HR, 05-10-2012, nr. 11/02274

"Het probleem: teleurstellende rendementen en veel onzekerheid

(...)

ÎnterShare(r) proposities / producten:

Totale inleg per klant Rendement / jaar Betaling rendement

€ 10 - 25.00020%5,0% / kwartaal

€ 25 - 50.00020,8%5,2% / kwartaal

€ 50 - 100.00022,0%5,5% / kwartaal

> € 100.00024,0%2,0% / maand

De samenwerking: excellerende trading professional als basis van succes - de strategie en tactiek voor de trading activiteiten worden bepaald en geregisseerd door één van de meest ervaren en succesvolle financial traders in Nederland

(...)

Het ÎnterShare(r) resultaat: hoge gegarandeerde rendementen

Met vriendelijke groeten,

[Verweerder]"

"Zoals afgesproken stuur ik jou hierbij een concept schuldbekentenis voor een lening van jou aan [betrokkene 1] ter waarde van euro 150.000. Indien akkoord stuur ik deze naar [betrokkene 1] met het verzoek om te tekenen en naar jou door te sturen. Graag zorgen, dat de aanvulling van euro 50.000 voor 1 augustus a.s. is bijgeschreven op: banknummer (...) t.n.v. [betrokkene 1] te [plaats]."

"Hartelijk dank voor aanvulling op jouw lopende deelname aan InterShare. Ik zal de zaak verder afwikkelen conform de gegeven richtlijnen. Verder zal ik zorgen, dat [betrokkene 1] een aangepaste schuldbekentenis (zie Bijlage) voor een inleg van euro 200k zal tekenen. Zodra ik die weer heb, zal ik die jou toesturen."

"Hierbij stuur ik je mijn bevestiging van ons telefoongesprek donderdag 31 maart 2005, betreffende de beëindiging van mijn lening aan [betrokkene 1]. Ik vraag je dan ook als intermediair zoals destijds afgesproken, dat jij er zorg voor draagt dat het totaal bedrag van 150.000 binnen 5 werkdagen (uiterlijk 8 april) op mijn privé rekening (...) wordt gestort"

"Jouw verzoek tot terugbetaling van de lening van euro 150.000 zal ik voorleggen aan [betrokkene 1]."

"Een ander punt dat [betrokkene 1] aansneed was de inleg van [betrokkene 2]. Jij schijnt daar een brief over geschreven te hebben waarin ik een rol krijg toebedeeld die mij niet past. De feiten zijn dat ik [betrokkene 2] al in een vroeg stadium, twee jaar geleden (...) opmerkzaam heb gemaakt op de privé-activiteiten van [betrokkene 1]. [Betrokkene 2] is daar tijden lang niet op ingegaan. In de loop der tijd heb ik dat onderwerp nog wel eens aan de orde laten komen als we op zaterdagochtend of vrijdagmiddagen tennisles hadden."

"Een van de acties die wij afspraken was het informeren van de stand van zaken van [betrokkene 1] aan al diegenen die wij zelf hadden aangesproken. In dat kader heb ik [betrokkene 2] gebeld, die mij vervolgens meedeelde dat hij via jou met [betrokkene 1] in zee was gegaan."

"[Betrokkene 1], jij, ik en vele anderen zitten in een vervelende situatie. Het hoe en waarom is bekend en laat ik hier onbesproken. Niet alleen [betrokkene 1], maar ook alle anderen hebben met het verstrekken resp. aangaan van de leningen een zeker en welbewust risico genomen."

Vast staat dat [verweerder] de in 2.4. weergegeven brochure heeft opgesteld en vermenigvuldigd. In die brochure prijst [verweerder] onder de niet-geregistreerde naam InterShare het beleggingsproduct van [betrokkene 1] aan. Voorts sprak hij regelmatig op door IMMS georganiseerde seminars van Intervaluta B.V., waarop als enige andere spreker [betrokkene 1] optrad. Ter comparitie is voorts komen vast te staan dat [betrokkene 5], die als tussenpersoon optrad namens [betrokkene 1], op verzoek van deze laatste in elk geval formeel in dienst is getreden bij IMMS. Daarmee aanvaardde IMMS formele verantwoordelijkheid voor het handelen van [betrokkene 5]. Uit [verweerder]s verklaring ter comparitie is aannemelijk geworden dat [betrokkene 5] de in eerdergenoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam vermelde tussenpersoon is, die zo'n tweehonderd beleggers bij [betrokkene 1] heeft aangebracht, zij het niet [eisers] Ook staat vast dat [verweerder] (met anderen dan [eisers]) op eigen naam geldleningen aanging onder vergelijkbare voorwaarden en met gelijkluidende schuldbekentenissen als die van [betrokkene 1]. De aldus aan hem ter leen gegeven gelden heeft hij vervolgens doorgeleend aan [betrokkene 1]. Naar eigen zeggen ontving [verweerder] voor deze laatste activiteiten een commissie en hadden die activiteiten een zodanige omvang dat dit hem na het faillissement van [betrokkene 1] uiteindelijk één miljoen euro heeft gekost. Ook heeft [verweerder] naar eigen zeggen een commissie ontvangen voor het voeren van administratie voor [betrokkene 1] en voor het verzorgen van een stipte uitbetaling van rentetermijnen.

Ten aanzien van [eisers] komt daarbij nog het volgende:

Van de eerdergenoemde brochure zijn exemplaren in het bezit van [eiser 1] en [eiseres 3] gekomen. [Eiser 1] heeft onbetwist gesteld dat hij deze brochure van [verweerder] heeft gekregen. [eiseres 3] stelt, eveneens onbetwist, dat zij deze mogelijk op een seminar heeft gekregen, dan wel via haar echtgenoot [betrokkene 3].

Uit de in 2.15 weergegeven e-mail blijkt dat [verweerder] als tussenpersoon jegens [eiser 1] optrad en daarbij de productnaam InterShare uit de brochure hanteerde. [Eiser] c.s. heeft ter comparitie onbetwist verklaard dat [eiser 1] en [betrokkene 3] op uitnodiging van [verweerder] een Intervaluta-seminar hebben bezocht, tijdens welk seminar [verweerder] het beleggen bij [betrokkene 1] aanprees. Dit laatste betekent naar het oordeel van de rechtbank dat in relatie tot [eisers] niet ter zake doet dat [verweerder] c.s. naar eigen zeggen deze seminars organiseerde in opdracht van Intervaluta of Intereffekt B.V.

Voorts staat vast dat [verweerder] in elk geval [eisers 1 en 2] alsmede [eiseres 3] in 2004 heeft geattendeerd op de in 2.10. bedoelde "speciale acties" van [betrokkene 1]. Met betrekking tot [betrokkene 2] blijkt uit de onder 2.14. en 2.16. weergegeven e-mails dat deze [verweerder] als zijn intermediair zag en dat [verweerder] ook daadwerkelijk contacten tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verzorgde.

Tot slot staat vast dat in elk geval een deel van de betalingen die verband hielden met de leningen van [eisers], waaronder alle rentebetalingen, over een bankrekening van [verweerder] liepen. Naar eigen zeggen ontving [verweerder] voor het verrichten van rentebetalingen en het voeren van administratie over de leningen van [eisers] een commissie van 0,25% per maand. Die commissie was dus afhankelijk van het volume van de door [verweerder] verrichte betalingen. [verweerder] had dus bij de omvang van dat volume belang.

Al deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, brengen de rechtbank tot het oordeel dat de bemoeienissen van IMMS en [verweerder], ook jegens [eisers], verder zijn gegaan dan het enkel in een vriendenkring vertellen van enthousiaste verhalen over de beleggingen van [betrokkene 1] of het verlenen van diensten aan Intervaluta B.V. en Intereffekt B.V. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze bemoeienissen van een zodanige aard en omvang geweest dat zowel [verweerder] als IMMS als dienstenverrichtende effectenbemiddelaar in de zin van artikel 7 lid 1 (oud) WTE moeten worden aangemerkt. Nu vast staat dat zij niet over een vergunning in de zin van deze bepaling beschikten, hebben zij het daarin neergelegde verbod overtreden."

"Volgens artikel 3 lid 1 WTE, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2005, was het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen. De brochure van [verweerder] op naam van InterShare moet gelet op haar in 2.4. weergegeven inhoud als een dergelijk document worden beschouwd. [Verweerder] heeft weliswaar gesteld dat deze brochure slechts in een beperkte groep van 50 tot 60 vrienden en kennissen is verspreid, maar dit verweer kan niet tot de conclusie leiden dat sprake is geweest van verspreiding in besloten kring. Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 3 (oud) WTE en zijn voorganger, artikel 4 van de Wet effectenhandel (oud), dient in dat geval ook uit de brochure zelf te blijken om welke besloten kring het gaat alsmede dat het ingaan op de beleggingspropositie slechts aan personen uit die kring is voorbehouden. Daarvan geeft de brochure geen blijk. Vast staat dat de brochure in het bezit van zowel [eiser 1] en als [eiseres 3] is gekomen. [Verweerder] c.s. heeft niet gesteld dat MMS of [verweerder] beschikte over een ontheffing of vrijstelling van dit verbod als bedoeld in artikel 4 WTE. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [verweerder] ook artikel 3 lid 1 WTE heeft overtreden."

"Daarbij komt dat een effectenbemiddelaar, ook indien deze handelt zonder vergunning, jegens degenen voor wie hij bemiddelt een zorgplicht draagt. Deze zorgplicht houdt onder meer in dat hij correcte informatie verstrekt over de aan beleggingsproposities verbonden risico's. Uit de eigen stellingen van [verweerder] c.s. volgt echter, dat [verweerder] in elk geval tot de faillissementsaanvraag niet op de hoogte was van de werkelijke werkwijze van [betrokkene 1], waardoor hij zelf vele miljoenen euro's heeft verloren. Daaruit volgt reeds dat hij [eisers] niet op een juiste wijze heeft kunnen voorlichten, zodat hij jegens hen meerbedoelde zorgplicht heeft geschonden, nog daargelaten dat in de ÎnterShare-brochure wordt gesproken over hoge gegarandeerde rendementen van minimaal 5% per kwartaal. Dat [verweerder] zelf door zijn onwetendheid over de werkwijze van [betrokkene 1] ook aanzienlijke financiële schade heeft geleden, doet niet af aan zijn verplichting [eisers] op juiste wijze voor te lichten omtrent de aan [betrokkene 1]s beleggingspropositie verbonden risico's."

"Dat [eiser 1] zich mogelijk bewust was van de risico's, betekent nog niet dat hij niet mede is afgegaan op informatie van [verweerder] c.s. Dat [eiser 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] met [betrokkene 1] zelf hebben gesproken sluit een causaal verband tussen de activiteiten van [verweerder] c.s. en het aangaan van de leningen evenmin uit.

Dat [verweerder] c.s. nooit contact heeft gehad met [eiseres 2] is op zichzelf niet doorslaggevend, nu hij wel contact heeft gehad met [eiser 1]. [Eisers 1 en 2] zijn immers als echtpaar gezamenlijk met [betrokkene 1] in zee zijn gegaan. Dat hij geen contact heeft gehad met [eiseres 3] en [eiseres 4]2. laat onverlet de stelling van [eisers], dat zij beiden zijn afgegaan op informatie van [betrokkene 3], die wel dit contact heeft gehad. Dat [betrokkene 3] verstand heeft van beleggen, hetgeen [eisers] overigens betwist, wil ook niet zeggen dat informatie afkomstig van [verweerder] bij hem geen rol heeft gespeeld."

Elk van eisers heeft - in privé - grote sommen geld uitgeleend aan een privépersoon tegen een vaste rentevergoeding, welke rentevergoeding een veelvoud van de toen geldende marktrente bedroeg, en die - tegen de achtergrond van door [betrokkene 1] te behalen beleggingsresultaten - werd gegarandeerd in een periode dat de hausse op de beurs lang verleden tijd was. Onder deze omstandigheden dwong de eigen verantwoordelijkheid [eisers] tot extra waakzaamheid, die ertoe had moeten leiden dat hij zich de nodige inspanning getroostte om de betrouwbaarheid en de risico's van de voorgenomen belegging te onderzoeken. [Eiser] c.s. heeft echter niet gesteld en ook overigens is niet gebleken dat hij zich deugdelijk ervan heeft vergewist - bijvoorbeeld aan de hand van accountants- en/of bankverklaringen, door inzage te vragen in balansen en door bewijsstukken te vragen van de beleggingen van de door hem uitgeleende bedragen - dat door [betrokkene 1] werd belegd en dat dit op een verantwoorde wijze gebeurde. Dit onvoorzichtige en onzorgvuldige handelen, erop neerkomende dat [eisers] zijn geld in blind vertrouwen aan [betrokkene 1] beschikbaar heeft gesteld, in plaats van (in de woorden van eerdergenoemd Strafarrest van het Hof) kritische vragen te stellen en te blijven stellen, is een omstandigheid die [eisers] toe te rekenen is, in het bijzonder gelet op de schade die hij daardoor zou kunnen lijden en, naar hij thans stelt, ook daadwerkelijk heeft geleden. Dat mogelijk ruim 1.400 anderen op dezelfde wijze onvoorzichtig en onzorgvuldig hebben gehandeld, ontlast [eisers] niet.

De rechtbank is van oordeel dat de vergoedingsplicht van [verweerder] c.s. dient te worden verminderd met 50% nu een verdeling van 50% - 50% evenredig is met de mate waarin de aan [verweerder] c.s. enerzijds en [eisers] anderzijds toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen. De "billijkheidscorrectie" uit artikel 6:101 BW noopt niet tot een andere uitkomst. De verdeling van 50% - 50% geldt jegens iedere individuele eiser, nu hetgeen hiervoor onder 2.6. is verwoord, op ieder van hen van toepassing is.

In de genoemde schadeverdeling ligt besloten dat het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [verweerder] c.s. onverkort alle nadeel te laten dragen. Met de onder 2.7. besproken vermindering van zijn vergoedingsplicht wordt aan dit bezwaar tegemoetgekomen. Toekenning van de per saldo resterende schadevergoeding aan [eisers] leidt in de gegeven omstandigheden niet tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen, zodat de rechtbank het beroep van [verweerder] c.s. op matiging op de voet van artikel 6:109 BW afwijst. Mede in dit verband opgeworpen kwesties zoals hoe groot de rol van [verweerder] c.s. is geweest en of hij zelf heeft geprofiteerd van het optreden van [betrokkene 1], kunnen derhalve verder onbesproken blijven."

Met de rechtbank is het hof van oordeel - tegen dit oordeel is overigens ook geen grief gericht - dat de door [betrokkene 1] uitgegeven schuldbekentenissen effecten zijn in de zin van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte).

Artikel 7 lid 1 Wte luidde tot 1 juli 2005:

Blijkens artikel 1 aanhef onder b respectievelijk c Wte wordt onder effectenbemiddelaar verstaan:

en onder vermogensbeheerder:

Door de rechtbank is - onweersproken - vastgesteld dat Imms een bedrijf is dat consultancywerkzaamheden verricht. Voorts staat vast dat [betrokkene 1] in 2002 Imms heeft verzocht consultancywerkzaamheden te verrichten voor zijn ondernemingen Intervaluta B.V. en Intereffekt B.V. Imms heeft voor Intervaluta B.V. seminars georganiseerd en nieuwsbrieven verzorgd.

Niet geoordeeld kan worden dat Imms door het verrichten van deze werkzaamheden is opgetreden als effectenbemiddelaar dan wel als vermogensbeheerder in de zin van de Wte.

De genoemde werkzaamheden zijn op zichzelf ontoereikend om een dergelijke hoedanigheid van Imms aan te nemen en feiten waaruit deze wel volgt zijn niet - voldoende - aangevoerd.

De omstandigheid dat [betrokkene 5] (..) in dienst was van Imms en voor [betrokkene 1] in privé de administratie deed, brengt evenmin mee dat Imms als effectenbemiddelaar is opgetreden. Aan de omstandigheid dat [betrokkene 5] als tussenpersoon zelf 200 beleggers bij [betrokkene 1] heeft aangebracht (..), kan in dezen geen betekenis worden toegekend nu niet gebleken is dat hij dit als werknemer en of in opdracht van Imms heeft gedaan. Niet valt in te zien op grond waarvan Imms daarvoor verantwoordelijk is, zolang niet vast staat dat [betrokkene 5] dit als werknemer en of in opdracht van Imms heeft gedaan.

4.5(..) Voorts is door Imms onweersproken gesteld (..) dat [betrokkene 5] weliswaar door Imms in dienst is genomen maar dat hij vervolgens gedetacheerd is bij Intervaluta B.V.

Aangaande [verweerder] geldt het volgende.

Vast staat dat [verweerder]

Het hof onderschrijft niet het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] in dezen is opgetreden als effectenbemiddelaar. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Ad 1. In de ten processe bedoelde brochure wordt reclame gemaakt voor de producten van een niet bestaand bedrijf InterShare. Deze brochure kan niet anders worden gezien dan als een advertentie die ondertekend is door [verweerder].

Ad 2. De seminars waarop [verweerder] het woord voerde waren door Imms georganiseerd voor Intervaluta B.V. [verweerder] heeft gesteld dat deze seminars enkel betrekking hadden op de activiteiten die door Intervaluta B.V. en Intereffect B.V. werden ontplooid en niet op de activiteiten van [betrokkene 1] in privé.

Door [eiser 1] en [betrokkene 2] is dit weliswaar betwist met de stelling dat "in de wandelgangen (tijdens de pauzes, tijdens de borrel etc.) gesproken werd over de privé-beleggingen bij [betrokkene 1] (..) maar gesteld noch gebleken is dat het [verweerder] was die zich daar dan over uitliet.

Ad 3. Aan het feit dat [verweerder] op eigen naam geld leende en dit vervolgens doorleende aan [betrokkene 1] kan evenmin de betekenis worden gegeven dat hij, [verweerder], optrad als effectenbemiddelaar.

Ad 4. Door het voor [betrokkene 1] tegen betaling verrichten van administratieve werkzaamheden is [verweerder] evenmin opgetreden als effectenbemiddelaar.

Alle hierboven genoemde activiteiten van [verweerder] in onderlinge samenhang beschouwd wettigen een dergelijke gevolgtrekking evenmin.

Anders dan de rechtbank is het hof op grond van bovenstaande van oordeel dat [verweerder] c.s. niet zijn opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van de Wte zodat van overtreding door [verweerder] c.s. van artikel 7 Wte geen sprake is.

Thans dient aan de orde te komen of sprake is van overtreding door [verweerder] c.s. van artikel 3 lid 1 Wte.

Artikel 3 lid 1 Wte luidde vóór 1 juli 2005:

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de ten processe bedoelde brochure een document is als bedoeld in artikel 3 lid 1 Wte.

Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van verspreiding in een besloten kring is vervolgens in het bijzonder van belang of

Gesteld noch gebleken is dat Imms op enigerlei wijze betrokken is geweest bij het verspreiden van de brochure zodat reeds hierom Imms in dit kader geen verwijt kan worden gemaakt en van overtreding door Imms van artikel 3 lid 1 Wte geen sprake is.

Vast staat dat [verweerder] de ten processe bedoelde brochure heeft verspreid. Thans dient te worden nagegaan of [verweerder] een vrijstelling of ontheffing had als bedoeld in artikel 4 Wte.

In dat verband heeft [verweerder] (..) betoogd dat met de invoering van de Wte de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 in werking is getreden en dat in artikel 4 van die regeling vrijstelling van de prospectusplicht uit de Wte werd verleend indien effecten werden aangeboden in coupures ter waarde van tenminste € 50.000,-- of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta.

Deze vrijstelling is in casu evenwel niet van toepassing, reeds omdat in de brochure ook effecten werden aangeboden van bedragen van € 10.000,-- tot € 50.000,--.

[Verweerder] komt evenmin een beroep toe op artikel 3 lid 2 van de Prospectusrichtlijn 2003/71 EG indien de vrijstellingsregeling in overeenstemming daarmee wordt uitgelegd, omdat de in dat artikel geformuleerde vrijstelling slechts van toepassing is indien de aanbieding zich beperkt tot minder dan 100 (rechts)personen en de onderhavige brochure in een oplage van 350 is gedrukt (...).

Weliswaar heeft [verweerder] betoogd dat er slechts ongeveer 50 folders zijn verspreid maar hij heeft deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiser 1] en [betrokkene 2] niet bewezen en daar ook geen bewijs van aangeboden zodat aan die stelling voorbijgegaan moet worden.

Vast staat dat zowel [eiser 1] (..) als [betrokkene 2] (..) de InterShare brochure van [verweerder] hebben ontvangen.

Daardoor heeft [verweerder] jegens [eiser 1] en [betrokkene 2] onrechtmatig gehandeld.

Nagegaan dient nu te worden of door het onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens [eiser 1] en [betrokkene 2] de door dezen gestelde schade is ontstaan.

Nu niet is gebleken van andere feiten die [eiser 1] en [betrokkene 2] ertoe hebben gebracht gelden te leen te verstrekken aan [betrokkene 1], moet worden aangenomen dat zij, de door [verweerder] verspreide brochure weggedacht, dit niet zouden hebben gedaan en dat [eiser 1] en [betrokkene 2] tot het verstrekken van een geldlening aan [betrokkene 1] zijn overgegaan op grond van de door [verweerder] in de brochure in het vooruitzicht gestelde aanbieding van effecten. Dat betekent dat indien [verweerder] artikel 3 lid 1 Wte niet overtreden had en dus geen brochure buiten een besloten kring had verspreid, [eiser 1] en [betrokkene 2] geen geldleningovereenkomst met [betrokkene 1] zouden zijn aangegaan.

Geoordeeld moet dan ook worden dat de door [eiser 1] en [betrokkene 2] door het verstrekken van geldleningen aan [betrokkene 1] geleden schade, het gevolg is van het onrechtmatig handelen van [verweerder].

De schade die [eiser 1] en [betrokkene 2] geleden hebben door het onrechtmatig handelen van [verweerder] - en die daaraan kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW - bestaat uit de nadelige financiële gevolgen die zij daardoor hebben geleden, derhalve het aan [betrokkene 1] geleende geld minus alles wat [betrokkene 1] is ontvangen.

In beginsel is [verweerder] gehouden alle door [eiser 1] en [betrokkene 2] geleden schade vermeerderd met wettelijke rente te vergoeden.

Indien evenwel geoordeeld moet worden dat de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [eiser 1]/[betrokkene 2] kan worden toegerekend, kan daarin aanleiding bestaan de vergoedingsplicht van [verweerder] te verminderen.

In het vonnis van 6 juni 2007 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.13 geoordeeld dat zij zich door de stellingen van [verweerder] c.s. geplaatst ziet voor de vraag of en in hoeverre de schade over beide partijen verdeeld moet worden, in de zin van artikel 6:101 lid [1] BW en vervolgens partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.

De eerste grief in incidenteel appel is tegen deze rechtsoverweging gericht. Volgens [eisers] is de rechtbank buiten de rechtsstrijd getreden door partijen in gelegenheid te stellen zich uit te laten over de betekenis van het bepaalde in artikel 6:101 BW in de onderhavige kwestie nu [verweerder] c.s. in eerste aanleg in het geheel geen beroep hebben gedaan op artikel 6:101 BW.

Deze grief faalt.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in de stellingen van [verweerder] c.s. waarmee deze het causaal verband tussen hun handelen en de door [eiser 1] geleden schade bestrijden, besloten ligt dat de door [eisers] gestelde schade mede veroorzaakt is door omstandigheden die aan [eisers] zelf moeten worden toegerekend.

Door [verweerder] c.s. is immers in eerste aanleg uitvoerig betoogd (..) dat de door [eisers] geleden schade niet het gevolg is van onrechtmatig handelen van [verweerder] c.s. maar veroorzaakt is door [eisers] zelf gemaakte keuzes.

Door aan deze door [verweerder] c.s. gestelde feiten de rechtsgrond van artikel 6:101 BW te verbinden, heeft de rechtbank invulling gegeven aan het voorschrift van artikel 25 Burgerlijke Rechtsvordering. Nu partijen hierover nog geen debat hadden gevoerd, heeft de rechtbank vervolgens terecht partijen daartoe alsnog in de gelegenheid gesteld.

Met de rechtbank is het hof van oordeel (vonnis van 8 oktober 2008, rechtsoverweging 2.6) dat [eiser 1] en [betrokkene 2] onvoorzichtig en onzorgvuldig hebben gehandeld door hun geld in blind vertrouwen aan [betrokkene 1] beschikbaar te stellen zonder kritische vragen te stellen en te blijven stellen en dat dit handelen - dat tot de schade heeft bijgedragen - [eiser 1] en [betrokkene 2] dient te worden toegerekend.

Het hof neemt dit oordeel en de daarvoor gegeven motivering over en maakt een en ander geheel tot het respectievelijk de zijne.

De tweede grief in het incidenteel appel faalt dan ook voor zover die tegen dit oordeel is gericht.

Anders dan de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat de vergoedingsplicht van [verweerder] in verband met dit handelen van [eiser 1] en [betrokkene 2] met 45% dient te worden verminderd, nu het onrechtmatige gedrag van [verweerder] zwaarder behoort te worden gewogen. In zoverre slaagt grief 2 in het incidenteel appel (gelezen in samenhang met grief 3 in dat appel). Voorts is het hof van oordeel dat er geen omstandigheden zijn gebleken die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist.

Ook het hof is van oordeel dat het beroep van [verweerder] c.s. op matiging op de voet van artikel 6:109 BW moet worden afgewezen, nu toekenning van de resterende schadevergoeding - 55% - niet leidt tot onaanvaardbare gevolgen.

Uit de stukken van het geding (..) blijkt dat door [eisers 1 en 2] € 200.000,-- aan [betrokkene 1] is geleend, welk bedrag is afgeschreven van de postbankrekening die op naam van [eisers 1 en 2] staat. Hieruit leidt het hof af dat in hun onderlinge verhouding - zij zijn immers in gemeenschap van goederen gehuwd - de helft van dit bedrag voor rekening van [eiser 1] komt, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser 1] een bedrag van € 100.000,-- aan [betrokkene 1] heeft geleend.

Door [eisers 1 en 2] is ontvangen aan rendement € 30.250,--. [Verweerder] c.s. hebben weliswaar gesteld (..) dat in hun berekening van de door [eisers 1 en 2] ontvangen rendementen geen aan de broer van [eiser 1] uitgekeerde rendementen zijn meegenomen, maar nu [eiser 1] gemotiveerd heeft betwist dat het in de memorie van grieven op pagina 58 in het schema opgenomen rendement ad € 7.500,-- aan [eiser 1] ten goede is gekomen, [verweerder] c.s. voor hun stelling geen bewijs hebben bijgebracht en daarvan ook geen bewijs hebben aangeboden, moet deze stelling van [verweerder] c s. worden verworpen en moet er in rechte van worden uitgegaan dat [eisers 1 en 2] in totaal van [betrokkene 1] hebben ontvangen een bedrag van € 30.250,--.

Daarvan wordt geacht de helft ten goede aan [eiser 1] te zijn gekomen zodat [eiser 1] door het onrechtmatig handelen van [verweerder] een schade heeft geleden van € 84.875,--.

Anders dan door [verweerder] c.s. betoogd kan uit de door deze in de akte van 24 oktober 2007 en in de memorie van grieven opgenomen schema niet worden afgeleid op welke data rendementen aan [eiser 1] zijn betaald - in deze overzichten staan immers slechts periodes vermeld waarover het rendement is berekend en betaald - zodat het hof - evenals de rechtbank - voor de berekening van de wettelijke rente als uitgangspunt zal nemen de dag volgende op die waarop de respectievelijke schuldbekentenissen zijn gedateerd.

De schuldbekentenis ter zake [van] de lening van [eisers 1 en 2] aan [betrokkene 1] van € 175.000,-- is gedateerd 15 juni 2004. Deze lening is met een bedrag van € 25.000,-- verhoogd tot € 200.000,--. Voor deze lening is een schuldbekentenis opgemaakt, gedateerd 28 januari 2005. De over deze leningen berekende fictieve wettelijke rente bedraagt tot en met 28 februari 2005 € 5.003,32 waarvan een bedrag van € 2.501,66 geacht moet worden [eiser 1] toe te komen.

Uit het vorenstaande volgt dat de door [eiser 1] geleden schade een bedrag van € 87.376,66 beloopt. Gelet op het hiervoor onder rechtsoverweging 4.1. overwogene dient 55% van deze schade - € 48.057,16 - door [verweerder] te worden vergoed.

Door [verweerder] c.s. is tegen overweging 2.9 van het vonnis van 8 april 2009 - berekening van de vordering van [betrokkene 2] - geen grief gericht zodat het hof deze berekening zal overnemen. Dat betekent dat de door [betrokkene 2] geleden schade € 121.713,04 bedraagt waarvan door [verweerder] eveneens 55% dient te worden vergoed, dus een bedrag van € 66.942,17.

Tegen de vonnissen van 15 februari 2006 en 12 november 2008 zijn geen grieven gericht zodat [verweerder] c.s. in hun appel tegen die vonnissen niet kunnen worden ontvangen.

In het incidenteel appel behoeft de derde grief geen verdere bespreking nu deze naast de twee andere grieven geen zelfstandige betekenis heeft en wordt het bewijsaanbod van [eisers] als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.

Slotsom

Uit het vorenstaande volgt dat het principaal appel en het incidenteel appel beide gedeeltelijk slagen, met de volgende uitkomst :

"effectenbemiddelaar:

1°degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten".

"het als tussenpersoon beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam zijn bij de totstandkoming van transacties in effecten".

degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten;

2°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig de mogelijkheid aanbiedt, door het openen van een rekening, vorderingen te verkrijgen luidende in effecten, waarbij door middel van deze rekening transacties in effecten kunnen worden bewerkstelligd;

3°. degene die als effectenhandelaar voor eigen rekening effectentransacties verricht teneinde een markt in effecten te onderhouden of een voordeel te behalen uit een verschil tussen vraag- en aanbodprijzen van effecten".

degene die beroeps- of bedrijfsmatig effecten, bij uitgifte ervan, overneemt of plaatst;

5°degene die, al dan niet als tussenpersoon en anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten".

"Onder het verbod moeten alle handelingen worden begrepen die passen in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de effectenbemiddelaar. Dit betekent dat niet alleen de aanbieding van bemiddelaars onder de verbodsbepaling valt, zoals in de Wet effectenhandel het geval is, maar dat ook het feitelijk verrichten van bemiddelingswerkzaamheden hieronder moet worden begrepen. Deze verruiming ten opzichte van de Wet effectenhandel is wenselijk gebleken, omdat de in deze laatstgenoemde wet vervatte formulering (artikel 6, lid 1) in de praktijk de bewijsvoering onnodig zwaar heeft gemaakt. De thans voorgestelde wettekst neemt dit probleem weg."

"iedere rechtspersoon (..), waarvan het gewone beroep of bedrijf bestaat uit het beroepsmatig verrichten van een of meer van de in deel A van de bijlage genoemde beleggingsdiensten met betrekking tot de in deel B van de bijlage genoemde instrumenten."

"BIJLAGE

DEEL A

Diensten

"Artikel 3 van de richtlijn beleggingsdiensten vereist onder meer dat in een vergunning de werkzaamheden worden genoemd waarop de vergunning betrekking heeft. Voor elk van de in deel A van de bijlage bij de richtlijn uitgeoefende werkzaamheden is derhalve een vergunning vereist. Dit laat uiteraard onverlet dat een vergunning betrekking kan hebben op alle werkzaamheden van deel A van de bijlage. In artikel 3 van de richtlijn is voorts bepaald dat een vergunning tevens een of meer van de in deel C van de bijlage bij de richtlijn genoemde nevendiensten kan omvatten.

In het wetsvoorstel zijn geen beperkingen gesteld ten aanzien van de door effecteninstellingen te verrichten werkzaamheden die buiten de reikwijdte van de in het wetsvoorstel neergelegde verbodsbepalingen vallen. Derhalve mogen ook de in deel C van de bijlage genoemde werkzaamheden, onverlet overige toepasselijke regelgeving, zonder aanvullende voorwaarden worden verricht. (..) Een effecteninstelling die ingevolge artikel 7 van het wetsvoorstel een vergunning heeft gekregen is het echter toegestaan de werkzaamheden te verrichten waarop de vergunning betrekking heeft, de werkzaamheden genoemd in deel C van de bijlage bij de richtlijn en alle andere werkzaamheden waarop de wet geen betrekking heeft, tenzij in de vergunning uitdrukkelijk anders is bepaald en onverminderd de toepasselijkheid van andere op deze werkzaamheden betrekking hebbende wettelijke voorschriften."

"De werkzaamheden van de effectenbemiddelaar uit de Wte 1995 zijn vervat in het begrip "verlenen van een beleggingsdienst" in dit artikel."

"Verlenen van een beleggingsdienst

De omschrijving van de beleggingsdiensten is ontleend aan de omschrijving van effectenbemiddelaar en de omschrijving van vermogensbeheerder in de Wte 1995 (artikel 1, onderdelen b en c, van de Wte 1995). Er is geen materiële wijziging beoogd ten opzichte van de Wte 1995.

Het element "alle werkzaamheden gericht op" geeft aan dat het gaat om de stadia van het "aanbieden" (het voortraject) en het verrichten van de activiteit. In de Wte 1995 komt dit tot uitdrukking in formulering "als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten aan te bieden of te verrichten" in de verbodsbepaling (artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995).

Voor een toelichting op het element "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" wordt verwezen naar de toelichting op onderdeel a van het begrip "aanbieden" in dit artikel. Ook met betrekking tot een beleggingsdienst geldt dat een dienst die op incidentele basis wordt verleend in het kader van een andere beroepswerkzaamheid van de beleggingsonderneming niet onder het bereik van dit voorstel valt voorzover de werkzaamheden noodzakelijkerwijs rechtstreeks voortvloeien uit die andere beroepswerkzaamheid. Deze werkzaamheden zijn ook uitgezonderd in artikel 2, tweede lid, onderdeel c, van de richtlijn beleggingsdiensten."

"De constatering dat "effectenbemiddeling" niet onder het begrip "bemiddelen" valt, is juist. Anders dan de Commissie opmerkt, zijn de werkzaamheden van een effectenbemiddelaar uit de Wte 1995 echter wel in het wetsvoorstel opgenomen, namelijk in de onderdelen a tot en met c van de definitie van "verlenen van een beleggingsdienst". In de toelichting op die onderdelen is aangegeven dat geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van artikel 1, onderdelen b en c, van de Wte 1995 is beoogd."