instantie slechts dit deel van de oorspronkelijke appelprocedure kon raken. Onrechtmatigheid en aansprakelijkheid van [verweerster] c.s. waren in cassatie komen vast te staan, zodat het vonnis in eerste aanleg door het vervallen van de appelprocedure na verwijzing niet kon herleven. Het in onderhavige procedure aan de orde zijnde oordeel van het hof dat [verweerster] c.s. zich met succes kunnen beroepen op het gezag van gewijsde van het vonnis in eerste aanleg, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.14 Onderdeel 1 slaagt, zodat het subsidiair aangevoerde onderdeel 2 geen behandeling behoeft.
2.15 Gegrondbevinding van het cassatieberoep brengt mee dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 19 december 2007 waarbij de vordering in het incident is afgewezen, te bekrachtigen. De hoofdzaak kan dan bij die rechtbank worden vervolgd.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 februari 2009 en tot afdoening als onder 2.15 vermeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voor wat betreft de feiten en het procesverloop tot en met het eerste cassatieberoep wordt verwezen naar de arresten van de Hoge Raad van 25 oktober 2002, LJN AE4362 en LJN AE4364 (NJ 2003, 171 m.nt. Scheltema; AB 2003, 421 m.nt. Buuren; GST 2003, 40 m.nt. T.E.P.A.). Zie voor het procesverloop nadien het arrest van het hof Arnhem van 28 maart 2006, het vonnis van de rb. Den Bosch van 19 december 2007 en het thans bestreden arrest van het hof Den Bosch.
2 Zie het vonnis van de rb. te 's-Hertogenbosch van 19 december 2007, slotzin van rov. 3.1 en rov. 3.2.
3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 14 mei 2009. Het A-dossier bevat enkele niet-geschoonde stukken.
4 In de cassatiedagvaarding wordt er op gewezen dat de uitspraak van het hof strikt genomen twee arresten betreft in twee niet gevoegde zaken, maar dat [eiser] c.s. zich gerechtigd zien om bij één dagvaarding beroep in te stellen nu het hof materieel één arrest heeft gewezen. [verweerster] c.s. hebben zich hiertegen niet verzet. Overigens komt mij de stelling van [eiser] c.s. dat het hof in materieel opzicht één arrest heeft gewezen, juist voor gelet op het dictum van dat arrest.
5 Zie hierover: Van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijk procesrecht, 3e deel, 1901, p. 159 e.v.; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 1998, nr. 162; Snijders/Ynzonides/Meijer, Burgerlijk procesrecht, 1997, nr. 193; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, Boek I, titel 3, afd. 16; M. Ynzonides, Enkele processuele aspecten van verval van instantie, WPNR 5986, p. 833-839; G. Snijders, Het verval van instantie, Adv. blad, 1996, p. 737-742; J.E. Bosch-Boesjes, Royement en andere mogelijkheden tot voortijdige beëindiging van de dagvaardingsprocedure naar huidig en komend recht, WPNR 6246, p. 845-852; J.E. Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele procedures, 1998, p. 17-26. Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van de regeling van verval van instantie naar zowel oud als nieuw procesrecht ook mijn eerdere conclusies in de zaken HR 27 juni 2003, LJN AF7688 (NJ 2003, 525), HR 11 maart 2005, LJN AS9444 (JOL 2005, 153) en HR 25 november 2005, LJN AU1955 (NJ 2006, 559).
6 HR 21 april 1995, LJN ZC1710 (NJ 1995, 682 m.nt. Ras).
7 Zie de toelichting op art. 253 in Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 420.
8 Vgl. HR 13 februari 1925, NJ 1925, 257; HR 27 november 1942, NJ 1943, 35; HR 8 maart 1967, NJ 1967, 198.
9 Uitzondering op deze regel vormt de bevoegdheid van de verwijzingsrechter het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen vragen te stellen over de uitleg van gemeenschapsrecht, waarover de hoogste rechter zich heeft uitgesproken zonder ter zake een prejudiciële beslissing te hebben uitgelokt. Zie HvJ EG 16 januari 1974, NJ 1974, 497, waar de vraag erop neerkwam of het eerder door het Bundesfinanzhof gegeven rechtsoordeel juist was.
10 Vaste rechtspraak. Zie recent HR 19 juni 2009, LJN BH7843 (NJ 2009, 291).
11 HR 2 mei 1997, LJN ZC2362 (NJ 1998, 237 m.nt. Snijders).
12 Zie rov. 5.1 en 5.7 en de in de rov. 5.2, 5.4, 5.5 en 5.6 weergegeven inhoud van de verschillende subonderdelen.
13 Zie rov. 6.1.
14 Zie rov. 6.6.
15 Zie rov. 7.1.
16 Zie rov. 6-6.6.
Uitspraak 17‑12‑2010
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Verval van (appel)instantie; artt. 284 (oud) Rv en art. 253 Rv. Verval van appelinstantie bewerkt dat gehele instantie vervalt, inclusief de reeds gegeven bindende eindbeslissingen en ongeacht of tegen die bindende eindbeslissingen - tevergeefs - in cassatie is opgekomen. Dit is slechts anders voor zover in de appelinstantie sprake is van een (gedeeltelijke) einduitspraak (deelarrest). In zo’n deelarrest opgenomen verklaring voor recht zou weliswaar tussen partijen kracht van gewijsde en gezag van gewijsde hebben verkregen door verwerping van een daartegen gericht cassatieberoep, maar - door verval van de appelinstantie voor het overige - zou de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding door de rechtbank nog steeds tussen partijen gezag van gewijsde hebben verkregen.
17 december 2010
Eerste Kamer
09/02197
RM/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
2. [Eiseres 2],
3. [Eiser 3],
4. [Eiser 4],
5. [Eiser 5],
6. [Eiser 6],
allen wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
1. [Verweerster 1],
2. [Verweerster 2],
3. [Verweerster 3],
alle gevestigd te [vestigingsplaats],
4. DE GEMEENTE HEEZE-LEENDE, als rechtsopvolgster van de gemeente Leende,
zetelende te Leende,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. M.E. Gelpke.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] (in enkelvoud) en [verweerster] c.s. (verweersters gezamenlijk); verweersters afzonderlijk zullen worden aangeduid als [verweerster] (verweersters 1 - 3, in enkelvoud) en de gemeente.
1. Het geding
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 149215/HA ZA 06-2124 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 19 december 2007;
b. het arrest in de zaken HD 200.003.268 en HD 200.003.354 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 februari 2009.
Het arrest van het hof van 17 februari 2009 is aan dit arrest gehecht.
2. Het tweede geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. R. van 't Hullenaar, advocaten te Amsterdam, en voor [verweerster] c.s. door hun advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 februari 2009 en tot afdoening als vermeld onder 2.15 van de conclusie.
De advocaat van [verweerster] c.s. heeft bij brief van 4 november 2010 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser] is in 1994 een procedure (hierna: de eerste procedure) begonnen tegen [verweerster] c.s., waarin hij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerster] en de gemeente ieder onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld, en hen te veroordelen tot vergoeding van zijn schade, op te maken bij staat. Daartoe stelde [eiser] dat [verweerster] ontoelaatbare geluids- en stankoverlast had veroorzaakt en dat de gemeente had nagelaten die overlast tot een aanvaardbaar niveau terug te dringen.
De vorderingen zijn bij vonnis van 25 oktober 1996 van de rechtbank 's-Hertogenbosch afgewezen.
(ii) In het daartegen ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in zijn (eerste) tussenarrest van 3 november 1998 geoordeeld dat [verweerster] en de gemeente onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld, en heeft het op die grond in het dictum van zijn arrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten omtrent (de wijze van vaststelling van) de schade. Na een tweede tussenarrest van 16 november 1999, heeft het hof bij eindarrest van 12 oktober 2000, kort gezegd, [verweerster] en de gemeente veroordeeld tot betaling van ƒ 30.000 per jaar over het tijdvak van 1 januari 1989 ([verweerster]) dan wel 1 juli 1991 (de gemeente) tot 1 januari 2000.
(iii) Op de tegen die arresten gerichte cassatieberoepen van [verweerster] en de gemeente heeft de Hoge Raad bij arrest van 25 oktober 2002, nrs. C01/029 en C01/032, LJN AE4362 en AE4364, NJ 2003/171, de beroepen tegen het eerste tussenarrest verworpen en (in beide beroepen) het tweede tussenarrest en het eindarrest vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
(iv) Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 28 maart 2006 de appelinstantie vervallen verklaard.
(v) Bij inleidende dagvaarding van 26 september 2006 heeft [eiser] [verweerster] c.s. gedagvaard in de onderhavige (tweede) procedure. Hierin heeft [eiser] dezelfde vorderingen op dezelfde gronden als in de eerste procedure ingesteld. Hij beriep zich daartoe op het oordeel van de Hoge Raad in de eerste procedure dat het hof in het eerste tussenarrest terecht had beslist dat [verweerster] en de gemeente jegens hem onrechtmatig hadden gehandeld.
3.2 [Verweerster] en de gemeente hebben zich in eerste aanleg bij incidentele conclusies beroepen op het verval van de appelinstantie in de eerste procedure, en betoogd dat het vonnis van 25 oktober 1996 daardoor kracht van gewijsde en gezag van gewijsde heeft verkregen, zodat de vorderingen van [eiser] niet meer toewijsbaar zijn. De rechtbank heeft dit betoog bij incidenteel vonnis van 19 december 2007 verworpen.
In hoger beroep heeft het hof dit betoog evenwel aanvaard en de vorderingen van [eiser] afgewezen. Daartoe overwoog het hof, kort weergegeven, als volgt.
Het gaat hier om de vraag of het vonnis van 25 oktober 1996 gezag van gewijsde heeft gekregen (rov. 4.4).
In de eerste procedure is, nadat de Hoge Raad het beroep tegen het eerste tussenarrest had verworpen en het tweede tussenarrest en het eindarrest had vernietigd, de appelinstantie (bij een ander hof) verdergegaan op het punt waar deze zich na het eerste tussenarrest bevond. Deze situatie is wezenlijk gelijk aan de hypothetische situatie waarin de eerste procedure na het eerste tussenarrest meer dan drie jaren had stilgelegen waarna verval van instantie was verzocht, in welk geval zowel art. 284 (oud) als art. 253 lid 1 Rv. ertoe leidt dat het verval van de appelinstantie slechts gevolgen heeft voor die onderdelen van het gevorderde waarin nog niet door middel van een dictum een einde was gemaakt aan het geschil. (rov. 4.12)
Weliswaar bevatte het eerste tussenarrest bindende eindbeslissingen omtrent de onrechtmatigheid van het handelen van [verweerster] c.s., en is in het dictum van dat arrest het rechtbankvonnis van 25 oktober 1996 vernietigd, maar in het dictum is niet een einde gemaakt aan het geschil omtrent enig deel van het gevorderde, zodat het tussenarrest niet een 'deelarrest' is dat aan de werking van het verval van instantie is onttrokken. Dat zou anders zijn geweest indien het hof voor recht had verklaard dat [verweerster] c.s. onrechtmatig hadden gehandeld, maar dat heeft het hof niet gedaan, en de enkele vernietiging van het vonnis waarvan beroep kan niet worden aangemerkt als een beslissing omtrent hetgeen ten gronde in de procedure werd gevorderd. (rov. 4.13)
Dit betekent dat het verval van instantie de gehele appelinstantie raakte, dus ook het eerste tussenarrest en de daarin uitgesproken vernietiging van het vonnis waarvan beroep, welke vernietiging aldus krachteloos is geworden (rov. 4.14). Het hof vervolgde in rov. 4.15 - 4.18 aldus:
"4.15. Het gegeven dat de Hoge Raad het arrest van 3 november 1998 heeft bekrachtigd leidde ertoe dat dit arrest - vooralsnog - in stand bleef, doch deze omstandigheid als zodanig staat er niet aan in de weg dat (later) als gevolg van een verval van de appelinstantie elke werking aan dat arrest is komen te ontvallen (in de woorden van art. 253 lid 1 Rv.: dat partijen van rechtswege werden hersteld in de toestand als ware het geding niet in deze instantie aanhangig geweest).
4.16. Mitsdien leiden zowel de oude als de huidige regeling er uiteindelijk toe, dat het vonnis van 25 oktober 1996 in kracht van gewijsde is gegaan en dat daaraan gezag van gewijsde in de zin van art. 236 Rv. toekomt. Laatstgenoemd artikel leidt ertoe dat alle beslissingen zoals die in het eerdere vonnis zijn genomen bindend zijn, zodat alle daarmee strijdige stellingen in de nieuwe procedure moeten worden verworpen en alle daarmee strijdige vorderingen moeten worden afgewezen.
4.17. Zoals uit de inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure volgt, strekt deze procedure ertoe om alsnog een veroordeling van [verweerster] c.s. te verkrijgen terzake van die kwesties, welke door [eiser] eerder aan de orde zijn gesteld en die hebben geleid tot het vonnis van 25 oktober 1996. Het gaat dus in de huidige procedure om dezelfde rechtsbetrekking als die welke onderwerp uitmaakte van de procedure die leidde tot het vonnis van 25 oktober 1996.
4.18. [Verweerster] c.s. kunnen zich derhalve met succes op het gezag van gewijsde van het vonnis van 25 oktober 1996 beroepen, hetgeen leidt tot afwijzing van alle vorderingen van [eiser]."
3.3 Onderdeel 1 van het middel, dat tegen de rov. 4.15 - 4.18 is gericht, strekt ten betoge dat verval van instantie na cassatie en verwijzing weliswaar de instantie in hoger beroep integraal doet vervallen (met uitzondering van deeluitspraken), maar dat een dergelijk verval van instantie de tussentijdse procedure in cassatie en het in die - van de appelinstantie te onderscheiden - cassatie-instantie door de Hoge Raad gewezen arrest ongemoeid laat. Als gevolg daarvan blijven door het verval van de appelinstantie onaangetast de oordelen van de Hoge Raad die inhouden dat de klachten van [verweerster] c.s. op het punt van hun aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad tevergeefs zijn opgeworpen. [Verweerster] c.s. kunnen zich in de onderhavige procedure dus niet met succes beroepen op het gezag van gewijsde van de beslissing van de rechtbank dat van aansprakelijkheid van [verweerster] c.s. geen sprake is, nu met het oordeel van de Hoge Raad de aansprakelijkheid van [verweerster] c.s. in hoogste instantie en onherroepelijk is komen vast te staan. Dit geldt eens te meer in een zaak als de onderhavige waarin (i) het hof in zijn eerste tussenarrest eigenlijk een deelarrest had moeten wijzen waarin de verklaring voor recht inzake het onrechtmatig handelen van [verweerster] c.s. had moeten worden toegewezen, en (ii) het verwijzingshof te Arnhem in zijn arrest van 28 maart 2006 heeft geoordeeld dat de aansprakelijkheid van [verweerster] c.s. vaststaat, aldus nog steeds het onderdeel.
3.4 Doordat in de eerste procedure de tegen het eerste tussenarrest aangevoerde klachten door de Hoge Raad zijn verworpen, was het gerechtshof te Arnhem als verwijzingsrechter volgens vaste rechtspraak gebonden aan de in dat eerste tussenarrest gegeven eindbeslissingen die in cassatie tevergeefs waren bestreden en derhalve onaantastbaar waren geworden (zie recent HR 19 juni 2009, nr. 08/03823, LJN BH7843, NJ 2009/291). Dat die eindbeslissingen onaantastbaar waren geworden (in de woorden van het onderdeel: dat "de aansprakelijkheid van [verweerster] c.s. in hoogste instantie en onherroepelijk is komen vast te staan"), is slechts van belang voor de omvang van de rechtsstrijd na cassatie en houdt in dat na cassatie niet kan worden teruggekomen op reeds definitief besliste geschilpunten (HR 20 december 2002, nr. R01/081, LJN AF0203, NJ 2003/230) en voorts dat tegen die beslissingen niet met succes (wederom) in cassatie kan worden opgekomen. Maar zulks brengt niet mee dat de vóór de cassatieprocedure gegeven eindbeslissingen niet meer vatbaar zijn voor een eventueel verval van de - immers na cassatie voortgezette - appelinstantie. In zoverre bestaat geen verschil met een verval van de appelinstantie waarin reeds bindende eindbeslissingen waren gegeven zonder dat een cassatieprocedure is gevoerd, nu in beide gevallen het verval van de appelinstantie bewerkt dat de gehele instantie vervalt, inclusief de reeds gegeven bindende eindbeslissingen en ongeacht of tegen die bindende eindbeslissingen - tevergeefs - in cassatie is opgekomen.
Het voorgaande is slechts anders voor zover in de appelinstantie sprake is van een (gedeeltelijke) einduitspraak (deelarrest). Het verval van instantie heeft immers geen betrekking op voordien gewezen deelarresten, voor zover ze eindarrest waren, aangezien de instantie voor het daarin besliste gedeelte al geëindigd is (vgl. Parl. Gesch. Rv., blz. 420). Dat geval doet zich hier evenwel niet voor, want in cassatie is (terecht) niet bestreden het oordeel van het hof in rov. 4.13, dat het eerste tussenarrest weliswaar bindende eindbeslissingen bevatte omtrent de onrechtmatigheid van het handelen van [verweerster] c.s., en dat in het dictum daarvan weliswaar het vonnis van de rechtbank was vernietigd, maar dat het geen deelarrest was nu daarin niet in het dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde.
Anders dan het onderdeel onder (ii) aanvoert, kan de omstandigheid dat het verwijzingshof te Arnhem in zijn arrest waarbij de instantie vervallen werd verklaard "heeft geoordeeld dat de aansprakelijkheid van [verweerster] c.s. vast staat", niet meebrengen dat dat oordeel niet door het verval van instantie werd getroffen, nu genoemd oordeel van het verwijzingshof slechts een weergave was van de stand van de appelprocedure voor het verval van de instantie. Voorts is de omstandigheid dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in zijn eerste tussenarrest, gelet op zijn oordeel over de onrechtmatigheid van het handelen van [verweerster] c.s., een deelarrest had kunnen wijzen (het onderdeel stelt onder (i) ten onrechte dat het hof zulks 'had moeten' doen) waarin de gevorderde verklaring voor recht inzake het onrechtmatig handelen van [verweerster] c.s. was toegewezen, niet van belang omdat het hof dat nu eenmaal niet heeft gedaan. Daarbij verdient overigens aantekening dat indien het hof - met vernietiging van het bestreden vonnis van de rechtbank - wél zo'n deelarrest had gewezen, weliswaar die verklaring voor recht tussen partijen kracht van gewijsde en gezag van gewijsde zou hebben verkregen door de verwerping van het daartegen gerichte cassatieberoep, maar dat desondanks - door het verval van de appelinstantie voor het overige - de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding door de rechtbank nog steeds tussen partijen gezag van gewijsde zou hebben verkregen. Onderdeel 1 faalt derhalve.
3.5 De in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] c.s. begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 december 2010.
Beroepschrift 14‑05‑2009
Heden, donderdag veertien mei tweeduizendnegen (14-05-2009), op verzoek van
- (1)
[verzoeker 1],
- (2)
[verzoekster 2],
- (3)
[verzoeker 3],
- (4)
[verzoeker 4],
- (5)
[verzoeker 5] en
- (6)
[verzoeker 6] (hierna gezamenlijk: [verzoeker 1] c.s.),
allen wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], doch te dezer zake woonplaats kiezen aan het Burgerweeshuispad 301, (1076 HR) Amsterdam), ten kantore van de behandelende advocaten Mr M. Ynzonides en Mr R. van 't Hullenaar (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), alsmede aan de Dr. Kuyperstraat 14, (2514 BB) Den Haag, ten kantore van Mr R.A.A. Duk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), welke laatste door [verzoeker 1] c.s. tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,
heb ik,
[Martinus Josephus Maria Vorstenbosch, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats 's‑Hertogenbosch en aldaar kantoorhoudende aan de Van der Does de Willeboissingel 41/42]
AAN:
- 1.
de besloten vennootschap [verweerster 1] Grondverzetmachines B.V.,
- 2.
de besloten vennootschap [verweerster 2] Revisiebedrijf B.V.,
- 3.
de besloten vennootschap [verweerster 3] Holding B.V.,
alle gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebben te (5241 AB) Rosmalen aan de Pioenroosstraat 20, ten kantore van de advocaat Mr. J.C.B.C. Geerts (Advocatenkantoor Van Mierlo), op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en drie afschriften van dit exploot:
- □
latende aan: [enz.]
- □
achterlatende in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten,
- 4.
de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente Heeze-Leende, als rechtsopvolgster van de gemeente Leende, zetelende te Heeze, die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen heeft te (5282 SM) Boxtel aan de Parkweg 12, ten kantore van de advocaat Mr K.W.H. Albert (Bogaerts & Groenen Advocaten), op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en afschrift van dit exploot:
- □
latende aan: [Mevr. P.G.J. van der Does, aldaar werkzaam/aanwezig.]
- □
achterlatende in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten,
AANGEZEGD:
dat [verzoeker 1] c.s. in cassatieberoep komt van het door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch in de niet gevoegde zaken met zaaknummers HD 200.003.268 en HD 200.003.354 gewezen arrest1. tussen [verzoeker 1] c.s. als geïntimeerden en verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk: [verweerster 1] c.s.) als appellanten, dat is uitgesproken op 17 februari 2009.
Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, [verweerster 1] c.s.
GEDAGVAARD:
om op vrijdag vijf juni tweeduizendnegen (05-06-2009), 's‑ochtends om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,
MET AANZEGGING:
dat indien op de Roldatum of een door de Hoge Raad nader bepaalde roldatum ten minste een van de verweerders in cassatie op de voorgeschreven wijze (te weten: vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden) in het geding verschijnt, en ten aanzien van de niet verschenen verweerder(s) in cassatie de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, tegen de niet bij advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden in het geding verschenen verweerder(s) in cassatie verstek wordt verleend en tussen [verzoeker 1] c.s. en de wel bij advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden in het geding verschenen verweerder(s) in cassatie wordt voortgeprocedeerd, waarna tussen alle partijen een arrest wordt gewezen, dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;
TENEINDE:
alsdan namens [verzoeker 1] c.s. tegen voormelde arresten te horen aanvoeren het navolgende:
Middel van cassatie:
schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest in de niet gevoegde zaken op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.
Inleiding
1.
Deze procedure2. betreft de vraag of [verweerster 1] c.s. zich met succes op het gezag van gewijsde van (lees: de beslissingen aangaande de rechtsbetrekking in geschil in) een afwijzend vonnis van de rechtbank in een eerdere procedure kunnen beroepen ter afwering van een opnieuw ingestelde vordering van [verzoeker 1] c.s. tot schadevergoeding in een nieuwe procedure. In die eerdere procedure heeft de Rechtbank Den Bosch de gevorderde verklaring voor recht inzake het onrechtmatig handelen van [verweerster 1] c.s. en de schadevergoeding op te maken bij staat afgewezen. Het Hof Den Bosch heeft daarentegen in drie opvolgende arresten het vonnis van de rechtbank vernietigd, aansprakelijkheid van [verweerster 1] c.s. vastgesteld en uiteindelijk zelf schadevergoeding toegewezen.3. In het daarop volgende door [verweerster 1] c.s. ingestelde cassatieberoep is het oordeel van het Hof Den Bosch omtrent de aansprakelijkheid van [verweerster 1] c.s. tevergeefs bestreden; het oordeel omtrent de toegewezen schadevergoeding is wel met succes bestreden, waarna de Hoge Raad het tweede tussenarrest en het eindarrest heeft vernietigd en de zaak verwezen.
Na cassatie en verwijzing hebben [verzoeker 1] c.s. de zaak ter verdere afdoening niet tijdig aangebracht, waarna zij zijn getroffen door een met succes door [verweerster 1] c.s. ingestelde vordering tot verval van instantie naar oud recht. Vervolgens zijn [verzoeker 1] c.s. de onderhavige procedure begonnen waarin zij nogmaals schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen hebben gevorderd.
2.
Het Hof heeft in r.ov. 4.15 – 4.18 van zijn in cassatie bestreden arrest de hiervoor genoemde vraag bevestigend beantwoord. Gevolg is dat aan [verzoeker 1] c.s. vergoeding van hun schade uit hoofde van onrechtmatig handelen van [verweerster 1] c.s. (in verband met jarenlange geluidsoverlast) alsnog dreigt te worden onthouden. Dat komt [verzoeker 1] c.s. maatschappelijk onaanvaardbaar voor.
Onderdeel 1
3.
Het Hof miskent in r.ov. 4.15 – 4.18 dat verval van instantie na cassatie en verwijzing weliswaar integraal de instantie in hoger beroep doet vervallen (met uitzondering van deeluitspraken), maar dat een dergelijk verval van instantie de tussentijdse procedure in cassatie en het in die — van de instantie in hoger beroep te onderscheiden — cassatie-instantie door Uw Raad gewezen arrest ongemoeid laat. Als gevolg daarvan blijven door het verval van instantie in hoger beroep onaangetast de oordelen van Uw Raad inhoudende dat de klachten van [verweerster 1] c.s. op het punt van hun aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad tevergeefs zijn opgeworpen.
4.
Tegen deze achtergrond is rechtens onjuist dan wel in het licht van het door [verzoeker 1] c.s. aangevoerde4. onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat [verweerster 1] c.s. zich met succes kunnen beroepen op het gezag van gewijsde van het afwijzende vonnis van de rechtbank. Anders gezegd, tegen deze achtergrond kunnen [verweerster 1] c.s. zich in de onderhavige procedure niet met succes beroepen op het gezag van gewijsde van beslissingen van de rechtbank dat van aansprakelijkheid van [verweerster 1] c.s. geen sprake is, aangezien met het oordeel van Uw Raad de aansprakelijkheid van [verweerster 1] c.s. in hoogste instantie en onherroepelijk is komen vast te staan. Dit geldt eens te meer in een zaak als de onderhavige waarin
- (i)
het Hof Den Bosch voor cassatie en verwijzing eigenlijk een deelarrest had moeten wijzen waarin de verklaring voor recht inzake het onrechtmatig handelen van [verweerster 1] c.s. geheel of gedeeltelijk had moeten worden toegewezen en
- (ii)
het Hof Arnhem na cassatie en verwijzing in r.ov. 3.1 van zijn arrest van 28 maart 2006 heeft geoordeeld dat de aansprakelijkheid van [verweerster 1] c.s. vast staat.5.
Onderdeel 2
5.
Mocht Uw Raad oordelen dat als gevolg van verval van instantie na cassatie en verwijzing niet alleen de instantie in hoger beroep maar ook de instantie in het tussentijds cassatieberoep komt te vervallen, dan is het oordeel van het Hof niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd aangezien het Hof niet zonder enige motivering voorbij had mogen gaan aan de essentiële stellingen van [verzoeker 1] c.s. dat zij een rechtmatig belang hebben bij het opnieuw instellen van hun vordering, dat de uitspraak van de Hoge Raad in elk geval een nieuw feit oplevert en dat [verweerster 1] c.s. niet in hun belangen zijn geschaad zodat een belangenafweging in het voordeel van [verzoeker 1] c.s. moet uitpakken.6.
Het in de overweging betrekken van deze essentiële stellingen zou immers in de ogen van [verzoeker 1] c.s. tot de conclusie moeten leiden dat in de gegeven omstandigheden van het geval aan [verweerster 1] geen beroep toekomt op de gevolgen van het eerdere verval van instantie en in het verlengde daarvan op het gezag van gewijsde van het afwijzende vonnis van de rechtbank. Mocht het Hof gemeend hebben aan deze stellingen voorbij te kunnen gaan omdat die stellingen toch niet af kunnen doen aan het beroep van [verweerster 1] c.s. op het gezag van gewijsde van het afwijzende vonnis van de rechtbank, dan miskent het Hof dat een beroep op het gezag van gewijsde niet een absoluut recht is dat onder alle omstandigheden moet worden gehandhaafd. Dat geldt wederom eens te meer in het licht van de omstandigheden (i) en (ii) zoals weergegeven aan het slot van onderdeel 1.
Op grond van dit middel:
vorderen [verzoeker 1] c.s. dat het arrest in beide niet gevoegde zaken waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissingen als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.
Deurwaarder
De kosten van dit exploot zijn: [72.25 (+13.73 BTW)= € 85.98]
[Eiser(es) kan op grond van de Wet op de Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende bovenstaande kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.]
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 14‑05‑2009
Strikt genomen is sprake van afzonderlijke procedures tegen enerzijds [verweerster 1] en anderzijds de gemeente. Vanwege de samenhang zijn de procedures telkens gezamenlijk afgedaan. Vanuit dezelfde gedachte — en kortheidshalve — wordt de zaak ook in cassatie gepresenteerd als ware het een procedure.
Het Hof heeft niet de door [verzoeker 1] c.s. gevorderde verklaring voor recht geheel of gedeeltelijk toegewezen.Beziet men de opvolgende arresten van het Hof, dan lijkt dat eerder op een vergissing te berusten dan op een weloverwogen keuze.
Zie memorie van antwoord in het incident, par. 24 – 26 en par. 38; inleidende dagvaarding, par. 4 en 5; conclusie van antwoord in het incident, par. 19.
Productie 11 bij Incidentele conclusie tot onbevoegdheid c.q. niet-ontvankelijkheid van [verweerster 1].
Memorie van antwoord in het incident, par. 33, 40, 41, 43, 46, 48, 50; conclusie van antwoord in het incident, par. 37,38; pleitnotitie 30 mei 2007, onder IV.