HR, 25-11-2005, nr. C04/235HR

HR, 25-11-2005, nr. C04/235HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 25‑11‑2005

Inhoudsindicatie

Geschil over de vergoeding van schade door bodemverontreiniging; ontvankelijkheid van beroep in cassatie, wederpartij in de vorige instantie die door juridische fusie is opgehouden te bestaan, dagvaarding van een niet-bestaande procespartij?, onjuiste partijaanduiding?, geen belang bij beroep op onjuiste tenaamstelling in dagvaarding; verval van instantie, schorsing van rechtswege door verlies betrekking procureur (art. 254 sub 4 oud Rv.)?, verlenging van termijn ex art. 279 lid 2 oud Rv.?, zaak in staat van wijzen gebleven wanneer na afloop van pleidooien arrest wordt gevraagd en i.v.m. schikkingsonderhandelingen op de rol naar een latere datum wordt verwezen voor uitlating royement?

25 november 2005

Eerste Kamer

Nr. C04/235HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DE GEMEENTE HAARLEM,

gevestigd te Haarlem,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

1. AGRICOL B.V., voorheen genaamd Recyclingmaatschappij Kennemerland B.V.,

gevestigd te Herten, gemeente Roermond,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M. Ynzonides,

2. RECYCLING WAARDERPOLDER B.V., voorheen genaamd Zegwaard Vuilverwerking B.V.,

gevestigd te Delft,

3a. KOKS NILO MILIEU B.V.,

gevestigd te Beverwijk,

3b. en/of haar rechtsopvolgster SITA RECYCLING SERVICES WEST B.V.,

gevestigd te Arnhem,

4. RECLYCLINGMAATSCHAPPIJ STEENKORREL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS 2 tot en met 4 in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

1. Het geding in feitelijke instantie

Verweersters in cassatie - afzonderlijk te noemen: Agricol, Zegwaard, Koks Nilo en/of Sita en Steenkorrel, dan wel tezamen verder te noemen: Agricol c.s. - hebben ieder afzonderlijk bij akte van procureur tot procureur van 15 respectievelijk 16 september 2003 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Gemeente - opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van het gerechtshof te Amsterdam en vervallenverklaring van de instantie gevorderd.

De Gemeente heeft de vordering bestreden.

Bij arrest van 4 maart 2004 heeft het hof de instantie vervallen verklaard en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Agricol c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep; Koks Nilo heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de Gemeente in haar cassatieberoep.

De Gemeente heeft vervolgens geconcludeerd tot verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Agricol mede door mr. R.L.M. van Opstal, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van de Gemeente in het cassatieberoep tegen Koks Nilo en tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de Gemeente heeft op 16 september 2005 schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep tegen Koks Nilo

3.1 Op 9 april 1992 heeft de Gemeente Agricol c.s., onder wie de besloten vennootschap Koks Nilo Milieu B.V., gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem ter zake van een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van bodemverontreiniging. Nadat de rechtbank die vordering had afgewezen, is de Gemeente in hoger beroep gekomen. Op 27 oktober 1999 hebben partijen de zaak in hoger beroep bij het gerechtshof te Amsterdam doen bepleiten. Nadat de zaak op 14 september 2000 ambtshalve was geroyeerd, heeft op 15 september 2003 mr. M. Das, optredend als procureur "voor KOKS NILO MILIEU BV" een akte doen betekenen aan de procureur van de Gemeente met de verklaring dat in het tussen partijen aanhangige rechtsgeding meer dan drie jaar zijn verlopen en dat sedert de rol van 14 september 2000 geen proceshandeling meer heeft plaatsgevonden. Bij arrest van 4 maart 2004, waarin als procespartij "de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KOKS NILO B.V." is vermeld, heeft het hof de instantie vervallen verklaard. In het op 4 juni 2004 aan het kantoor van de genoemde procureur van Koks Nilo in de vorige instantie gedane exploot waarbij de Gemeente tegen dat arrest cassatieberoep instelde, is als wederpartij (onder anderen) vermeld "de besloten vennootschap KOKS NILO BV".

3.2 In de conclusie van antwoord in cassatie is namens "Koks Nilo B.V., niet bestaande verweerster sub 3 in cassatie" op twee gronden betoogd dat de Gemeente in het cassatieberoep niet-ontvankelijk is.

In de eerste plaats is aangevoerd dat een vennootschap met de naam "Koks Nilo B.V." niet bestaat en ook nimmer heeft bestaan. Wel heeft een vennootschap met de naam "Koks Nilo Milieu B.V." bestaan, die in deze procedure in feitelijke instanties is verschenen. Daarnaast heeft tot 1 oktober 2002 binnen hetzelfde "concern" een andere vennootschap met in haar naam de aanduiding "Koks Nilo" bestaan. Ten aanzien van de aanduiding van verweerster sub 3 bestaat daarom een zodanig ontoelaatbare onduidelijkheid in de cassatiedagvaarding dat dit tot niet-ontvankelijkheid van de Gemeente in cassatie moet leiden.

In de tweede plaats is Koks Nilo Milieu B.V. als gevolg van een juridische fusie per 31 december 2002 opgegaan in SITA Recycling Services West B.V., zodat zij op de voet van art. 2:309 in verbinding met 2:311 BW per die datum heeft opgehouden te bestaan.

3.3 Het in 3.2 weergegeven betoog faalt omdat het voor de procureur die in de vorige instanties voor Koks Nilo Milieu B.V. en na de vermelde fusie SITA Recycling Services West B.V. is opgetreden en voor diens opdrachtgever aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat met "Koks Nilo B.V." zowel in de aanduiding van de procespartijen in het arrest van het hof als in de cassatiedagvaarding werd gedoeld op de wederpartij van de Gemeente in de vorige instanties. Ook moet aanstonds duidelijk zijn geweest dat die wederpartij na de vermelde fusie, waarvan tijdens de procedure in hoger beroep klaarblijkelijk geen mededeling is gedaan aan het hof en aan de Gemeente, SITA Recycling Services West B.V. is. Een in rechte te respecteren belang bij het beroep op de onjuiste tenaamstelling in de cassatiedagvaarding ontbreekt dan ook, zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid dient te worden verworpen (vgl. HR 27 mei 2005, nr. C04/290, RvdW 2005, 79).

4. Beoordeling van het middel

4.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de omstandigheid dat van een aantal van de wederpartijen van de Gemeente de procureur is gedefungeerd waardoor volgens Agricol c.s. het geding is geschorst, ertoe leidt dat de voor verval van instantie geldende periode waarin geen proceshandelingen zijn verricht is verlengd.

4.2 Het hof heeft die vraag terecht beantwoord met toepassing van het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht, nu de instantie waarvan het verval wordt gevraagd is aangevangen met de dagvaarding in hoger beroep van 21 juli 1998. Onderdeel 3 dat uitgaat van het standpunt dat het sedertdien geldende recht van toepassing is, kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4.3 In cassatie is niet bestreden dat sinds het royement van de zaak op 14 september 2000 geen proceshandelingen meer hadden plaatsgevonden totdat op 15 en 16 september 2003 namens Agricol c.s. akten van procureur tot procureur werden betekend als inleiding op de vordering tot verval van instantie. De Gemeente voert echter aan dat geen verval van instantie kan worden uitgesproken omdat na 14 september 2000 het geding op de voet van art. 254, aanhef en lid 4, (oud) Rv. van rechtswege is geschorst doordat de procureurs van drie van de vier geïntimeerden na die datum hun betrekking hebben verloren; de Gemeente had daarom kunnen dagvaarden tot hervatting van het hoger beroep op grond van de art. 258 lid 2 en 259 (oud) Rv., hetgeen ingevolge art. 279 lid 2 (oud) Rv. een verlenging van de termijn van drie jaren als bedoeld in het eerste lid van dat artikel met zes maanden met zich heeft gebracht. Het hof heeft dat standpunt verworpen. Het hof heeft daartoe in rov. 2.4 overwogen dat uit art. 255 lid 1 in verbinding met lid 3 (oud) Rv. volgt dat hier de procedure niet van rechtswege is geschorst, omdat de procedure - waarin immers de pleidooien al hadden plaatsgevonden - reeds in staat van wijzen was, voordat de gebeurtenissen zich voordeden waarop artikel 254, aanhef en sub 4, (oud) Rv. ziet.

4.4.1 Onderdeel 1 betoogt dat de procedure niet in staat van wijzen was en keert zich daartoe in de eerste plaats tegen de vaststelling van het hof onder 1 op bladzijde 3, tweede alinea, van het bestreden arrest dat na de pleidooien op 27 oktober 1999 "tenslotte" arrest is gevraagd op de stukken van beide instanties. Het onderdeel acht die vaststelling onvoldoende gemotiveerd, mede in het licht van het verweer van de Gemeente tegen het gevorderde verval van instantie en de uiteenlopende standpunten van de wederpartijen met betrekking tot de vraag of en wanneer arrest is gevraagd, en wijst erop dat aan de vaststelling van dit (proces)feit in dit geding bijzondere betekenis toekomt. Voorts heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat het rechtsgeding in staat van wijzen is "na den afloop der pleidooijen", ongeacht of na die afloop een datum voor arrest is bepaald dan wel de zaak voor beraad royement of om andere redenen naar de rol is verwezen. Volgens het onderdeel heeft het hof ook in rov. 2.4 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het van oordeel was dat een zaak, in het algemeen, in staat van wijzen in de zin van art. 255 lid 1 (oud) Rv. is, indien de rechter, ook na afloop van de pleidooien, geen datum voor arrest bepaalt, maar de zaak om andere redenen naar de rol verwijst. Aan deze rechtsklachten verbindt het onderdeel ten slotte nog motiveringsklachten.

4.4.2 Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. De vaststelling dat na afloop van de pleidooien arrest is gevraagd, is als een vaststelling van hetgeen zich ter zitting heeft afgespeeld, voorbehouden aan de betrokken rechter. De vaststelling is verder in het licht van de in cassatie overgelegde uittreksels uit de audiëntiebladen van 9 december 1999 en van 9 maart 2000 waaruit blijkt dat de zaak na de pleidooien voor arrest stond, niet onbegrijpelijk, en behoefde geen nadere motivering, ook niet in verband met de omstandigheid dat daaraan in het geding betreffende het verval van instantie bijzondere betekenis toekwam. Gegeven de vaststelling dat arrest is gevraagd, is van de in het onderdeel nog mogelijk geachte onjuiste rechtsopvattingen bij het hof geen sprake.

4.5.1 Onderdeel 2 voert aan dat het hof niet zonder meer ervan had mogen uitgaan dat de zaak ook in staat van wijzen is gebleven. Dit is met name niet het geval indien, zoals hier volgens de vaststelling van het hof is geschied, de zaak nadat partijen arrest hebben gevraagd, op de rol is geplaatst voor uitlating royement. In ieder geval kan niet onder alle omstandigheden worden gezegd dat de zaak na een dergelijke gang van zaken nog steeds in staat van wijzen is, zodat het hof zijn beslissing nader had moeten motiveren.

4.5.2 Ook dit onderdeel mist doel. In het oordeel van het hof, dat erop neer komt dat hier de procedure door het defungeren van de procureur niet van rechtswege is geschorst doordat de zaak in staat van wijzen was, ligt besloten dat de zaak in staat van wijzen is gebleven in de zin van art. 255 lid 1 (oud) Rv. hoewel de voor het wijzen van arrest op de rol staande zaak vervolgens in verband met schikkingsonderhandelingen naar een latere rol is verwezen voor uitlating royement. Voor de bedoelde uitlating is weliswaar de bijstand van een procureur nodig, maar die bijstand heeft geen betrekking meer op de behandeling van de zaak. Tegen deze achtergrond heeft het hof met zijn oordeel dat in dit geval het geding in staat van wijzen was en ook is gebleven niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, en is het niet tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van verweerster in cassatie sub 1 begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris en aan de zijde van verweersters in cassatie sub 2 tot en met 4 begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 november 2005.

Conclusie 25‑11‑2005

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Partij(en)

Conclusie inzake:

De Gemeente Haarlem

tegen

1. Agricol B.V. (voorheen genaamd Recyclingmaatschappij Kennemerland B.V.)

2. Recycling Waarderpolder B.V. (voorheen genaamd Zegwaard Vuilverwerking B.V.)

3.a. Koks Nilo Milieu B.V.

3.b. Sita Recycling Services West B.V.

4. Recyclingmaatschappij Steenkorrel B.V.

In deze zaak, waarin eiseres tot cassatie, de gemeente, verweersters in cassatie, hierna tezamen: Agricol c.s., heeft gedagvaard tot schadevergoeding wegens bodemverontreiniging, is thans in cassatie uitsluitend de vraag aan de orde of het hof terecht de instantie vervallen heeft verklaard. Verweerster onder 3a, Koks Nilo, heeft daarnaast een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van de gemeente in het cassatieberoep omdat zij als vennootschap heeft opgehouden te bestaan.

1. Procesverloop1.

1.1

Bij inleidende dagvaarding van 9 april 1992 heeft de gemeente Agricol c.s. gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Haarlem en gevorderd — na vermeerdering van eis2.— Agricol c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen

primair: hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de gemeente van een bedrag van ƒ 3.333.701,60 vermeerderd met BTW en van een bedrag van ƒ 166.000,-- per jaar tot de dag waarop het terrein schoon en bouwrijp aan haar ter beschikking zal staan,

subsidiair: tot betaling van een schadevergoeding naar evenredigheid van ieders aandeel in de toegebrachte verontreiniging aan de gemeente, tot een totaal van ƒ 3.333.701,60 vermeerderd met BTW en van ƒ 166.000,-- per jaar tot de dag waarop het terrein schoon en bouwrijp aan haar ter beschikking zal staan,

in beide gevallen vermeerderd met de wettelijke rente over het door iedere gedaagde te betalen bedrag van ƒ 3.333.701,60 vanaf de dag der dagvaarding en met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure waaronder die van de gelegde beslagen.

1.2

Aan haar vorderingen heeft de gemeente — kort weergegeven — primair ten grondslag gelegd dat Agricol c.s. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door bij het uitvoeren van hun werkzaamheden de bodem van het terrein te verontreinigen en dat zij gehouden zijn de schade die de gemeente als gevolg daarvan lijdt te vergoeden. Subsidiair heeft de gemeente gesteld dat Agricol c.s. uit hoofde van hun huurrelatie jegens haar aansprakelijk zijn voor de schade.

1.3

Agricol c.s. hebben ieder afzonderlijk verweer gevoerd.

Verweerster onder 4, Steenkorrel, heeft daarnaast in reconventie gevorderd de gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te etalen van een bedrag van ƒ 8.685,-- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 april 1995, alsmede een bedrag van 9,65‰ van ƒ 300.000,-- tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten wegens de door haar geleden schade ten gevolge van het door de gemeente gelegde beslag, waaronder begrepen de kosten voor het stellen van een bankgarantie.

1.4

Na verdere conclusie- en aktewisseling en pleidooi heeft de rechtbank bij vonnis van 28 april 1998 in conventie de vorderingen van de gemeente afgewezen en de vordering in reconventie, uitvoerbaar bij voorraad, toegewezen met zowel in conventie als in reconventie veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure.

1.5

De gemeente is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam onder aanvoering van zeven grieven. Na de memorie van grieven tevens akte wijziging van eis en de afzonderlijke memories van antwoord van Agricol c.s. hebben partijen op 27 oktober 1999 hun zaak doen bepleiten door hun advocaten.

1.6

Op grond van de hierna te noemen in cassatie overgelegde stukken blijkt dat in cassatie tevens van het volgende verdere procesverloop kan worden uitgegaan.

(a)

Blijkens een brief van de gemeente van 7 december 1999 en een uittreksel van het audiëntieblad van het hof van 9 december 1999 stond de zaak op de rol van 9 december 1999 voor arrest, maar is de uitspraak op verzoek van alle partijen in verband met schikkingsonderhandelingen voor drie maanden aangehouden.

(b)

Uit andere uittreksels van het audiëntieblad van het hof blijkt dat de zaak op 9 maart 2000 (opnieuw) voor arrest stond, maar is verwezen naar de rol van 8 juni 2000 voor uitlating royement en

(c)

dat de zaak op 6 juli 2000 ook voor uitlating royement stond, maar wederom is verwezen voor uitlating royement, nu naar de zitting van 3 augustus 2000.

(d)

Uit een ambtshalve door mij bij de griffie van het hof Amsterdam opgevraagd afschrift van de rolkaart en een uittreksel uit het audiëntieblad van het hof van 14 september 2000, die ik aan mijn conclusie heb gehecht, blijkt dat de zaak op 14 september 2000 wederom voor uitlating royement stond, ditmaal echter ambtshalve peremptoir en

(e)

dat de procedure op 14 september 2000 ten slotte ambtshalve is geroyeerd3..

1.7

Bij akte van procureur tot procureur van 15 september 2003 hebben verweerster onder 1, Agricol, verweerster onder 3a, Koks Nilo en Steenkorrel en bij die van 16 september 2003 verweerster onder 2, Zegwaard, verklaard dat in het tussen partijen aanhangige rechtsgeding meer dan drie jaar zijn verlopen en dat sedert de rol van 14 september 2000 geen proceshandeling meer heeft plaatsgevonden. Bij dezelfde akte hebben Agricol en Steenkorrel kennis gegeven van een procureurswisseling wegens het defungeren van hun procureur. Ook bij Zegwaard heeft een procureurswissel plaatsgehad4. evenals bij Koks Nilo5..

De gemeente heeft bij antwoordakte tegen verzoek vervallen verklaring van de instantie gemotiveerd verzocht de vordering tot vervallenverklaring af te wijzen. Daartoe heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld dat door het defungeren van de procureurs de loop van het rechtsgeding is geschorst, waardoor de termijn waarbinnen verval van instantie kan worden gevraagd vermeerderd wordt met zes maanden.

Bij antwoordakte tevens uitlating producties hebben Agricol c.s. ieder afzonderlijk op het verweer van de gemeente gereageerd.

1.8

Bij arrest van 4 maart 2004 heeft het hof de instantie vervallen verklaard.

1.9

De gemeente heeft tegen het arrest van het hof tijdig6. beroep in cassatie ingesteld.

1.10

Bij exploot van 26 augustus 2004 heeft de gemeente de uitgebrachte cassatiedagvaarding aan verweerster onder 3b, Sita, betekend, de naam van Koks Nilo gerectificeerd en aangezegd dat voor het geval Koks Nilo niet meer bestaat, in de uitgebrachte cassatiedagvaarding voor Koks Nilo de nieuwe rechtspersoon Sita gelezen dient te worden.

1.11

Koks Nilo heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de gemeente in haar cassatieberoep, subsidiair tot verwerping van het beroep.

1.12

Tegen Sita is verstek verleend.

1.13

De gemeente heeft bij conclusie van antwoord op het beroep op niet-ontvankelijkheid tevens acte geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Daarbij heeft zij het procesbesluit van B&W van de gemeente en het door haar uitgebrachte exploot van 26 augustus 2004 overgelegd.

1.14

Agricol, Zegwaard, en Steenkorrel hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.15

Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht7.. Agricol heeft daarbij een faxbrief van de gemeente aan het hof van 7 december 19998. in het geding gebracht. Namens Zegwaard, Koks Nilo en Steenkorrel heeft mr. R.S. Meijer eveneens producties overgelegd, bestaande uit twee extracten van het audiëntieblad van het hof van 9 maart 2000 en 6 juli 2000. De gemeente heeft voorts gerepliceerd en Agricol c.s. ieder afzonderlijk gedupliceerd9., waarbij door hen nog het extract van het audiëntieblad van het hof van 9 december 1999 is overgelegd.

2. Ontvankelijkheid gemeente

2.1

Aan haar beroep op niet-ontvankelijkheid van de gemeente in het tegen haar ingestelde cassatieberoep heeft Koks Nilo, onder overlegging van twee uittreksels van het handelsregister van de Kamer van Koophandel en een kopie van de fusieakte, ten grondslag gelegd dat zij verkeerd, namelijk onvolledig in de cassatiedagvaarding is aangeduid en dat bovendien Koks Nilo als gevolg van een juridische fusie per 31 december 2002 is opgegaan in Sita Recycling Services West B.V. en per diezelfde datum heeft opgehouden te bestaan.

2.2

Ten aanzien van het dagvaarden van een niet of een niet meer bestaande partij zijn in de rechtspraak van de Hoge Raad regels ontwikkeld, waaruit het volgende kan worden opgemaakt10..

2.3

Hoofdregel is dat een rechtsmiddel in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie. Indien deze oorspronkelijke processuele wederpartij ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel niet meer bestaat, kan het rechtsmiddel op straffe van niet-ontvankelijkheid uitsluitend tegen de rechtsopvolger worden ingesteld 11..

2.4

Nu hangende de appelinstantie een fusie heeft plaatsgevonden tussen Koks Nilo en Sita en Koks Nilo daarbij is verdwenen en is opgegaan in Sita, is de gemeente in het cassatieberoep tegen Koks Nilo ingevolge deze hoofdregel dus in beginsel niet-ontvankelijk. Het dagvaarden van de niet meer bestaande rechtspersoon leidt evenwel niet altijd tot niet-ontvankelijkheid.

2.5

De sanctie van niet-ontvankelijkheid volgt niet, indien degene die het rechtsmiddel instelt niet weet en redelijkerwijs ook niet behoeft te weten dat zich bij de wederpartij een verandering of een rechtsopvolging heeft voorgedaan. Daarbij kan niet zonder meer worden aangenomen dat op de partij die het rechtsmiddel aanwendt onder alle omstandigheden een onderzoeksplicht rust alvorens hij het rechtsmiddel instelt tegen de wederpartij in de vorige instantie12.. Voor een zodanige onderzoeksplicht is met name geen plaats ingeval de wederpartij tijdens de procedure heeft opgehouden te bestaan, doch niettemin tijdens die procedure op de oude naam is voortgeprocedeerd en ten name van die verdwenen rechtspersoon een proceshandeling is verricht13..

2.6

Een algemene onderzoeksplicht van degene die een rechtsmiddel instelt verhoudt zich ook niet goed met de bepaling van art. 63 Rv., dat de aanlegger van een rechtsmiddel de mogelijkheid geeft tot het uitbrengen van de appel- of cassatiedagvaarding aan het kantoor van de advocaat of procureur van de vorige instantie14.. Deze advocaat of procureur heeft op grond van art. 63 lid 1 tweede zin Rv. bovendien te bevorderen dat het exploot degene voor wie het is bestemd tijdig bereikt, ook wanneer het kennelijk bestemd is voor de rechtsopvolger van de verdwenen wederpartij. Het exploot heeft de rechtsopvolgster dan in ieder geval tijdig bereikt15..

2.7

Van ‘het redelijkerwijs niet weten’ kan sprake zijn als de verkrijgende rechtspersoon niet van de mogelijkheid gebruik maakt schorsing van de procedure te vragen en zich eventueel in de plaats te stellen van de verdwijnende rechtspersoon en als ondanks dit verdwijnen wordt voortgeprocedeerd onder de oude naam en de wederpartij ook niet op de hoogte wordt gesteld van de fusie, en dat evenmin als een feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt16..

2.8

Ook kan het beroep van de (verkeerde processuele) wederpartij op niet-ontvankelijkheid onder omstandigheden in strijd komen met de goede procesorde, namelijk als daarbij geen in rechte te respecteren belang bestaat, wat vaak het geval zal zijn als de rechtsopvolger in hoger beroep of in cassatie is verschenen en verweer voert17..

2.9

Het dagvaarden van de verkeerde rechtspersoon is evenmin fataal wanneer het voor de verweerder, die op de cassatiedagvaarding is verschenen, van meet af aan duidelijk is geweest dat de onjuiste aanduiding in de dagvaarding op een vergissing berustte en aanstonds duidelijk is geweest wie de eiser heeft bedoeld te dagvaarden18..

2.10

Waar eerder nog in het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2001, NJ 2001, 80 (Punta Argentara) werd geoordeeld dat de rechtsopvolgster een rechtens te respecteren belang erbij heeft van de dagvaarding op de juiste wijze in kennis te worden gesteld, lijkt de Hoge Raad met zijn laatste arrest van 27 mei 2005 nu het criterium aan te leggen of het voor de rechtsopvolgster aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat het stuk, ook al wordt daarin nog de rechtsvoorgangster genoemd, voor haar bestemd was.

2.11

Voor het beroep op niet-ontvankelijkheid worden door Koks Nilo twee (afzonderlijke) omstandigheden aangevoerd.

M.i. dienen beide te worden verworpen.

2.12

De niet volledige aanduiding van de naam: Koks Nilo BV in plaats van Koks Nilo Milieu BV in de cassatiedagvaarding is m.i. niet een ontoelaatbare onduidelijkheid ten aanzien van de identiteit van Koks Nilo, ook niet nu binnen het concern nog een rechtspersoon zou hebben bestaan met een bijna gelijkluidende naam: Koks Nilo Recycling BV.

2.13

Afgezien van de rectificatie, waarbij kan worden afgevraagd of dit tijdig is geschied, was het Koks Nilo Milieu en niet de andere BV tegen wie in de appelinstantie werd geprocedeerd. Het moet dan voor Koks Nilo Milieu aanstonds duidelijk zijn geweest dat wanneer beroep in cassatie wordt ingesteld, dit wordt ingesteld tegen Koks Nilo Milieu en niet tegen de andere BV die niet was betrokken in de onderhavige procedure en van welks bestaan de gemeente waarschijnlijk niet eens op de hoogte was. Ook door het verschijnen in cassatie, ook al wordt het preliminaire verweer tot niet-ontvankelijkheid gevoerd, heeft Koks Nilo er blijk van gegeven dat zij wist welke partij met ‘Koks Nilo’ werd bedoeld. Dat het hof in zijn arrest ook de onvolledige naam gebruikt, rust klaarblijkelijk op een vergissing. Voor Koks Nilo moet het duidelijk zijn geweest dat diezelfde onvolledige naam in de cassatiedagvaarding eveneens een vergissing is. Aldus heeft Koks Nilo geen in rechte te respecteren belang bij het beroep op de onvolledige tenaamstelling.

2.14

Daarnaast is Koks Nilo ook in de appeldagvaarding van 21 juli 1998 onvolledig aangeduid zonder dat zij daarvan een punt heeft gemaakt. Door thans in cassatie wel het niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren op deze grond, meen ik dat dit in strijd komt met de eisen van een goede procesorde19..

2.15

Van de tweede grond, de fusie en het dientengevolge verdwijnen van Koks Nilo tijdens de appelinstantie is geen melding gemaakt aan de gemeente20.. Nu het geding evenmin is geschorst vanwege deze partijverandering en het geding is voortgezet op naam van Koks Nilo, ten name van wie ook het incident van het verval van instantie is opgeworpen, kon de gemeente niet weten en behoefde zij evenmin redelijkerwijs te weten dat Koks Nilo was opgehouden te bestaan. Waarom de gemeente daarvan wel op de hoogte had behoren te zijn anders dan door het raadplegen van het handelsregister geeft Koks Nilo niet aan. Gezien de zojuiste genoemde omstandigheden kan niet gezegd worden dat op de gemeente een onderzoeksplicht rustte, ook niet wanneer, zoals Koks Nilo aan het slot van de schriftelijke toelichting stelt, tussen partijen al jaren wordt geprocedeerd. Een jarenlang proces behoeft niet te betekenen dat de wederpartij, wanneer zij een rechtsmiddel aanwendt, er rekening mee moet houden dat zich aan de zijde van de wederpartij wellicht een verandering heeft voorgedaan als voor dat vermoeden verder geen aanleiding bestaat.

2.16

De cassatiedagvaarding is bovendien op de voet van art. 63 lid 1 Rv. uitgebracht aan het kantoor van de procureur van Koks Nilo in de vorige instantie, mr. Das. Deze heeft moeten begrijpen dat het exploot voor de rechtsopvolgster van Koks Nilo, in wie zij was opgegaan, bestemd was. Nu zich ook in cassatie een advocaat heeft gesteld voor Koks Nilo, heeft zij geen in rechte te respecteren belang bij haar beroep op niet-ontvankelijkheid21..

2.17

Het beroep op niet-ontvankelijkheid dient derhalve te worden verworpen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die elk in subonderdelen uiteenvallen.

3.2

Kern van de beslissing van het hof wordt gevormd door zijn oordeel in rechtsoverweging 2.4, die als volgt luidt:

‘Naar het oordeel van het hof volgt echter uit artikel 255 lid 1 juncto lid 3 Rv (oud) dat hier de procedure niet van rechtswege is geschorst, nu de procedure — waarin immers de pleidooien al hadden plaatsgevonden — reeds in staat van wijzen was, voordat de gebeurtenissen zich voordeden waarop artikel 254, aanhef en sub 4, Rv (oud) ziet. De gemeente beroept zich derhalve tevergeefs op artikel 279 lid 2 Rv (oud).’

3.3

Teneinde de tegen deze rechtsoverweging aangevoerde klachten te kunnen beoordelen, dient eerst te worden besproken welk recht op deze zaak van toepassing is. Dienaangaande heeft het hof in rechtsoverweging 2.1 overwogen:

‘Het geding in appèl is aanhangig gemaakt vóór 1 januari 2002. Ingevolge artikel VII lid 1 van de Wet van 6 december 2001, Stbl. 2001, 580, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, blijven de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals die luidden vóór 1 januari 2002 van toepassing zolang deze zaak bij het hof aanhangig is.’

3.4

Art. VII lid 1 van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg22. bepaalt:

‘Ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, een arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing.’

3.5

Met ‘de verdere behandeling’ wordt, naar de meest voor de hand liggende uitleg, gedoeld op het van toepassing blijven van oud recht in procedures die vóór 1 januari 2002 aanhangig waren bij een gerecht totdat de instantie is afgelopen23..

Onder ‘instantie’ wordt de fase verstaan in de procedure beginnend met het inleidend gedingstuk, in dit geval de appeldagvaarding, en eindigend met een rechterlijke uitspraak24., hier de uitspraak van het hof, waarbij de instantie vervallen is verklaard. Het verval van instantie is een middel om een einde te maken aan een geding, in de aanleg waarin het zich bevindt25. en in die zin heeft het middel te gelden als verdere behandeling van een zaak, nu het leidt tot het einde van die zaak.

3.6

Voor de opvatting dat het verval van instantie niet zou hebben te gelden als verdere behandeling van de zaak, zoals het middel verdedigt, is geen enkele aanknoping te vinden. Overigens geeft het middel zelf ook niet aan waarom dat wel zo zou zijn.

3.7

Nu de instantie waarvan het verval is gevorderd, met de appeldagvaarding van 21 juli 1998 aanhangig is gemaakt vóór de inwerkingtreding van het nieuwe procesrecht, zijn de bepalingen van het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht onverkort van toepassing26.. Hoezeer ook het leerstuk van het verval van instantie verouderd en achterhaald was en een uitzondering op de overgangsregeling denkbaar en wenselijk zou zijn geweest voor verval van instantie27., geldt dat de wetgever een dergelijke uitzondering niet heeft gemaakt.

3.8

Onderdeel 3 van het middel dat is aangevoerd voor het geval dat daarover anders gedacht zou worden, behoeft mitsdien geen bespreking.

Tussenopmerking

Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof de instantie terecht vervallen heeft verklaard omdat de zaak niet binnen drie jaren is voortgezet of dat de termijn van drie jaren op de voet van het tweede lid van art. 279 Rv. oud met een half jaar dient te worden verlengd omdat zich het geval voordoet waarin na voorafgaande schorsing een eis tot hervatting kan worden gedaan in verband met het defungeren van enkele procureurs.

Deze gelaagde vraag zal ik hierna als een ui afpellen door achtereenvolgens te bespreken: het verval van instantie onder oud recht, schorsing van de loop van het geding en het defungeren van een procureur, het in staat van wijzen zijn van een zaak en de bespreking van de overige middelen (1 en 2).

Verval van instantie onder oud recht

3.9

Onder het vóór 1 januari 2002 geldende burgerlijk procesrecht werd het vervallen van een instantie geregeld in de artikelen 279–284 Rv28..

3.10

Krachtens art. 279 lid 1 Rv. oud vervalt ‘alle instantie’ indien de zaak binnen drie jaren niet is voortgezet.

3.11

De instantie vervalt niet van rechtswege, maar wordt uitgesproken op de terechtzitting op ‘eene eenvoudige akte’ (art. 281–282 Rv. oud). De vervallenverklaring kan worden voorkomen door ‘behoorlijke proces-akten’ door een van de partijen verricht voordat de eis tot vervallenverklaring is gedaan, maar niet meer wanneer de betekening van de in art. 282 Rv. oud bedoelde akte eenmaal heeft plaatsgevonden29..

3.12

Onder ‘behoorlijke proces-akten’ moet worden verstaan elke geldige proceshandeling, die de voortzetting van het geding beoogt, waaronder ook het vragen en verkrijgen van uitstel ter rolle30. en het verzenden van een brief aan de griffier met het verzoek de zaak na royement of schorsing weer op de rol te plaatsen31., maar niet een ambtshalve rolverwijzing of royement32.. De driejaarstermijn begint telkens te lopen vanaf de laatste proceshandeling, maar loopt niet zolang partijen rechtens verhinderd zijn het geding voort te zetten33..

3.13

Vervallenverklaring van de instantie doet alleen het aangevangen rechtsgeding eindigen, maar heeft blijkens art. 282 lid 2 Rv. oud geen gevolgen voor de ‘actie’ zelf. Verval van instantie in hoger beroep doet evenwel het vonnis waarvan beroep in kracht van gewijsde gaan (art. 284 Rv. oud), hetgeen het verval van instantie voor de appellant bijzonder zuur maakt.

3.14

De strekking van de regeling is partijen een middel te geven om aan processen die jarenlang slapende zijn, een einde te maken34. en is in feite een sanctie op het niet nakomen van de verplichting om een eens aangevangen geding voort te zetten35..

Uitgegaan wordt van het (objectieve) gegeven dat gedurende de voorgeschreven termijn door geen van de partijen een proceshandeling is verricht. De belanghebbende partij kan om die reden het vervallen van instantie vorderen ongeacht haar motieven en onverschillig waarom het geding niet werd voortgezet36..

3.15

In de onderhavige zaak heeft het hof de procedure op 14 september 2000 ambtshalve geroyeerd, met als gevolg dat in de procedure geen proceshandelingen meer konden plaatsvinden37.. Na dit royement is — zoals het hof in rechtsoverweging 2.2 in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld — binnen drie jaar door geen van de partijen een (behoorlijke) proceshandeling verricht, die ertoe strekte het geding voort te zetten — door bijvoorbeeld het royement ongedaan te maken.

Indien na een voorlopig royement de zaak gedurende drie jaar niet is voortgezet, kan ieder der partijen vervallenverklaring van de instantie vorderen38., zodat het hof in rechtsoverweging 2.2 — in cassatie evenmin bestreden — terecht heeft geoordeeld dat de eis tot vervallenverklaring in beginsel toewijsbaar is.

3.16

De termijn van drie jaar, waarna de instantie vervalt, wordt op de voet van het tweede lid van art. 279 Rv. oud vermeerderd met zes maanden in gevallen waarin na voorafgaande schorsing een eis tot hervatting kan worden gedaan39..

Het gaat, zoals gezegd, thans in cassatie om deze termijnverlenging in verband met het defungeren van enkele procureurs40..

Schorsing van de loop van het geding

3.17

Het geding wordt van rechtswege geschorst door de dood of het verlies van de betrekking van de procureur (art. 254 aanhef en onder 4 in verbinding met art. 256 lid 2 Rv. oud)41.. Daarna kan een eis tot hervatting van de zaak plaatshebben door op gewone wijze te dagvaarden (art. 258 lid 2 Rv. oud) of kan het rechtsgeding worden hervat door vervanging van de gestelde procureur bij een eenvoudige betekende akte (art. 259 Rv. oud).

3.18

De ratio van deze schorsingsgrond is gelegen in het systeem van verplichte procesvertegenwoordiging, welk systeem meebrengt dat een partij in een procedure alleen via haar procureur proceshandelingen kan verrichten. Art. 254 aanhef en onder 4 Rv. oud beoogt dan ook de partij wier procureur overlijdt of zijn hoedanigheid van procureur verliest, tijd en gelegenheid te geven voor vervanging zorg te dragen, aangezien zij onvrijwillig buiten staat is geraakt verder te procederen42..

3.19

De vraag is of uit het feit dat deze vierde schorsingsgrond anders dan de overige schorsingsgronden van rechtswege intreedt, kan worden afgeleid dat ook de wederpartij van degene wiens procureur moet worden vervangen, hierop een beroep kan doen.

Ertegen pleit dat de schrapping van de procureur van het tableau evenals de drie andere gronden genoemd in art. 254 Rv. oud, in feite een de cliënt persoonlijk betreffende omstandigheid is, zodat het veeleer in de rede ligt dat de procureurloze partij zelf maatregelen neemt om weer in het proces vertegenwoordigd te raken43.. Van Maanen wijst er daarnaast op dat de schorsing van rechtswege in verband met het defungeren van de door de andere partij aangestelde procureur veelal een fictie zal blijven en bij toepassing veeleer zal werken als vertragingstactiek44..

Als argument voor bevestigende beantwoording kan gelden dat geen van partijen in staat is proceshandelingen te verrichten vanwege de schorsing van rechtswege, zodat ook de wederpartij van degene aan wiens zijde de procureur is gedefungeerd, zich op deze omstandigheid kan beroepen.

3.20

In een geval waarin, evenals hier, tijdens de termijn van drie jaren van het verval van instantie de procureur van een der partijen van het tableau werd geschrapt, besliste het hof Den Haag dat de verlenging van de in art. 279 bepaalde termijn van drie jaren met zes maanden door de wederpartij kon worden ingeroepen. Het hof verwierp aldus het ook door Agricol c.s. bij het hof in hun antwoordakte aangevoerde verweer dat het beroep op deze van rechtswege intredende schorsing enkel ten doel had het gevorderde verval van instantie te frustreren45..

3.21

Slechts een aanhangig rechtsgeding kan worden geschorst46..

3.22

Hervatting van een wegens het defungeren van een procureur geschorst geding vindt plaats in de stand waarin dit zich bij de schorsing bevond. Dit in het huidige procesrecht in art. 228 opgenomen voorschrift stemt zakelijk overeen met gedeelten van de art. 258–261 Rv. oud47..

In staat van wijzen

3.23

De schorsing vindt niet plaats wanneer het geding in staat van wijzen is (art. 255 lid 1 Rv. oud). Ratio van deze bepaling is dat er geen aanleiding meer is om een geding te schorsen, wanneer het zover is gevorderd dat alleen nog vonnis moet worden gewezen. Van Boneval Faure48. citeert Jousse, die het als volgt uitdrukte:

‘Il faut que toute l'instruction soit faite et qu'il ne soit plus question que de juger’. Door partijen behoeven alsdan geen processuele handelingen meer te worden verricht waarbij de processuele houding moet worden overwogen, zodat zij er geen, althans onvoldoende belang meer bij hebben dat de procedure geschorst wordt49..

3.24

De leden 2 en 3 van art. 255 Rv. oud bevatten voorschriften om vast te stellen wanneer het rechtsgeding in staat van wijzen is. Wat betreft de schorsingsoorzaak die wordt genoemd in het vierde geval van art. 254 Rv. oud (dood of verlies van de betrekking van de gestelde procureur), bepaalt art. 255 lid 3 Rv. oud dat het geding in staat van wijzen is ‘na den afloop der pleidooijen’. De gedachte hierachter is dat de pleidooien bedoeld zijn als juridische toelichting op de in de conclusie vervatte stellingen, die niet kan worden gegeven door een overleden of van het tableau verdwenen procureur, zodat schorsing noodzakelijk is zolang niet is gepleit50.. Met andere woorden: bij het nog te voeren inhoudelijk debat kan de procureur niet worden gemist51..

3.25

In het algemeen geldt dat in het vóór 1 januari 2002 geldende recht een zaak in staat van wijzen is wanneer de stukken zijn overgelegd voor het wijzen van vonnis of arrest52..

Met betrekking tot de eerste drie gevallen die worden genoemd in art. 254 Rv. oud is het geding in staat van wijzen, zodra de conclusies op de terechtzitting zijn genomen.

Op dit onderscheid is de nodige kritiek uitgeoefend, waarbij erop is gewezen dat het verschil tussen de gevallen van lid 2 en lid 3 gelet op de ontwikkeling die het pleidooi heeft gemaakt, niet meer gerechtvaardigd is53.. Gepleit is dan ook voor een eensluidend criterium in alle gevallen van art. 254 Rv. oud, te weten dat het geding pas in staat van wijzen is, zodra de stukken van het geding zijn overgelegd tot het geven van een beslissing.

In het huidige procesrecht is inderdaad voor alle schorsingsgevallen van art. 254 oud (thans art. 225 en 226) dezelfde uitzondering opgenomen. Omdat het fourneren van stukken — althans in de wet — is afgeschaft, luidt het criterium nu dat de schorsing niet meer kan plaatsvinden nadat de dag is bepaald waarop het vonnis zal worden uitgesproken (art. 225 lid 4 Rv.).

3.26

Een zaak kan uit het stadium van ‘staat van wijzen’ geraken door bijvoorbeeld een interlocutoir vonnis of arrest54..

3.27

De dag waarop uitspraak zal worden gedaan kan ingevolge art. 47 lid 2 Rv. oud op verzoek van partijen worden uitgesteld wanneer zij in onderhandeling zijn getreden over het treffen van een minnelijke regeling. Deze bepaling is thans in art. 229 Rv. opgenomen. In de memorie van toelichting tot dit laatste artikel is hierbij opgemerkt dat de rechter, mocht door het verzochte uitstel een onredelijke vertraging ontstaan, de zaak dan op de rol ambtshalve kan doorhalen en dat de rechter uit de verlangde duur van de aanhouding of uit een herhaald verzoek tot aanhouding kan afleiden dat partijen ervan blijk geven het geding niet te willen voortzetten55..

Bespreking van de overige onderdelen

3.28

Onderdeel 1 stelt de vraag aan de orde of de onderhavige procedure reeds in staat van wijzen was, waardoor het geding niet van rechtswege is geschorst vanwege het defungeren van de procureurs aan de zijde van de wederpartij van de gemeente, zodat de driejaarstermijn voor het vervallen verklaren van de instantie ook niet met zes maanden is verlengd.

3.29

Het hof heeft in zijn beschrijving van het procesverloop op pagina 3 van het bestreden arrest vermeld dat partijen na afloop van de pleidooien op 27 oktober 1999 arrest hebben gevraagd.

In subonderdeel 1.1 wordt geklaagd dat de vaststelling van het hof dat ‘tenslotte’ arrest is gevraagd, mede gegeven het feit dat aan dat (proces)feit in dit geding bijzondere betekenis toekomt, onvoldoende naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Subonderdeel 1.2, dat hierop voortbouwt, klaagt voorts dat het hof op de stellingen van de gemeente in haar antwoordakte op het gevorderde verval van instantie gemotiveerd had moeten reageren en niet stilzwijgend dan wel zonder meer tot de vaststelling had mogen komen dat tenslotte arrest is gevraagd. Dit geldt te meer nu Agricol c.s., volgens het subonderdeel, uiteenlopende standpunten verdedigen ten opzichte van hetgeen zich na afloop van de pleidooien heeft afgespeeld.

Subonderdeel 1.3 verwijt het hof dat het niet nauwkeurig aangeeft in welk stadium van het geding het rechtsgeding verkeerde na afloop van de pleidooien. Indien het hof van oordeel is geweest dat het rechtsgeding na het pleidooi in staat van wijzen was, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu volgens het subonderdeel een zaak niet, althans niet in het algemeen in staat van wijzen is in de zin van art. 255 lid 1 Rv. (oud) indien de rechter, ook na afloop der pleidooien, geen datum voor arrest bepaalt, maar de zaak om andere redenen naar de rol verwijst. Bij een, om bijzondere redenen, ander oordeel van het hof had het zijn beslissing nader moeten motiveren.

Subonderdeel 1.4 voegt daaraan nog toe dat het hof, indien ruimte zou bestaan voor uitzonderingen op de regel van art. 255 lid 1 Rv. (oud), zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd door niet de gronden van zijn oordeel te hebben weergegeven.

3.30

Ik behandel de subonderdelen gezamenlijk.

Alle klachten stuiten af op de feitelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling door het hof dat na afloop van het pleidooi arrest is gevraagd. De vaststelling van hetgeen ter zitting is aangevoerd of gevraagd is aan het hof voorbehouden en behoeft geen nadere motivering56..

3.31

Het staat de rechter vrij om feitelijke vaststellingen, die berusten op hetgeen hij zelf op de zitting heeft waargenomen, ten grondslag te leggen aan zijn beslissing, zelfs al zijn de waargenomen feiten niet op het audiëntieblad of elders vermeld57..

In dit geval blijkt echter uit de in cassatie overgelegde uittreksels uit het audiëntieblad van 9 december 1999 en van 9 maart 2000 dat de zaak na de gehouden pleidooien voor arrest stond. De feitelijke vaststelling van het hof is dan ook in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk.

De verscheidene stellingen van Agricol c.s., zoals weergegeven ter toelichting in subonderdeel 1.2, doen hieraan niet af, nu het oordeel aan het hof als feitenrechter is voorbehouden.

3.32

Onderdeel 2 komt, hoewel niet met zoveel woorden, eveneens op tegen rechtsoverweging 2.4.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat, zelfs indien de zaak in staat van wijzen zou zijn geraakt door en na afloop van het pleidooi, respectievelijk doordat tenslotte arrest is gevraagd op de stukken van beide instanties, dat niet — en zeker niet noodzakelijkerwijs en zonder meer — betekent dat de zaak ook in staat van wijzen is gebleven en dat de gemeente zich (reeds) daarom tevergeefs beroept op art. 279 lid 2 Rv. (oud).

Subonderdeel 2.2 betoogt, daarop voortbouwend, dat een zaak die in staat van wijzen verkeert dat karakter kan verliezen. Geklaagd wordt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu niet kan worden gezegd dat de zaak nog steeds in staat van wijzen is indien de zaak, zoals in onderhavig geval is aangenomen, nadat arrest is gevraagd vervolgens op de rol is geplaatst voor uitlating royement. Althans kan volgens het subonderdeel niet onder alle omstandigheden gezegd worden dat de zaak na een dergelijke gang van zaken nog steeds in staat van wijzen is, zodat het hof zijn arrest nader had moeten motiveren.

3.33

Voor de beantwoording van de in subonderdeel 2.2 opgeworpen rechtsvraag is het volgende van belang.

M.i. is er een spanningsveld tussen de ratio van art. 254 aanhef en onder 4 Rv. oud en de achtergrond van art. 255 lid 1 Rv.

Zoals ik hiervoor onder 3.18 heb vermeld is de ratio van art. 254 aanhef en onder 4 gelegen in het systeem van verplichte procesvertegenwoordiging, welk systeem meebrengt dat een partij in een procedure alleen via haar procureur proceshandelingen kan verrichten en beoogt het voorschrift de partij wier procureur overlijdt of zijn hoedanigheid van procureur verliest, tijd en gelegenheid te geven voor vervanging zorg te dragen, aangezien zij onvrijwillig buiten staat is geraakt verder te procederen. Elke proceshandeling die nog ter rolle zou moeten worden verricht, dus ook uitlating royement, leidt volgens deze ratio tot schorsing van het geding.

3.34

De achtergrond van de bepaling van art. 255 lid 1 Rv. oud dat een geding dat in staat van wijzen is niet meer kan worden geschorst, is dat daartoe geen aanleiding meer is wanneer het inhoudelijk debat zover is gevorderd dat alleen nog vonnis moet worden gewezen. De rechter kan, ongeacht de dood of het verlies van de procureur van (een der) partijen van zijn hoedanigheid, vonnis wijzen omdat niet meer inhoudelijk over de zaak behoeft te worden geprocedeerd. Dit laat m.i. enige ruimte om aan te nemen dat ter rolle een zuiver processuele handeling wordt verricht, zoals uitlating royement waarvoor procureursbijstand nodig is, zonder dat gezegd kan worden dat het geding niet meer in staat van wijzen is.

Ik meen dat aan deze achtergrond de voorkeur moet worden gegeven.

3.35

In het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.4 ligt het oordeel besloten dat plaatsing op de rol voor uitlating royement niet meebrengt dat de procedure niet langer in staat van wijzen was.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien partijen zich ter rolle uitsluitend dienen uit te laten over het al dan niet royeren van de procedure, vindt geen inhoudelijk debat meer plaats. Indien de zaak op verzoek van partijen wordt geroyeerd, behoeft de rechter in het geheel geen vonnis te wijzen, hoogstens op een later moment indien aan het verzoek geen vaststellingsovereenkomst ten grondslag ligt en de procedure door een der partijen nieuw leven wordt ingeblazen.

Houdt de uitlating op de rol de mededeling in dat partijen geen schikking hebben bereikt zodat de procedure niet kan worden geroyeerd, dan kan de rechter onmiddellijk daarna vonnis wijzen, omdat het debat immers al is afgerond58..

3.36

Gelet op de stukken van het geding is het hiervoor genoemde oordeel van het hof ook voldoende gemotiveerd, nu de gemeente deze stelling niet reeds bij het hof heeft betrokken.

3.37

Ten overvloede wijs ik erop dat het defungeren van mr. Mout en mr. Driessen heeft plaatsgevonden tijdens het ambtshalve royement van de procedure. Doordat de procedure was geroyeerd, was het geding alstoen niet aanhangig, zodat het defungeren van genoemde procureurs niet tot schorsing kon leiden59.. Ook op deze grond is de termijn van art. 279 Rv. oud derhalve niet met zes maanden verlengd. Daarnaast betekende het defungeren van twee van de procureurs van de wederpartijen niet dat de gemeente de procedure niet kon voortzetten (art. 258 lid 2 Rv. oud).

Voor zover het middel al niet zou falen op grond van het voorgaande, heeft het hof mitsdien niet ten onrechte de instantie vervallen verklaard.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot:

—

verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van de gemeente in het cassatieberoep tegen Koks Nilo en

—

verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 04‑06‑2004

In den jare tweeduizend-vier (2004), de vierde juni;

Ten verzoeke van de rechtspersoon naar publiek recht DE GEMEENTE HAARLEM, waarvan de zetel is te Haarlem, te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Valkenboslaan no 7 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr E.van Staden ten Brink, die mijn requirante bij deze aanwijst teneinde haar als zodanig in na te melden geding in cassatie te vertegenwoordigen;

Heb ik, EGBERT JAN BRUIN, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van PIETER FERDINAND JOHANNES SALY, gerechtsdeurwaarder, gevestigd en kantoor houdende te Amsterdam aan de Burgemeester Röellstraat 70;

1

de besloten vennootschap AGRICOL B.V. (voorheen genaamd Recyclingmaatschappij Kennemerland B.V.), gevestigd te Herten, gemeente Roermond, te dezer zake in vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te Amsterdam, ten kantore van de procureur Mr A.Ch.H.Franken, aldaar ten kantore van die procureur aan het adres Prinses Irenestraat no 59 te Amsterdam ingevolge art. 63 lid 1 Rv. mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan mw. [naam]

aldaar ten kantore werkzaam;

2

de besloten vennootschap RECYCLING WAARDER POLDER B.V. (voorheen genaamd Zegwaard Vuilverwerking B.V.), gevestigd te Delft, te dezer zake in vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te Amsterdam, ten kantore van de procureur Mr C.B.M.Scholten van Aschat, aldaar ten kantore van die procureur aan het adres Amstelplein no 8A te Amsterdam ingevolge art. 63 lid 1 Rv. Mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan mw. [naam]

aldaar ten kantore werkzaam;

3

de besloten vennootschap KOKS NILO B.V., gevestigd te Beverwijk, te dezer zake in vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te Amsterdam, ten kantore van de procureur Mr M.Das, aldaar ten kantore van die procureur aan het adres Frederik Roeskestraat no 100 te Amsterdam ingevolge art. 63 lid 1 Rv. mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan Mw. [naam]

aldaar ten kantore werkzaam;

4

de besloten vennootschap RECYCLINGMAATSCHAPPIJ STEENKORREL B.V., gevestigd te Amsterdam, te dezer zake in vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te Amsterdam, ten kantore van de procureur Mr A.S.Rueb, aldaar ten kantore van die procureur aan het adres Van Eeghenstraat no 98 te Amsterdam ingevolge art. 63 lid 1 Rv. mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan Mw. [naam]

aldaar ten kantore werkzaam;

I AANGEZEGD:

dat mijn requirante bij deze beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, eerste meervoudige burgerlijke kamer, onder rolnummer 997/98 gewezen en uitgesproken op 4 maart 2004 inzake mijn requirante als appellante in de hoofdzaak, verweerster in het incident en gerequireerden als geïntimeerden in de hoofdzaak, eiseressen in het incident;

II GEDAGVAARD:

om op vrijdag de derde september tweeduizend-vier (2004), des voormiddags te tien uur, niet in persoon, doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat no 52 te 's‑Gravenhage;

TENEINDE:

tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arrest onder rolnummer 997/98 gewezen en uitgesproken op 4 maart 2004 heeft overwogen en beslist, gelijk in 's‑Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —,

ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

Inleiding.

A

Het gaat in de onderhavige zaak —kort samengevat om het navolgende. De Gemeente heeft van verweerders in cassatie (hierna: de bedrijven) schadevergoeding gevorderd wegens onrechtmatige daad, te weten bodemverontreiniging in de uitvoering van hun werkzaamheden. de Rechtbank heeft de betreffende vorderingen van de Gemeente bij vonnis van 28 april 1998 afgewezen. In reconventie is een vordering van één van de bedrijven (Steenkorrel) toegewezen wegens kosten die dat bedrijf heeft moeten maken m.b.t. een bankgarantie.

B

De Gemeente heeft zich tijdig van dit vonnis in hoger beroep voorzien. De procedure in hoger beroep is normaal afgeconcludeerd en vervolgens zijn partijen gaan pleiten.

C

In de lezing van de Gemeente hebben partijen op suggestie van het Hof vervolgens nog geen arrest gevraagd, maar zijn zij met elkaar in overleg getreden (vgl. akte zijdens de Gemeente d.d. 25.09.2003, §§ 15 + 17). De zaak is door het Hof na het pleidooi verwezen naar de rol van 9 december 1999; zij is vervolgens enkele malen aangehouden en vervolgens is zij op 14 september 2000 ambtshalve geroyeerd. Drie jaar na dat royement is tijdens de bedrijven de procureursakte ter verkrijging van verval van instantie betekend.

D

Het verweer daartegen van de Gemeente is, dat er een schorsingsoorzaak is geweest (verlies van de betrekking van de procureur van drie van de vier bedrijven!). Daardoor is de termijn van drie jaren met een half jaar verlengd (art. 279 lid 2 Rv. (oud). De bedrijven stelden dat van een dergelijke verlenging geen sprake was omdat de zaak niet door het verlies van de bediening van de procureurs geschorst was, omdat de zaak al in staat van wijzen was.

E

Het Hof heeft bij het te dezen bestreden arrest de bedrijven in het gelijk gesteld, de instantie vervallen verklaard met compensatie van kosten. Het overwoog daartoe (onder de kop: Het geding in hoger beroep): De partijen hebben de zaak op 27 oktober 1999 doen bepleiten … (blz. 3, 1o al.) en vervolgens (blz. 3, 2o al.):

‘Tenslotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden beschouwd. De zaak is vervolgens op de rol geplaatst voor uitlating royement. Op 14 september 2000 is de procedure ambtshalve geroyeerd.’

Nopens het hiervoor sub D bedoelde verweer overwoog het Hof als volgt: (rov. 2.4 van 's‑Hofs arrest)

‘Naar het oordeel van het Hof volgt echter uit artikel 255 lid 1 juncto lid 3 Rv. (oud) dat hier de procedure niet van rechtswege is geschorst, nu de procedure — waarin immers de pleidooien al hadden plaatsgevonden— reeds in staat van wijzen was, voordat de gebeurtenissen zich voordeden waarop artikel 254 aanhef en sub 4 Rv. (oud) ziet. De Gemeente beroept zich derhalve tevergeefs op art. 279 lid 2 Rv. (oud).’

klachten:

1. arrest gevraagd?
1.1

In rov. 2 van blz. 3 van 's‑Hofs arrest stelt het Hof vast, dat ‘tenslotte’ arrest is gevraagd op de stukken van beide instanties. Deze vaststelling is, mede gegeven het feit, dat aan dat (proces-)feit in dit geding bijzondere betekenis toekomt, minstgenomen onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.

1.2

In haar akte d.d. 25.09.2003, waarin zij reageerde op het gevorderde verval van instantie, stelde de Gemeente —zie met name sub 15— dat in het onderhavige geval niet kon worden gesproken van ‘afloop der pleidooien’ nu immers geen arrest is gevraagd en partijen met elkaar in overleg zijn getreden. In dezelfde akte, sub 17, heeft de Gemeente gesteld, dat de afspraak die partijen ter zitting hebben gemaakt hen de mogelijkheid bood of de zaak te schikken, of alsnog aan het Hof te laten weten dat op de gedingstukken arrest werd gevraagd.

Het Hof had derhalve op deze stellingen, althans één van hen (in de gegeven omstandigheden: gemotiveerd) dienen te reageren en had niet stilzwijgend c.q. zonder meer mogen komen tot de vaststelling dat tenslotte arrest is gevraagd op de stukken van beide instanties. Dat geldt —voorzoveel nodig— te meer, nu ook Steenkorrel in de namens haar genomen akte d.d. 23.10.2003 heeft gesteld, dat het advies van het Hof aan partijen om nog eenmaal met elkaar een schikking te beproeven ertoe heeft geleid ‘dat niet aanstonds, na afloop van het pleidooi, een datum vaar arrest is bepaald, maar dat de zaak naar de rol is verwezen om de afloop van de schikkingsbesprekingen af te wachten; waarna —na herhaalde aanhouding— op 14 september 2000 royement heeft plaatsgevonden.’Recycling (haar akte d.d. 23.10.2003 sub 3) en Agricol (haar akte dal. 23.10.2003) stellen dat het Hof de zaak na afloop van het pleidooi heeft verwezen naar de rol van 9 december, zonder te vermelden waartoe en alleen Koks Nilo (haar akte d.d. 23.10.2003 sub 13) stelt dat na afloop van het pleidooi wel degelijk arrest is gevraagd, dat na afloop van het pleidooi op 27 oktober 1999 is gefourneerd ter fine van arrest, dat het Hof het wijzen van arrest heeft bepaald op 9 december 1999, dat het Hof het uitspreken van het arrest een aantal malen heeft aangehouden en dat de zaak uiteindelijk op 14 september 2000 ambtshalve is geroyeerd. Deze weergave van Koks Nilo is overigens (met name v.w.b. het gestelde dat het Hof het uitspreken van het arrest een aantal malen heeft aangehouden) ook niet in overeenstemming met hetgeen het Hof heeft vastgesteld: dat partijen tenslotte arrest hebben gevraagd … en dat de zaak vervolgens op de rol is geplaatst voor uitlating royement.

1.3

's‑Hofs vaststelling geeft ook niet, en zeker niet met de hier vereiste nauwkeurigheid, aan, wat te dezen is gebeurd. Mogelijk, dat het Hof, art. 255 leden 1 en 3 Rv. (oud) letterlijk nemend, van oordeel was dat ‘het regtsgeding’ in staat van wijzen was ‘na den afloop der pleidooijen’, ongeacht of na die afloop een datum voor arrest was bepaald dan wel de zaak voor beraad royement naar de rol was verwezen. 's‑Hofs arrest geeft in dat geval blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een zaak is niet, althans niet in het algemeen, in staat van wijzen in de zin van art. 255 lid 1 Rv. (oud) indien de rechter, ook na afloop der pleidooien, geen datum voor arrest bepaalt, maar de zaak om andere redenen naar de rol verwijst. Het gaat immers —althans in beginsel om het (bepalen van het) moment waarop het debat tussen partijen is geëindigd en het wachten is op het oordeel van de Rechtbank of het Hof (vgl. ook art. 225 lid 4 NRv. en art. 30 F). Indien het Hof om bijzondere redenen meende dat het in casu anders was, had het Hof zijn beslissing wat dit betreft een (nadere) redengeving mee moeten geven.

1.4

Vorenstaande klachten vitiëren tevens (en worden mede aangevoerd tegen) rov. 2.4 van 's‑Hofs arrest. Van een onjuiste rechtsopvatting geeft het Hof blijk, ingeval het Hof van oordeel zou zijn dat een zaak, in het algemeen, in staat van wijzen in de zin van art, 255 lid 1 Rv (oud) zou zijn indien de rechter, ook na afloop der pleidooien, geen datum voor arrest bepaalt, maar de zaak om andere redenen naar de rol verwijst. In het geval hier al ruimte zou zijn voor uitzonderingen heeft het Hof zijn arrest onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed, door de gronden van zijn oordeel in dit geval niet weer te geven.

2. Staat van wijzen gehandhaafd?
2.1

Het Hof miskent voorts, dat —zèlfs indien de zaak in staat van wijzen zou zijn geraakt door en na de afloop der pleidooien, resp. doordat tenslotte arrest is gevraagd op de stukken van beide instanties— dat niet —en zeker niet noodzakelijkerwijs en zonder meer— betekent dat de zaak ook in staat van wijzen is gebleven en dat de Gemeente zich (reeds) daarom tevergeefs beroept op art. 279 lid 2 Rv. (oud).

2.2

Een zaak, die in staat van wijzen is (geraakt) kan dat karakter immers verliezen, b.v. doordat een interlocutoire beslissing wordt uitgesproken, maar ook doordat partijen anderszins het recht hebben, c.q. herkrijgen om proceshandelingen te verrichten, b.v. doordat de Rechter, alvorens uitspraak te doen, nog inlichtingen, overlegging van stukken e.t.q van partijen (of één van hen) verlangt c.q. vraagt, of doordat partijen (of één van hen) op de voet van art. 47 lid 1 Rv. (oud) gebruik maken van hun bevoegdheid te vorderen dat de zaak andermaal worde bepleit. Indien nu de zaak, zoals naar 's‑Hofs vaststelling in deze is geschied, nadat arrest is gevraagd vervolgens op de rol is geplaatst (niet voor het wijzen/uitspreken van arrest maar) voor uitlating royement, kan niet worden gezegd dat de zaak nog steeds in staat van wijzen is; het Hof, anders oordelend, geeft hier blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Althans kan niet onder alle omstandigheden worden gezegd dat de zaak na een dergelijke gang van zaken nog (steeds) in staat van wijzen is,

—het laat zich b.v. denken dat het verschil maakt of partijen zich alleen over royement uit mogen laten, terwijl zonder een dergelijk royement de zaak voor arrest staat dan wel, zoals hier het geval lijkt te zijn, de zaak niet (meer) voor arrest staat—

zodat het Hof voor dat geval zijn arrest nader had behoren te motiveren.

3. Nieuw recht?
3.1

In het vorenstaande is er —overeenkomstig de bovendrijvende rechtsopvatting— vanuit gegaan dat op de onderhavige vraagstelling het voor 01.01.2002 geldende procesrecht van toepassing is. Voor het geval dat daarover anders gedacht zou worden (met name omdat art. VII lid 1 van de Overgangswet het heeft over de verdere behandeling van de zaak en het verval van instantie niet als verdere behandeling heeft te gelden) wordt in dit onderdeel het standpunt ingenomen dat te dezen nieuw recht moet worden toegepast.

3.2

Alsdan heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet de bepalingen van nieuw recht toe te passen, onder meer: door niet te onderzoeken of de termijn van art. 251 lid 3 Rv. (nieuw) in acht is genomen, en/of door niet te onderzoeken en te beslissen of de Gemeente kon worden beschouwd als de partij die de (resp. enige) proceshandeling moest verrichten (en de bedrijven in dit opzicht als haar wederpartij); art. 251 lid 1 Rv. (nieuw), en/of door de Gemeente evt. niet de gelegenheid te geven voor het verrichten van de proceshandeling waarvoor zij eventueel staat (art. 251 lid 4 aanhef en sub b Rv. (nieuw)); en/of door de Gemeente geen gelegenheid te geven aannemelijk te maken dat voor de vertraging van het geding een reden bestaat die deze in redelijkheid kan rechtvaardigen en daaromtrent vervolgens te overwegen en te beslissen.

Althans had het Hof daaromtrent zijn arrest (nader) moeten motiveren, zeker tegenover de stellingen van de Gemeente in haar akte d.d. 25.09.2003 sub 5 t.m. 9.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € 70,40.

DEURWAARDER

mijn requirante kan de BTW niet verrekenen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.