HR, 27-11-2015, nr. 14/03217

Ik vat hierna de gedachtegang van het uitgebreid gemotiveerde tussenarrest van het hof samen. Daarbij wijk ik soms af van de volgorde van het hof.

a. Uitgangspunt

Uitgangspunt voor de beoordeling door het hof is HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713 (Safe Haven):

“29. Het hof stelt voorop dat de maatschappelijke functie van de Bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort dat de bepalingen van de Wte, blijkens de wetsgeschiedenis, mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers (…).”

b. Reikwijdte van de zorgplicht

Het hof onderzoekt eerst jegens welke derden deze zorgplicht zich uitstrekt. Het omlijnt de reikwijdte van de zorgplicht aan de hand van drie deelvragen.

De eerste deelvraag is of alleen beleggers bij wie de benadeling via (een van) de Bankrekeningen is gelopen, worden beschermd of ook anderen (rov. 25-26).

Het gaat in beginsel alleen om de eerste categorie (rov. 31). Het hof overweegt daartoe:

(i) Art. 7 lid 1 Wte heeft een ruime strekking en beoogt bescherming te bieden aan een ieder die met betrekking tot effecten transacties aangaat waardoor hij met betrekking tot die effecten beleggersbelangen krijgt.

(ii) De basis van de bijzondere zorgplicht van banken jegens derden moet met name worden gezocht in hun functie in het maatschappelijk verkeer en hun specifieke deskundigheid op het gebied van financiële dienstverlening. Tot de maatschappelijke functie van banken behoort het faciliteren van giraal betalingsverkeer.

(iii) Indien moet worden aangenomen dat de Bank in verband met het ongebruikelijke betalingsverkeer dat op de [001] - en [002] -rekening plaatsvond had moeten onderzoeken of [betrokkene 1] in strijd met artikel 7 lid 1 Wte handelde – die vraag komt hierna onder 44 en verder aan de orde – heeft zij door dit onderzoek achterwege te laten derden blootgesteld aan het gevaar dat [betrokkene 1] via deze bij haar aangehouden bankrekeningen beleggingsactiviteiten verrichtte zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken. (iv) Daarnaast is onder meer van belang welk handelen of nalaten de Bank concreet wordt verweten – in dit geval het nalaten onderzoek te doen naar de transacties via de bankrekeningen – en de (beperkte) mogelijkheden die de Bank bij dat onderzoek alsook bij het nemen van maatregelen ter beschikking stonden.

Op grond van de specifieke omstandigheden van het geval kan de bijzondere zorgplicht van de Bank zich echter ook uitstrekken tot derden die contant of via rekeningen die [betrokkene 1] bij andere banken aanhield gelden aan [betrokkene 1] ter beschikking hebben gesteld of uitgekeerd hebben gekregen. Het hof noemt het geval dat de Bank wist of behoorde te weten van de Ponzi-zwendel (rov. 32).

De andere deelvragen stellen het eigen gedrag van de gedupeerde beleggers aan de orde.

De tweede deelvraag betreft een door de Bank bepleite beperking van de reikwijdte van de zorgplicht: moest de Bank ook rekening moest houden met (de belangen van) onzorgvuldige en onoplettende beleggers? Dit is het geval (rov. 33):

“Het standpunt van de Bank dat zij geen rekening hoefde te houden met (de belangen van) onoplettende en onvoorzichtige beleggers en dat hun handelwijze buiten de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van de Bank valt, kan niet worden gevolgd, omdat de bijzondere zorgplicht mede strekt ter bescherming tegen eigen lichtvaardigheid en het gebrek aan kunde en inzicht van het beleggend publiek”

Bijzondere omstandigheden aan de zijde van beleggers kunnen in het kader van art. 6:101 BW aan de orde komen bij de afwikkeling van individuele schade(procedure)s. Het hof verwijst naar HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162 (World Online).

De, aan de tweede vraag verwante, derde deelvraag betreft de mogelijkheid dat een individuele belegger zich door zijn gedrag (in het concrete geval) heeft onttrokken aan de door de geschonden norm (in het algemeen ook) aan hem geboden bescherming (het ‘in pari delicto-verweer’ van de Bank). Het hof erkent dat de norm niet beschermt tegen opzet of daaraan grenzende roekeloosheid, maar concludeert dat ook dergelijke omstandigheden aan de orde kunnen komen in een individueel geding tussen een belegger en de Bank. Zij staan niet in de weg aan een verklaring voor recht in dit op de voet van art. 3:305a BW gevoerde geding, dat de bijzondere zorgplicht van de bank strekt ter bescherming van (de in rov. 31 en 32 bedoelde) beleggers die schade lijden of hebben geleden door schending van die norm. (rov. 37).

c. Inhoud van de zorgplicht

Vervolgens komt het hof toe aan de vraag welke zorgplicht de Bank in concreto heeft. Het overweegt:

“43. Naar het oordeel van het hof brengt de bijzondere zorgplicht van de Bank mee dat ook indien de Bank zich (niet realiseerde, maar wel) had behoren te realiseren dat [betrokkene 1] mogelijk in strijd met de Wte handelde door zonder vergunning beleggingsactiviteiten te verrichten, zij daarnaar nader onderzoek had moeten doen en zonodig, afhankelijk van de uitkomst van dat onderzoek, maatregelen had moeten nemen.”

Het hof verwerpt daarmee het standpunt dat de Bank alleen een zorgplicht heeft indien zij zich realiseerde dat [betrokkene 1] mogelijk in strijd met de Wte en/of Wtk handelde (rov. 40). Het hof meent dat het arrest Safe Haven daartoe ruimte laat (rov. 41-42) en overweegt daartoe in rov. 43 nader:

“Zoals hiervoor uiteengezet, staat het arrest van de Hoge Raad in de zaak Safe Haven niet aan dit oordeel in de weg. Het hof ziet geen aanleiding de Bank te volgen in haar standpunt dat aansluiting moet worden gezocht bij de normen die de Hoge Raad heeft ontwikkeld in gevallen waarin een partij niet zelf een gevaarlijke situatie in het leven roept, maar niettemin onder bijzondere omstandigheden een zorgplicht heeft. Enerzijds rust op banken (ook) jegens derden een bijzondere zorgplicht, die zijn basis vindt in hun bijzondere functie in het maatschappelijk verkeer en hun specifieke deskundigheid op het gebied van financiële dienstverlening, zoals het hof hiervoor onder 29 en verder heeft overwogen. Zij zullen dus bedacht moeten zijn op het (zeer specifieke) gevaar voor beleggers dat een rekeninghouder beleggingsactiviteiten ontplooit zonder de daarvoor vereiste vergunning. Anderzijds neemt het hof in aanmerking dat de Bank [betrokkene 1] in de gelegenheid heeft gesteld de bankrekeningen te openen en aan te houden. Zij heeft daardoor de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] , en later ook de Ponzi-zwendel, gefaciliteerd en daarvan tevens geprofiteerd. In die zin heeft de Bank dat gevaar wel degelijk in het leven geroepen.”

In rov. 56 overweegt het hof dat deze zorgplicht ook bestond in de periode waarop deze zaak ziet (1998-2004) en dat latere wet- en regelgeving daaraan niet in de weg staan.

In rov. 43, slotzin, concretiseert het hof wanneer de Bank zich had behoren te realiseren dat [betrokkene 1] mogelijk in strijd met de wet handelde door zonder vergunning beleggingsactiviteiten te verrichten:

“Indien zou worden vastgesteld dat de bank wist van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen op de rekeningen en daarmee van de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] , kan zij zich niet disculperen door te stellen dat zij zich niet heeft gerealiseerd dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld; zij had zich dat in de gegeven omstandigheden behoren te realiseren en moeten onderzoeken of inderdaad een vergunning op grond van Wte en/of Wtk vereist was.”

Uit de geciteerde overwegingen van rov. 43 blijkt dat het hof de volgende maatstaf hanteert:

(1) als de Bank weet van (a) het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen op de rekeningen en (b) daarmee van de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] ,

(2) dan had zij zich behoren te realiseren dat [betrokkene 1] mogelijk in strijd met de Wte handelde door zonder vergunning beleggingsactiviteiten te verrichten en

(3) dan had zij onderzoek moeten doen of een vergunning op grond van de Wte en/of Wtk vereist was.

d. (Toerekening van) wetenschap van het ongebruikelijke betalingsverkeer

Alvorens de wetenschap van de Bank met betrekking tot het ongebruikelijke betalingsverkeer te onderzoeken, verduidelijkt het hof wat het verstaat onder (toerekening van) wetenschap en onder ongebruikelijk betalingsverkeer.

Wetenschap is een intern proces bij (medewerkers van) de Bank en moet aan de hand van objectieve feiten en omstandigheden worden vastgesteld. In die zin gaat het om geobjectiveerde wetenschap. Het gaat er dus om of de Bank moet hebben geweten dat op de rekeningen ongebruikelijk betalingsverkeer plaatsvond en dat met gebruikmaking van die rekeningen beleggingsactiviteiten plaatsvonden (rov. 44).

Omtrent toerekening van wetenschap van haar medewerkers aan de Bank overweegt het hof (verderop in rov. 50):

(i) In het algemeen wordt aangenomen dat de kennis van een functionaris van een rechtspersoon aan die rechtspersoon wordt toegerekend indien deze kennis naar verkeersopvattingen als kennis van de rechtspersoon heeft te gelden. Dat is het geval indien de functionaris die kennis in de uitoefening van zijn functie heeft verkregen.

(ii) Of ook wetenschap van andere functionarissen dan leidinggevenden aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, is afhankelijk van de omstandigheden, waaronder de functie van de desbetreffende functionarissen.

(iii) In dat verband is van belang of het de impliciete of expliciete taak of verantwoordelijkheid van de functionaris is om ofwel zelf iets te doen met de bij de uitoefening van zijn functie verkregen kennis, ofwel ervoor te zorgen dat deze kennis binnen de organisatie wordt doorgeleid naar een ander die geacht wordt deze kennis te kunnen gebruiken

Onder ongebruikelijke betalingsverkeer op de rekeningen verstaat het hof de volgende, in rov. 45 en 46 genoemde elementen:

(i) de aantallen overboekingen resp. de grote aantallen bij- en afschrijvingen,

(ii) de bedragen resp. de veelal zeer hoge bedragen, en

(iii) de daarbij gebruikte omschrijvingen,

die het betalingsverkeer ‘ongebruikelijk’ maken in het licht van de aard van de rekeningen, dat wil zeggen rekeningen op naam van privépersonen.

e. Beoordeling van de stellingen van partijen; vermoedens

Er was sprake van ongebruikelijke betalingsverkeer. De Bank heeft dit volgens het hof onvoldoende betwist (rov. 45).

Dat de Bank wetenschap had van het ongebruikelijke betalingsverkeer, moet de Stichting stellen en bewijzen (rov. 46).

Nu de te bewijzen feiten en omstandigheden zich geheel in de sfeer van De Bank hebben afgespeeld, kunnen hogere eisen worden gesteld aan de gehoudenheid van de Bank om haar verweer te motiveren (rov. 51, slotzin, en 54, voorlaatste volzin).

Het hof onderzoekt op basis van deze uitgangspunten wat de Stichting heeft gesteld en wat de Bank daartegenover heeft aangevoerd.

In de eerste plaats bespreekt het hof een verklaring van Workel over de [002] -rekening, dat hij in maart 2003 werd gebeld door het filiaal Hilversum met de mededeling dat het hoofdkantoor had gevraagd “wat er op deze rekening gebeurde. Het was het hoofdkantoor opgevallen dat er in kort tijd flinke bedragen waren gestort op deze rekening.” De Stichting heeft zich hierop beroepen in verband met haar stelling dat de Bank wetenschap had van de omvang en aard van de bijschrijvingen (rov. 51).

Uit deze verklaring lijkt te volgen dat er (binnen het hoofdkantoor) kon worden gesignaleerd, en in maart 2003 ook daadwerkelijk is gesignaleerd, dat er grote bedragen op (één van) de rekeningen werden gestort en voorts dat de omstandigheid dat, zoals de Bank stelt, het reguliere betalingsverkeer volledig geautomatiseerd is op een centrale plaats buiten de bank, daaraan kennelijk niet in de weg stond (rov. 51).

De Bank heeft de juistheid van de verklaring van Workel onvoldoende betwist (rov. 51).

De wetenschap van ongebruikelijk betalingsverkeer op de [002] -rekening van functionarissen binnen het hoofdkantoor van de Bank kan aan de Bank worden toegerekend (rov. 52).

Op grond hiervan acht het hof het vermoeden gerechtvaardigd

(i) dat (het hoofdkantoor van) de Bank in maart 2003 wist dat op de [002] -rekening ongebruikelijk betalingsverkeer plaatsvond; en

(ii) dat de Bank in ieder geval reeds in 2003 beschikte over een systeem dat ongebruikelijke bijschrijvingen kon signaleren (rov. 53).

De Bank mag tegenbewijs leveren. Het hof merkt op dat

- als het vermoeden sub (ii) niet wordt ontzenuwd, moet worden bezien wat de gevolgen zijn van de aanwezigheid van een signaleringssysteem in 2003, en mogelijk eerder, voor de wetenschap van de Bank met betrekking tot de [001] -rekening; en dat

- als het vermoeden sub (ii) wel wordt ontzenuwd, moet worden onderzocht of de Bank destijds een signaleringssysteem behoorde te hebben (rov. 53).

In de tweede plaats bespreekt het hof het onderbouwde betoog van de Stichting dat medewerkers van het Hilversumse kantoor van de Bank, die handmatige overboekingen in opdracht van [betrokkene 1] verrichtten, wetenschap (moeten) hebben gehad van het ongebruikelijke betalingsverkeer op beide rekeningen (rov. 54, eerste volzin, en rov. 55).

De Bank heeft de juistheid van dit betoog onvoldoende betwist, want:

(i) Zij heeft geen schriftelijke verklaringen overgelegd van de medewerkers van het Hilversumse kantoor van de Bank, die handmatige overboekingen in opdracht van [betrokkene 1] verrichtten.

(ii) Zij heeft onvoldoende aangevoerd om er van uit te kunnen gaan dat van voldoende gekwalificeerde (balie)medewerkers in redelijkheid niet kon worden verwacht dat zij vraagtekens plaatsten bij het ongebruikelijke karakter van de overboekingen en daar vervolgens iets mee zouden doen.

(iii) Bepaald niet uit te sluiten is dat zij hun wetenschap met anderen binnen het kantoor hebben gedeeld. Naar de Bank zelf stelt, werkten bij haar Hilversumse kantoor ongeveer tien medewerkers; het ligt voor de hand dat de medewerkers binnen het kantoor elkaar kennen en regelmatig contact hebben.

(iv) De Bank heeft niets gesteld over (gebrek aan) wetenschap van de leidinggevende van het filiaal.

(v) De Bank heeft niets gesteld over de organisatie en de werkwijze bij haar kantoor in Hilversum, in het bijzonder of en in welke gevallen medewerkers enige meldingsplicht, al dan niet aan hun leidinggevende, hadden.

(vi) De Bank heeft niets gesteld over wie destijds de accountmanager van [betrokkene 1] was.

(vii) Het had op de weg van de Bank gelegen om, in het kader van de betwisting van haar wetenschap van de ongebruikelijke bijschrijvingen op de bankrekeningen van [betrokkene 1] , een verklaring van deze accountmanager over zijn of haar kennis over de mutaties op de rekeningen over te leggen (rov. 54).

Het hof formuleert op basis van het voorgaande het vermoeden af dat de Bank

(i) wat betreft de [001] -rekening reeds in of kort na 1998 en wat betreft de [002] -rekening in maart 2003, althans (wat beide rekeningen betreft) op enig moment vóór 10 november 2004 – de dag waarop zij de brief van de AFM ontving –

(ii) bekend was met de omvang en de aard van de bijschrijvingen op en afschrijvingen van die rekeningen (rov. 55).

Volgens vaste rechtspraak brengt de maatschappelijke functie van banken een ‘bijzondere zorgplicht’ met zich mee. De omvang van de bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. ‘De’ bijzondere zorgplicht omvat dus een scala aan meer specifieke verplichtingen om in bepaalde gevallen c.q. onder bepaalde omstandigheden een bepaald soort gedrag te vertonen (bijvoorbeeld iets onderzoeken, iemand informeren of waarschuwen, of zelfs weigeren om een opdracht uit te voeren). In bepaalde gevallen kan van banken − gezien hun rol in het maatschappelijk verkeer en hun expertise op financieel gebied − een ‘bijzondere’ mate van zorg worden verwacht. Voor de invulling van deze zorgplicht is de financiële toezichtswetgeving mede van belang.

Deze zorgplicht is met name ontwikkeld in de context van beleggingen door particulieren.10.Recent overwoog HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191:

“3.3.3 Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497, rov. 4.3.1) De omvang van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999/285).”

Relevante omstandigheden zijn dan bijvoorbeeld de deskundigheid en ervarenheid van de cliënt van de bank, diens inkomens- en vermogenspositie, de aard van de rechtsbetrekking, de aard en complexiteit van het product en de omvang van de daaraan verbonden risico’s en de verplichtingen van de bank ingevolge de financiële toezichtswetgeving en zelfregulering.11.

Hoewel de bijzondere zorgplicht is ontwikkeld vanuit een contractueel kader jegens cliënten van de bank,12.is zij daartoe niet beperkt gebleven en manifesteert zij zich ook door middel van ongeschreven normen van maatschappelijke betamelijkheid.

In praktisch opzicht voorkomt dit (evenals bij beroepsaansprakelijkheid) bepaalde afbakeningsdiscussies (type: was eiser in relevant opzicht cliënt van de bank?), maar dat is niet de verklaring voor deze ontwikkeling. Omdat de zorgplicht van de bank berust op haar maatschappelijke positie kan men niet zeggen dat de door de bank te betrachten zorg beperkt is tot haar cliënten. Afhankelijk van de omstandigheden kan zij ook zien op toekomstige cliënten (bijvoorbeeld bij effectenlease), quasi-cliënten (zoals in Mees Pierson/Ten Bos),13.wederpartijen van cliënten (zoals in Safe Haven)14.of het beleggend publiek (zoals in World Online).15.

Overigens kan men ook niet zeggen dat een bank jegens haar cliënten steeds tot dezelfde zorg is verplicht, omdat ook dit afhangt van de omstandigheden van het geval (denk bijvoorbeeld aan tripartiete verhoudingen).16.

Het is dus niet de contractuele of buitencontractuele grondslag als zodanig, maar de omstandigheden van het geval die bepalen tot welke mate van zorg de bank is gehouden. Tot die omstandigheden behoort ook de vraag of het gaat om cliënten van de bank dan wel om bepaalde derden; en soms is dat zelfs het springende punt voor de vraag of de bijzondere zorgplicht geactiveerd wordt (zie [C] /Rabobank).17.

Ten aanzien van de bijzondere zorgplicht jegens derden werd in MeesPierson/Ten Bos (1998) overwogen:

“3.6.2 (..) Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

Het Hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door – voorshands uitgaande van de veronderstelling dat de Bank zich ervan bewust was, althans behoorde te zijn, dat de beleggingen betrekking hadden op de vermogensbelangen van minderjarigen – te oordelen dat de Bank zich de belangen van Ten Bos c.s. behoorde aan te trekken door tenminste hun wettelijk vertegenwoordigster te waarschuwen toen de Bank constateerde dat de door Ten Cate gegeven opdrachten strijdig waren met het uitgangspunt dat het vermogen van minderjarigen op niet speculatieve wijze behoort te worden belegd. Voor het overige kan 's Hofs oordeel in cassatie niet op juistheid worden getoetst, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard.”

In deze zaak gaf een moeder van twee minderjarige kinderen het vermogen van haar overleden echtgenoot in vrije hand vermogensbeheer. De zorg van de bank strekt zich ook uit tot de dochters. Zij waren weliswaar niet de oorspronkelijke contractspartij van de bank, maar waren minstgenomen aan te merken als derden die in een bijzondere relatie tot de bank stonden.

De zaak Safe Haven (2005) vormt het vertrekpunt voor de beoordeling van de zorgplicht van de Bank jegens de [betrokkene 1] -beleggers.

Van Hoorn had als directeur van Safe Haven B.V. i.o. een betaalrekening geopend bij het Volendamse filiaal van een bank. Van Hoorn sloot adviseringsovereenkomsten met een aantal beleggers, maar daar bleef het niet bij: 42 beleggers maakten geld over naar de betaalrekening, welke gelden werden doorgestort naar banken en andere financiële instellingen. Een groot bedrag werd belegd in futures en is vervolgens verloren geraakt. In augustus 1998 heeft Fortis de rekening gesloten. De gedupeerde beleggers, verenigd in Stichting Volendam, stelden de bank aansprakelijk, aanvoerend dat zij wist of behoorde te weten dat Van Hoorn niet beschikte over de vereiste wettelijke vergunningen als bedoeld in de Wte en de Wet toezicht beleggingsinstellingen om als vermogensbeheerder werkzaam te zijn, terwijl hij feitelijk wel als zodanig actief was. Uw Raad overwoog:

“6.3.1 Onderdeel 1.1 van het middel van de Bank bestrijdt in de tweede plaats het oordeel van het hof in rov. 4.29 met het betoog dat de zin en de rechtsgrond van de volgens het hof op de Bank rustende onderzoeksplicht ontoelaatbaar onduidelijk is. Volgens (de toelichting op) het onderdeel heeft het hof de Bank in essentie niet meer verweten dan dat zij de activiteiten van Safe Haven te lang op hun beloop heeft gelaten zonder door zelfstandig onderzoek zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Dit kan, aldus het onderdeel, het oordeel van het hof niet dragen, omdat het hof (dat heeft geoordeeld dat de Bank de rekening wel mocht openen en geen waarschuwingsplicht had en niet heeft geoordeeld dat de Bank de rekening eerder had moeten sluiten) niet in het midden had mogen laten wat en wanneer de Bank zou hebben mogen en moeten doen om effectief de door de Wte beschermde belangen van de beleggers te behartigen, indien uit het van de Bank verlangde onderzoek zou zijn gebleken dat Safe Haven niet de vereiste vergunning krachtens de Wte bezat.

Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.

Het hof heeft terecht geoordeeld (rov. 4.30) dat de maatschappelijke functie van de Bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 9 januari 1998, nr. 16 399, NJ 1999, 285).

Tot die omstandigheden behoort, naar het hof evenzeer terecht heeft geoordeeld, dat de bepalingen van de Wte, blijkens de wetsgeschiedenis, mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers (rov. 4.22 en 4.30).

Het hof heeft – in cassatie niet of tevergeefs bestreden – vastgesteld dat de Bank op een gegeven moment na opening van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven, die zij door middel van de rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde, en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte (rov. 4.29). De Bank had zich als professionele dienstverlener voorts moeten realiseren dat van de beleggers in ieder geval een aantal op het terrein van beleggen niet deskundig was (rov. 4.30).

Het hof heeft hetgeen hiervoor in 6.3.2 is weergegeven tot uitgangspunt genomen en voorts als volgt geoordeeld. De Bank had in de gegeven omstandigheden, met name gelet op de omvang van de gestorte bedragen en de mate van bekendheid met het doel van die stortingen, aanleiding moeten vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of bij die beleggingsactiviteiten al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld (rov. 4.29). De Bank had de activiteiten van Safe Haven niet op zijn beloop mogen laten zonder zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Zij heeft op korte termijn van Safe Haven geen concreet antwoord verlangd op de vraag of een vergunning in de zin van de Wte was vereist. Daarmee heeft de Bank de beleggers blootgesteld aan risico's die de Wte nu juist beoogt uit te sluiten en daardoor in beginsel onrechtmatig gehandeld jegens de beleggers (rov. 4.31). Daaraan doet niet af dat de Stichting niet kan klagen dat de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht heeft geschonden, omdat het bestaan van een dergelijke verplichting afhangt van de – per belegger mogelijk verschillende – omstandigheden van het geval (rov. 4.31).

Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen. Het onzorgvuldig handelen van de Bank jegens de beleggers is daarin gelegen, dat zij vanaf het moment waarop zij zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld niets heeft gedaan om zich daaromtrent zekerheid te verschaffen, welke zekerheid zij zich door onderzoek had kunnen verschaffen. Daardoor heeft de Bank tot het moment waarop de rekening werd gesloten niet al datgene gedaan wat rechtens was vereist om te voorkomen dat de beleggers in die periode werden blootgesteld aan het gevaar dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichte waarvoor een vergunning, hoewel vereist krachtens de Wte, ontbrak, welk gevaar zich – blijkens rov. 4.17 en 4.22 – ook heeft verwezenlijkt.

In de gedachtegang van het hof behoefde het zich niet erover uit te laten welke concrete maatregelen de Bank op welk tijdstip had moeten nemen, indien haar uit onderzoek zou zijn gebleken dat Safe Haven een vergunning krachtens de Wte behoefde, maar niet had. Die gedachtegang is, anders dan het onderdeel betoogt, niet onbegrijpelijk of ontoelaatbaar onduidelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de Bank nu eenmaal geen onderzoek heeft gedaan, hoewel zij daartoe in de gegeven omstandigheden krachtens haar bijzondere zorgplicht was gehouden, en daardoor het bedoelde gevaar heeft laten voortbestaan en dat de Bank niet heeft aangevoerd dat zij redelijkerwijs geen reële mogelijkheid had om, ook als zij zich door onderzoek ervan zou hebben vergewist dat het gevaar zich had gerealiseerd, aan dat gevaar adequaat een einde te maken.”

De zaak BeFra (2011)18.moet worden onderscheiden van Safe Haven omdat zich daarin – naar het hof feitelijk vaststelde − een andere situatie voordeed: er was sprake van beleggen (door Befra) van het eigen vermogen van een c.v. (ingebracht door een kapitaalverschaffer) en niet van beleggen door Befra van het vermogen van die kapitaalverschaffer.

De Stichting BeFra trad op als beherend vennoot in circa 100 commanditaire vennootschappen. Zij opende betaalrekeningen en beleggingsrekeningen bij meerdere banken, waarlangs zij voor de cv’s aan vermogensbeheer deed. Elke cv had één stille vennoot, veelal een natuurlijk persoon. De stille vennoten stonden vermogensbestanddelen af aan ‘hun’ commanditaire vennootschap en aanvaardden contractueel het risico dat zij bij een negatief bedrijfsresultaat nog aanvullend kapitaal zouden moeten verstrekken. In de overeenkomsten was steeds bepaald dat BeFra voor haar optreden als beherend vennoot recht had op een vergoeding. Toen BeFra failliet werd verklaard hielden de stille vennoten de banken aansprakelijk voor het tekort.

De rechtbank achtte de banken aansprakelijk voor de geleden verliezen, omdat zij in strijd met art. 41 NR-1999 c.q. art. 25 NR-1995 met BeFra in zee waren gegaan voor effectentransacties en/of vermogensbeheer, terwijl BeFra niet beschikte over de daarvoor ex art. 7 Wte voorgeschreven vergunning. In hoger beroep oordeelde het hof evenwel dat op de banken niet de in het Safe Haven-arrest bedoelde bijzondere zorgplicht rustte. Dat oordeel hield stand. Uw Raad overwoog:

“3.8.1. Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 3.5.4 en 3.5.5, waarin het hof in het kader van een op de Banken rustende zorgplicht de stelling van de Vereniging c.s. bespreekt dat (a) in werkelijkheid niet Befra doch de stille vennoten de cliënten van de Banken waren en (b) de Banken beseften of moesten beseffen dat Befra, ofschoon zich voordoende als beherend vennoot, opdrachten gaf en beheersdaden verrichtte die zij volgens de wet niet mocht geven, respectievelijk verrichten, aangezien die opdrachten en beheersdaden betrekking hadden op vermogensbestanddelen die aan anderen toebehoorden.

Die overwegingen houden het volgende in. Die stelling is, naar uit het eerder door het hof overwogene voortvloeit, in beide onderdelen onjuist. Er was voor de Banken geen aanleiding de verhouding tussen Befra en de stille vennoten anders te bezien dan in het algemeen binnen een commanditaire vennootschap heeft te gelden tussen degene die als beherend vennoot optreedt en de stille vennoten die als kapitaalverschaffers fungeren. (rov. 3.5.3) Dientengevolge heeft zich ook niet de situatie voorgedaan dat de Banken uit hoofde van hun maatschappelijke functie bijzondere zorg dienden te betrachten ten aanzien van de hun bekende belangen van andere personen dan hun eigen cliënten/rekeninghouders, als bedoeld in HR 23 december 2005, LJN AU3713, NJ 2006/289 (Safe Haven) (rov. 3.5.4).

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de norm van het Safe Haven-arrest niet geldt jegens de Beleggers omdat zij stille vennoten zijn, berust de klacht op een verkeerde lezing van de overwegingen van het hof. Het hof heeft niet in het algemeen de in het bedoelde arrest geformuleerde norm niet toepasselijk geacht op de Beleggers. De klacht kan in zoverre niet tot cassatie leiden.

Het hof heeft wel geoordeeld dat bij gebreke van een vergunningsplicht een met overtreding van art. 7 lid 1 Wte 1995 verband houdende bijzondere zorgplicht voor de Banken niet kan worden aangenomen. Voor zover het onderdeel over dat laatste klaagt, faalt het, omdat dit oordeel juist is.”

Ook de zaak World Online (2009) moet op feitelijke gronden worden onderscheiden van Safe Haven. Hierin ging het om de rol van de bank als syndicaatsleider bij een aandelenemissie:

“4.31.1 Met betrekking tot uitlatingen die door of namens de uitgevende instelling, dan wel aan haar toerekenbaar, buiten het prospectus zijn gedaan, kan een eventuele aansprakelijkheid van een bank die de emissie begeleidt slechts gegrond worden op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en niet op art. 6:194 e.v. BW, nu de begeleidende bank die uitlatingen niet zelf heeft gedaan. Daarbij is van belang dat de maatschappelijke functie van de bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en dat de reikwijdte van deze zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 23 december 2005, nr. C04/173, LJN AU3713, NJ 2006/289). Voor de invulling van deze zorgplicht bij een emissie zal in beginsel – op dezelfde voet als bij de verplichtingen van de bank met betrekking tot de inhoud van het prospectus – uitgegaan moeten worden van de ‘maatman-belegger’. (…).”

In de onderhavige zaak wordt, evenals in de zaak Safe Haven, de bank verweten te hebben nagelaten om onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van de beleggingsactiviteiten van haar cliënt via diens betaalrekening. In verband daarmee wordt gewezen op de volgende overweging van arrest Struikelende broodbezorger (1975):19.

“dat echter van een rechtsplicht om een waargenomen gevaarssituatie voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is, op te heffen of anderen daarvoor te waarschuwen, in het algemeen ook voor volwassenen alleen sprake kan zijn, wanneer de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen, zulks behoudens het bestaan van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid zoals kunnen voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet;”

b. Specifieke regelgeving

Voor de invulling van de bijzondere zorgplicht is mede de financiële toezichtswetgeving van belang. In de eerste plaats kan worden gewezen op de verbodsbepalingen art. 3 en 7 Wte en 82 Wtk, die verboden behelsden om behoudens vrijstelling of vergunning in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen (art. 3 Wte); om zonder vergunning diensten als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland aan te bieden of te verrichten (art. 7 Wte), alsmede om bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden (art. 82 Wtk). Mijn ambtgenoot Timmerman ging in zijn conclusie voor het BeFra-arrest al uitvoerig in op het doel en de geschiedenis van de Wte, alsmede op het verbod van art. 7 lid 1 Wte.20.

In deze zaak is ook aandacht besteed aan de regelgeving en aanbevelingen met betrekking tot (onder meer) monitoring door banken van betalingsverkeer met het oog op bepaalde risico’s. Ik geef daarvan voor de volledigheid een overzicht, omdat (ook) in cassatie hierop een beroep wordt gedaan in verband met het incidentele middel. Ik teken daarbij aan dat het hof zijn oordelen in het tussenarrest niet hierop heeft gebaseerd.

Op grond van de Sanctiewet 1977,21.in werking getreden op 21 april 1980, zijn in de loop der jaren meerdere regels uitgevaardigd ter voldoening aan verdragen, besluiten of aanbevelingen van organen van volkenrechtelijke organisaties. Daartoe behoren regels ziend op het diensten- en betalingsverkeer, bijvoorbeeld het bevriezen van tegoeden van personen of organisaties aan wie internationale sancties zijn opgelegd. Banken zijn verplicht om hun bedrijfsvoering zo in te richten dat de in de regels benoemde transacties worden opgemerkt, meldingen worden gedaan en geen tegoeden aan bedoelde (rechts)personen ter beschikking worden gesteld.22.

De Wet identificatie bij dienstverlening,23.van kracht van 1 februari 1994 tot 1 augustus 2008,24.was onderdeel van in internationaal verband ondernomen pogingen om het witwassen van gelden uit criminele activiteiten tegen te gaan. De wet verplichtte banken om de identiteit van de cliënt vast te leggen en redelijke maatregelen te treffen om informatie te verkrijgen omtrent de identiteit van de personen namens wie een rekening werd geopend of een transactie werd uitgevoerd indien werd vermoed dat de cliënt niet voor zichzelf handelde.

De Wet Melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT),25.eveneens van kracht van 1 februari 1994 tot 1 augustus 2008, riep een landelijk meldingssysteem in het leven met een tweeledig doel: het voorkomen van het misbruiken van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en het bestrijden van het witwassen zelf. De handhaving van de integriteit van het financiële stelsel stond daarbij centraal: wanneer een onderdeel van het financiële stelsel systematisch misbruikt wordt voor het witwassen van uit criminaliteit afkomstige gelden, kan dit het publieke vertrouwen in het financiële stelsel als geheel en daarmee het functioneren van dit stelsel ernstige schade toebrengen.26.De monitorplicht rustte op eenieder die beroeps– of bedrijfsmatig een financiële dienst verleende (‘financiële instellingen’) en zag op feiten die konden wijzen op het witwassen van geld. De wetgever meende dat financiële instellingen vanuit hun eigen specifieke positie bij uitstek in staat zijn om - mede gezien de relatie met een bepaalde cliënt - te beoordelen of een transactie ongebruikelijk is.27.Daarbij ging de wetgever ervan uit dat de meldingsplicht ook de alertheid op ongebruikelijke transacties zou vergroten:

“4.4. Een systeem van verplichte melding van ongebruikelijke transacties creëert tevens een bijzondere aandachtsplicht voor deze transacties. De verplichting ongebruikelijke transacties te melden brengt namelijk met zich dat deze transacties met bijzondere aandacht moeten worden onderzocht. Nederland is hiertoe gehouden uit hoofde van de in paragraaf 2 genoemde artikelen van de Richtlijn inzake witwassen, alsmede de daar vermelde FATF-aanbevelingen.”28.

In de wijziging van de Wtk 1992 per 15 mei 1998 zijn onder meer de Basel Core Principles for Effective Banking Supervision van september 1997 verwerkt.29.In deze kernbeginselen werden de elementen opgesomd waaraan een effectief toezichtsraamwerk moet voldoen.30.Een van deze kernbeginselen zag op het Know-Your-Customer (KYC) beginsel. De toelichting op dit kernbeginsel vermeldde onder meer:

“The occurrence of fraud in banks, or involving them, is also of concern to banking supervisors for three reasons. On a large scale it may threaten the solvency of banks and the integrity and soundness of the financial system. Second, it may be indicative of weak internal controls that will require supervisory attention. And thirdly, there are potential reputational and confidence implications which may also spread from a particular institution to the system. For these reasons, banks should have established lines of communication, both within the management chain and within an internal security or guardian function independent of management, for reporting problems. Employees should be required to report suspicious or troubling behaviour to a superior or to internal security. Moreover, banks should be required to report suspicious activities and significant incidents of fraud to the supervisors.”31.

Toen uit een in 1999 onder het internationale bankwezen gehouden enquête bleek dat vele financiële toezichthouders nog geen basisstandaarden voor toezichtspraktijken hadden ontwikkeld in de verwachting dat de Basel Committee on Banking (BCB)32.dit zou doen, heeft de BCB daartoe een serie aanbevelingen opgesteld die zij in maart 2001 ter consultatie rondstuurde aan nationale en internationale toezichthouders en aan banken zelf.33.De consultatie mondde uit in het op hoofdlijnen gelijkluidende Rapport Customer due diligence for banks van oktober 2001,34.dat overigens ook voortbouwde op de Core Principles for Effective Banking Supervision uit 1997:

“III. Essential elements of KYC standards

18. The Basel Committee’s guidance on KYC [Know Your Customer, A-G] has been contained in the following three papers and they reflect the evolution of the supervisory thinking over time. The Prevention of Criminal Use of the Banking System for the Purpose of Money-Laundering issued in 1988 stipulates the basic ethical principles and encourages banks to put in place effective procedures to identify customers, decline suspicious transactions and cooperate with law enforcement agencies. The 1997 Core Principles for Effective Banking Supervision states, in a broader discussion of internal controls, that banks should have adequate policies, practices and procedures in place, including strict “know-your-customer” rules; specifically, supervisors should encourage the adoption of the relevant recommendations of the FATF. These relate to customer identification and record-keeping, increased diligence by financial institutions in detecting and reporting suspicious transactions, and measures to deal with countries with inadequate anti-money laundering measures. The 1999 Core Principles Methodology further elaborates the Core Principles by listing a number of essential and additional criteria. (Annex 1 sets out the relevant extracts from the Core Principles and the Methodology.)

19. All banks should be required to “have in place adequate policies, practices and procedures that promote high ethical and professional standards and prevent the bank from being used, intentionally or unintentionally, by criminal elements”. Certain key elements should be included by banks in the design of KYC programmes. Such essential elements should start from the banks’ risk management and control procedures and should include (1) customer acceptance policy, (2) customer identification, (3) on-going monitoring of high risk accounts and (4) risk management. Banks should not only establish the identity of their customers, but should also monitor account activity to determine those transactions that do not conform with the normal or expected transactions for that customer or type of account. KYC should be a core feature of banks’ risk management and control procedures, and be complemented by regular compliance reviews and internal audit. The intensity of KYC programmes beyond these essential elements should be tailored to the degree of risk.”35.

Het Rapport benaderde de KYC-kwestie expliciet vanuit een breed, niet slechts op het tegengaan van witwassen gericht perspectief.36.Ook zag de BCB bij het opstellen van het Rapport onder ogen dat steeds meer van het bancaire verkeer puur digitaal plaatsvindt, waardoor nieuwe toezichtsmethoden moesten worden ontwikkeld.37.Essentieel voor het houden van toezicht achtte de BCB in elk geval dat banken zicht krijgen en houden op wat voor hun cliënten gebruikelijke transacties zijn, waarbij onderscheid zou kunnen worden gemaakt tussen ‘high risk accounts’ en andere rekeningen:

“3. On-going monitoring of accounts and transactions

53. On-going monitoring is an essential aspect of effective KYC procedures. Banks can

only effectively control and reduce their risk if they have an understanding of normal and reasonable account activity of their customers so that they have a means of identifying transactions which fall outside the regular pattern of an account’s activity. Without such knowledge, they are likely to fail in their duty to report suspicious transactions to the appropriate authorities in cases where they are required to do so. The extent of the monitoring needs to be risk-sensitive. For all accounts, banks should have systems in place to detect unusual or suspicious patterns of activity. This can be done by establishing limits for a particular class or category of accounts. Particular attention should be paid to transactions that exceed these limits. Certain types of transactions should alert banks to the possibility that the customer is conducting unusual or suspicious activities. They may include transactions that do not appear to make economic or commercial sense, or that involve large amounts of cash deposits that are not consistent with the normal and expected transactions of the customer. Very high account turnover, inconsistent with the size of the balance, may indicate that funds are being “washed” through the account. Examples of suspicious activities can be very helpful to banks and should be included as part of a jurisdiction’s anti-moneylaundering procedures and/or guidance.

54. There should be intensified monitoring for higher risk accounts. Every bank should set key indicators for such accounts, taking note of the background of the customer, such as the country of origin and source of funds, the type of transactions involved, and other risk factors. For higher risk accounts:

• Banks should ensure that they have adequate management information systems to provide managers and compliance officers with timely information needed to identify, analyse and effectively monitor higher risk customer accounts. The types of reports that may be needed include reports of missing account opening documentation, transactions made through a customer account that are unusual, and aggregations of a customer’s total relationship with the bank.

• Senior management in charge of private banking business should know the personal circumstances of the bank’s high risk customers and be alert to sources of third party information. Significant transactions by these customers should be approved by a senior manager.

• Banks should develop a clear policy and internal guidelines, procedures and controls and remain especially vigilant regarding business relationships with PEPs and high profile individuals or with persons and companies that are clearly related to or associated with them. As all PEPs may not be identified initially and since existing customers may subsequently acquire PEP status, regular reviews of at least the more important customers should be undertaken.”38.

Over ‘front line staff members’ werd opgemerkt:

“58. All banks must have an ongoing employee-training programme so that bank staff is adequately trained in KYC procedures. The timing and content of training for various sectors of staff will need to be adapted by the bank for its own needs. Training requirements should have a different focus for new staff, front-line staff, compliance staff or staff dealing with new customers. New staff should be educated in the importance of KYC policies and the basic requirements at the bank. Front-line staff members who deal directly with the public should be trained to verify the customer identity for new customers, to exercise due diligence in handling accounts of existing customers on an ongoing basis and to detect patterns of suspicious activity. Regular refresher training should be provided to ensure that staff is reminded of their responsibilities and is kept informed of new developments. It is crucial that all relevant staff fully understand the need for and implement KYC policies consistently. A culture within banks that promotes such understanding is the key to successful implementation.”

De Nederlandsche Bank (DNB) heeft het rapport per circulaire van 7 juni 200239.aan de onder haar ressorterende financiële instellingen toegezonden.

Verder hebben DNB en de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) bij circulaire van 8 mei 2003 een gezamenlijke toelichting op het rapport gegeven, waarin betaalrekeningen als laagrisico-product bij cliëntacceptatie worden aangemerkt.40.Wel werd van belang geacht dat instellingen ook bij laagrisico-cliënten periodiek toetst of cliënt nog steeds aan het risicoprofiel voldoet. Een review diende plaats te vinden op het moment dat cliënt aanvullende dienstverlening vroeg, boven een door de instelling bepaald grensbedrag komt of bij signalen als witwas- of fraude-incidenten. Voor monitoring golden de volgende regels:41.

“2.4.2 Monitoring

Niet alleen de cliënt, zijn achtergrond en gedrag, maar ook de transacties van de cliënt kunnen indicaties geven voor verandering in het risicoprofiel.

De instelling zal in ieder geval systematisch moeten kunnen controleren of sprake is van ongebruikelijke/verdachte patronen of activiteiten. Zo zullen bepaalde transacties moeten worden bekeken of deze voor de cliënt gebruikelijk zijn.

Aandachtspunten hierbij zijn:

Dienen de transacties een economisch of commercieel doel, gaat het om afzonderlijk grote bedragen, stortingen/opnames et cetera, die niet in verhouding zijn tot de normale/verwachte business van de cliënt?

Monitoring laag en normaal risico

Voor de categorie normaal risico kan worden volstaan met de algemeen gebruikelijke controle op rekeningen en rekeningverloop. Om na te gaan of zich verschuivingen voordoen naar een mogelijk verhoogd risicoprofiel kunnen op basis van grensbedragen signalen worden verkregen. Deze grensbedragen in lijn met de grensbedragen zoals die thans door de instellingen in relatie tot hun management retailbedrijf worden toegepast. (…)”

Het rapport en de circulaire vormen gezamenlijk het kader waarbinnen de instellingen hun inspanningen op het gebied van kennis van de cliënt (CDD) zelf vormgeven.42.DNB heeft, ter beperking van de administratieve lasten en ter bevordering van een level playing field, verkozen geen eigen nadere regelgeving uit te vaardigen. Zij achtte het wel van groot belang dat de banken aan de Bazelse normen zouden voldoen en zag hierop toe.43.

De Regeling Organisatie en beheersing (ROB)44.van de Nederlandse Bank die op 1 april 2001 in werking trad, nam tot uitgangspunt dat financiële instellingen verantwoordelijk zijn voor een zodanige organisatie en beheersing van bedrijfsprocessen, dat daarmee wordt voorzien in een beheerste en integere bedrijfsvoering. Financiële instellingen dienen daarom onder meer zorg te dragen voor een systematische risicoanalyse, gericht op het identificeren, meten en evalueren van alle risico’s (art. 8). Daaronder vielen ook integriteitsrisico’s, waaronder art. 0 sub i verstond “de aantasting van de reputatie, alsmede de bestaande of toekomstige bedreiging van vermogen en resultaat van de instelling als gevolg van een ontoereikende naleving van (1) privaat-, bestuurs-, fiscaal-, of strafrechtelijke verplichtingen, (2) regelgeving en/of rapportagevoorschriften van toezichthouders, en (3) door de instelling zelf opgestelde normen, voorschriften of gedragsregels.

Sinds 1997 hanteren de bij de Nederlandse Vereniging van Banken aangesloten banken het Incidentenwaarschuwingssysteem EVA. In dit interbancaire incidentenregister worden gedragingen geregistreerd die een bedreiging vormen of kunnen vormen voor (I) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van een financiële instelling, alsmede de (organisatie van de) financiële instelling(en) zelf of (II) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector. De voorwaarden voor gebruik van het incidentenregister en de verwijzingsregisters zijn neergelegd in het Protocol “Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen” van 21 mei 2002.45.

Art. 4.1 Protocol verplicht deelnemers zich bij het verwerken van gegevens aan de volgende doelstellingen van het Protocol te houden:

“Het geheel aan verwerkingen heeft tot doel het ondersteunen van activiteiten gericht op het waarborgen van de veiligheid en de integriteit van de financiële sector, daaronder mede begrepen (het geheel van) activiteiten die gericht zijn:

• op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van gedragingen die kunnen leiden tot benadeling van financiële instellingen;

• op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van producten, diensten en voorzieningen en/of (pogingen tot) strafbare of laakbare gedragingen en/of overtreding van (wettelijke) voorschriften, gericht tegen de branche

waar de financiële instelling deel van uitmaakt, de economische eenheid (groep) waartoe de financiële instelling behoort, de financiële instelling zelf, haar cliënten en medewerkers;

• het gebruik van en de deelname aan waarschuwingssystemen.”

De Wet actualisering en harmonisatie financiële toezichtswetten46.beoogde de ongerechtvaardigde verschillen tussen de toezichtswetten op te heffen en volgde de Bazelse minimum standards.47.De wet en introduceerde ‘integriteit’ als een expliciete toezichtsdoelstelling en voegde daartoe per 1 december 2003 onder meer een nieuwe paragraaf in de Wtk 1992, luidende:

“Paragraaf 5a. Toezicht op de bedrijfsvoering met het oog op de integriteit van die bedrijfsvoering

Artikel 22a

Met het oog op een integere bedrijfsvoering worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan de kredietinstellingen regels gesteld ter zake van:

a. het tegengaan van verstrengeling van tegenstrijdige belangen;

b. het voorkomen van betrokkenheid van de kredietinstelling en van haar werknemers bij strafbare feiten die het vertrouwen in de kredietinstelling of in de financiële markten in het algemeen schaden;

c. het voorkomen van betrokkenheid van de kredietinstelling en van haar werknemers bij handelingen die anderszins in het maatschappelijk verkeer zodanig onaanvaardbaar zijn, dat deze het vertrouwen in de kredietinstelling of in de financiële markten in het algemeen schaden;

d. het vaststellen van de identiteit, de aard en de achtergrond van de cliënten van de kredietinstelling;

e. andere bij algemene maatregel van bestuur te noemen onderwerpen.”

Onder integriteit verstaat de wet zowel de persoonlijke integriteit van bestuurders en medewerkers; de organisatorische integriteit van de financiële instelling; de relationele integriteit alsmede de integriteit met betrekking tot het marktgedrag van de financiële instelling. De memorie van toelichting merkte over deze categorieën van integriteit het volgende op:

“a) De financiële instellingen hebben een zorgplicht ten aanzien van de persoonlijke integriteit van hun bestuurders en medewerkers. Aandachtspunten bij het toezicht ten aanzien van persoonlijke integriteit zijn fraude en corruptie. Het kan dan gaan om onrechtmatige onttrekkingen met daarmee bevoordeling en het verhullen van deze onttrekkingen door middel van manipulatie (van gegevens). Ook belangenverstrengeling van bestuur en medewerkers van financiële instellingen vormt een belangrijk aandachtspunt. Bij belangenverstrengeling kan bijvoorbeeld gedacht worden aan nevenfuncties bij zakelijke relaties.

b) De organisatorische integriteit van de instelling betreft de interne procedures en maatregelen op het gebied van administratieve organisatie en interne controle ter bestrijding van onoorbaar gedrag.

c) De relationele integriteit heeft betrekking op het marktgedrag van de financiële instelling in haar relatie tot derden alsmede op het gedrag van derden dat de integriteit van de financiële instelling aantast, zoals verzekeringsfraude. Gedacht kan worden aan de toepassing van het «ken-uw-klant» principe oftewel customer due diligence en de naleving van de meldings- en identificatieplicht door de financiële instellingen in het kader van de Wet melding ongebruikelijke transacties en de Wet identificatie bij financiële dienstverlening 1993.

d) Bij de integriteit met betrekking tot het marktgedrag van financiële instellingen kan gedacht worden aan het voorkomen van koersmanipulatie c.q. koersstabilisatie rond emissies, het «bijsturen» van koersen teneinde andere gerelateerde transacties te beïnvloeden (zoals het drukken van koersindices op expiratiedatum) en zaken zoals «frontrunning».”48.

Bij de Wet actualisering en harmonisatie hoorde een algemene maatregel van bestuur om uitvoering te geven aan de artikelen 22a en 30ca van de Wtk 1992, art. 7 lid 4 sub c en 11 lid 1 sub c van de Wte 1995 en andere te dezen niet relevante bepalingen: het Besluit integere bedrijfsvoering kredietinstellingen en verzekeraars.49.Per 1 december 2003 gaf het Besluit nadere regels omtrent het voeren van een integere bedrijfsvoering. Voor banken gold deze regeling echter al bijna twee jaar uit hoofde van de aanbevelingen vervat in de circulaire van DNB d.d. 9 januari 2002 met aanbevelingen ten aanzien van een integere bedrijfsvoering op het gebied van incidenten en integriteitsgevoelige functies.50.Na overleg met de betrokken representatieve organisaties hebben de Nederlandse Bank en de Pensioen- & Verzekeringskamer de in art. 3 Besluit integere bedrijfsvoering kredietinstellingen en verzekeraars51.bedoelde nadere regels opgesteld waaraan het integriteitsbeleid moet voldoen. Deze Regeling incidenten kredietinstellingen en verzekeraars (Regeling CDD)52.trad op 1 januari 2004 in werking en verplicihtte de instelling onder meer om beleid vast te stellen ter zake van de omgang met incidenten.

Het principale middel bestaat uit drie onderdelen, onderverdeeld in meerdere (totaal 90) subonderdelen. De bezwaren van de Bank tegen het tussenarrest zijn in de kern de volgende:

- de zorgplicht strekt zich niet uit tot de onvoorzichtige [betrokkene 1] -beleggers (onderdelen 1A en 3.a-c), beleggers boven de coupurevrijstelling of beleggers die niet bij de bankrekeningen betrokken waren (onderdeel 3.d);

- het hof hanteert een te soepele aansprakelijkheidsnorm (onderdeel 1B); en

- het hof neemt te makkelijk wetenschap van de Bank aan (onderdeel 2).

Het incidentele middel betoogt dat de zorgplicht zich ook uitstrekt tot de beleggers die niet bij de bankrekeningen betrokken waren.

Ik bespreek beide middelen waar nodig tezamen. Ik heb de indruk dat de aangevallen oordelen kunnen worden aangemerkt als bindende eindbeslissingen, zodat daarover reeds nu in cassatie kan worden geklaagd.53.Partijen hebben hier in hun cassatiestukken geen punt van gemaakt.

Reikwijdte van de zorgplicht; welke beleggers worden beschermd?

a. Onvoorzichtige beleggers (principaal middel onderdelen 1A en 3.a-c)

Het hof heeft, kort gezegd, geoordeeld dat de bijzondere zorgplicht in een situatie als de onderhavige ook strekt tot bescherming van onvoorzichtige beleggers (rov. 33) en daarom, behoudens opzet of daaraan grenzende bewuste roekeloosheid, ook van de [betrokkene 1] -beleggers (rov. 37). Onvoorzichtigheid of opzet e.d. kan bij de afwikkeling van individuele schadegevallen aan de orde komen (rov. 33 en 37) en staat niet in de weg aan toewijzing van de verklaringen voor recht in deze op art. 3:305a BW gebaseerde procedure (rov. 37).

Onderdeel 1A van het principale middel is gericht tegen rov. 33. Volgens dit onderdeel strekt de bancaire zorgplicht jegens derden bij het faciliteren van betalingsverkeer, anders dan bij klantenzorgplicht, niet mede tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en inzicht van het beleggend publiek. Daartoe wordt aangevoerd:

(i) de zorgplicht heeft geen contractuele grondslag, maar berust op maatschappelijke betamelijkheidsnormen;

(ii) banken weten in beginsel niet of, wanneer en welke derden er – in verband met de veelheid aan dienstverlening voor miljoenen klanten – in het concrete geval betrokken zullen zijn en in verband met welke soort activiteiten of belangen die derden behoefte aan de zorg van de bank zouden kunnen hebben;

(iii) banken kunnen daardoor ook hun bancaire deskundigheid niet gericht inzetten om aan die 'zorgbehoefte' te beantwoorden;

(iv) terwijl de daarmee verband houdende kosten ook niet aan die derden kunnen worden doorbelast (nrs. 1.1-1.2). Dit onjuiste oordeel werkt door in rov. 37 en 43 (nr. 1.3).

Het onderdeel neemt – terecht − tot uitgangspunt dat de bijzondere zorgplicht in contractuele relaties beschermt tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en inzicht van het beleggend publiek. De Bank wijst erop dat in een contractuele relatie (zoals bij beleggingsadvies of vermogensbeheer) de cliënt vertrouwt op de deskundigheid van de bank en daarvoor betaalt en dat dit anders ligt bij derden, zoals bijvoorbeeld blijkt uit [C] /Rabobank (s.t. Bank nrs. 76-77).

Tot welke zorg de bank in concreto is gehouden is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dat het gaat om derden en niet om klanten, is daarbij een relevante factor. Maar m.i. kan niet gezegd worden dat de bijzondere zorgplicht uitsluitend in contractuele relaties beschermt tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en inzicht van het beleggend publiek.

De bijzondere zorgplicht berust uiteindelijk niet op de wederkerigheid van een contractuele relatie (zoals de onder (i) en (iv) bedoelde argumenten van de Bank veronderstellen), maar op de maatschappelijke functie van de Bank. Zij strekt zich – daarom − ook uit tot die derden met wier belangen de bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

De bijzondere zorgplicht beschermt tegen eigen lichtvaardigheid etc., omdat enerzijds, de Bank materiedeskundig is en professioneel handelt en, anderzijds, het beleggend publiek in de regel deze deskundigheid mist en niet professioneel (en dus soms: lichtzinnig) handelt.

Zoals blijkt uit Safe Haven kan zich ook in het kader van betalingsverkeer de situatie voordoen dat de bank rekening behoort te houden met beleggersbelangen (van derden). In een situatie dat de bijzondere zorgplicht van de bank meebrengt dat zij met beleggersbelangen rekening moet houden, dient zij bij de door haar in acht te nemen zorg als gegeven de ‘lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en inzicht van het beleggend publiek’ te verdisconteren. Niet valt in te zien waarom een bank dit gegeven in buitencontractuele relaties zou mogen negeren.

Anders dan de argumenten onder (ii) en (iii) van de Bank veronderstellen (vgl. de s.t. Bank nr. 78), vereist het hof niet dat de Bank haar deskundigheid inzet ten behoeve van onbekende zorgbehoeften van derden. Dit punt komt ook nog terug bij onderdeel 1B. Onderdeel 1A dient te falen.

Ik merk aanvullend nog op dat volgens de Kelderluik-gezichtspunten in het algemeen geldt dat (eventueel) te betrachten zorg mede afhangt van “de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht”.54.De door onderdeel 1A bestreden overweging zou als een verbijzondering van die gedachte kunnen worden gezien.

Nu blijkt uit de (gevaarzettings)rechtspraak, dat dit gezichtspunt grenzen kan stellen aan de door een bepaalde persoon te betrachten zorg voor de belangen van anderen. Ik wijs hierop omdat het middel ook aan de orde stelt of specifiek de [betrokkene 1] -beleggers wel aanspraak kunnen maken op zorg van de zijde van de Bank gegeven dat zij, volgens de Bank, collectief (a) voor zichzelf kunnen zorgen, (b) dusdanige gevaarssignalen hebben genegeerd dat de Bank daarmee geen rekening behoefde te houden dan wel (c) zich door hun gedrag hebben onttrokken aan de bescherming die de norm hen pleegt te bieden.

Het perspectief verschuift hiermee van de grondslag en strekking van de bijzondere zorgplicht in het algemeen (principaal middel onderdeel 1A) naar de kennis en het gedrag van de betrokkenen in het onderhavige geval (principaal middel onderdeel 3).

Onderdeel 3 van het principale middel is gericht tegen rov. 33 en 37 heeft een dubbele insteek:

- als eerste bestrijdt het de gedachte van rov. 33 en 37 dat onvoorzichtigheid van beleggers niet in de collectieve actie maar in individuele schadeafwikkelingen verdisconteerd moet worden en

- ten tweede voert het daartoe aan dat specifiek de groep [betrokkene 1] -beleggers geen aanspraak kan maken op zorg van de zijde van de Bank om de zojuist bij 6.9 genoemde redenen.

Over de vraag of onvoorzichtigheid van de beleggers in deze collectieve actie aan de orde moet komen, kan ik kort zijn, omdat het succes ervan afhangt van het tweede punt. Het hof heeft in rov. 33 en 37 blijkens zijn verwijzing naar World Online een juiste maatstaf gehanteerd om te beoordelen of in een collectieve actie een verklaring voor recht dat onrechtmatig is gehandeld, kan worden toegewezen. In World Online (en in Safe Haven waarnaar dat arrest verwijst) werd een beroep gedaan op verschillen in deskundigheid en voorzichtigheid bij de beleggers om te betwisten dat hun belangen voldoende gelijksoortig waren voor een collectieve actie op basis van art. 3:305a BW. In dat verband overwoog Uw Raad in World Online:

“4.8.1 (…) Bij deze collectieve actie staat immers uitsluitend ter beoordeling of het gedrag van World Online en de Banken bij de beursintroductie onrechtmatig is geweest. Bij de beantwoording van die vraag kan geabstraheerd worden van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de beleggers (vgl. rov. 7.3 van HR 23 december 2005, nr. C04/173, LJN AU3713, NJ 2006, 289). Die omstandigheden zijn pas relevant bij vragen omtrent bijvoorbeeld schade(omvang), causaal verband en eigen schuld. Voor zover de onrechtmatigheid van de gedragingen van World Online en de Banken gegrond wordt op het openbaar maken van misleidende mededelingen, gaat het dus niet om de vraag of en in hoeverre (bepaalde) beleggers daadwerkelijk zijn misleid, maar om de vraag of World Online en de Banken zich vanwege het misleidende karakter van de mededelingen hadden moeten onthouden van het openbaar maken daarvan (zie ook hierna in 4.10.4). Een andere opvatting zou toepassing van art. 3:305a BW onaanvaardbaar beperken.”

In de onderhavige zaak wordt het omgekeerde betoogd. Volgens onderdeel 3 moet in deze collectieve actie juist wel rekening worden gehouden met de onvoorzichtigheid van de groep [betrokkene 1] -beleggers. Ik onderzoek de daarvoor aangevoerde argumenten, die bij 6.9 al kort werden aangeduid.

Volgens de onderdelen 3.a-c van het principale middel moet bij de bepaling van de door de Bank te betrachten zorg worden uitgegaan van een geobjectiveerde maatman-maatstaf waarin wordt geabstraheerd van de bijzondere of individuele omstandigheden (nrs. 3.1-3.8). Het hof zou dit hebben miskend. De [betrokkene 1] -beleggers hebben namelijk een aantal omstandigheden gemeen, die erop wijzen dat zij niet van doen hadden met normale (gereguleerde) financiële producten van een bona fide (onder toezicht gestelde) aanbieder. Samengevat: [betrokkene 1] beloofde buitensporig hoge, gegarandeerde rentevergoedingen en hij werkte zonder zekerheden, met simpele schuldbekentenissen en niet via zijn vennootschappen maar in privé (nrs. 3.10-3.11). Die omstandigheden staan eraan in de weg dat de Bank jegens deze (groep) beleggers onrechtmatig heeft gehandeld door onvoldoende zorg te betrachten (nrs. 3.11-3.22).

Het middel neemt tot uitgangspunt dat De Bank niet bekend was of kon zijn met de individuele beleggers van [betrokkene 1] en met hun specifieke omstandigheden (nrs. 3.8 en 3.22). Bij een dergelijk uitgangspunt heeft De Bank gelijk als zij zegt dat zij haar zorg (hier: het doen van onderzoek of haar klant zijn rekeningen gebruikt voor beleggingsactiviteiten voor derden zonder vergunning) moet afstemmen op de behoefte van een geobjectiveerde belegger.

De’ belegger waarmee de bank dan rekening moet houden is een figuur zonder individuele kenmerken en omstandigheden en in die zin geobjectiveerd.

Deze anonieme figuur heeft de eigenschappen die de bulk van de beleggers gemeen hebben en vertegenwoordigt daarom in de context van het onderhavige geval ‘het beleggend publiek’.

Het gaat hier − anders dan het onderdeel in nr. 3.18 betoogt55.– niet specifiek om de ‘maatmanbelegger’ uit World Online. In die zaak ging het de verantwoordelijkheid van de bank jegens het beleggend publiek voor bepaalde van anderen afkomstige misleidende mededelingen. Bij de beoordeling van misleidende mededelingen moet in beginsel worden uitgegaan van een nogal robuuste maatman: de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument.

Er is mijns inziens geen reden om aan te nemen dat ook in de context van het onderhavige geval de maatman eenzelfde robuustheid vertoont. Thans gaat het niet om beleggers die publieke mededelingen op hun waarde moet schatten, maar om beleggers die hun geld toevertrouwden aan een ander. In die context moet rekening worden gehouden met mogelijke eigen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en inzicht van het beleggend publiek, zo bleek bij de bespreking van onderdeel 1A.

Voor zover het onderdeel berust op de door de Bank verdedigde invulling van de maatman, faalt het. Dat geldt ook voor zover de Bank daarop haar argument baseert, dat zij jegens de [betrokkene 1] -beleggers geen zorgverplichting heeft (geschonden) omdat deze beleggers geacht moeten worden voor zichzelf te kunnen zorgen (zie hiervoor bij 6.9 onder (a); vgl. s.t. Bank nr. 161; Repliek nrs. 3, 9-11).

In de tweede plaats voert de Bank aan dat er grenzen zijn aan de onvoorzichtigheid van een ander waarmee zij rekening moet houden. Dit is bekend uit de gevaarzettingsrechtspraak. De Bank wijst op HR 26 september 2003 ([D]):56.

“voor de bestuurder van een zware vrachtwagen, ook als wordt aangenomen dat deze niet steeds oplettend en voorzichtig is, aanstonds duidelijk had moeten zijn dat de onverharde en smalle weg voor zwaar vrachtverkeer ongeschikt was en dat het gedrag van de bestuurder die desondanks met een zware vrachtwagen van de weg gebruik maakt, valt buiten de in het algemeen te vergen voorzichtigheid van een bestuurder van een zware vrachtwagen, zodat het Waterschap daarmee geen rekening behoefde te houden en daarom geen waarschuwingsplicht had.”

Kenmerkend voor gevallen zoals [D] is naar mijn mening het volgende. Voor degene die in een bepaalde situatie verantwoordelijk is voor de (veiligheids)belangen van anderen is kenbaar dat met het oog op bepaalde gedragingen van die anderen geen maatregelen behoeven te worden genomen, omdat redelijkerwijs geen rekening behoeft te worden gehouden met de mogelijkheid dat iemand zó onvoorzichtig is dat hij zich door dergelijke gedragingen aan een gevaar zal blootstellen. In deze gevallen is geen sprake van informatieasymmetrie: de verantwoordelijke persoon en de potentiële benadeelden die zich in de bedoelde situatie begeven beschikken (in voldoende mate) over dezelfde informatie (bijvoorbeeld over de begaanbaarheid van de weg). Daarom kan de verantwoordelijke persoon de door hem te betrachten zorg (mede) afstemmen op hetgeen nog aan onvoorzichtigheid van anderen kan worden verwacht.

Deze zaak ligt anders. In dit geval doet zich juist informatieasymmetrie voor. Anders dan de Bank (s.t. nr. 143) meent, ontheft dat de Bank niet van haar zorgplicht.

Volgens het hof moet de Bank handelen op basis van de informatie aan haar zijde waarover zij beschikte. Volgens het hof handelt de Bank onrechtmatig als zij weet dat op de rekening van [betrokkene 1] beleggingsactiviteiten plaatsvinden, zich dan behoort te realiseren dat daarvoor mogelijk een vergunning vereist is en vervolgens nalaat daarnaar onderzoek te doen (zie nader bij onderdeel 1B van het principale middel).

De Bank voert aan dat de beleggers over informatie beschikten − die zij zelf niet had − waaruit volgt dat de beleggers, ook als zij niet deskundig waren, er niet van konden uitgaan dat [betrokkene 1] zich bezighield met normale, gereguleerde financiële producten (nrs. 3.14-3.17 en 3.22). Vanuit het perspectief van de Bank bezien, is voor de door haar in acht te nemen zorg echter niet relevant wat de [betrokkene 1] -beleggers wisten over de omstandigheden waaronder zij gelden aan [betrokkene 1] ter beschikking stelden. De Bank kende deze omstandigheden immers niet. Zij kon daarom kon slechts uitgaan van de zorgbehoefte van de anonieme maatmanbelegger.57.

Om deze reden is in dit verband niet relevant het argument dat de [betrokkene 1] -beleggers dusdanige gevaarssignalen hebben genegeerd dat de Bank daarmee geen rekening behoefde te houden (zie bij 6.9 onder (b)) c.q. dat, anders dan in Safe Haven het geval was, de [betrokkene 1] -beleggers zelf het gevaar hebben opgezocht (s.t. Bank nr. 154). Hetzelfde geldt ten aanzien van het al eerder besproken argument dat de [betrokkene 1] -beleggers voor hun eigen belangen kunnen zorgen.

De Bank heeft in cassatie ook aangevoerd dat de beleggers geacht moeten worden het gevaar van blootstelling aan beleggingsactiviteiten zonder vergunning gekend en geaccepteerd te hebben (s.t. Bank nrs. 155 en 161). Dit is een feitelijke waardering. Het hof heeft zich hierover niet uitgelaten. Het middel geeft niet aan dat de Bank zich hierop in feitelijke instanties heeft beroepen (de s.t. Bank op de relevante plaatsen overigens ook niet). In cassatie is voor deze stelling dus geen plaats.

De vraag of specifiek de [betrokkene 1] -beleggers aanspraak kunnen maken op zorg van de Bank, wordt door onderdeel 3 van het principale middel ook nog aan de orde gesteld vanuit specifiek het perspectief van de beleggers: zij hebben zich door hun gedrag onttrokken aan de bescherming van de norm (ik noemde dit argument bij 6.9 onder (c)).58.Bij deze invalshoek is niet relevant, dat de Bank niet op de hoogte was van de gevaarsignalen die de beleggers volgens haar wel hadden.

Het onderdeel (nr. 3.23) voert in de eerste plaats aan dat het zich onttrekken aan de bescherming van de norm niet is beperkt tot gevallen dat de benadeelde dezelfde norm heeft overtreden.

Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag, omdat het oordeel van het hof niet berust op de door het onderdeel bestreden rechtsopvatting. Het hof heeft immers de bijzondere zorgplicht van de Bank gesteld tegenover gedrag van beleggers en geoordeeld dat de norm geen bescherming biedt aan beleggers die met opzet of daaraan grenzende bewuste roekeloosheid hebben gehandeld (rov. 37).

Het onderdeel (nr. 3.23; s.t. Bank nr. 163) voert in de tweede plaats aan dat het zich onttrekken aan de bescherming van de norm niet is beperkt tot opzet of daaraan grenzende bewuste roekeloosheid, maar dat dit ook het geval is of kan zijn indien de beleggers zelf verantwoordelijk moeten worden geacht voor een verregaande mate van onbezonnenheid, onzorgvuldigheid en roekeloosheid door gelden aan [betrokkene 1] toe te vertrouwen onder omstandigheden en op basis van condities die elk gerechtvaardigd vertrouwen uitsluiten op een schijn van normale gereguleerde financiële producten van een bona fide, onder toezicht gestelde aanbieder.

De Stichting (s.t. nr. 116) wijst er mijns inziens terecht op dat deze redenering ‘via de achterdeur’ alsnog de stelling ingang wil doen vinden, dat de bijzondere zorgplicht in een geval als het onderhavige niet beschermt tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en inzicht van het beleggend publiek. Dit punt besprak ik bij onderdeel 1A. Als het gaat om ongeschreven zorgplichten zijn onrechtmatigheid en relativiteit twee kanten van dezelfde medaille.59.De door het onderdeel bepleite invulling van het relativiteitsvereiste laat zich niet rijmen met de strekking van de onderhavige norm die ook beschermt tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en inzicht van het beleggend publiek.

Afrondend bespreek ik nog enige opmerkingen van de Bank, die meer in het algemeen betogen dat het onwenselijk is dat in een groep ‘onvoorzichtige’ beleggers in een geval als het onderhavige door middel van een collectieve actie een uitspraak kan krijgen over de onrechtmatigheid van het gedrag van de Bank.

Een collectieve actie heeft voordelen uit een oogpunt van een effectieve en efficiënte rechtsbescherming. De beoordeling van het gedrag van de aangesproken partij beperkt zich in een dergelijke actie tot het substraat van feiten en omstandigheden dat collectief is en laat individuele aspecten van de afzonderlijke rechtsverhoudingen buiten beschouwing. Dit kan inderdaad een beperkte blik met zich meebrengen, omdat de vraag wordt: kan op basis van deze ‘collectieve’ feiten en omstandigheden gezegd worden dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld? In een individuele procedure zouden alle voor dat geval kenmerkende feiten en omstandigheden aan de orde kunnen komen en wellicht voorkómt dat een uitspraak over de onrechtmatigheid, bijvoorbeeld omdat deze belegger opzet als bedoeld in rov. 37 had of omdat de rechter over onrechtmatigheid geen uitspraak doet omdat hij meent dat de schade sowieso op de voet van at. 6:101 BW volledig voor rekening van deze eiser moet blijven. Maar dit is inherent aan collectieve acties en vormt mijns inziens geen reden om anders te denken over bijvoorbeeld de door onderdeel 3 van het principale middel aangesneden kwesties (vgl. de s.t. Bank nrs. 144-145). Het feit dat de Bank rekening moest houden met een maatman-belegger, maakt dit niet anders (vgl. de s.t. Bank nr. 146).

De Bank vreest dat een onrechtmatigheidsoordeel (in een collectieve actie) leidt tot een ‘moral hazard’, omdat beleggers weten dat zij de Bank toch wel kunnen aanspreken als hun risicovolle belegging verkeerd afloopt en meent dat sprake is van een ‘loterij zonder nieten’.60.Het is feitelijke vraag in hoeverre een of meer beleggers zich daadwerkelijk door dergelijke overwegingen hebben laten leiden; daarover is niets vastgesteld. Meer in abstracto geldt dat het bezwaar van de Bank te zwaar is aangezet. Een bank kan alleen worden aangesproken indien daarvoor voldoende gronden zijn; onrechtmatigheid aan haar zijde betekent dat het debat over eventuele schadevergoeding gevoerd moet gaan worden, maar niet dat de beleggers hun schade zonder meer op de Bank kunnen afwentelen.

b. Beleggers boven de coupurevrijstelling (principaal middel onderdeel 3.d.i)

Naast de onvoorzichtigheid van de [betrokkene 1] -beleggers, die hiervoor vanuit verschillende invalshoeken is besproken, wijst het middel ook nog op een subcategorie van deze beleggers, namelijk zij die meer dan € 50.000 per transactie inlegden.

Het principale middel betoogt in onderdeel 3.d.i dat de Bank haar bijzondere zorgplicht niet heeft geschonden jegens deze groep van beleggers. Het onderdeel wijst erop dat [betrokkene 1] is veroordeeld voor overtreding van het verbod om effecten aan te bieden aan het publiek zonder prospectus (art. 3 Wte) en het verbod tot het aantrekken van opvorderbare gelden tegen uitgifte van effecten (art. 82 Wtk). Ten aanzien van beide verbodsbepalingen geldt een vrijstelling indien effecten werden aangeboden in coupures van ten minste € 50.000 (art. 4 Vrijstellingsregeling Wte 1995) (nrs. 3.24-3.28). Daarom was de Bank jegens deze beleggers niet gehouden tot onderzoek en kunnen deze beleggers geen beroep doen op de beschermende strekking van de toezichtswetgeving (nr. 3.29).

Dit onderdeel gaat ervan uit dat in deze zaak alleen de art. 3 Wte en 82 Wtk spelen en niet ook art. 7 lid 1 Wte 1995 waarvoor de coupurevrijstelling niet geldt. De Stichting heeft dit uitgangspunt bestreden. Ik bespreek het niet hier, maar bij onderdeel 1B.c sub (iv) (nr. 1.29) van het principale middel, waar het punt ook aan bod komt. Voor de onderhavige klacht kan het punt in het midden blijven omdat deze klacht, ook als het uitgangspunt juist zou zijn, moet falen.

Op het eerste gezicht heeft de redenering van het onderdeel een zekere overtuigingskracht. Immers, de toezichtswetgeving is een gezichtspunt ter omlijning van de bijzondere zorgplicht van de bank. Als de toezichtswetgever meent dat beleggers die meer dan € 50.000,- inleggen geen bijzondere bescherming behoeven (omdat zij geacht moeten worden professioneel te zijn dan wel professioneel advies te kunnen inwinnen),61.waarom zou de bank dan nog wel een (privaatrechtelijke) bijzondere zorgplicht jegens deze groep hebben? Er is dan ook wel geoordeeld dat het relativiteitsvereiste daaraan in de weg staat.62.Bij nadere beschouwing klopt de redenering volgens mij niet. Zij verwart, kort gezegd, de aanleiding om onderzoek te doen en het resultaat van een onderzoek.

Uit de rechtspraak volgt naar mijn mening, dat de bank moet onderzoeken of de rekeninghouder beschikt over de voor beleggingsactiviteiten benodigde vergunning indien daartoe aanleiding is (Safe Haven, rov. 6.3.4),63.maar dat niet behoeft te doen als zij geen aanleiding heeft om te veronderstellen dat het gevaar van beleggingsactiviteiten zonder vergunning zich voordoet (Befra, rov. 3.8.2). De bank die gezien de informatie waarover zij beschikt aanleiding heeft tot onderzoek naar de vraag of door gebruik van bij haar aangehouden rekeningen beleggers worden blootgesteld aan het gevaar van beleggingsactiviteiten zonder vergunning, maar nalaat om dit te doen, handelt om die reden onrechtmatig.

In deze onderzoeksplicht ligt al de mogelijkheid besloten dat uit het onderzoek blijkt, dat er per saldo niets aan de hand is (met andere woorden dat derden niet worden blootgesteld aan het gevaar van beleggingsactiviteiten zonder vergunning). Het onderzoek is er nu juist op gericht om vast te stellen, voor zover de bank daartoe in staat is, wat er precies aan de hand is. Het nalaten om het vereiste onderzoek te doen, is daarom als zodanig niet alleen onrechtmatig jegens beleggers die in zee blijken te zijn gegaan met iemand die zonder vergunning beleggingsactiviteiten verricht. (Hiervan is wel te onderscheiden de vraag of er aansprakelijkheid kan zijn om schade te vergoeden als uit het onderzoek zou zijn gebleken dat het gevaar van beleggingsactiviteiten zonder vergunning zich in werkelijkheid niet voordeed.)

Het aangrijpingspunt voor de onderzoeksplicht van de bank is dus of zij aanleiding heeft voor onderzoek. Zo is denkbaar dat de bank geen aanleiding heeft tot onderzoek, omdat de informatie waarover zij beschikt erop wijst dat uitsluitend beleggingsactiviteiten plaatsvinden waarvoor gezien de coupurevrijstelling geen vergunning is vereist.64.Als de informatie waarover de bank beschikt niet zo eenduidig is, dan moet zij onderzoek doen.

De Bank gaat van een andere opvatting uit. Zij leest in Befra dat er geen onderzoeksplicht is “indien er ogenschijnlijk een overtreding van de toezichtswetgeving aan de orde is die er achteraf niet blijkt te zijn” (Repliek nr. 44). Deze lezing lijkt mij onjuist. Het aangrijpingspunt voor de onderzoeksplicht is immers niet het resultaat van het onderzoek. Ik zie in het arrest ook geen steun voor de lezing van de Bank. In Befra was er geen aanleiding voor onderzoek, omdat de situatie zodanig was dat (de bank ervan mocht uitgaan dat) de Befra als beherend vennoot van de betrokken cv het eigen vermogen van de cv belegde (en niet dat van een ander).

In het door de Bank bedoelde geval, dat de ogenschijnlijke of mogelijke overtreding er achteraf niet blijkt te zijn, is er daarom wel een onderzoeksplicht, maar mogelijk geen65.aansprakelijkheid om schade te vergoeden.

Dat Bank wijst er overigens terecht op dat het moeilijk kan zijn om vast te stellen of in een gecompliceerd geval inderdaad bepaalde regels worden overtreden. Schending van financiële toezichtswetgeving kan een gecompliceerd feitenonderzoek vergen en ook de beoordeling of die feiten schending van een regel opleveren zal niet steeds eenvoudig zijn.66.

Deze complexiteit ondersteunt naar mijn mening de gedachte, dat een bank een onderzoeksplicht kan hebben wanneer er aanleiding is om te vrezen dat een verbodsbepaling wordt overtreden, juist ook indien nog niet duidelijk of inderdaad een verbodsbepaling wordt overtreden en in het verlengde daarvan welke bepaling dat dan is (bijvoorbeeld art. 3 of 7 Wte dan wel 82 Wtk).

Banken hoeven niet op de stoel van de toezichthouders (of eventueel de rechter) te gaan zitten. Zij hoeft niet het uiteindelijke oordeel te vellen of een bepaalde verbodsbepaling is overtreden.67.Als de bank na enig onderzoek niet in staat is zich daarover duidelijkheid te verschaffen, dan kan zij bijvoorbeeld op grond van wat zij wel heeft geconstateerd een toezichthouder inlichten, die zo nodig verder onderzoek kan instellen.

De argumenten dat de Bank per definitie geen zorgplicht heeft jegens de beleggers die vallen onder de coupure-vrijstelling, dat beleggers in bepaald segment naar het oordeel van financiële toezichtswetgever de bescherming van de art. 3 Wte 1995 en 82 Wtk 1992 niet behoeven, of dat de doelstelling van de financiële toezichtsregelgeving onder die omstandigheden geen redengevend gezichtspunt is voor de invulling van de derdenzorgplicht (s.t. Bank nr. 164; Repliek nr. 44), doen aan het voorgaande niet af want zij miskennen waarom een bank in dit soort gevallen onderzoek moet doen. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof niet de mogelijkheid miskend dat bepaalde transacties van beleggers onder de coupure-vrijstelling vrijstelling vielen. Die mogelijkheid is in deze zaak echter niet beslissend voor het antwoord op de vraag of de Bank jegens de betrokken beleggers gehouden was om onderzoek te doen.

Ik komt tot de slotsom dat de verschillende argumenten van de Bank, dat zij geen zorgplicht heeft (geschonden) jegens de volgens haar onvoorzichtige [betrokkene 1] -beleggers, niet opgaan. De onderdelen 1A, 3.a-c en 3.d.i van het principale middel falen naar mijn mening.

c. Niet bij de bankrekeningen betrokken beleggers (principaal middel onderdeel 3.d.ii en incidenteel middel)

Een laatste kwestie over het beschermingsbereik betreft de positie van de in rov. 32 bedoelde beleggers die niet bij de bankrekeningen van [betrokkene 1] betrokken waren. Zowel het principale middel als het incidentele middel bevatten klachten op dit punt.

Ik stel het volgende voorop. Zoals eerder opgemerkt, omvat ‘de’ bijzondere zorgplicht van de bank een scala aan meer specifieke verplichtingen om in bepaalde gevallen c.q. onder bepaalde omstandigheden een bepaald soort gedrag te vertonen. Het hof maakt in rov. 31 en 32 een dergelijk onderscheid.

In rov. 31 gaat het om de vraag wat de bijzondere zorgplicht betekent in een Safe Haven-situatie (of een daarmee volgens het hof gelijk te stellen situatie; zie rov. 43) waarin de Bank moet onderzoeken of de rekeninghouder beleggingsactiviteiten verricht met de vereiste vergunning. Die onderzoeksplicht beschermt volgens het hof de beleggers “bij wie de benadeling via (een van) de betrokken bankrekeningen is gelopen”.

In rov. 32 gaat het om de vraag wat de bijzondere zorgplicht betekent in een situatie dat de Bank wist of behoorde te weten van de Ponzi-zwendel. Dan kan het zo zijn dat er een norm is geschonden die ook strekt tot bescherming van “derden die contant of via rekeningen die [betrokkene 1] bij andere banken aanhield gelden aan [betrokkene 1] ter beschikking hebben gesteld of uitgekeerd hebben gekregen.”

Maar of dat het geval is, hangt volgens het hof af van verdere omstandigheden, zoals of de bank wist of behoorde te weten dat er ook buiten haar rekeningen om mensen gedupeerd werden, de mogelijkheden zij had om die zwendel buiten haar rekening te stoppen en de bezwaarlijkheid daarvan voor de Bank. De onderhavige procedure leent zich niet voor een onderzoek naar dergelijke specifieke omstandigheden.

Rechtbank en hof zijn het dus wel eens dat de onderzoeksplicht van Safe Haven niet ziet op alle beleggers, maar het hof ziet voor de andere beleggers ook nog een mogelijkheid. Daarom68.concludeert het hof in rov. 34, dat de rechtbank ten onrechte “de bijzondere zorgplicht van de Bank categorisch heeft beperkt tot de [betrokkene 1] -gedupeerden die gelden hebben gestort of hebben laten storten op de [001] - en de [002] -rekening”.

Het meest verstrekkend is onderdeel 1 van het incidentele middel. Dit is gericht tegen rov. 29-31 en 34 en betoogt in de kern dat het hof geen onderscheid kon maken tussen beide groepen beleggers. Daartoe wordt het volgende aangevoerd.69.

Bij het bepalen van de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht gaat het hof ten onrechte voorbij aan art. 82 Wtk (nrs. 1.2 en 1.3); het hof overweegt wel dat art. 7 Wte een ruime strekking heeft en beoogt bescherming te bieden aan eenieder die met betrekking tot effecten transacties aangaat en daardoor beleggersbelangen krijgt, maar beperkt vervolgens de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht op een wijze die met die ruime strekking niet zonder meer valt te rijmen (nrs. 1.4 en 1.5).

De bijzondere maatschappelijke zorgplicht van de Bank strekt ter bescherming van (het relevante deel van) de maatschappij (nrs. 1.6 en 1.7) en tot de maatschappelijke functie van banken behoort het mede ter bescherming van de belangen van derden waarborgen van de integriteit van het financiële stelsel (nrs. 1.8 en 1.9). Dit blijkt uit de Sanctiewet 1977, de Wet identificatie bij dienstverlening, de Wet melding ongebruikelijke transacties, het incidentenwaarschuwingssysteem EVA, rapporten van het Bazelse Comité, de Nota Integriteit Financiële Sector, de handhavingsarrangementen tussen banken en OM, de Regeling Organisatie en Beheersing, het Integriteitsbesluit, de Regeling CDD en de Nadere Toelichting daarop.

Voorts acht het onderdeel onbegrijpelijk dat de mogelijkheid van de Bank om onderzoek te doen naar en vervolgens maatregelen te nemen tegen de activiteiten van [betrokkene 1] zodanig beperkt waren dat dit een argument oplevert om de reikwijdte van de zorgplicht te beperken tot derden wier benadeling via een van de rekeningen bij de Bank is gelopen (nr. 1.10).

De algemene gedachte dat een bank een zorgplicht heeft jegens derden met wier belangen zij rekening behoort te houden, geeft als zodanig weinig richting en moet nader worden geconcretiseerd. Banken behoren tot de instituties met een brede maatschappelijke verantwoordelijkheid, die zich uitstrekt tot allerlei rechtsverhoudingen en belangen. Deze verantwoordelijkheid is veelal verankerd in wet- en regelgeving, beleidsstukken of zelfregulering. In de kern werpt het onderdeel de vraag op in hoeverre de wet- en regelgeving en de andere stukken die daarin worden genoemd, bepalend zijn voor de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van banken.

Het onderdeel berust goeddeels op de gedachte dat aan de hand van de bedoelde wet- en regelgeving en andere stukken kan worden bepaald welke kring van personen worden beschermd door de bijzondere zorgplicht van de bank. Daarom debatteren partijen over met name de vraag of de verantwoordelijkheid van banken voor de integriteit van het financiële stelsel ziet op het tegengaan van witwassen en terrorismefinanciering dan wel zich ook uitstrekt tot bescherming van gedupeerden van (beleggings)fraude (s.t Bank nrs. 107-131; CvA tevens inc. cassatieberoep Stichting nrs. 1.1-1.10 en haar Repliek in het incidenteel cassatieberoep nrs. 58-60).

Naar mijn mening is de gedachte waarop het onderdeel berust minder geschikt om de kring van derden die worden beschermd door de bijzondere zorgplicht van banken af te bakenen. Deze afbakening dient zich niet te veel te oriënteren op groepen en belangen die in abstracto worden gediend met wetten, beleid of zelfregulering, maar moet juist sterk de nadruk leggen om de omstandigheden van het geval. Ik meen dat dit ook volgt uit Safe Haven (rov. 6.3.2).

Een relevante omstandigheid is in dit verband dat “de bepalingen van de Wte mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers” (Safe Haven rov. 6.3.2). Zij is om de volgende reden relevant. Als de beschermingstrekking van de Wte wordt bezien tezamen met de deskundigheid van de bank (waaruit volgt dat zij op de hoogte is van deze wetgeving) en haar maatschappelijke functie (die niet uitsluitend is gericht op het bedienen van haar klanten), dan wordt verklaard waarom de bijzondere zorgplicht van de bank onder omstandigheden kán meebrengen dat de bank rekening moet houden met de belangen van bepaalde derden-beleggers.

De omstandigheden van het geval bepalen ook met welke groep beleggers de bank rekening behoorde te houden. In het onderhavige geval heeft het hof (voorshands) aangenomen dat de Bank beschikte over informatie over het ongebruikelijke betalingsverkeer op de rekeningen welke haar tot onderzoek had moeten aanzetten. Zij moet dat onderzoek doen met het oog op de belangen van derden die blijken uit de informatie waarover zij beschikt. Dat zijn de in rov. 31 bedoelde derden wier betalingen via de [001] - en [002] - rekeningen bij de Bank zijn gelopen. Die informatie geeft de Bank aanleiding om alert te zijn op de belangen van deze derden.

Die informatie geeft de Bank geen aanleiding om alert te zijn op de belangen van andere derden. Daarom kan niet gezegd worden dat de Bank met het oog hun belangen tot onderzoek moest overgaan.

Dit zou anders kunnen zijn als de Bank op grond van andere feiten en omstandigheden aanleiding had om rekening te houden met deze andere derden. Het hof geeft daarvan in rov. 32 een voorbeeld. Pas dan komt de in nr. 1.4 van het incidentele middel bedoelde voorzienbaarheid dat bij ook anderen bij de fraude betrokken kunnen zijn aan de orde.

Deze wijze van concretisering van de kring van derden sluit mijns inziens aan bij Safe Haven. Uit het hofarrest in die zaak blijkt dat de informatie waarover de bank beschikte bestond uit “de omvang van de op de rekening gestorte bedragen” en uit “de mate waarin aan leidinggevende personen binnen de Bank (…) bekend was of moet zijn geweest wat met die stortingen werd beoogd”.70.Op grond van die informatiestroom werd aangenomen dat de bank een zorgplicht jegens de derden-beleggers had (rov. 6.3.4).71.

De klachten van het onderdeel dienen mijns inziens te falen. Met de verwijzing naar Safe Haven en de Wte heeft het hof duidelijk gemaakt dat de belangen van derden-beleggers in het onderhavige geval in beeld kunnen komen. Alle belanghebbenden waarvoor de Stichting opkomt, zijn beleggers. Het hof kon daarom naar mijn mening in zijn tussenarrest in het midden laten of een bescherming van beleggers wellicht ook zou volgen uit de andere wetten, regels, beleidsstukken etc. die in het incidentele middel worden genoemd. Het hof kon eveneens in het midden laten of daaruit een bescherming van de [betrokkene 1] -gedupeerden zou volgen in een andere hoedanigheid dan die van belegger, zoals de hoedanigheid van lid van het publiek in de zin van art. 82 Wtk of van slachtoffer van fraude (nrs. 1.2 en 1.8 van het incidentele middel). Volgens het hof is immers aan de orde dat de beschikbare informatie wees op de mogelijkheid dat beleggers werden blootgesteld aan het gevaar dat [betrokkene 1] beleggingsactiviteiten zonder een vergunning verrichtte.

De Stichting klaagt in onderdeel 2 van het incidentele middel over rov. 32. Het hof noemt daarin “specifieke omstandigheden” waarin de Bank mogelijk onrechtmatig jegens de andere gedupeerde beleggers heeft gehandeld.

De klachten van het onderdeel (nrs. 2.1-2.3) veronderstellen dat het hof de mogelijke onrechtmatigheid jegens de andere gedupeerde beleggers niet in deze procedure beoordeelt, omdat deze specifieke omstandigheden zich niet lenen voor beoordeling in een collectieve actie (zie s.t. Stichting nrs. 123-124). Die klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof spreekt in rov. 32 van “specifieke omstandigheden” (niet om aan te geven dat art. 3:305a BW niet ingezet kan worden, maar) om aan te geven dat voor onrechtmatigheid jegens de andere gedupeerde beleggers méér nodig is, dan wetenschap van de Bank van het ‘ongebruikelijke betalingsverkeer’ als genoemd in rov. 31. Het hof dwingt deze beleggers dus niet tot het voeren van individuele procedures (anders dan in de s.t. Stichting nr. 125 wordt gevreesd).

In verband met de zwendel heeft de Stichting in de kern gesteld dat áls de Bank onderzoek had gedaan naar het ongebruikelijke betalingsverkeer, zij óók had kunnen vaststellen dat er sprake was van zwendel.72.

Dat is echter niet wat het hof bedoelt waar het in rov. 32 onder meer wijst op de vraag of de Bank wist of behoorde te weten dat er ook buiten haar rekeningen om mensen gedupeerd werden. Het incidentele middel nr. 2.3 (met verwijzing naar vele vindplaatsen in de voetnoten 19, 22-25 en 28) miskent dit.

In de stellingen van de Stichting ligt wel besloten het verwijt dat Bank behoorde te weten van de Ponzi-zwendel. Daarom faalt de klacht van de Bank in onderdeel 3.d.ii van het principale middel (nr. 3.31), dat het hof niet kon toekomen aan een oordeel als bedoeld in rov. 32, omdat de Stichting niet heeft gesteld dat de Bank wist of behoorde te weten van de Ponzi-zwendel.

De argumenten in de nrs. 3.33-3.34 van onderdeel 3.d.ii van het principale middel miskennen overigens dat het hof in rov. 32 over een andere situatie spreekt dan de situatie waarop het hof in rov. 31 doelt.

Ik kom tot de slotsom dat de onderdelen 1A en 3 van het principale middel en beide onderdelen van het incidentele middel niet slagen.

Inhoud van de zorgplicht: de bij de Bank vereiste kennis

d. Gevaarsbewustzijn (principaal middel onderdeel 1B.a-b)

Dit onderdeel klaagt primair dat het hof in rov. 31, 41-43 en 56 een onjuiste bewustzijnsmaatstaf hanteert voor de maatschappelijke zorgplicht bij betaaldienstverlening. Volgens het subonderdeel moet de rechter een subjectieve maatstaf hanteren, zodat sprake moet zijn van daadwerkelijk gevaarsbewustzijn bij de Bank. Subsidiair betoogt het subonderdeel dat de rechter dit gevaarsbewustzijn slechts in beperkte mate mag normativeren (nrs. 1.4-1.7).

Volgens de primaire klacht is om de volgende redenen daadwerkelijk gevaarsbewustzijn vereist.

( i) Dit volgt uit de rechtspraak over gevaarzetting (o.m. de Struikelende broodbezorger), waaruit blijkt dat onrechtmatige nalaten schuilt in stilzitten terwijl met weet (nrs. 1.8-1.9).

(ii) Anders dan het hof overweegt in rov. 43 hoeft de bank niet bedacht te zijn op het specifieke gevaar van beleggingsactiviteiten zonder vergunning (nrs. 1.10-1.14).

(iii) Het ‘bijzondere’ karakter van de zorgplicht rechtvaardigt niet dat het vereiste van gevaarsbewustzijn wordt losgelaten (nr. 1.15).

(iv) Bij het verlenen van betaaldiensten roept de bank geen gevaar in het leven (nr. 1.16).

( v) Het loslaten van het vereiste van gevaarsbewustzijn is ontoelaatbaar bezwaarlijk bij giraal betalingsverkeer (nrs. 1.17-1.20).

(vi) De rechtszekerheid vergt een duidelijke grens (nrs. 1.21).

De Bank heeft dit standpunt uitvoerig toegelicht, mede onder verwijzing naar Duits, Engels en Amerikaans recht.

Het onderdeel stelt dus een meer juridisch-systematische vraag, namelijk of, kort gezegd, in een geval als het onderhavige volgens de Struikelende broodbezorger-rechtspraak gevaarsbewustzijn vereist is (zie hierboven ad (i), (iii) en (iv)). Voorts stelt het onderdeel de meer rechtspolitieke vraag wat redelijkerwijs nog kan worden gevergd van banken die betaaldiensten verlenen. Met het oog daarop wijst het onderdeel (ad (ii), (v) en (vi)) op het volgende.

Het specifieke gevaar van beleggingsactiviteiten zonder vergunning betreft een van de van talloze gevaren die zich kunnen voordoen, terwijl het zich in werkelijkheid slechts zeer sporadisch voordoet en onbekend is bij welke klant dit gevaar zich zou kunnen voordoen (nr. 1.11). Van een bank – die anders dan AFM of DNB geen toezichthouder is – kan (destijds) daarom geen inzet van medewerkers of geautomatiseerde systemen worden verwacht om dit gevaar te signaleren. De bank kan haar deskundigheid pas inzetten als zij een probleem daadwerkelijk ziet (nr. 1.12).

Daarbij moet worden bedacht dat het gaat om zeer grootschalig betalingsverkeer dat overwegend geautomatiseerd en steeds routinematig verloopt. Bij handmatige verwerking van betalingen vindt, mede in verband met privacy, een beperkte controle plaats op bevoegdheid, rekeningnummer en saldo door personeel dat overigens niet deskundig is op het terrein van financiële toezichtswetgeving (nr. 1.13).

Een vergaande verplichting als door het hof aangenomen leidt tot ongewenst hogere transactiekosten (nr. 1.13) en verdraagt zich niet met de aard van de betaaldienstverlening door banken (nr. 1.14).

Het hof geeft zich met zijn overweging dat banken bedacht moeten zijn op het specifieke gevaar van beleggingsactiviteiten zonder vergunning, geen rekenschap van de bezwaarlijkheid van het inrichten van systemen die dat kunnen herkennen. Ongebruikelijk betalingsverkeer impliceert immers niet per se een wetsovertreding. Een scherpere afstelling van het monitoringssyteem zou te veel hits geven waardoor het systeem onhanteerbaar en ineffectief zou worden. Ook een continue specifieke bedachtzaamheid van het personeel hierop zou onuitvoerbaar zijn. Bovendien zou dit leiden tot meer kosten en een minder snel en efficiënt betalingssysteem, terwijl bij verdergaande controle de privacy van klanten in de knel komt (nr. 1.18).

Een vaag criterium van ‘behoren te weten’, dat het hof hanteert, leidt tot onoverzienbare consequenties. Het is voor de bank onmogelijk om te werken met een vaag criterium van normatieve wetenschap van mogelijke wetsovertredingen bij ongebruikelijk betalingsverkeer en om rekening te houden met alle belangen van derden en al die transacties te onderzoeken (nr. 1.19).

Banken monitoren betalingsverkeer met het oog op eigen integriteit en in verband met wetgeving over witwassen en terrorismefinanciering. Onvoldoende monitoren heeft wellicht arbeidsrechtelijke of toezichtsrechtelijke gevolgen, maar rechtvaardigt niet een zwaarwegend onbetamelijkheidsoordeel en civielrechtelijke aansprakelijkheid (nr. 1.20).

De rechtszekerheid vergt daarom een duidelijke grens, die niet wordt geboden door gevaarsbewustzijn dat de bank behoort te hebben (nr. 1.21).

Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Het onderdeel is in het bijzonder gericht tegen de overwegingen in rov. 43:

- ( eerste volzin) dat indien de Bank zich had behoren te realiseren dat [betrokkene 1] mogelijk in strijd met de Wte handelde door zonder vergunning beleggingsactiviteiten te verrichten, zij daarnaar nader onderzoek had moeten doen, en

- ( vierde en vijfde volzin) dat uit de bijzondere zorgplicht volgt dat banken bedacht moeten zijn op het (zeer specifieke) gevaar voor beleggers dat een rekeninghouder beleggingsactiviteiten ontplooit zonder de daarvoor vereiste vergunning.

Het onderdeel neemt deze overwegingen afzonderlijk en in onderling verband op de korrel en leest daarin dat de bijzondere zorgplicht meebrengt dat banken het betalingsverkeer moeten monitoren met het oog op mogelijke beleggingsactiviteiten zonder de daarvoor vereiste vergunning (of zelfs andere wetsovertredingen) en in het verlengde daarvan dat de Bank actie had moeten ondernemen toen zij zich behoorde te realiseren dat [betrokkene 1] mogelijk in strijd met de Wte handelde.

Een dergelijke vergaande zorgplicht valt niet in het arrest te lezen.73.In zoverre berust het onderdeel op een onjuiste lezing van het arrest en mist het feitelijke grondslag. Ik licht dit toe.

Het onderdeel neemt niet of onvoldoende het slot van rov. 43 in aanmerking. Wordt dat wel gedaan, dan blijkt (zie bij 4.9) dat het hof de volgende maatstaf hanteert:

(1) als de Bank weet van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen op de rekeningen en daarmee van de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] ,

(2) dan had zij zich behoren te realiseren dat [betrokkene 1] mogelijk in strijd met de Wte handelde door zonder vergunning beleggingsactiviteiten te verrichten en

(3) dan had zij onderzoek moeten doen of een vergunning op grond van de Wte en/of Wtk vereist was.

Het hof leidt blijkens rov. 43, vijfde volzin, uit de bijzondere zorgplicht van banken af, dat banken bedacht moeten zijn op het gevaar voor beleggers dat een rekeninghouder beleggingsactiviteiten ontplooit zonder de daarvoor vereiste vergunning.

Met deze overweging formuleert het hof − anders dan het onderdeel veronderstelt – geen ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. De overweging verklaart waarom een bank onder omstandigheden onrechtmatig handelt door niet te reageren op het bedoelde gevaar.

Immers: in de veronderstelling dat de Bank weet van de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] (rov. 43, laatste volzin), had de Bank − omdat zij bedacht moet zijn op het gevaar voor beleggers dat een rekeninghouder beleggingsactiviteiten ontplooit zonder de daarvoor vereiste vergunning (rov. 43, vijfde volzin) – zich behoren te realiseren dat hij mogelijk in strijd met de Wte handelde (rov. 43, eerste volzin).

Aldus opgevat, geeft het oordeel van het hof in rov. 43, vijfde volzin, naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Gezien hun maatschappelijke functie en specifieke deskundigheid op het gebied van financiële dienstverlening mag van banken worden verwacht dat zij, onder omstandigheden, bedacht zijn op het genoemde gevaar. Zoals bij de bespreking van onderdeel 1A is opgemerkt, is er geen reden om aan te nemen dat deze alertheid zich niet ook zou kunnen uitstrekken tot situaties van betalingsverkeer (niet in het algemeen, maar:) indien de feiten daartoe aanleiding geven.

Ook de overweging in rov. 43, eerste volzin, moet worden bezien in het licht van de door het hof gehanteerde maatstaf. Inderdaad zet het hof daarbij een stap die niet in Safe Haven aan de orde was.

In Safe Haven ging het om het geval dat de bank (a) wist van de beleggingsactiviteiten op de rekening en (b) zich realiseerde dat er mogelijk in strijd met de wet beleggingsactiviteiten plaatsvonden. Zie voor (a) rov. 6.3.2 en voor (b) rov. 6.3.4 van dit arrest.

In de onderhavige zaak gaat het volgens het hof om het geval, behoudens tegenbewijs, dat de bank (a) wist van de beleggingsactiviteiten op de rekening en (b) zich behoorde te realiseren dat er mogelijk in strijd met de wet beleggingsactiviteiten plaatsvonden.

Bij stap (a) oordeelt het hof in de onderhavige zaak niet, normatief, dat de Bank zich behoorde te realiseren dat beleggingsactiviteiten op de rekening plaatsvonden. Het hof gaat er behoudens tegenbewijs vanuit dat de bank dit wist.

Nu is die wetenschap geobjectiveerd (zoals het hof in rov. 44 onderkent) en mede gebaseerd op oordelen over welke kennis van welke medewerkers aan de Bank kan worden toegerekend. Maar dat is niet anders dan in de zaak Safe Haven. Ook daarin was sprake van een oordeel van het hof, dat de bank op een gegeven moment na opening van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven (rov. 6.3.2).

Het hof zet dus bij stap (b) een stap die in Safe Haven niet aan de orde was. De vraag is of het hof deze stap kon zetten.

Ik beantwoord die vraag bevestigend. De Bank is geen willekeurige derde ten aanzien van het betalingsverkeer. Het faciliteren ervan behoort tot haar maatschappelijke functie en van een bank kan verlangd worden dat zij, onder omstandigheden, bedacht is op het gevaar dat een betaalrekening wordt gebruikt voor beleggingsactiviteiten zonder vergunning.

Als een bank op grond van de ongebruikelijkheid van het betalingsverkeer weet dat een betaalrekening van een particulier wordt gebruikt voor beleggingsactiviteiten, dan is het mijns inziens geen grote stap om te zeggen (zoals het hof heeft gedaan) dat zij zich behoort te realiseren dat dit mogelijk geschiedt zonder vergunning. Die stap is in lijn met hetgeen van banken aan kennis mag worden verwacht.

In Mees Pierson/Ten Bos werd gesproken van de situatie dat de bank zich bewust was, althans behoorde te zijn, van het – in die zaak relevante − feit dat de beleggingen betrekking hadden op de vermogensbelangen van de minderjarigen (rov. 3.6.2). Nu ging die zaak om een andere feitelijke constellatie en was met name het aspect van nalaten om onderzoek te doen niet aan de orde. Daarom richt de discussie zich op de arresten Safe Haven en Struikelende broodbezorger.

Het arrest Safe Haven dwingt naar mijn mening niet tot een andere conclusie, namelijk dat steeds gevaarsbewustzijn vereist zou zijn.

Er is discussie of het arrest dit vereiste stelt. Volgens sommige auteurs blijkt uit dit arrest de eis dat de bank zich het gevaar realiseerde,74.volgens een andere mening mag het ook zo zijn dat de bank zich het gevaar behoorde te realiseren.75.Het is de vraag of daarbij steeds scherp wordt onderscheiden tussen de twee bij 6.51 onderscheiden stappen.76.

In de feitenrechtspraak na Safe Haven wordt verschillend geoordeeld.77.

Ik onderschrijf de redenering van het hof in rov. 41-42 dat het arrest Safe Haven geen uitspraak doet over de vraag of de bank die weet van de beleggingsactiviteiten op de betaalrekening, zich vervolgens behoort te realiseren dat er mogelijk in strijd met de wet beleggingsactiviteiten plaatsvinden.

Ook de rechtspraak over gevaarzetting in het algemeen dwingt niet tot de conclusie dat gevaarsbewustzijn is vereist. De Bank voert op zichzelf terecht aan dat uit die rechtspraak blijkt dat onrechtmatig nalaten schuilt in stilzitten terwijl men weet. Maar de eis dat het gevaar tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen, is niet ongeclausuleerd. Zij geldt behoudens het bestaan van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid zoals kunnen voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet (Struikelende broodbezorger).

Volgens onder meer Knigge en Bakker is van een dergelijke speciale relatie geen sprake in gevallen als de onderhavige:78.

“Aan al deze relaties is steeds kenmerkend dat sprake is van een beschermer en een beschermde. Daarvan kan niet worden gesproken in de relatie tussen een bank en (een in beginsel onbepaalde groep van) niet betrokken derden, omdat deze derden er niet op (mogen) vertrouwen dat de bank voor hun (financiële) veiligheid zorgt. Gelet daarop heeft de bank geen actieve zorgplicht, waar het de belangen van zulke niet betrokken derden betreft en gaat het er – evenals bij andere gevallen van ‘zuiver nalaten’ – slechts om of de bank op enig moment concrete kennis heeft van een die derden bedreigend gevaar. Pas als dat gevaar tot ‘het bewustzijn’ van de bank is doorgedrongen en er de mogelijkheid is om op te treden, ontstaat er voor de bank een plicht tot handelen.

Deze gedachte lijkt ook besloten te liggen in hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en gesanctioneerd in het Safe Haven-arrest.”

In de literatuur wordt het bestaan van ‘gevaarsbewustzijn’ vaker gesteld tegenover het bestaan van een ‘actieve zorgplicht’ ook zonder ‘concrete kennis (..) van een die derden bedreigend gevaar’. Die tegenstelling is in het onderhavige geval echter niet aan de orde. De maatstaf van het hof ligt dicht(er) aan tegen het geval van daadwerkelijk gevaarsbewustzijn en is ver(der) verwijderd van een actieve onderzoeksplicht naar onbekende gevaren.

Immers ook het hof is ervan uitgegaan dat de Bank pas onderzoek hoeft te doen als zij weet dat er beleggingsactiviteiten op de rekening plaatsvinden. In dat geval kan de bank zich volgens het hof er niet op beroepen dat zij zich het gevaar niet heeft gerealiseerd, omdat zij zich dat gevaar in die omstandigheden behoorde te realiseren. Die maatstaf is m.i. om de eerder gegeven redenen aanvaardbaar.

In dit verband heeft de Bank betoogd dat er onvoldoende “‘kwalitatieve nabijheid” is van de beleggers, zodat de Bank niet op hun belangen bedacht behoeft te zijn (s.t. nrs. 9 e.v. en 53 e.v.; Repliek nr. 21 e.v.).

Dit punt ziet er naar mijn mening in het bijzonder aan voorbij, dat blijkens Safe Haven een bank zich onder omstandigheden de belangen moet aantrekken van derden die gelden storten op een betaalrekening die wordt gebruikt voor beleggingsactiviteiten waarvoor een vergunning is vereist welke mogelijk ontbreekt.79.Ook in het onderhavige geval gaat het om derden met een dergelijk belang.

Daarbij gaat het dus niet om vertrouwen dat de Bank instaat voor de betrouwbaarheid van [betrokkene 1] en de door hem aangeboden beleggingen, anders dan de Repliek nr. 3 oppert.80.

Het hof heeft in er rov. 43 nog op gewezen dat de Bank niet geheel los staat van de gevaarssituatie door te overwegen dat de Bank het gevaar in het leven heeft geroepen in de zin dat zij door een betaalrekening ter beschikking te stellen “de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] , en later ook de Ponzi-zwendel, [heeft] gefaciliteerd en daarvan tevens [heeft] geprofiteerd.”

Deze overweging kan, indien zij niet in haar context wordt gelezen, makkelijk verkeerd worden begrepen. Het hof heeft kennelijk alleen willen zeggen dat de Bank − zoals het principale middel in nr. 1.16 aangeeft − feitelijk betaalopdrachten heeft uitgevoerd en daarvoor provisie heeft ontvangen. Voor zover het middel in deze overweging meer leest, mist het feitelijke grondslag en faalt het om die reden.

Het beroep van de Bank op de rechtszekerheid, de privacy van de rekeninghouder, de aard van de betaaldienstverlening door banken en de daaraan verbonden kosten en bezwaren vind ik niet overtuigend. Het hof legt op banken geen verplichting om geautomatiseerd betalingsverkeer te monitoren met het oog op mogelijke overtredingen van wetgeving ter bescherming van beleggers. Evenmin verlangt het hof van banken een continue specifieke bedachtzaamheid van het personeel op het gevaar dat een rekeninghouder zijn rekening gebruikt voor beleggingsactiviteiten zonder vergunning (vgl. het onderdeel onder 1.18).

Het hof heeft immers aangegeven welke concrete feiten en omstandigheden in dit geval (behoudens tegenbewijs) het vermoeden rechtvaardigen dat de Bank wist van de beleggingsactiviteiten op de rekeningen. Er is het verzoek om informatie vanuit het hoofdkantoor over de stortingen op de [002] -rekening en er is de feitelijke betrokkenheid van personeel van het Hilversumse bankfiliaal bij de verwerking van de telefonische en schriftelijke overboekingen vanaf de [001] -rekening. Heeft het hof zijn vermoedens gegrond op deze feitelijke elementen van de onderhavige casus, mede gegeven het gebrek aan informatie van de zijde van Bank over de feitelijke gang van zaken binnen het Hilversumse filiaal. (Of deze feitelijke gegevens voldoende zijn om deze vermoedens op te gronden, is een andere vraag. Zie daarover onderdeel 2).

Ook de rechtsvergelijking in de s.t. Bank nrs. 86-105 gaat uit van een te ruime lezing van het arrest van het hof. Ik volsta daarom met enkele opmerking daarover. Blijkens Safe Haven verwerpt het Nederlandse recht de gedachte (die zich met name aandient bij de bespreking van het Engelse recht)81.dat er op een bank in het kader van het betalingsverkeer nimmer een op de maatschappelijke betamelijkheid gebaseerde verplichting tot onderzoek bestaat die beleggers onder omstandigheden zou kunnen beschermen. De Nederlandse benadering ligt meer in de lijn van het Duitse recht.82.In het voorgaande is ervan uitgegaan dat een dergelijke verplichting bestaat indien de omstandigheden zodanig zijn dat de bank (a) weet van de beleggingsactiviteiten op de rekening en (b) zich realiseerde (Safe Haven) dan wel zich behoorde te realiseren dat er mogelijk in strijd met de wet beleggingsactiviteiten plaatsvonden. In dat geval strekt de verplichting ertoe dat de bank eerst eens onderzoekt of inderdaad in strijd met de wet wordt gehandeld.

De primaire klacht van onderdeel 1B is hiermee naar mijn mening voldoende besproken. Zij slaagt volgens mij niet.

e. Overige klachten van onderdeel 1B

Onderdeel 1B van het principale middel bevat voorts klachten met betrekking tot:

(i) normatief gevaarsbewustzijn,

(ii) miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd,

(iii) het wettelijk normenkader inzake monitoring en

(iv) een onjuiste verwijzing naar art. 7 Wte en miskenning van de complexiteit van de toezichtrechtelijke analyse.

(i) Normatief gevaarsbewustzijn

Voor het geval de maatstaf van daadwerkelijk gevaarsbewustzijn moet worden verworpen, klaagt onderdeel 1B (nrs. 1.22-1.26) subsidiair dat het hof in rov. 31 en met name 43 e.v. heeft miskend (nr. 1.25) dat voor het aannemen van een onderzoeksplicht van de Bank ten minste een “normatief gevaarsbewustzijn” (nr. 1.24) is vereist.

Daaronder verstaat het onderdeel dat van de ongebruikelijkheid van het betalingsverkeer (inclusief omschrijvingen) een indringend en door de bankmedewerkers waargenomen signaal uitging dat er beleggers waren van wie de belangen door [betrokkene 1] aan een gevaar van verboden beleggingsactiviteiten werden blootgesteld, dat zodanig was dat nalaten om daarin dit gevaar te herkennen en op basis daarvan onderzoek in te stellen in strijd is met de maatschappelijke betamelijkheid (nr. 1.23).

Het onderdeel wijst in dit verband onder meer op de van de Bank c.q. de betrokken medewerkers te vergen kennis van financiële toezichtswetgeving, hun functionele verantwoordelijkheden (nr. 1.24 en 1.25), hoe de situatie feitelijk was gegroeid en de perceptie van de betrokken medewerkers van de activiteiten van de succesvolle zakenman [betrokkene 1] (nr. 1.26).

Ik begrijp dat de klacht in het bijzonder is gericht tegen de overweging in rov. 43, slotzin, dat indien zou worden vastgesteld dat de bank wist van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen op de rekeningen en daarmee van de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] , zij zich had behoren te realiseren dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld en dat had moeten onderzoeken. Een dergelijk oordeel lees ik overigens niet in rov. 31.

De klacht spreekt afwisselend van de Bank en van haar medewerkers. Verder kan zij zo begrepen worden dat zij zich richt tegen (i) de overweging dat als de Bank weet van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen op de rekeningen zij daarmee ook weet van de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] en/of tegen (ii) de overweging dat als de Bank weet van de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] , zij zich behoorde te realiseren dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld en dat had moeten onderzoeken.

Zoals volgt uit de bespreking van de primaire klacht van onderdeel 1B veronderstelt de maatstaf van het hof dat de Bank, op basis van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen op de rekeningen, weet van de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] . Voor zover de klacht het ‘normatieve gevaarsbewustzijn’ betrekt op de Bank als zodanig faalt de klacht om de volgende redenen.

(a) Het is een feitelijke vraag of de gegevens met betrekking tot betalingsverkeer en de omschrijvingen zodanig zijn, dat daaruit bekendheid met beleggingsactiviteiten kan worden afgeleid. Klachten daarover (vgl. nr. 1.26) komen aan de orde bij onderdeel 2.

(b) Die feitelijke waardering vindt plaats tegen de achtergrond dat de Bank bedacht moet zijn op het gevaar voor beleggers dat een rekeninghouder beleggingsactiviteiten ontplooit zonder de daarvoor vereiste vergunning. Dergelijke kennis kan van de Bank worden verwacht. Voorts kan worden aangenomen dat als de Bank weet van de beleggingsactiviteiten, zij zich behoort te realiseren dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld en zij dat had moeten onderzoeken. Ik verwijs naar de bespreking van de primaire klacht van onderdeel 1B van het principale middel.

Nu zit de kern van de klacht niet in de zojuist besproken wetenschap van ‘de Bank’, maar in de wetenschap van haar betrokken medewerkers, in het bijzonder de baliemedewerkers van het Hilversumse filiaal.

Bij hen zou volgens de klacht zoveel van de sub (b) bedoelde kennis c.q. of het daar bedoelde besef aanwezig moeten zijn, dat gezegd kan worden dat zij onbetamelijk hebben gehandeld door een indringend signaal te negeren dat er beleggers waren van wie de belangen door [betrokkene 1] aan een gevaar van verboden beleggingsactiviteiten werden blootgesteld. Het ligt in de rede dat aan die eis niet snel voldaan zal zijn.

Deze eis kan mijns inziens niet gesteld worden. Indien medewerkers van de Bank onrechtmatig zouden hebben gehandeld, dan zou de Bank daarvoor op de voet van art. 6:170 BW aansprakelijk kunnen zijn.83.Voor aansprakelijkheid van de Bank op de voet van art. 6:162 BW is onrechtmatig handelen van haar medewerkers echter niet vereist. In dat kader is relevant of bepaalde kennis van individuele medewerkers aan de Bank kan worden toegerekend en in dat verband kunnen door de klacht genoemde omstandigheden een rol spelen (zie onderdeel 2).

(ii) Miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd

De klacht in nr. 1.27 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, voor zover zij ervan uitgaat dat volgens het hof de bank eerst een onderzoeksplicht heeft “indien de betrokken medewerkers zich daadwerkelijk behoorde(n) te realiseren dat [betrokkene 1] beleggingsactiviteiten ontplooide en daarmee de Wte 1995 (mogelijk) overtrad.” Zoals besproken, heeft het hof onderzocht wat de Bank wist over de beleggingsactiviteiten en wat zij zich daarom behoorde te realiseren omtrent de mogelijkheid dat in strijd met de Wte werd gehandeld.

Anders dan de klacht in nr. 1.27 aanvoert, is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

Inderdaad heeft de Stichting op enige plaatsen gesteld dat de Bank naar aanleiding van het ongebruikelijke betalingsverkeer onderzoek had moeten doen en dan vervolgens was gestuit op overtreding van de toezichtswetgeving door [betrokkene 1] . De Stichting heeft deze onderzoeksplicht in verband gebracht met onder meer de verwachtingen die de Bank had bij het aangaan van de relatie met [betrokkene 1] , de Wte en Wtk, lagere regelgeving als de ROB en het incidentenwaarschuwingssysteem EVA.84.

Het hof kon daarom in deze stellingen lezen dat de Stichting de ongebruikelijkheid van het betalingsverkeer ook in verband bracht met beleggingsactiviteiten, welke de Bank op het onderzoeksspoor had moeten zetten. Die aan het hof voorbehouden feitelijke lezing van de stellingen van de Stichting is niet onbegrijpelijk.85.

Volgens de klacht aan het slot van nr. 1.27 heeft de Stichting niet gesteld dat wetenschap van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de daarbij gehanteerde omschrijvingen reeds betekende dat de Bank wist of behoorde te weten van de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] en zich op die grond hadden behoren te realiseren dat mogelijk in strijd met de Wte 1995 werd gehandeld.

Ook deze klacht dient mijns inziens te falen. Zoals gezegd, bracht de Stichting de ongebruikelijkheid van het betalingsverkeer in verband bracht met beleggingsactiviteiten. Het hof heeft het betoog van de Stichting in rov. 43 in afzonderlijk te toetsen stappen geëxpliciteerd. In het licht van het beroep op onder meer de Wte, impliceert dit betoog dat de Bank gezien het ongebruikelijke betalingsverkeer onderzoek had moeten doen, dat het ongebruikelijke betalingsverkeer wees op beleggingsactiviteiten, dat de Bank dit wist – dat wil zeggen: dit moet hebben geweten (rov. 44, slot) – en dat zij zich behoorde te realiseren dat mogelijk activiteiten plaatsvonden zonder vergunning, hetgeen vervolgens ook uit onderzoek zou zijn gebleken.

Aanvullend merk ik op dat het hof in rov. 43 (en trouwens ook in rov. 44, eerste volzin) spreekt van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen op de rekeningen. Dat laatste betreft blijkens rov. 45 en 46 echter een element van het eerste. Rov. 45-46 betrekt de ongebruikelijkheid immers op de aantallen overboekingen, de bedragen en de omschrijvingen en de aard van de rekeningen. In rov. 43 gaat het dus om kennis van het ongebruikelijke betalingsverkeer inclusief de bijbehorende omschrijvingen op de rekeningen. In cassatie wordt, terecht, niet aangevoerd dat het hof in rov. 43/44 en in 45/46 uitgaat van begrippen ‘ongebruikelijke betalingen’.

(iii) Het wettelijk normenkader inzake monitoring

Onder 1.28 klaagt het onderdeel, kort gezegd, dat het hof ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken dat noch volgens de toenmalige noch volgens de huidige regelgeving er een wettelijke verplichting bestaat tot monitoring van betalingsverkeer ter detectie van mogelijke overtreding van de toezichtregelgeving en/of ter bescherming van de vermogensbelangen van beleggers die zaken doen met klanten van banken. Het ontbreken daarvan wijst er a fortiori op dat alleen een daadwerkelijk gevaarsbewustzijn bij banken ertoe kan leiden dat zij uit oogpunt van ongeschreven recht/van maatschappelijke betamelijkheid de zorgplicht hebben om maatregelen te nemen.

Het hof heeft bij zijn oordeel inderdaad niet het wettelijk normenkader inzake monitoring betrokken. Het heeft dat in rov. 56 toegelicht. Anders dan de klacht aanvoert, kon het hof ook zonder op het wettelijk normenkader in te gaan, komen tot een maatstaf om te bepalen of de Bank onrechtmatig heeft gehandeld door geen onderzoek te doen naar de vraag of de beleggingsactiviteiten op de rekeningen van [betrokkene 1] vergunningsplichtig waren. Dit volgt reeds uit het arrest Safe Haven. Het middel voert niet aan dat in de periode 1998-2004 wetgeving bestond die in de weg ging staan aan een dergelijke ongeschreven rechtsplicht.86.Anders dan de klacht aanvoert, wijst het ontbreken van regelgeving niet op een vereiste van gevaarsbewustzijn.

(iv) Onjuiste verwijzing naar art. 7 Wte en miskenning van de complexiteit van de toezichtrechtelijke analyse

Met de nrs. 1.29-1.33 stelt het principale middel aan de orde hoe nauwkeurig schending van de Wte of Wtk moet worden (vast)gesteld, wil de rechter zich een oordeel kunnen vormen over de vraag of de Bank een onderzoeksplicht had.

Het onderdeel betoogt dat overtreding van art. 3 Wte (het verbod om zonder vergunning effecten uit te geven) of van art. 82 Wtk (het verbod om zonder vergunning opvorderbaar geld aan te trekken) een gedetailleerde beoordeling vereist en niet kan worden vastgesteld op basis van de enkele ontvangst van een bedrag (nr. 1.30). Uit het Befra-arrest volgt dat de rechter bij de vraag of een bank jegens derden onrechtmatig heeft gehandeld, met de vereiste nauwkeurigheid en precisie moet nagaan welke specifieke verbodsbepaling, kenbaar voor de bank, mogelijk werd overtreden en in welke mate op die specifieke overtreding een maatschappelijke zorgplicht van de bank kan worden gebaseerd (nr. 1.31). In rov. 24 kan het hof niet overwegen dat [betrokkene 1] zich reeds vanaf 1998 bezighield met beleggingen ten behoeve van derden die daartoe geld op de [001] -rekening overmaakten “en dus in strijd handelde met de Wte” zonder duidelijk te maken welke bepaling in de Wte werd overtreden (nr. 1.33).

De betoog faalt. Het berust op een onjuiste opvatting over de onderzoeksplicht van de bank en op een onjuiste lezing van het arrest Befra (zie bij 6.27-6.30). Als de bank beschikt over voldoende aanwijzingen dat beleggers worden blootgesteld aan het gevaar van beleggen zonder vergunning, dan dient zij daarnaar in beginsel onderzoek te verrichten. Uiteraard zullen die aanwijzingen zodanig moeten zijn dat de mogelijkheid van schending van een of meer verboden in beeld komt. Maar daarbij hoeft nog niet duidelijk te zijn precies welke verbodsbepaling mogelijk wordt overtreden. Dat moet blijken uit het onderzoek.

Om deze reden faalt ook de klacht (nr. 1.29), dat het hof in rov. 31 niet kon verwijzen naar art. 7 lid 1 Wte omdat de Stichting zich niet op die bepaling heeft beroepen. De Stichting heeft betoogd dat de Bank door geen onderzoek in te stellen de beleggers heeft blootgesteld aan het gevaar van activiteiten in strijd met de Wte en Wtk waarvoor vergunning is vereist.87.Aan die onderzoeksplicht heeft zij ten grondslag gelegd dat de door haar gestelde feiten en omstandigheden de Bank tot dat onderzoek aanleiding hadden moeten geven. De Stichting heeft zich er in dat verband op beroepen dat [betrokkene 1] art. 3 Wte en art. 82 Wtk heeft overtreden.88.Dat laatste impliceert (naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen) geen beperking van de grondslag van haar vordering tot het verwijt dat Bank geen onderzoek heeft verricht naar specifiek overtreding van art. 3 Wte of 82 Wtk. De Hoge Raad overwoog in Safe Haven overigens in het algemeen dat de bepalingen van de Wte mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers. Het feit dat de Stichting niet specifiek heeft gesteld dat [betrokkene 1] art. 7 Wte heeft overtreden, belemmerde het hof daarom niet om in rov. 31 de onderzoeksplicht van de Bank te betrekken89.op (ook) art. 7 lid 1 Wte.

De Stichting (s.t. nr. 63) wijst er overigens nog op dat zij ook art. 7 lid 1 Wte aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en verwijst daarbij naar haar MvA in het incidenteel appel nr. 4.1.2 en de pleitnotities in hoger beroep op p. 18. Volgens de Bank (Repliek nr. 43) bedoelde de Stichting zich aldaar echter te beroepen op art. 3 Wte. Ik kan dit punt laten rusten.

Ik kom tot de slotsom dat de klachten van onderdeel 1B van het principale middel niet slagen.

De bij de Bank aanwezige kennis

Onderdeel 2 van het principale middel richt in de onderdelen a t/m g (nrs. 2.1-2.23) klachten tegen rov. 44 t/m 56. Deze bestrijden achtereenvolgens de oordelen dat sprake is wetenschap van het ongebruikelijke betalingsverkeer, de toerekening van wetenschap van bankmedewerkers aan de Bank en de bewijsvermoedens.

f. Wetenschap van het ongebruikelijke betalingsverkeer

De algemene klacht van onderdeel 2.a (nr. 2.1) bouwt voort op onderdeel 1 en faalt in het verlengde daarvan.

Volgens onderdeel 2.b (nrs. 2.2-2.4) gaat het hof in rov. 44 uit van een onjuist, althans onduidelijk wetenschapscriterium.

De klacht in nr. 2.3 bouwt voort op onderdeel 1 en faalt daarom. Dat geldt ook voor zover nr. 2.4 betoogt dat het uitgangspunt bij bewijslevering, ook ten aanzien van wetenschap bij de betrokken bankmedewerkers, behoort te zijn of de Stichting aannemelijk heeft gemaakt dat zij in subjectieve zin wisten van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] .

Voor het overige mist de klacht van nr. 2.4 feitelijke grondslag nu het hof m.i. inderdaad slechts doelde op het gegeven dat aan bepaalde feiten bewijsrechtelijke gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden omtrent wetenschap van de Bank.

Onderdeel 2.c (nrs. 2.3-2.9) klaagt over het oordeel in rov. 45, dat sprake is van ongebruikelijk betalingsverkeer, en de daarop voortbouwende oordelen van het hof.

De klacht in de nrs. 2.5-2.7 (het hof heeft bij de vaststelling van de ongebruikelijkheid van het betalingsverkeer niet de juiste bewustzijnsmaatstaf gehanteerd) bouwt voort op onderdeel 1 en faalt daarom. Voor zover de klacht in nr. 2.8 niet reeds ook om deze reden moet falen, komt zij erop neer dat het hof is voorbijgegaan aan een drietal (volgens het onderdeel kennelijk essentiële) stellingen van de Bank. Het sterk feitelijk gekleurde onderdeel ziet ‘fundamentele flaws’ in het arrest (Repliek nr. 47 e.v.).

6.87.1 Nr. 2.8 onder (i) gaat over de handmatige verwerkte afschrijvingen van de [001] -rekening.

Volgens de klacht zou het hof hebben moeten vaststellen wat de (balie)medewerkers feitelijk waarnamen bij het verwerken van telefonische opdrachten en de slecht leesbare overschrijvingsformulieren en daarbij hebben moeten betrekken, kort gezegd, hun opleidingsniveau en de aard van hun werkzaamheden.

De klacht bouwt voort op onderdeel 1 van het principale middel voor zover zij veronderstelt dat gevaarsbewustzijn (dan wel de afgezwakte vorm daarvan als bedoeld in onderdeel 1B.c) aanwezig moet zijn geweest bij de baliemedewerkers.

De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij veronderstelt dat het hof geen aandacht heeft besteed aan wat van deze baliemedewerkers van de Bank kon worden verwacht. In rov. 54 heeft het hof overwogen dat de Bank haar betwisting van de stellingen van de Stichting op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd, onder meer omdat zij onvoldoende heeft aangevoerd om er van uit te kunnen gaan dat van voldoende gekwalificeerde (balie)medewerkers in redelijkheid niet kon worden verwacht dat zij vraagtekens plaatsten bij het ongebruikelijke karakter van de overboekingen en daar vervolgens iets mee zouden doen.

Tevens wordt geklaagd over de vaststelling in rov. 18, dat telefonische overboekingen telefonisch plaatsvonden. Nog daargelaten dat het feitelijke oordeel van het hof op dit punt niet onbegrijpelijk overkomt, faalt deze klacht ook omdat het een beroep doet op een feitelijk argument dat voor het eerst in cassatie wordt aangevoerd. Voor zover ik kan vaststellen op basis van de vindplaatsen bij de klacht heeft de Bank niet eerder aangevoerd dat uit de verklaring van [F] blijkt dat telefonische overboekingen schriftelijk werden gegeven (vgl. met name de MvA tevens MvG incidenteel nr. 5.3.27, 5.3.38-5.3.39 en 5.3.56).

6.88 Nr. 2.8 onder (ii) betoogt dat het betalingsverkeer niet ongebruikelijk overkwam op de medewerkers van het Hilversumse filiaal, omdat [betrokkene 1] bekend stond als welgestelde zakenman met diverse activiteiten, waaronder legale beleggingsondernemingen en sponsoring.

Ook dit betoog verengt naar mijn mening wetenschap van de Bank tot de perceptie van de betrokken medewerkers (vgl. de Repliek nrs. 48-50). Voorts miskent het dat hof in rov. 54 aandacht heeft besteed aan de positie van de betrokken (balie)medewerkers. Ik verwijs naar 6.87.2.

Voorts heeft het hof blijkens rov. 45 de ‘ongebruikelijkheid’ van het betalingsverkeer mede erop gebaseerd dat de rekeningen stonden op naam van privépersonen. Het daaruit sprekende oordeel van het hof dat het verloop op de rekeningen niet kon worden verklaard uit [betrokkene 1] professionele hoedanigheid, is niet onbegrijpelijk. Het argument dat privépersonen met omvangrijke vermogensactiviteiten zeer intensief betalingsverkeer kunnen hebben (Repliek nr. 47), doet daaraan niet af. Dit wordt niet anders in het licht van het contrast tussen de informatie van de Bank en van de beleggers, waarop de klacht onder verwijzing naar onderdeel 3 van het principale middel doelt.

6.89.1 Nr. 2.8 onder (iii) voert aan dat de enkele ongebruikelijkheid van transacties nog geen bewijs vormt voor mogelijke wetsovertreding. Dit argument gaat niet op. Het hof heeft de wetenschap (in de zin van rov. 44) van de ongebruikelijkheid van het betalingsverkeer immers in verband gebracht met de wetenschap dat sprake was van beleggingsactiviteiten (rov. 43, slot). Dat die wetenschap aanwezig was, heeft het hof nog niet beslist, maar het heeft te dien aanzien wel bewijsvermoedens geformuleerd. Indien die wetenschap aanwezig was, had de Bank zich volgens het hof behoren te realiseren dat [betrokkene 1] mogelijk in strijd met de Wte handelde door zonder vergunning beleggingsactiviteiten te verrichten en daarnaar onderzoek moeten doen (rov. 43).

Het argument dat het betalingsverkeer op de zgn. [001] -rekening zich vanaf 1998 gaandeweg en gestaag heeft ontwikkeld, wordt door de klacht wederom betrokken op de perceptie van de betrokken (balie)medewerkers. Om de bij 6.87.2 gegeven redenen staat ook dit argument niet in de weg aan het oordeel van het hof.

De tegen rov. 54 gerichte klacht in nr. 2.9 bouwt voort op de klachten in de nrs. 2.1-2.8 en faalt daarom ook.

g. Toerekening van kennis aan de Bank

Onderdeel 2.d (nrs. 2.10-2.14) bestrijdt met verschillende klachten de bij 4.12 weergegeven overwegingen in rov. 50 over de toerekening van wetenschap.

Voor wat betreft de toepasselijke maatstaf stelt ik voorop dat volgens vaste rechtspraak voor toerekening van kennis onderzocht moet worden of kennis van een functionaris in het maatschappelijk verkeer geldt als kennis van de rechtspersoon waarvoor die functionaris werkt.90.Dat hangt af van alle omstandigheden van het geval,91.waaronder de positie van de betrokken functionaris.92.

Volgens HR 11 november 2005 (Ontvanger/ [E] ) biedt de maatstaf of het handelen of nalaten in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als handelen of nalaten van de rechtspersoon zelf, een oplossing voor het probleem dat een juridische constructie als een rechtspersoon slechts door natuurlijke personen aan het maatschappelijk verkeer kan deelnemen. Toerekening van onrechtmatige gedragingen aan de rechtspersoon wordt dan mede gerechtvaardigd doordat de in feite handelende persoon en de rechtspersoon aan wie dat handelen wordt toegerekend, vanuit het perspectief van de benadeelde tot op zekere hoogte met elkaar zijn te vereenzelvigen.93.

Voor wat betreft de toepassing van de toerekeningsmaatstaf door het hof wijs ik nog op het volgende.

Uit het in rov. 55 aangenomen vermoeden blijkt dat het hof in rov. 54-55 − impliciet − heeft geoordeeld dat bepaalde kennis van bepaalde medewerkers aan de Bank kan worden toegerekend. Het hof toetst daartoe in rov. 54, bij zijn beoordeling van het verweer van de Bank, aan de elementen van de in rov. 50 bedoelde maatstaf voor toerekening van wetenschap.94.

Wat betreft de medewerkers van het Hilversumse kantoor van de Bank, die handmatig overboekingen in opdracht van [betrokkene 1] verrichtten, verliep deze toetsing mijns inziens als volgt.

( i) Zij verkregen hun kennis in de uitoefening van hun functie (vgl. rov. 16-19 over het contact dat de baliemedewerkers met [betrokkene 1] hadden).

(ii) Zij zijn geen leidinggevende, zodat volgens de in rov. 50 geformuleerde maatstaf voor toerekening van hun kennis aan de Bank van belang is (a) hun functie en (b) of sprake is van de impliciete of expliciete taak of verantwoordelijkheid van de functionaris om ofwel zelf iets te doen met de bij de uitoefening van zijn functie verkregen kennis, ofwel ervoor te zorgen dat deze kennis binnen de organisatie wordt doorgeleid naar een ander die geacht wordt deze kennis te kunnen gebruiken.

(iii) Het hof merkt daarover op in rov. 54, dat de Bank (a) onvoldoende heeft aangevoerd om er van uit te kunnen gaan dat van voldoende gekwalificeerde (balie)medewerkers in redelijkheid niet kon worden verwacht dat zij vraagtekens plaatsten bij het ongebruikelijke karakter van de overboekingen en daar vervolgens iets mee zouden doen en (b) niets heeft gesteld over of en in welke gevallen medewerkers enige meldingsplicht, al dan niet aan hun leidinggevende, hadden.

(iv) Het hof gaat er dus voorshands vanuit dat het tot de taak van deze (balie)medewerkers behoorde om hun kennis van de ongebruikelijke transacties te delen met hun leidinggevende of een ander die geacht wordt deze kennis te kunnen gebruiken.

( v) Op grond hiervan rekent het hof de kennis van de (balie)medewerkers toe aan de Bank.

Het hof overweegt in rov. 54 ook dat bepaald niet uit te sluiten is dat deze (balie)medewerkers hun wetenschap met anderen binnen het kantoor hebben gedeeld. Over de kennis en verantwoordelijkheden van de accountmanager respectievelijk de leidinggevende heeft de Bank niets gesteld. Of de wetenschap van de accountmanager aan de Bank kan worden toegerekend, zal zo nodig nader moeten worden beoordeeld, aldus het hof. Het hof wijdt geen vergelijkbare overweging aan eventuele wetenschap van de leidinggevende.

Tegen deze achtergrond faalt een aantal klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Anders dan in nr. 2.11 wordt verondersteld, heeft het hof in rov. 50 niet miskend dat de toerekeningsvraag moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Evenmin heeft het hof kennis toegerekend uitsluitend omdat deze in het kader van de functie werd verkregen. Dat blijkt niet alleen uit de verschillende overwegingen van rov. 50, maar ook uit rov. 54-55.

Anders dan in nr. 2.13 wordt verondersteld, heeft het hof in rov. 50-55 niet nagelaten te beoordelen in hoeverre de gestelde wetenschap van de (balie)medewerkers toerekenbaar was aan de Bank.

Anders dan in nr. 2.14 wordt verondersteld, heeft het hof in rov. 55 geen oordeel gegeven over eventuele wetenschap van de accountmanager van [betrokkene 1] bij het Hilversumse filiaal van de Bank. Het hof veronderstelt dat er een accountmanager was voor [betrokkene 1] , maar de referte aan “de” wetenschap van de accountmanager ziet kennelijk alleen op de eventualiteit dat vast zou komen te staan dat deze inderdaad kennis had over de mutaties op de rekeningen.

In de nrs. 2.11 en 2.12 wordt voorts geklaagd dat het hof niet is ingegaan op de vraag of de betrokken functionaris de relevantie van zijn kennis inzag of, voor zover de juridische context zulks vergde, behoorde in te zien. In nr. 2.12 wordt voorts geklaagd dat het hof een te ruime, althans onvoldoende precieze maatstaf aanlegt. Onduidelijk is met name wanneer een impliciete taak of verantwoordelijkheid van een bij het betalingsverkeer betrokken medewerker bestaat om iets te doen met verkregen kennis of die door te leiden. Dit laatste komt ook terug in nr. 2.13.

Zoals eerder opgemerkt, meen ik dat de in onderdeel 1 bedoelde kennisvereisten niet behoeven te worden gesteld in een situatie zoals het hof bedoelt in rov. 43, dus een situatie waarin de Bank wetenschap heeft dat beleggingsactiviteiten ten behoeve van derden plaatsvinden op de bankrekening van een particulier en zich dan behoort te realiseren dat die particulier mogelijk in strijd met de Wte handelt door zonder vergunning beleggingsactiviteiten te verrichten.

Voorts kan het principale middel mijns inziens niet van het hof verlangen om nader aan te geven wanneer het een impliciete taak of verantwoordelijkheid van een bij het betalingsverkeer betrokken medewerker is om iets te doen met verkregen kennis of die door te leiden. Het hof behoefde daartoe geen nadere maatstaf te formuleren. Uit het arrest blijkt voldoende duidelijk waarom het hof meent dat de Bank in dit geval op dit punt nog onvoldoende heeft aangevoerd.

In het door de Bank geschetste beeld waren deze medewerkers gericht op handtekeningen-, bevoegdheid-, rekeningnummer- en saldocontrole (vgl. rov. 49, slot, en nr. 2.8 onder i van het principale middel) en kon van hen kennelijk niet meer worden verwacht dan dat zij dat deden. Het hof heeft hogere verwachtingen ten aanzien van deze medewerkers. Ook als de verantwoordelijkheid van deze medewerkers bij het verrichten van de betalingen zich beperkte tot het uitvoeren van de door de Bank genoemde controles, sluit dat niet uit dat zij naar aanleiding van de overboekingen (op enig moment) vraagtekens zouden plaatsen bij het ongebruikelijke karakter ervan. Daarom moet de Bank nog aangeven waarom dat niet van hen zou mogen worden verwacht (rov. 54, derde volzin). Dat feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk.

De klachten hebben echter een bredere strekking. De Bank betoogt dat het bij gebreke van de door onderdeel 1 bedoelde kennis – dus gevaarsbewustzijn dan wel waarneming van een indringend signaal dat niet genegeerd had mogen worden − op het niveau van een functionaris ontoelaatbaar is om gedeelten van informatie die her en der verspreid voorkwamen op het niveau van de Bank als rechtspersoon bij elkaar op te tellen, omdat achteraf bij elkaar gebrachte informatie fundamenteel verschilt van destijds aanwezige kennis (s.t. Bank nr. 134; zie ook nrs. 31-34). Dat zou feitenrechters een vrijbrief geven om kennis in een organisatie te gaan “sprokkelen” of “mozaïeken” waarbij het ontbreken van gevaarsbewustzijn bij de baliemedewerkers door elders aanwezige kennis van de financiële toezichtswetgeving zou kunnen worden gecorrigeerd (s.t. Bank nr. 136). De benadering dat de bestanddelen van een fout vatbaar zijn voor cumulatie op het niveau van de rechtspersoon95.is onjuist in een zaak als deze waarbij centraal behoort te staan of er daadwerkelijk bewustzijn was van gevaren waaraan derden werden blootgesteld (s.t. Bank nr. 138).

De gedachte dat kennis van een rechtspersoon steeds tot bewuste kennis van bepaalde personen te herleiden moet zijn, vindt geen steun in het recht. Denkbaar is dat kennis in het ene deel van de organisatie van de rechtspersoon ook in een ander deel aanwezig moet worden geacht,96.dat van de rechtspersoon kan worden verwacht om kennis die is verdeeld over verschillende personen of onderdelen binnen haar organisatie te combineren en te duiden97.of dat zij beschikt over bepaalde algemene kennis die aansluit bij de aard van haar activiteiten.98.Ook met het oog op door de rechtspersoon in acht te nemen belangen van derden, kan het nodig zijn dat de rechtspersoon haar organisatie zo inricht dat kennis op de juiste plaats en tijd aanwezig is en wordt gebruikt om te voorkomen dat de rechtspersoon onrechtmatig handelt jegens deze derden.

6.100 Het is onvermijdelijk dat een rechter slechts achteraf beoordeelt of de kennisorganisatie adequaat was. Het door de Bank benoemde het risico dat met de benefit of hindsight kennis wordt “gesprokkeld”, wordt beteugeld doordat de rechter zijn uitspraak afdoende moet motiveren in het licht van de toe te passen maatstaven en de relevante feiten en omstandigheden zoals die ten processe zijn (vast)gesteld. Daartoe is de rechter des te beter uitgerust wanneer partijen meer feiten en omstandigheden hebben aangedragen. Uit rov. 54 leid ik af, dat het hof van de Bank meer concrete stellingen over de binnen haar organisatie aanwezige kennis verwacht.

h. Verzwaarde stelplicht; de bewijsvermoedens

6.101 Onderdeel 2.e (nrs. 2.15-2.17) bestrijdt het oordeel in rov. 51 en rov. 54 dat hogere eisen kunnen worden gesteld aan de motivering van het verweer van de Bank nu het hier gaat om door de Stichting te leveren bewijs van feiten en omstandigheden die zich geheel binnen de sfeer van de Bank bevinden.

6.102 De verzwaarde motiveringsplicht komt erop neer dat degene die stellingen betwist, gezien de aard van de rechtsverhouding en de positie van partijen, gehouden is voldoende te stellen om de (meestal) eiser aanknopingspunten te bieden om zijn stellingen te bewijzen. Van de verwerende partij mag worden verlangd dat hij/zij tegenover de stellingen van eiser voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stellingen van eiser. Uw Raad formuleert het zo dat de verwerende partij eiser ‘voldoende aanknopingspunten moet verschaffen’ ten aanzien van ‘feiten en omstandigheden die in zijn domein liggen’ om zijn stellingen specifieker te onderbouwen.99.

Of een partij op wie een verzwaarde stelplicht rust, daaraan heeft voldaan, berust mede op een waardering van diens stellingen. In zoverre is het oordeel in cassatietechnische zin feitelijk van aard en aan het hof als feitenrechter voorbehouden. In cassatie kan worden getoetst of het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.100.

6.103 Volgens de rechtsklacht in nr. 2.16, kort gezegd, rechtvaardigt de aard van de aan de Bank verweten normschending geen verzwaarde motiveringsplicht.

De klacht neemt terecht tot uitgangspunt dat, zoals Asser het formuleert, “de Hoge Raad niet zonder meer op grond van de redelijkheid en billijkheid in de omvang van de stelplicht ingrijpt, maar alleen wanneer in bepaalde procesconstellaties een zo ernstige verstoring van het processuele evenwicht dreigt, dat de realisering van het materiële recht zonder ingrijpen teveel in gevaar zou komen.”101.

Anders dan klacht veronderstelt, moet de vraag of hogere eisen kunnen worden gesteld aan de motivering van een verweer niet alleen worden bezien in het licht van de aard van de verweten normschending. Indien de partij op wie de stelplicht en de bewijslast rust voor zover dat redelijkerwijze van haar kan worden verlangd aan haar stelplicht heeft voldaan, kan het gegeven dat bepaalde informatie zich naar haar aard nu eenmaal bevindt ‘in het domein’ van wederpartij en rechtvaardigen dat hogere eisen worden gesteld aan de betwisting door de wederpartij.102.Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

6.104 Ook de motiveringsklacht van nr. 2.17 dient te falen. Uit de stukken van de feitelijke instanties blijkt dat de Stichting de nodige moeite heeft gedaan om haar stellingen omtrent de wetenschap aan de zijde van de Bank te concretiseren en te onderbouwen. In dat licht en gegeven het feit dat bepaalde informatie die de stellingen van de Stichting zou kunnen weerspreken nu eenmaal in het domein van de Bank ligt, is het argument dat de Stichting ook een voorlopig getuigenverhoor had kunnen entameren onvoldoende om het oordeel van het hof onbegrijpelijk te kunnen noemen.

In het licht van de stellingen van de Stichting omtrent de wetenschap van de baliemedewerkers (vgl. rov. 17-19) heeft het hof in rov. 54 voldoende gemotiveerd waarom de Bank haar verweer op dat punt meer moet onderbouwen. Het hof wijst daarbij op de mogelijkheid dat de Bank dat had kunnen doen door verklaringen van die medewerkers over te leggen. Dat sluit uiteraard niet uit dat de Bank haar standpunt op dit punt ook op andere wijze nader zou mogen onderbouwen.

Hetzelfde geldt voor de verklaring van een accountmanager. Daarover heeft de Stichting niets concreets gesteld, maar het verweer van de Bank dat de baliemedewerkers geen accountmanagers waren (rov. 49, slot) en de verklaring van [F] dat er bij het filiaal accountmanagers waren (rov. 54) konden het hof wel tot het oordeel brengen dat het verweer van de Bank in dit opzicht nog onvoldoende gemotiveerd was en dat de Bank dat zou kunnen concretiseren door middel van (bijvoorbeeld) een verklaring van de betrokken accountmanager. In dit licht faalt overigens ook de klacht in nr. 2.22, dat het hof met zijn overweging over de accountmanager in rov. 54 blijkt geeft van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken dan wel van een verboden aanvulling van de feiten.

6.105 Onderdeel 2.f (nrs. 2.18-2.19) bestrijdt het bewijsvermoeden van rov. 53. De louter voortbouwende klacht in nr. 2.18 faalt.

6.106 De motiveringsklacht in nr. 2.19 faalt eveneens. De waardering van de schriftelijke verklaring van Workel is aan het hof overgelaten. De stellingen van de Bank dat die verklaring onbetrouwbaar is omdat Workel betrokken was bij de fraude en dat zij het in die verklaring bedoelde telefoongesprek met haar medewerksters niet heeft kunnen achterhalen, behoefden het hof niet te weerhouden van het aannemen van het vermoeden. Het hof heeft in rov. 51 uitgelegd waarom het de betwisting van deze verklaring door de Bank onvoldoende heeft geacht.

De vraag of de Bank een detectiesysteem behoorde te hebben, heeft het hof blijkens rov. 51 en 53 niet mede aan het vermoeden ten grondslag gelegd.

Evenmin is de inhoud van het vermoeden onbegrijpelijk gezien de inhoud van de verklaring (zoals in rov. 51 weergegeven) en de toerekening van de uit het telefoontje blijkende kennis van de functionaris aan de Bank ( in rov. 52).

6.107 Onderdeel 2.g (nrs. 2.20-2.23) bestrijdt rov. 54 en 55. De louter voortbouwende klacht in nr. 2.20 faalt.

6.108.1 Volgens de klacht in de nrs. 2.21-2.23 heeft het hof zich in rov. 54 en 55 geen rekenschap gegeven van de in nr. 2.21 bedoelde verweren en omstandigheden.

(a) De bijschrijvingen op de rekeningen vonden geheel geautomatiseerd plaats en de medewerkers van het Hilversumse kantoor kenden de bijschrijvingen en de daarbij behorende omschrijvingen niet.

(b) De stellingen van de Stichting zien op de afschrijvingen van de [001] -rekening.

(c) Van de afschrijvingen van de [001] -rekening werd een klein deel handmatig verwerkt, daarvan had een klein deel een omschrijving en een klein deel van die omschrijvingen zou achteraf wellicht in verband kunnen worden gebracht met beleggingsactiviteiten. Maar op de stellingen in de dagvaarding over de omschrijvingen bij de handmatig verwerkte afschrijvingen, waarop het hof zich blijkens rov. 15 baseert, kan geen vermoeden worden gebaseerd ten aanzien van de afschrijvingen van de [001] -rekening vanaf 1998 nu deze stellingen zien op de periode 2002-2005 en de genoemde betalingen grotendeel bijschrijvingen betreffen en de afschrijvingen geen bijzondere kenmerken of omvang betreffen.

(d) De afschrijvingen van de [002] -rekening werden geheel geautomatiseerd uitgevoerd.

6.108.2 Volgens de klacht in nr. 2.23 ziet het vermoeden in rov. 53 op ongebruikelijke betalingsverkeer op de [002] -rekening in 2003. Daaruit kan het hof in rov. 55 niet afleiden:

(e) dat de Bank al voor maart 2003 wetenschap had van de omschrijvingen ter zake van de bijschrijvingen op de [002] -rekening, of

(f) dat de Bank al vanaf 1998 wetenschap had van de omschrijvingen ter zake van de bijschrijvingen op de [001] -rekening.

6.109 Ik begrijp de klacht zo dat zij ziet op het bewijsvermoeden van rov. 55 (en dat rov. 54 alleen wordt genoemd in verband met de in nr. 2.22 uitgewerkte klacht die reeds bij 6.104 is besproken). Ik stel voorop dat het hof een breed vermoeden van ‘kennis van de Bank’ (vgl. bij 6.99) formuleert.

6.110 Voor zover het onderdeel klaagt dat dit vermoeden niet aansluit bij de stellingen van de Stichting, dienen de klachten naar mijn mening te falen.

Uit de weergave van de stellingen van de Stichting in rov. 47 blijkt dat deze zich volgens het hof heeft beroepen op wetenschap van de ongebruikelijkheid van de bijschrijvingen op beide rekeningen zowel wat betreft de omvang ervan (veelvuldig grote bedragen) als de aard ervan (omschrijvingen die vragen hadden moeten oproepen). De klacht onder (b) geeft niet aan waarom die lezing van de procestukken door het hof onbegrijpelijk zou zijn.

Het element van het onder (c) bedoelde betoog, dat de in de inleidende dagvaarding genoemde omschrijvingen op de afschrijvingen onschuldig waren, gaat eraan voorbij dat de Stichting in hoger beroep haar stellingen heeft aangevuld (zie rov. 48). Die stellingen zagen ook op de omschrijvingen bij de afschrijvingen van de [001] -rekening die volgens de Stichting, zo gezegd, niet onschuldig waren.103.

6.111 Het vermoeden berust uiteindelijk op de feitelijke waarderingen dat de Stichting voldoende gemotiveerd en concreet nadere stellingen heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar algemene stelling omtrent de kennis van de Bank, dat de Bank daartegenover nog onvoldoende gemotiveerd en concreet verweer heeft gevoerd, en dat in het licht van het voorgaande de stap gerechtvaardigd is naar het brede vermoeden ten aanzien van de door de Stichting gestelde kennis van de Bank. Dat laatste oordeel impliceert een sprong van concrete stellingen naar het breed geformuleerde vermoeden. Die sprong behoeft niet tot in alle details door het hof te worden uitgeschreven, maar moet wel voldoende begrijpelijk zijn.

De klacht valt deze sprong aan onder verwijzing naar een aantal stellingen.

Om tot zijn vermoeden te komen heeft het hof kennelijk een aantal stappen gezet. Ik denk aan de volgende.

6.112.1 Zoals opgemerkt, heeft de Stichting in hoger beroep nadere stellingen aangevoerd omtrent verdachte omschrijvingen bij afschrijvingen die handmatig werden verwerkt door (balie)medewerkers van het Hilversumse kantoor van de Bank en heeft het hof bepaalde verwachtingen over de opmerkzaamheid van deze medewerlers (zie bij 6.111 en 6.97). Blijkens rov. 54 houdt het hof rekening met de mogelijlheid dat de Hilversumse baliemedewerkers die de te verwerken afschrijvingen van de [001] -rekening onder ogen kregen,104.daarin aanleiding hadden kunnen zien om vraagtekens te zetten bij de ongebruikelijkhed ervan en deze te delen met andere functionarissen

6.112.2 Maar ook los van kennis van omschrijvingen, is denkbaar dat het hof een stap zet van kennis van kwantitatieve data (aantal, omvang en frequentie van transacties) naar kwalitatieve data (omschrijvingen bij transacties die wezen op beleggingsactiviteiten). De ongebruikelijkheid van het betalingsverkeer omvat de kwantitatieve en de kwalitatieve data, in onderling verband beschouwd in licht van de aard van de rekeningen die ten name van privépersonen waren gesteld. De in de vorige alinea bedoelde redenering zou ook daarop kunnen zien. Hetzelfde geldt voor de vertaling in rov. 51-53 van de kennis van de functionaris van het hoofdkantoor over de storting van grote bedragen op de [002] -rekening naar kennis van het ongebruikelijke betalingsverkeer op die rekening.

6.113 Tevens is denkbaar dat het hof bepaalde vermoedens ten aanzien van de ene rekening projecteert op de andere rekening. Of het hof dat heeft gedaan, is mij niet helemaal duidelijk geworden. Zo formuleert het hof in rov. 53 het vermoeden dat de Bank in 2003 beschikte over een systeem dat ongebruikelijke betalingen kon signaleren. Het hof leidt dit af uit informatie over de [002] -rekening. Het hof laat nog open of het vermoeden van rov. 53 ook de [001] -rekekning omvat. Maar uit rov. 55 krijg ik de indruk dat het hof die stap bij het daar bedeelde vermoeden mogelijk wel zet. Of dat het geval is kan mijns inziens in het midden blijven, gezien het bij 6.110 en 6.111 vermelde. Dat het vermoeden van rov. 55 mogelijk niet in alle aspecten even hard is, zal het hof kunnen verdisconteren bij zijn waardering van hetgeen de Bank daartegen nog zal mogen aanvoeren.

6.114 Ten slotte is denkbaar dat het hof het vermoeden betrekt op een zo nodig nader te bepalen periode die is gelegen vóór 10 november 2004 (de dag waarop de Bank de brief van de AFM ontving).

6.115 De in de klacht onder (a), (c), voor zover nog niet besproken, (d), (e) en (f) bedoelde stellingen stuiten mijns inziens op het voorgaande af.

6.116 Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 2 van het principale middel niet slaagt.

Conclusie

De conclusie strekt in het principaal en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G