HR, 07-09-2001, nr. C99/236HR
ECLI:NL:HR:2001:ZC3643
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
07-09-2001
- Zaaknummer
C99/236HR
- Conclusie
mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense
- LJN
ZC3643
- Vakgebied(en)
Onbekend (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
Arbeidsrecht / Einde arbeidsovereenkomst
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2001:ZC3643, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 07‑09‑2001
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2001:ZC3643
ECLI:NL:HR:2001:ZC3643, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 07‑09‑2001; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2001:ZC3643
- Vindplaatsen
JAR 2001/188
Conclusie 07‑09‑2001
mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense
Partij(en)
Rolnummer C99/236
mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense
Zitting 4 mei 2001
Conclusie inzake
De Staat (Ministerie van Defensie)
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1.
In deze zaak staat tussen partijen - kort samengevat - het volgende vast (voor een volledig overzicht verwijs ik naar rechtsoverweging 3 van het in zoverre niet bestreden vonnis van de Rechtbank):
- i)
Thans verweerder in cassatie [verweerder] is in 1982 als tandarts in dienst getreden van thans eiser tot cassatie, de Staat, op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht voor bepaalde tijd; in mei 1986 is deze overeenkomst omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. [verweerder] verrichtte zijn werkzaamheden voor de Koninklijke Marine, laatstelijk te Den Helder. Zijn salaris bedroeg f 231,13 bruto per gewerkte dag van 4 uur; in 1995 bedroeg zijn gemiddelde maandsalaris f 5.503,19 bruto inclusief vakantiegeld en vaste emolumenten.
- ii)
Op 18 mei 1995 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en zijn directe chef alsmede het hoofd van de Tandheelkundige Dienst Zeemacht en een personeelsconsulent. Daarbij is aan de orde gesteld dat [verweerder] in een aantal gevallen tandheelkundige handelingen niet op medisch verantwoorde wijze zou hebben verricht; tevens kwam aan de orde dat er aanwijzingen zouden zijn dat [verweerder] op onjuiste wijze tandheelkundige handelingen declareerde.
- iii)
Nadat aan [verweerder] bij brief van 19 mei 1995 door de Directeur Personeel Koninklijke Marine "in het belang van de dienst" de toegang tot het werk was ontzegd, is op 13 juni 1995 een commissie van onderzoek ingesteld.
- iv)
Deze commissie heeft haar bevindingen neergelegd in een verslag d.d. 19 juli 1995. Uit dit verslag blijkt dat het door de commissie verrichte onderzoek met name is gebaseerd op de volgende gegevens: behandeljournaals, röntgenfoto's, klinisch onderzoek bij patiënten die daartoe zijn opgeroepen en bij wie desgewenst extra röntgenfoto's zijn gemaakt, techniekwerkstukken en de tandheelkundige materialen die in de praktijkkamer van [verweerder] aanwezig waren of juist ontbraken. In haar verslag komt de commissie tot het oordeel dat [verweerder] gedurende een langere periode verrichtingen heeft gedeclareerd of heeft laten declareren die niet volgens de geldende richtlijnen zijn uitgevoerd; zij heeft evenwel niet met zekerheid kunnen vaststellen dat [verweerder] zich hierdoor financieel heeft verrijkt. De commissie komt voorts tot de conclusie dat diverse door [verweerder] uitgevoerde tandheelkundige handelingen de toets der kritiek niet doorstaan, dat met name de vervaardiging van het kroon- en brugwerk en de endodontische behandelingen niet zijn uitgevoerd conform de binnen de beroepsgroep geldende standaard en dat regelmatig personeelsleden met (grote) caviteiten en/of (periapicale) ontstekingen "dentally fit" zijn verklaard hetgeen de operationele inzetbaarheid in gevaar heeft gebracht. Geconstateerd wordt voorts dat [verweerder] het toxische (kankerverwekkende) xyleen gebruikt, hoewel de Nederlandse Maatschappij tot bevordering van de Tandheelkunde (de NMT) het gebruik daarvan reeds jaren geleden heeft ontraden.
- v)
Bij brief van 15 november 1995 heeft de Directeur Personeel Koninklijke Marine de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 1996 aan [verweerder] opgezegd op de grond a) dat hij onvoldoende toezicht heeft gehouden op de wijze van declareren van de door hem verrichte tandheelkundige verrichtingen en b) dat een aantal van de door hem verrichte tandheelkundige handelingen kwalitatief niet voldoen aan de geldende normen.
- vi)
[verweerder] heeft de juistheid van de opgegeven gronden voor de opzegging betwist.
- vii)
De Staat heeft - met een beroep op het Privacyreglement geneeskundige persoonsregistraties Militair geneeskundig functiegebied (verder: het Privacyreglement) - geweigerd [verweerder] inzage te verschaffen in de hiervoor onder (iv) genoemde onderzoeksgegevens waarop de commissie haar oordeel omtrent de door [verweerder] verrichte tandheelkundige behandelingen baseerde.
2.
[verweerder] heeft, de opzegging aanvechtend, de Staat gedagvaard voor de Kantonrechter. Hij heeft primair betoogd dat de opzegging kennelijk onredelijk is nu er door de weigering van de Staat hem inzage te verschaffen in de onderzoeksgegevens waarop de aan zijn adres geuite beschuldigingen zijn gebaseerd, in zoverre sprake is van een ontslag dat is gegeven om redenen die aan de werknemer niet kenbaar worden gemaakt en waartegen de werknemer zich dus niet kan verdedigen; hij heeft in dat verband aangevoerd dat de Staat ten onrechte een beroep doet op het Privacyreglement nu hij, de aangeklaagde arts die een geheimhoudingsplicht heeft, niet als "derde" in de zin van dat reglement kan worden aangemerkt zoals de Staat wil doen geloven. [verweerder] heeft voorts betoogd dat de opzegging kennelijk onredelijk is nu de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de Staat bij de opzegging. Hij heeft gevorderd - voorzover in cassatie nog van belang - te bepalen dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk, subsidiair onrechtmatig, is met veroordeling van de Staat tot betaling van een bedrag van f 170.598,89 wegens materiële en f 10.000,- wegens immaterile schade, vermeerderd met rente en kosten.
3.
De Kantonrechter heeft bij verstekvonnis van 5 februari 1997 bepaald dat het aan [verweerder] gegeven ontslag onrechtmatig is met toewijzing van het overigens gevorderde.
Na door de Staat ingesteld verzet, heeft de Kantonrechter bij (eind)vonnis van 17 december 1997 het beroep van de Staat op het Privacyreglement gehonoreerd en de vorderingen van [verweerder] alsnog afgewezen.
4.
De Rechtbank heeft, op het door [verweerder] ingestelde hoger beroep, het bestreden (eind)vonnis vernietigd. Zij heeft het aan [verweerder] gegeven ontslag kennelijk onredelijk geoordeeld en zij heeft de Staat veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van f 125.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente. Zij overwoog daartoe als volgt.
De Staat heeft [verweerder], zo blijkt uit de ontslagbrief, verweten ten eerste dat hij onvoldoende toezicht heeft gehouden op de wijze van declareren en ten tweede dat een aantal van de door hem verrichte tandheelkundige handelingen kwalitatief niet voldoen aan de geldende normen.
Veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat de Staat [verweerder] terecht heeft verweten dat hij onvoldoende toezicht op de wijze van declareren heeft gehouden, kan het verwijt van de Staat ten aanzien van het gebrek aan toezicht het ontslag niet zelfstandig dragen: de commissie van onderzoek heeft niet met zekerheid kunnen vaststellen dat [verweerder] zich door de onjuiste wijze van declareren heeft verrijkt en bij een louter gebrek aan toezicht zou, gelet op het toen 13-jarige dienstverband, een minder zware sanctie, zoals een berisping of een waarschuwing, op zijn plaats zijn geweest.
Bij de beoordeling van de vraag of de tweede grond het ontslag kan dragen, moet het volgende uitgangspunt gelden: indien de werkgever als grond voor een ontslag aanvoert dat het door de werknemer geleverde werk kwalitatief (ver) onder de maat is, dient de werkgever de feiten en omstandigheden waarop hij dat oordeel baseert zodanig aan de werknemer te presenteren dat deze voldoende aanknopingspunten heeft om die feiten en omstandigheden op juistheid te controleren dan wel de juistheid van die feiten en omstandigheden te betwisten. Geconcludeerd moet worden dat de presentatie van de Staat niet aan dit criterium voldoet. De Staat heeft niet weersproken dat [verweerder] van geen van de aan het onderzoeksverslag ten grondslag liggende stukken heeft kunnen kennisnemen omdat de Staat hem inzage in die stukken met een beroep op het Privacyreglement heeft onthouden. Aldus heeft [verweerder] niet kunnen verifiëren of juist is de beschuldiging dat hij een aantal tandheelkundige handelingen op medisch niet verantwoorde wijze heeft uitgevoerd. Het beroep van de Staat op het Privacyreglement faalt nu niet opgaat het betoog van de Staat dat [verweerder] als ontslagen tandarts had te gelden als "derde" die op grond van dat reglement niet van de bedoelde gegevens mag kennisnemen. Het voorstel van de Staat aan [verweerder] inhoudende dat [verweerder] zou aangeven welke geanonimiseerde gegevens herleid zouden moeten worden naar de individuele patiënten opdat aan de desbetreffende patiënten toestemming zou kunnen worden gevraagd de desbetreffende gegevens met vermelding van hun naam aan [verweerder] ter beschikking te stellen, was ontoereikend in het licht van het uitgangspunt dat de werknemer op deugdelijke wijze kennis moet kunnen nemen van alle aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Het tweede voorstel van de Staat inhoudende a) dat partijen een medicus zouden aanwijzen die zou nagaan of de door de commissie van onderzoek onderzochte patiëntgegevens inderdaad betrekking hebben op verrichtingen van [verweerder], en b) dat de commissie van onderzoek zou uiteenzetten op welke wijze de door haar uitgevoerde steekproef is totstandgekomen teneinde over de representativiteit van de steekproef volledige duidelijkheid te verkrijgen, zou evenmin ertoe leiden dat [verweerder] op deugdelijke en directe wijze kennis zou kunnen nemen van alle aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.
Nu de Staat niet alsnog heeft aangeboden de aan het ontslag ten grondslag liggende stukken en gegevens aan [verweerder] ter inzage te geven, moet worden geconcludeerd dat het ontslag niet voldoet aan het hiervoor geformuleerde criterium; het ontslag moet derhalve worden beschouwd als een kennelijk onredelijk ontslag als bedoeld in art. 7A:1639s (oud) BW, thans art. 7:681 BW.
Aan de werknemer komt in geval van een kennelijk onredelijk ontslag een schadevergoeding naar billijkheid toe. De Staat heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de door [verweerder] gevorderde schadevergoeding. In aanmerking genomen dat [verweerder] op de ontslagdatum ruim 13 jaar als tandarts bij de Staat in dienst was, dat zijn salaris in 1995 gemiddeld per maand f 5.503,19 bruto bedroeg (inclusief vakantiegeld en vaste emolumenten) en dat [verweerder] op de ontslagdatum 44 jaar oud was, acht de Rechtbank een schadevergoeding van f 125.000,- bruto billijk. Voor toewijzing van een bedrag voor immateriële schade bestaat geen grond. Aldus de Rechtbank.
5.
De Staat heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
6.
Middelonderdeel 1 klaagt dat de Rechtbank ten onrechte de eerste ontslaggrond (onvoldoende toezicht op de wijze van declareren) geheel buiten beschouwing heeft gelaten nadat zij had geoordeeld dat deze grond het ontslag niet zelfstandig kan dragen; het middel strekt ten betoge dat de Rechtbank de gang van zaken rond het declareren in aanmerking had moeten nemen zowel bij de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk was als bij de vaststelling van de schadevergoeding naar billijkheid.
7.
De Rechtbank heeft aan haar in cassatie niet bestreden oordeel dat de eerste ontslaggrond het ontslag niet zelfstandig kon dragen, terecht de conclusie verbonden dat het ontslag, ook indien het verwijt ter zake van de declaraties terecht zou zijn, als kennelijk onredelijk moet worden gekwalificeerd ingeval de Staat de resultaten van het inhoudelijk onderzoek naar de tandheelkundige werkzaamheden ten onrechte aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd. Het oordeel van de Rechtbank dat de Staat bedoelde resultaten inderdaad ten onrechte aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd zodat daarmee de tweede ontslaggrond aan het ontslag (geheel) is komen te ontvallen, wordt in cassatie tevergeefs bestreden, zoals hierna zal blijken. Het middelonderdeel faalt derhalve.
Het middelonderdeel mist bovendien feitelijke grondslag nu het met zijn klacht dat de Rechtbank de gang van zaken rond het declareren in aanmerking had moeten nemen bij de beoordeling van het ontslag en bij de vaststelling van de schadevergoeding, kennelijk ervan uitgaat dat de Rechtbank (die overigens vrij was in de beoordeling van het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding) als vaststaand heeft aangenomen dat de Staat [verweerder] terecht heeft verweten dat hij onvoldoende toezicht op de wijze van declareren heeft gehouden. De Rechtbank heeft immers - na te hebben vastgesteld dat [verweerder] de juistheid van de opgegeven gronden voor het ontslag heeft betwist - expliciet overwogen slechts veronderstellenderwijs ervan uit te gaan dat de Staat bedoeld verwijt aan [verweerder] terecht heeft gemaakt.
Het middel mist voorts feitelijke grondslag voorzover het met zijn klacht dat de Rechtbank haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, ervan uitgaat dat de Rechtbank "de gang van zaken rond het declareren" in aanmerking heeft genomen bij de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk was en/of bij de vaststelling van de schadevergoeding naar billijkheid.
8.
Middelonderdeel 2 komt op tegen de overweging van de Rechtbank dat bij de beoordeling van de vraag of het ontslag wordt gedragen door de tweede ontslaggrond, als uitgangspunt dient te gelden dat indien de werkgever als grond voor een ontslag aanvoert dat het door de werknemer geleverde werk kwalitatief (ver) onder de maat is, de werkgever de feiten en omstandigheden waarop hij dat oordeel baseert, zodanig aan de werknemer dient te presenteren dat deze voldoende aanknopingspunten heeft om die feiten en omstandigheden op juistheid te controleren dan wel de juistheid van die feiten en omstandigheden te betwisten. Geklaagd wordt dat niet doorslaggevend is op welke wijze de Staat de feiten en omstandigheden aan [verweerder] heeft gepresenteerd, maar dat evenzeer van belang is of die feiten in rechte - geheel of ten dele - zijn komen vast te staan, waaraan - aldus dit middelonderdeel - niet afdoet dat [verweerder] niet alle gegevens heeft kunnen verifiëren indien althans niet komt vast te staan dat [verweerder] uiteindelijk in zijn bewijspositie is benadeeld door gebrekkige verificatiemogelijkheden.
9.
De Rechtbank heeft het ontslag voorzover gegrond op het niet voldoen aan de in de beroepsgroep geldende criteria, als kennelijk onredelijk gekwalificeerd. De Rechtbank heeft haar oordeel niet alleen gebaseerd op de omstandigheid dat de Staat bij het ontslag de feiten en omstandigheden waarop hij zijn negatieve oordeel omtrent [verweerders] tandheelkundige behandelingen baseerde, niet reeds zodanig aan [verweerder] presenteerde dat deze voldoende aanknopingspunten had om die feiten en omstandigheden op juistheid te controleren dan wel de juistheid van die feiten en omstandigheden te betwisten. De Rechtbank heeft tevens in aanmerking genomen dat de Staat - zoals de Rechtbank in cassatie onbetwist vaststelde - in de procedure is blijven weigeren de aan het ontslag ten grondslag liggende stukken en gegevens aan [verweerder] ter inzage te geven zodat [verweerder] onverkort onvoldoende aanknopingspunten bleef houden om de juistheid van de ontslaggrond te betwisten. Daarbij is de Rechtbank - die voorts in cassatie onbetwist oordeelde dat het Privacyreglement niet eraan in de weg stond dat de Staat bedoelde gegevens aan [verweerder] verschafte - ervan uitgegaan dat [verweerder] uitsluitend in staat zou zijn de feiten en omstandigheden waarop de Staat zijn oordeel baseerde op juistheid te controleren en eventueel te betwisten ingeval hij zou kunnen beschikken over de aan het onderzoeksverslag ten grondslag liggende stukken. Het oordeel van de Rechtbank dat het ontslag in deze omstandigheden als kennelijk onredelijk moet worden gekwalificeerd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. Volgens vaste jurisprudentie dient de werkgever aan de werknemer op wie de bewijslast rust ter zake van de onredelijkheid van het ontslag, aanknopingspunten voor bewijslevering te verschaffen. Ingeval de werkgever aan die plicht niet voldoet, kan de rechter de bewijslast omkeren en de werkgever belasten met het bewijs dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is; de rechter kan ook de onredelijkheid van het ontslag voorshands bewezen oordelen en de werkgever met tegenbewijs belasten indien de werkgever bewijs heeft aangeboden; het staat de rechter evenwel ook vrij aan het feit dat de werkgever weigert voldoende aanknopingspunten te verschaffen de slotsom te verbinden dat de werkgever niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat het ontslag kennelijk onredelijk is zodat (tegen)bewijs niet meer aan de orde komt en aanstonds van de onredelijkheid van het ontslag kan worden uitgegaan. (Ik verwijs naar Uw arresten van 25 april 1986, NJ 1986, 624 en van 12 mei 1989, NJ 1989, 596; zie met name ook de conclusie van mijn oud-ambtgenoot Asser voor laatstgenoemd arrest, onder nr. 2.5-2.9.) Daarbij komt dat art. 7A:1639s (oud) BW (thans art. 7:681 BW) dat een niet-limitatieve opsomming geeft van gevallen waarin de opzegging als kennelijk onredelijk kan worden beschouwd, ook het ontslag zonder opgave van redenen noemt. In het licht van dit alles geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van de Rechtbank dat het onderhavige ontslag als kennelijk onredelijk moet worden gekwalificeerd en dat in zoverre (tegen)bewijs niet meer aan de orde was nu de Staat zonder redelijke grond heeft geweigerd en is blijven weigeren [verweerder] inzage te verschaffen in de onderzoeksgegevens zonder welke hij aanknopingspunten voor bewijslevering ontbeerde.
Op het voorgaande stuit middelonderdeel 2 reeds af. De in middelonderdeel 2 vervatte klacht dat de Rechtbank heeft miskend dat niet alleen van belang is op welke wijze de Staat de aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten aan [verweerder] heeft gepresenteerd doch dat evenzeer van belang is of die feiten in rechte - geheel of ten dele - zijn komen vast te staan, miskent voorts nog dat de Rechtbank in haar in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 4.2 - mede gezien de aanhef van rechtsoverweging 4.3.1 - tot uitgangspunt heeft genomen dat vooralsnog niet van de juistheid van deze feiten kan worden uitgegaan nu [verweerder] de juistheid van de opgegeven gronden heeft betwist. In zoverre faalt het middelonderdeel reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag, terwijl het bovendien eraan voorbijziet dat de Rechtbank ervan is uitgegaan - en in de gegeven omstandigheden ervan kon uitgaan - dat [verweerder] door de gebrekkige verificatiemogelijkheden in zijn bewijspositie is benadeeld.
10.
Middelonderdeel 3 klaagt dat de Rechtbank had behoren te onderzoeken in hoeverre de gegevens die verkregen zouden kunnen worden ingeval [verweerder] gebruik zou maken van het aanbod van de Staat om - op aanwijzing van [verweerder] - te bewerkstelligen dat de patiënten van wie de gegevens in het onderzoek zijn gebruikt, toestemming zouden geven tot het verstrekken van gegevens aan [verweerder], het ontslag kunnen dragen. Middelonderdeel 4 bevat de klacht dat de Rechtbank heeft miskend dat met name een deel van de aan [verweerder] verweten onregelmatigheden betrekking had op een misslag die zich bij alle patiënten van [verweerder] voordeed, te weten het gebruik van het toxische, door de NMT in de ban gedane, xyleen, zodat de Rechtbank had moeten beoordelen of tenminste deze feiten eventueel in samenhang met andere vaststaande feiten het ontslag konden dragen. Middelonderdeel 5 klaagt dat de Rechtbank niet, althans niet zonder nadere motivering, het bewijsaanbod van de Staat om de leden van de onderzoekscommissie als getuigen te horen, had mogen passeren.
11.
De Rechtbank - die het in middelonderdeel 3 bedoelde aanbod ontoereikend achtte - heeft geoordeeld dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden gekwalificeerd nu de Staat zonder redelijke grond heeft geweigerd en is blijven weigeren [verweerder] inzage te verschaffen in de onderzoeksgegevens zonder welke hij aanknopingspunten voor bewijslevering ontbeerde. Zoals gezegd, ligt in dat oordeel dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, besloten dat (tegen)bewijs niet meer aan de orde was. Daarop stuiten de middelonderdelen 3 en 5 reeds af. De middelonderdelen 3 en 4 zien voorts eraan voorbij dat de Staat als werkgever diende aan te geven welke aan [verweerder] verweten verrichtingen naar zijn oordeel voldoende grond vormden voor het aan [verweerder] gegeven ontslag (vgl. Uw arresten van 7 oktober 1988, NJ 1989, 258, m.nt. PAS en van 10 maart 1989, NJ 1990, 185). Middelonderdeel 4 miskent bovendien dat de Rechtbank in haar niet bestreden rechtsoverweging 4.2 tot uitgangspunt heeft genomen dat vooralsnog niet van de juistheid van de aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten kan worden uitgegaan nu [verweerder] de juistheid van de opgegeven gronden voor ontslag heeft betwist; daarbij wijs ik erop dat [verweerder] uitdrukkelijk heeft ontkend, zij het pas in zijn pleitnota in appèl, dat hij xyleen heeft gebruikt.
12.
Middelonderdeel 6 ten slotte komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat de aan [verweerder] naar billijkheid toe te kennen schadevergoeding in de gegeven omstandigheden moet worden bepaald op f 125.000,- bruto. Geklaagd wordt dat de Rechtbank rekening had moeten houden met de, eventueel door de Staat te bewijzen, aan het ontslag ten grondslag gelegde gedragingen nu de Staat heeft gesteld dat de beëindiging van de dienstbetrekking aan [verweerders] eigen schuld is te wijten.
13.
Ook dit middelonderdeel faalt. Het ziet eraan voorbij dat de rechter bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding naar billijkheid als bedoeld in art. 7A:1639s lid 1 (oud) BW (thans art. 7:681 lid 1 BW) uitsluitend rekening kan houden met de vaststaande omstandigheden van het geval en dat de rechter overigens vrij is in de beoordeling van het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend. Zoals reeds aangegeven bij de bespreking van middelonderdeel 1, is niet komen vast te staan dat de Staat [verweerder] terecht heeft verweten dat hij onvoldoende toezicht op de wijze van declareren heeft gehouden. Evenmin is komen vast te staan, zoals het middelonderdeel zelf reeds aangeeft, dat [verweerder] tandheelkundige behandelingen heeft uitgevoerd die niet voldeden aan de daaraan te stellen eisen. De Staat kan de Rechtbank derhalve niet verwijten dat bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding geen rekening is gehouden met de door de Staat aan [verweerder] gemaakte verwijten.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Uitspraak 07‑09‑2001
Inhoudsindicatie
-
Partij(en)
7 september 2001
Eerste Kamer
Nr. C99/236HR
AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE STAAT DER NEDERLANDEN, Ministerie van Defensie, zetelende te 's-Gravenhage,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. A.G. Castermans,
t e g e n
[verweerder], wonende te [woonplaats]
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: voorheen mr. K.M. van Holten,
thans mr. P. Memelink.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 16 december 1996 eiser tot cassatie - verder te noemen: de Staat - gedagvaard voor de Kantonrechter te 's-Gravenhage en gevorderd - kort gezegd - de Staat te veroordelen om [verweerder] alsnog per 1 februari 1996 in aanmerking te brengen voor een uitkering als bedoeld in het Uitkeringsbesluit burgerlijke ambtenaren defensie en voorts te bepalen dat het door de Staat aan [verweerder] gegeven ontslag kennelijk onredelijk, subsidiair onrechtmatig jegens [verweerder] is, met veroordeling van de Staat tot betaling van een bedrag van ƒ 170.000,-- wegens materiële en ƒ 10.000,-- wegens immateriële schade, vermeerderd met rente en kosten.
Tegen de Staat is verstek verleend.
De Kantonrechter heeft bij verstekvonnis van 5 februari 1997 bepaald dat het door de Staat met ingang van 1 februari 1996 verleende ontslag onrechtmatig is jegens [verweerder] en het overigens gevorderde toegewezen.
Bij exploit van 10 maart 1997 is de Staat in verzet gekomen tegen dit vonnis.
Nadat [verweerder] de vordering van de Staat had bestreden heeft de Kantonrechter bij tussenvonnis van 2 juli 1997 de Staat ontheven van de bij het verstekvonnis van 5 februari 1997 uitgesproken veroordeling met betrekking tot de uitkering op grond van het Uitkeringsbesluit, en zich alsnog niet bevoegd verklaard tot beoordeling van dit deel van het geschil. Na verder processueel debat heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 17 december 1997 de vorderingen van [verweerder] alsnog afgewezen.
Tegen de vonnissen van de Kantonrechter van 2 juli 1997 en 17 december 1997 heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-Gravenhage.
Bij vonnis van 17 maart 1999 heeft de Rechtbank het tussen partijen gewezen en op 17 december 1997 uitgesproken vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat het door de Staat aan [verweerder] met ingang van 1 februari 1996 verleende ontslag kennelijk onredelijk is en de Staat veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een schadevergoeding van bruto ƒ 125.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 maart 1999 tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts heeft de Rechtbank het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor de Staat mede door mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
- (i)
[verweerder] is in 1982 als tandarts in dienst getreden van de Staat, op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht voor bepaalde tijd. In mei 1986 is deze overeenkomst omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd.
- (ii)
[verweerder] verrichtte zijn werkzaamheden voor de Koninklijke Marine, laatstelijk in Den Helder. In 1995 bedroeg zijn gemiddelde maandsalaris ƒ 5.503,19 bruto, inclusief vakantiegeld en vaste emolumenten.
- (iii)
Op 18 mei 1995 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en zijn directe chef alsmede het hoofd van de Tandheelkundige Dienst Zeemacht en een personeelsconsulent. In dit gesprek is aan de orde gesteld dat [verweerder] in een aantal gevallen tandheelkundige handelingen niet op medisch verantwoorde wijze zou hebben verricht en tevens dat er aanwijzingen zouden zijn dat hij op onjuiste wijze tandheelkundige handelingen declareerde.
- (iv)
Bij brief van 19 mei 1995 is aan [verweerder] door de Directeur Personeel Koninklijke Marine "in het belang van de dienst" de toegang tot het werk ontzegd en vervolgens is op 13 juni 1995 een commissie van onderzoek ingesteld.
- (v)
Uit het door deze commissie op 19 juli 1995 uitgebrachte verslag blijkt dat haar onderzoek met name is gebaseerd op de volgende gegevens: behandeljournaals, röntgenfoto's, klinisch onderzoek bij patiënten die daartoe zijn opgeroepen en bij wie desgewenst extra röntgenfoto's zijn gemaakt, techniekwerkstukken en de tandheelkundige materialen die in de praktijkkamer van [verweerder] aanwezig waren of juist ontbraken.
- (vi)
In haar verslag komt de commissie tot het oordeel dat [verweerder] gedurende een langere periode verrichtingen heeft gedeclareerd of heeft laten declareren die niet volgens de geldende richtlijnen zijn uitgevoerd; zij heeft evenwel niet met zekerheid kunnen vaststellen dat [verweerder] zich door deze onjuiste wijze van declareren financieel heeft verrijkt. Daarnaast komt de commissie tot de conclusie dat diverse tandheelkundige handelingen van [verweerder] de toets der kritiek niet doorstaan. Met name de vervaardiging van het kroon- en brugwerk en de endodontische behandelingen worden - onder meer omdat [verweerder] bij die behandelingen als ontvettingsmiddel gebruik maakt van het toxische xyleen, hetgeen reeds sinds jaren door de Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Tandheelkunde wordt afgeraden omdat het hier een gevaarlijke, kankerverwekkende stof betreft - niet uitgevoerd overeenkomstig de binnen de beroepsgroep geaccepteerde standaarden. Regelmatig heeft [verweerder] ten onrechte personeelsleden met (grote) caviteiten en/of (periapica-le) ontstekingen "dentally fit" verklaard, hetgeen de operationele inzetbaarheid in gevaar heeft gebracht, aldus de commissie.
- (vii)
Bij brief van 15 november 1995 heeft de Directeur Personeel Koninklijke Marine de arbeidsovereenkomst aan [verweerder] opgezegd op de grond dat a) hij onvoldoende toezicht heeft gehouden op de wijze van declareren van de door hem verrichte tandheelkundige handelingen en b) een aantal van de door hem verrichte tandheelkundige handelingen kwalitatief niet voldoet aan de daaraan te stellen normen.
- (viii)
[verweerder] heeft de juistheid van deze opzeggingsgronden betwist.
(ix)De Staat heeft - met een beroep op het Privacyreglement geneeskundige persoonsregistraties Militair geneeskundig functiegebied - geweigerd [verweerder] inzage te verschaffen in de hiervoor onder (v) genoemde onderzoeksgegevens.
3.2
Stellende dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is nu
- a)
er door de weigering van de Staat hem inzage te verschaffen in de onderzoeksgegevens waarop de aan zijn adres geuite beschuldigingen zijn gebaseerd, in zoverre sprake is van een ontslag dat is gegeven om redenen die aan de werknemer niet kenbaar worden gemaakt en waartegen de werknemer zich dus niet kan verdedigen, en
- b)
de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de Staat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, heeft [verweerder] de hiervoor onder 1 vermelde vorderingen ingesteld. Nadat de Staat in verzet was gekomen tegen het op 5 februari 1997 gewezen verstekvonnis heeft de Kantonrechter deze vorderingen alsnog afgewezen.
3.3
In hoger beroep heeft de Rechtbank de enige grief van [verweerder] gegrond bevonden, bepaald dat het aan [verweerder] verleende ontslag kennelijk onredelijk is en de Staat veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van bruto ƒ 125.000,--.
Hetgeen de Rechtbank daartoe heeft overwogen kan, voor zover in cassatie van belang, als volgt worden samengevat.
Het verwijt dat [verweerder] onvoldoende toezicht op de wijze van declareren heeft gehouden - van welk verwijt de Rechtbank veronderstellenderwijs aanneemt dat het terecht is - kan het ontslag niet zelfstandig dragen. Doorslaggevend voor de beoordeling van het geschil is dus of de Staat de resultaten van het inhoudelijk onderzoek naar de tandheelkundige werkzaamheden van [verweerder] terecht aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd (rov. 4.3.1 en 4.3.2).
Bij de beoordeling van deze vraag moet uitgangspunt zijn dat, indien de werkgever als grond voor een ontslag aanvoert dat het door de werknemer geleverde werk kwalitatief (ver) onder de maat is, de werkgever de feiten en omstandigheden waarop hij dit oordeel baseert zodanig aan de werknemer dient te presenteren, dat deze voldoende aanknopingspunten heeft om een en ander op juistheid te controleren dan wel te betwisten (rov. 4.4.3).
Met [verweerder] moet worden geoordeeld dat kennisneming van de aan het onderzoeksverslag ten grondslag liggende stukken, welke niet mogelijk is zonder dat ook kennis wordt genomen van de identiteit van de desbetreffende patiënten, van belang is om te kunnen oordelen over de gegrondheid van het ontslag. [verweerder] heeft daarom terecht over het onthouden van inzage in die stukken geklaagd (rov. 4.4.4). Het in dit verband door de Staat gedane beroep op het Privacyreglement kan hem niet baten (rov. 4.4.5 - 4.4.8). Het door de Staat gedane, maar door [verweerder] afgewezen voorstel, dat deze zou aangeven welke geanonimiseerde gegevens herleid zouden moeten worden naar de individuele patiënten opdat aan de desbetreffende patiënten zou kunnen worden gevraagd de gegevens met de vermelding van hun naam aan [verweerder] ter beschikking te stellen, is ontoereikend in het licht van het in rov. 4.4.3 geformuleerde uitgangspunt dat de werknemer op deugdelijke wijze kennis moet kunnen nemen van alle aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden (rov. 4.4.9). Hetzelfde geldt voor het voorstel van de Staat inhoudende dat a) partijen een medicus zouden aanwijzen die zou nagaan of de onderzochte patiëntgegevens inderdaad betrekking hebben op verrichtingen van [verweerder] en b) de commissie van onderzoek zou uiteenzetten op welke wijze de door haar uitgevoerde steekproef is totstandgekomen teneinde volledige duidelijkheid te verkrijgen over de representativiteit van de steekproef. Nu de Staat niet alsnog heeft aangeboden de aan het ontslag ten grondslag liggende stukken en gegevens aan [verweerder] ter beschikking te stellen moet de slotsom zijn dat het ontslag van [verweerder] niet aan het in rov. 4.4.3 geformuleerde criterium voldoet (rov. 4.5).
De Staat heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde schadevergoeding. In aanmerking genomen dat [verweerder] ruim 13 jaar als tandarts bij de Staat in dienst was, dat zijn salaris in 1995 gemiddeld ƒ 5.503,19 bruto per maand bedroeg en dat hij op de ontslagdatum 44 jaar oud was, is een schadevergoeding van ƒ 125.000,-- bruto billijk.
3.4.1
Onderdeel 1 van het middel klaagt in de eerste plaats dat de Rechtbank ten onrechte de hiervoor in 3.1 (vii) onder a) vermelde ontslaggrond (gebrek aan toezicht op de wijze van declareren), ten aanzien waarvan de Rechtbank heeft geoordeeld dat deze het ontslag niet zelfstandig kon dragen, buiten beschouwing heeft gelaten bij zowel de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk was als de bepaling van de omvang van de schadevergoeding.
3.4.2
Het oordeel van de Rechtbank dat de zo-even genoemde ontslaggrond het ontslag niet zelfstandig kan dragen is in cassatie niet bestreden. Aan dit oordeel heeft de Rechtbank met juistheid de gevolgtrekking verbonden dat, ook als juist zou zijn dat [verweerder] onvoldoende toezicht op de wijze van declareren heeft gehouden, sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag indien moet worden geoordeeld dat de Staat de resultaten van het inhoudelijk onderzoek naar de tandheelkundige werkzaamheden van [verweerder] ten onrechte aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd. Het oordeel van de Rechtbank dat dit laatste het geval is, wordt, zoals blijkt uit hetgeen hierna in 3.4.3 - 3.7 wordt overwogen, in cassatie tevergeefs bestreden. Een en ander leidt ertoe dat de eerste klacht van onderdeel 1 faalt.
3.4.3
Onderdeel 1 bevat in de tweede plaats een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag en de omvang van de schadeloosstelling. Deze klacht neemt tot uitgangspunt dat de Rechtbank daarbij "wel rekening heeft gehouden met de gang van zaken rond het declareren". Dit uitgangspunt berust evenwel op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis, zodat de klacht wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.
3.5.1
Onderdeel 2 klaagt dat, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, voor het antwoord op de vraag of het ontslag wordt gedragen door de tweede in de opzeggingsbrief van 15 november 1995 door de Staat genoemde grond (kwalitatief onvoldoende werk) niet doorslaggevend is of de Staat de feiten en omstandigheden waarop hij zijn oordeel dat het werk van [verweerder] kwalitatief onvoldoende was op zodanige wijze aan [verweerder] heeft gepresenteerd dat deze voldoende aanknopingspunten heeft om die feiten en omstandigheden op juistheid te controleren dan wel te kunnen betwisten, maar dat daarvoor evenzeer van belang is of die feiten en omstandigheden in rechte - geheel of ten dele - zijn komen vast te staan. Daaraan doet niet af, aldus het onderdeel, dat [verweerder] niet alle gegevens heeft kunnen verifiëren, tenzij komt vast te staan dat hij uiteindelijk door de gebrekkige verificatiemogelijkheden in zijn bewijspositie is benadeeld.
3.5.2
Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. De ontslagen werknemer die zijn werkgever tot schadevergoeding aanspreekt op de grond dat laatstgenoemde de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen, draagt in geval van tegenspraak de bewijslast van zijn stellingen. Deze regel van bewijslastverdeling geldt ook in het zich hier voordoende geval dat de grondslag van de vordering bestaat uit de stelling dat de opgegeven ontslagreden "vals" is, in de zin van niet bestaand. In dit laatste geval kan evenwel van de werkgever worden gevergd dat hij bij zijn betwisting van de stellingen van de werknemer voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter staving van de opgegeven ontslagreden om de werknemer voor zijn bewijslevering aanknopingspunten te verschaffen (vgl. HR 25 april 1986, nr. 12695, NJ 1986, 624, rov. 3.2). Laat de werkgever na voldoende aanknopingspunten als hiervoor bedoeld te verschaffen, dan staat het de rechter vrij daaraan de slotsom te verbinden dat de werkgever niet voldoende heeft weersproken dat het ontslag kennelijk onredelijk is, zodat (tegen)bewijs niet meer aan de orde komt en aanstonds van de onredelijkheid van het ontslag kan worden uitgegaan.
3.5.3
De Rechtbank heeft geoordeeld dat het ontslag, voor zover dit was gebaseerd op de grond dat [verweerder] als tandarts kwalitatief onvoldoende werk heeft geleverd, kennelijk onredelijk is. Dit oordeel, waarin besloten ligt dat (tegen)bewijs van de zijde van de Staat niet meer aan de orde was, berust in de eerste plaats op de overweging dat de Staat bij het ontslag de feiten en omstandigheden waarop hij zijn oordeel dat [verweerder] in tandheelkundig opzicht tekortschoot baseerde, niet reeds zodanig aan [verweerder] presenteerde dat deze voldoende aanknopingspunten had om een en ander op juistheid te controleren dan wel te betwisten. Daarnaast heeft de Rechtbank in aanmerking genomen dat de Staat zonder redelijke grond in de procedure is blijven weigeren de aan het onderzoeksverslag ten grondslag liggende stukken en gegevens aan [verweerder] ter inzage te verschaffen, zulks terwijl [verweerder] de aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden slechts op juistheid zou kunnen controleren en eventueel betwisten indien hij over die stukken en gegevens zou kunnen beschikken.
Het oordeel van de Rechtbank dat het ontslag van [verweerder] onder deze omstandigheden als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt geeft, in aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 3.5.2 is overwogen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2, dat het tegendeel betoogt, faalt derhalve.
3.6
Onderdeel 3 klaagt dat de Rechtbank had behoren te onderzoeken in hoeverre de gegevens die verkregen zouden kunnen worden indien gehandeld zou worden overeenkomstig (een van) de hiervoor onder 3.3 vermelde voorstellen van de Staat het ontslag kunnen schragen, terwijl onderdeel 5 inhoudt dat de Rechtbank niet, althans niet zonder nadere motivering had mogen voorbijgaan aan het aanbod van de Staat om de leden van de hiervoor in 3.1 onder (iv) bedoelde commissie van onderzoek als getuigen te horen.
Zoals hiervoor in 3.5.3 is overwogen geeft het oordeel van de Rechtbank dat het ontslag kennelijk onredelijk is nu de Staat zonder redelijke grond is blijven weigeren [verweerder] de noodzakelijke aanknopingspunten voor het leveren van bewijs te verschaffen - in welk oordeel besloten ligt dat (tegen)bewijs van de zijde van de Staat niet meer aan de orde was - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop stuit zowel onderdeel 3 als onderdeel 5 af.
3.7
Onderdeel 4 faalt omdat het eraan voorbij ziet dat de Staat in feitelijke aanleg niet heeft gesteld dat hij [verweerder] ook zou hebben ontslagen indien hij daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan het, overigens door [verweerder] bij pleidooi in hoger beroep ontkende, gebruik van xyleen bij endodontische behandelingen en/of de door de Staat gestelde onjuiste tandheelkundige verrichtingen op 4 mei 1995.
3.8
Ook onderdeel 6 ten slotte is tevergeefs voorgesteld. Met het oordeel dat, nu het door de Staat gestelde gebrek aan toezicht op de wijze van declareren het ontslag niet zelfstandig kon dragen, sprake was van kennelijk onredelijk ontslag omdat de Staat zonder redelijke grond is blijven weigeren [verweerder] de noodzakelijke aanknopingspunten voor het leveren van bewijs te verschaffen, kwam de grond te ontvallen aan het betoog van de Staat dat voor enige vorm van schadevergoeding geen termen bestonden omdat het ontslag, gezien de ernstige verwijten die daaraan ten grondslag lagen, aan eigen schuld van [verweerder] te wijten was. Voor een afzonderlijk onderzoek naar die verwijten met het oog op de vaststelling van de omvang van de aan [verweerder] toe te kennen schadevergoeding was daarom, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, geen plaats.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 1.952,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren C.H.M. Jansen, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 7 september 2001.