HR, 23-12-2005, nr. C04/173HR, nr. C04/215HR

Rolnrs. C04/173HR en C04/215HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 16 september 2005

Conclusie inzake (rolnr. C04/173):

Fortis Bank (Nederland) NV

tegen

Stichting Volendam,

en inzake (rolnr. C04/215):

Stichting Volendam

tegen

1. Fortis Bank (Nederland) NV,

2. [Verweerder 2]

(niet verschenen)

3. [Verweerder 3]

(niet verschenen)

1. Inleiding

1.1. Het gaat in dit geschil om gedupeerde beleggers die grote bedragen hadden gestort op een door Fortis Bank NV (hierna: de Bank) ten name van Safe Haven geopende betaalrekening. Dit geld is, na gedeeltelijk te zijn belegd op de zgn. futuremarkt, 'verloren' geraakt. De nadien door een aantal van de beleggers opgerichte Stichting Volendam (hierna: de Stichting) heeft (mede) de Bank hiervoor aansprakelijk gesteld.

1.2. Het hof heeft voor recht verklaard dat de Bank door bepaalde gedragingen onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld.

1.3. Dit oordeel, en de vraag naar de procesbevoegdheid van de Stichting (onder meer in het licht van de vereisten die art. 3:305a BW aan een collectieve actie stelt) staan centraal in de cassatieberoepen over en weer.

1.4. Vanwege de vérgaande inhoudelijke samenhang van de onderwerpen die in de cassatieberoepen aan de orde zijn, ligt het m.i. voor de hand om met een inhoudelijk identieke conclusie in beide cassatieberoepen te concluderen.

2. Feiten(1)

2.1. Op 24 juni 1999 is een juridische fusie van kracht geworden waarbij de Generale Bank Nederland NV de verdwijnende vennootschap was en VSB Bank NV de verkrijgende vennootschap. In het kader van die fusie is de naam gewijzigd in Fortis Bank (Nederland) NV.

2.2. De Bank heeft op 22 maart 1996 op verzoek van [verweerder 2], handelend onder de naam Safe Haven BV i.o. (hierna: Safe Haven) een betaalrekening (met het rekeningnummer: [001], verder te noemen 'de rekening') geopend bij het toenmalige kantoor van de Bank te Volendam. De Bank heeft de standaardprocedure voor het openen van een bankrekening gevolgd: controle van het register van de Kamer van Koophandel, registratie van het legitimatiebewijs van [verweerder 2] in het Verificatie Informatie Systeem en een toets door het Bureau Krediet Registratie. Ten behoeve van de verificatie van zijn handtekening is een kopie van het rijbewijs van [verweerder 2] gemaakt.

2.3. Safe Haven BV i.o. is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel op 19 februari 1996 met als bedrijfsomschrijving: 'geven van adviezen voor beleggingen'.

2.4. [Verweerder 2] heeft in zijn hoedanigheid van directeur van Safe Haven met een aantal beleggers een adviseringsovereenkomst afgesloten. In totaal hebben 42 personen - waaronder [verweerder 3] - geld overgemaakt op de rekening. Deze personen - met uitzondering van [verweerder 3] - worden verder aangeduid als 'de beleggers'. Het ontvangen geld werd vervolgens doorgestort naar banken en financiële instellingen zoals Theodoor Gillisen, Sucden, Rabobank Bloemendaal, International Assets en Stroeve. Een gedeelte van het door de beleggers op de rekening gestorte geld is via Sucden belegd op de futuremarkt en is vervolgens verloren geraakt. Weggeraakt is een bedrag van f 16.172.845,-.

2.5. In augustus 1998 heeft de Bank de rekening gesloten.

2.6. De beleggers hebben de Stichting opgericht. De statutaire doelstelling (art. 2 van de statuten) luidt:

'De stichting heeft ten doel: het zonder winstoogmerk behartigen van de (gelijksoortige) belangen, zowel in als buiten rechte, van hen, die aan [verweerder 2] handelend onder naam Safe Haven B.V. in oprichting en/of aan deze persoon en/of deze besloten vennootschap in oprichting gelieerde (rechts)personen gelden ter belegging hebben gegeven door storting c.q. overmaking op rekening [001] bij de Generale Bank N.V., kantoor Volendam, welke rekening ten name was gesteld van Safe Haven B.V. in oprichting, [a-straat 1] [plaats], en hierdoor schade hebben geleden, dan wel daardoor anderszins in hun belangen zijn aangetast of dreigen te worden aangetast.'

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 3 februari 1999 heeft de Stichting de Bank en [verweerder 3] - en bij inleidende dagvaarding van 5 februari 1999 [verweerder 2] - gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem. De Stichting heeft daarbij - kort gezegd - gevorderd een verklaring voor recht dat de Bank, [verweerder 2] en [verweerder 3] toerekenbaar tekort zijn geschoten en onrechtmatig jegens de Stichting hebben gehandeld. Voorts heeft zij hun hoofdelijke veroordeling gevorderd tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles uitvoerbaar bij voorraad en met kosten. De Stichting heeft haar procesbevoegdheid gebaseerd op art. 3:305a BW en op cessies ter incasso.(2)

3.2. De Stichting heeft aan haar vordering tegen de Bank ten grondslag gelegd dat de Bank wist of behoorde te weten dat [verweerder 2] niet beschikte over de vereiste wettelijke vergunningen als bedoeld in de Wet Toezicht effectenverkeer en de Wet toezicht beleggingsinstellingen om als vermogensbeheerder werkzaam te zijn, terwijl hij feitelijk wel als zodanig actief was. Volgens de Stichting had de Bank bij het openen van de rekening moeten nagaan of de rekeninghouder in strijd met de wet handelde of zou gaan handelen. In elk geval was de Bank vanaf juni of juli 1996 op de hoogte, althans had dat moeten zijn, van het gegeven dat [verweerder 2] in strijd met de wet handelde. Door op dat moment niet over te gaan tot sluiting van de rekening heeft de Bank naar het oordeel van de Stichting ook onrechtmatig gehandeld. De Bank heeft bovendien op grond van art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden, het Algemeen Reglement AEX en haar publieke functie een waarschuwingsplicht jegens de beleggers, inhoudende dat [verweerder 2] de vereiste vergunningen niet bezat, aan welke plicht zij niet heeft voldaan, aldus de Stichting.

Omdat de vordering van de Stichting op [verweerder 2] en [verweerder 3] in cassatie niet ter discussie staat, laat ik die verder terzijde.

3.3. De Bank heeft bij incidentele conclusie [verweerder 2] en [verweerder 3] in vrijwaring opgeroepen. [Verweerder 3] heeft op zijn beurt bij incidentele conclusie de Bank en [verweerder 2] in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft de beide incidentele vorderingen bij vonnis van 27 juli 1999 toegewezen.

3.4. Vervolgens heeft de Bank - in de hoofdzaak - in de eerste plaats het verweer gevoerd dat de Stichting niet ontvankelijk is in haar op een jegens haarzelf gepleegde tekortkoming of onrechtmatige daad gestoelde vordering, alsmede dat die vordering buiten het bestek van art. 3:305a BW valt, nu de beleggers hierbij onvoldoende en ook geen gelijksoortig belang zouden hebben. Voorts heeft de Bank aangevoerd dat de Stichting niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering, omdat de cessie van de vorderingen van de beleggers aan de Stichting krachteloos zou zijn. Daarnaast heeft de Bank de vordering van de Stichting inhoudelijk bestreden.

Ook [verweerder 2] en [verweerder 3] hebben (ieder afzonderlijk) verweer gevoerd.

3.5. Bij akte houdende rectificatie alsmede wijziging van eis d.d. 15 november 2001 heeft de Stichting onder meer verzocht het petitum in de dagvaarding te wijzigen in die zin dat achter de zinsnede 'op de gronden zoals in het lichaam van de dagvaarding hierboven gesteld' wordt toegevoegd de zinsnede 'alsmede op de gronden van het door eiseres gestelde in de conclusie van repliek en het pleidooi van 15 november 2001'. Zowel de Bank als [verweerder 2] en [verweerder 3] hebben zich verzet tegen de wijziging van eis.

3.6. Nadat partijen hun standpunt ter zitting van 15 november 2001 hebben laten bepleiten, heeft de rechtbank op 5 februari 2002(3) zowel in de hoofdzaak als in de (door de Bank aanhangig gemaakte) vrijwaringszaak vonnis gewezen. Daarbij heeft de rechtbank - in de hoofdzaak - het verzet tegen de wijziging van eis ongegrond verklaard. Zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

3.7. De Stichting is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van tien grieven.

3.8. Zowel de Bank als [verweerder 3] hebben gemotiveerd verweer gevoerd, terwijl tegen [verweerder 2] verstek is verleend. De Bank heeft tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, onder aanvoering van vier grieven. De Stichting heeft het voorwaardelijk incidenteel appel gemotiveerd bestreden. Zij heeft bovendien voorwaardelijk haar eis gewijzigd, in die zin dat zij - voor zover het hof grief I van de Bank (aanvoerende dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist omtrent het beroep van de Bank op niet-ontvankelijkheid van de Stichting wegens het niet voldoen aan haar stel- en bewijsplicht, terwijl de Stichting volgens de Bank gesteld noch heeft bewezen op grond waarvan de Bank jegens haar toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten c.q. onrechtmatig zou hebben gehandeld) in het incidenteel appel gegrond zou achten danwel zou oordelen dat de gevorderde verklaring voor recht niet kan worden afgegeven - heeft gevorderd:

'(...) te verklaren voor recht dat gedaagden tekort zijn geschoten, alsmede onrechtmatig jegens eiseres althans jegens die personen die aan [verweerder 2] handelend onder de naam Safe Haven B.V. in oprichting en/of aan deze persoon en/of deze besloten vennootschap in oprichting gelieerde (rechts)personen gelden ter belegging hebben gegeven door storting c.q. overmaking op rekening [001]. bij de Generale Bank N.V., kantoor Volendam welke rekening ten name was gesteld van Safe Haven B.V. in oprichting, [a-straat 1] [plaats], en hierdoor schade hebben geleden, danwel daardoor anderszins in hun belangen zijn aangetast of dreigen te worden aangetast, hebben gehandeld op gronden zoals in het lichaam van de dagvaarding gesteld, alsmede op gronden van het door eiseres gestelde in de conclusie van repliek en het pleidooi van 15 november 2001, alsmede gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure.'(4)

3.9. De Bank heeft tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt. Het hof heeft dit bezwaar bij rolbeschikking van 20 februari 2003 ongegrond verklaard.

3.10. Bij arrest van 19 februari 2005(5) heeft het hof in het principaal appel het (eind)vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de door de Stichting gevorderde verklaring voor recht is afgewezen en zij in de proceskosten is veroordeeld. Voorts heeft het hof - kort gezegd - voor recht verklaard dat [verweerder 2] en [verweerder 3] en de Bank onrechtmatig jegens de beleggers hebben gehandeld en het vonnis voor het overige bekrachtigd met compensatie van de proceskosten in beide instanties. In het incidenteel appel heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de Bank in de proceskosten veroordeeld.

3.11. 's Hofs arrest - in de hoofdzaak - heeft de volgende opbouw. Na het procesverloop (in zowel de hoofd- als de vrijwaringszaak) te hebben beschreven, gaat het hof in rov. 4.6.2 in op het door de Bank in hoger beroep gehandhaafde ontvankelijkheidsverweer. Het hof overweegt aldaar:

'4.6.2 Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de Bank betoogd dat de Stichting in haar oorspronkelijke vordering niet kan worden ontvangen, nu zij nog niet was opgericht op het moment dat de door haar verweten gedragingen door de Bank werden verricht. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de oorspronkelijke eis tegen de Bank evenwel kennelijk aldus uitgelegd - in rechtsoverweging 6.3 - dat de Stichting een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens de beleggers. Nu de Bank tegen deze uitleg, die het hof juist voorkomt, bij voorwaardelijk incidenteel appel geen grief heeft gericht, en ook [verweerder 3] daarover niet heeft geklaagd, kan in hoger beroep ten aanzien van alle partijen (derhalve ook [verweerder 2]) worden uitgegaan van de oorspronkelijke eis, zoals die bij de rechtbank ter beoordeling voorlag en door haar is opgevat.'

Het hof voegt daaraan toe:

'Bij haar eiswijziging in hoger beroep, die niet verder strekt dan dat de formulering van de eis in overeenstemming met de uitleg van de rechtbank wordt gebracht, heeft de Stichting derhalve geen belang.'

In rov. 4.8 t/m 4.16 gaat het hof in op de vordering van de Stichting jegens [verweerder 2], waarna het in rov. 4.17 tot de slotsom komt dat genoegzaam is aangetoond dat [verweerder 2] zonder vergunning aan vermogensbeheer in de zin van de Wte(6) heeft gedaan, dat hij onder valse voorwendselen gelden van beleggers toevertrouwd heeft gekregen en dat hij grote bedragen voor persoonlijk gewin aan de rekening heeft onttrokken.

Het hof bespreekt in rov. 4.18. t/m 4.24 de vordering van de Stichting jegens [verweerder 3], om vervolgens in rov. 4.25 tot het oordeel te komen dat [verweerder 3] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de beleggers voor wier belangen de Stichting opkomt door (een aantal van) hen ertoe te bewegen gelden op de rekening te storten, substantiële bedragen aan de rekening te onttrekken en de harde schijf met administratieve gegevens inzake Safe Haven weg te gooien.

In rov. 4.26 geeft het hof een samenvatting van de grieven die zich richten tegen de verwerping van het betoog van de Stichting dat de Bank jegens de beleggers toerekenbaar tekort is geschoten danwel onrechtmatig heeft gehandeld, door de rekening te openen, althans niet eerder te sluiten, danwel door na te laten de beleggers te waarschuwen. Het hof komt in rov. 4.27 tot het oordeel dat deze grieven terecht zijn voorgedragen voor zover zij erover klagen dat de rechtbank heeft miskend dat de Bank van medio 1996 tot augustus 1998 wist, althans behoorde te weten, dat [verweerder 2] en [verweerder 3] onder de vlag van Safe Haven zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken beleggingsactiviteiten ontplooiden en dat de Bank die situatie ongemoeid heeft gelaten. Die wetenschap kan volgens het hof uit diverse verklaringen(7) worden afgeleid. In rov. 4.28.1 t/m 4.28.7 gaat het hof nader in op die verklaringen, waarna het in rov. 4.29 e.v. overweegt:

'4.29 Uit vorenstaande verklaringen kan worden opgemaakt dat de Bank na het openen van de Rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte. Naar het oordeel van het hof had de Bank in de gegeven omstandigheden aanleiding behoren te vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of daarbij al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld. Met name de omvang van de op de Rekening gestorte bedragen en de mate waarin aan leidinggevende personen binnen de Bank ([betrokkene 1]) bekend was of moet zijn geweest wat met die stortingen werd beoogd, brachten mee dat de Bank zich niet afzijdig kon houden ten aanzien van de vraag of de beleggingsactiviteiten vergunningplichtig waren, met name nu zij die activiteiten door middel van de Rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde. Er is evenwel onvoldoende grond voor het oordeel dat de Bank reeds bij het openen van de Rekening aanleiding had om te veronderstellen dat deze zou worden gebruikt met de Wte strijdige activiteiten.

4.30 Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens hun cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hierbij weegt mee dat de bepalingen van de Wte, naar hiervoor in 4.22 reeds is aangetekend, onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers waarvoor de Stichting in deze zaak opkomt en tevens dat uit de afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat de Bank zich als professionele dienstverlener had moeten realiseren dat van die beleggers in ieder geval een aantal op het terrein van beleggen niet deskundig was.

4.31 Aan het voorgaande doet niet af dat het hof, met de rechtbank, van oordeel is dat de Stichting niet kan klagen dat de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht heeft geschonden, omdat het bestaan van een dergelijke verplichting afhangt van de - per belegger mogelijk verschillende - omstandigheden van het geval, mede in het licht van de op de Bank rustende geheimhoudingsplicht. Cruciaal is dat - gelet op het hiervoor in 4.29 en 4.30 overwogene - onafhankelijk van die omstandigheden kan worden gezegd dat de Bank de activiteiten van Safe Haven niet op zijn beloop had mogen laten zonder zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Door wel zo nu en dan bij [verweerder 3] en [verweerder 2] de vraag ter sprake te brengen of een vergunning in de zin van de Wte was vereist, maar verder op korte termijn geen concreet antwoord op die vraag te verlangen, heeft de Bank te lang het onzekere voor het zekere genomen en daarmee de belangen van de beleggers blootgesteld aan risico's die de Wte nu juist beoogt uit te sluiten. Daarmee staat vast dat de Bank in beginsel jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld. Waar het hiervoor overwogene onvoldoende gemotiveerd door de Bank wordt betwist, bestaat geen aanleiding haar tot tegenbewijs toe te laten.

4.32 Ten overvloede brengt het hof hier tot uitdrukking dat met de enkele vaststelling dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de beleggers voor wier belangen de Stichting in deze zaak opkomt, nog niets is gezegd over de vraag of en zo ja, in hoeverre de Bank tevens jegens elk van die beleggers vergoedingsplichtig is voor de door hem of haar in verband met Safe Haven geleden vermogensschade. Voor de beantwoording van die vraag is onder andere van belang wat de relatie van een belegger tot de Bank was en of en in hoeverre de schade een gevolg was van aan een belegger zelf toe te rekenen omstandigheden.'

In het incidenteel hoger beroep overweegt het hof (voor zover in cassatie van belang):

'4.33 Grief I, waarin wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan het beroep van de Bank op niet-ontvankelijkheid van de Stichting, omdat zij niet of onvoldoende heeft gesteld dat jegens haar onrechtmatig is gehandeld, stuit af op hetgeen hiervoor in 4.6.2 is overwogen. De grief faalt dan ook.

4.34.1 Grief II omvat meerdere klachten tegen het vonnis van de rechtbank. De Bank betoogt dat de Stichting ook niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij haar procesbevoegdheid ontleent aan een aan elke belegger beweerdelijk toekomend vorderingsrecht en zij heeft nagelaten per belegger aan te tonen dat deze als crediteur van de pretense vordering kan gelden.

4.34.2 Voorzover de Stichting haar vordering heeft ingesteld in haar hoedanigheid van gemachtigde ter incasso - en derhalve niet pro se uit hoofde van artikel 3:305a BW - zal hieronder blijken dat de Bank bij dit betoog geen belang heeft, zodat het hier geen verdere bespreking behoeft. Voor zover de Bank hiermee tevens ingang wil doen vinden dat de Stichting in haar vordering pro se niet kan worden ontvangen, faalt het betoog omdat uit de door de Stichting overgelegde aktes van cessie in samenhang met haar doelomschrijving voldoende blijkt dat zij een groepsactie als de onderhavige kan instellen.

4.34.3 Voorzover de grief voorts klaagt dat de rechtbank uit het oog heeft verloren dat geen sprake is van gelijksoortige belangen in de zin van artikel 3:305a BW stuit zij af op hetgeen hiervoor in 4.29 tot en met 4.31 is overwogen.

4.34.4 Wel brengt de grief terecht naar voren dat de Stichting niet in haar vordering kan worden ontvangen voorzover zij (betoogt dat zij) deze tevens heeft ingesteld in haar hoedanigheid van gemachtigde ter incasso namens 42 individuele beleggers. Waar de Stichting immers pro se een verklaring voor recht vordert dat gedaagden, waaronder de Bank, tekort zijn geschoten, alsmede onrechtmatig hebben gehandeld, ontbreekt iedere grondslag om vervolgens - op basis van die verklaring voor recht - in haar hoedanigheid van procesgemachtigde ten behoeve van individuele beleggers te doen hetgeen zij vanwege artikel 3:305a lid 3 BW pro se niet kan, te weten: vorderen dat gedaagden worden veroordeeld tot schadevergoeding te voldoen in geld. Overigens heeft de Stichting dit punt in haar memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel tevens akte houdende voorwaardelijke wijziging van eis, in nummers 24 en 25, klaarblijkelijk ook onderkend, maar dat heeft op dit onderdeel niet geleid tot enige aanpassing van de vordering.'

3.12. Van dit arrest zijn zowel de Bank als de Stichting tijdig(8) in cassatieberoep gekomen. Het cassatieberoep van de Bank is aanhangig onder rolnr. C04/173; het cassatieberoep van de Stichting onder rolnr. C04/215. In de zaak met rolnr. C04/173 heeft de Stichting geconcludeerd tot verwerping van het beroep van de Bank. In de zaak met rolnr. C04/215 heeft de Bank geconcludeerd tot verwerping van het door de Stichting ingestelde beroep en is tegen [verweerder 2] en [verweerder 3] verstek verleend.

De Bank en de Stichting hebben beide zaken schriftelijk toegelicht, waarbij zij zowel de eisende als verwerende toelichting in één stuk hebben gecombineerd. Namens de Bank is in beide zaken nog gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

4. Inleidende opmerkingen

4.1. Het feitencomplex dat aan het onrechtmatigheidsoordeel van het hof ten grondslag ligt, is bepaald niet als alledaags te kwalificeren. Omdat in cassatie ter discussie staat of het hof onder deze omstandigheden een zorg(vuldigheids)plicht van de Bank tot het doen van onderzoek had mogen aannemen, en of de Bank niet nog verder had moeten gaan, zal ik eerst ingaan op jurisprudentie omtrent de zorgplicht en daarmee samenhangende waarschuwings- c.q. informatieplicht van banken.

Omdat het hof bij de invulling van de zorgplicht van de Bank mede in aanmerking heeft genomen hetgeen met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en de daarin opgenomen vergunningvereisten is beoogd, zal ik vervolgens daarbij stilstaan.

In deze inleidende opmerkingen wijd ik voorts enige alinea´s aan de in cassatie omstreden vereisten die art. 3:305a BW aan een collectieve actie stelt.

Zorgplicht van de Bank

4.2. Artikel 2 van de Algemene bankvoorwaarden luidt:

'De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van de haar bekende, niet openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie.'

Deze zorgvuldigheidsnorm impliceert een inspanningsverplichting en heeft betrekking op alle activiteiten van de bank.(9) Hoewel de Algemene bankvoorwaarden zien op de relatie tussen de bank en haar cliënt(en)(10), terwijl het in de onderhavige zaak (met name) gaat om de zorgplicht van de bank ten opzichte van derden(11), noem ik het artikel toch, omdat daarvan jegens derden een zekere reflexwerking kan uitgaan.

4.3. Al eerder is beslist dat de bank uit hoofde van haar maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht heeft, en zulks niet alleen ten opzichte van haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, maar ook ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Aldus HR 9 januari 1998 inzake MeesPierson/Ten Bos c.s. (12) In die zaak ging het om twee minderjarige dochters, die bloot eigendom verkregen van een nalatenschap, terwijl hun moeder het vruchtgebruik daarvan verkreeg. De moeder, tevens voogdes van de dochters, vervreemdde vermogensbestanddelen en stortte de opbrengst op een beleggingsrekening. Een gevolmachtigde van de moeder belegde het vermogen op deze rekening speculatief. Dat leidde tot een aanmerkelijk verlies, en de dochters vorderden van de bank het bedrag waarmee het saldo op de beleggingsrekening als gevolg van het speculatief handelen was verminderd. Het hof wees de vordering toe. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep en overwoog ten aanzien van de zorgplicht, dan wel informatie- of waarschuwingsplicht van de bank:

'3.6.2. (...) Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contactuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

Het Hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door - voorshands uitgaande van de veronderstelling dat de Bank zich ervan bewust was, althans behoorde te zijn, dat de beleggingen betrekking hadden op vermogensbelangen van minderjarigen - te oordelen dat de Bank zich de belangen van Ten Bos c.s. [de minderjarige dochters; A-G] behoorde aan te trekken door tenminste hun wettelijk vertegenwoordigster te waarschuwen toen de Bank constateerde dat de door Ten Cate [de gevolmachtigde; A-G] gegeven opdrachten strijdig waren met het uitgangspunt dat het vermogen van minderjarigen op niet speculatieve wijze behoort te worden belegd.'

4.4. De basis van de door de Hoge Raad aangenomen bijzondere zorgplicht van banken is volgens Van Luyn en Du Perron voornamelijk te vinden in de unieke positie van banken in het maatschappelijk verkeer en hun positie als professioneel en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener.(13) In het arrest MeesPierson/Ten Bos koppelde de Hoge Raad de waarschuwingsplicht van de bank (dan ook) aan de omstandigheid dat de bank zich bewust was, althans behoorde te zijn, van het risico waaraan de belangen van de betrokkenen werden blootgesteld.(14)

In hoeverre de bank zich realiseert of moet realiseren dat er een situatie is, die noopt tot een waarschuwing, zal nader afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval.(15)

4.5. De toon met betrekking tot de waarschuwings- c.q. informatieplicht van de bank jegens derden was in de jurisprudentie overigens al eerder gezet. In de zaak die leidde tot het arrest Van Lanschot Bankiers/Bink(16) van 1990 had moeder Bink zich borg gesteld voor een lening van haar zoon die zich daarmee inkocht in een praktisch failliete onderneming. De onderneming failleerde, waarna de moeder vernietiging van de borgtochtovereenkomst vorderde, omdat zij zou hebben gedwaald omtrent de werkelijke situatie waarin het bedrijf verkeerde. De Hoge Raad overwoog (in rov. 3.4) dat:

'onder omstandigheden als waarop in het onderdeel een beroep wordt gedaan, het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig is dat het een professionele credietverlener als de bank - die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan - alleen dan vrij staat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven, indien hij stelt, en voor zover nodig bewijst dat hij de borg omtrent de risico's heeft voorgelicht.'

4.6. In het arrest Van Lanschot Bankiers/Bink is het verschil in hoedanigheid van partijen - de bank als professionele financier tegenover Bink als particuliere borg sprekend. In een arrest van 1994(17) heeft uw Raad echter, in het licht van art. 6:228 lid 1 onder a en b, ook een mededelings- c.q. voorlichtingsplicht aangenomen van een bank jegens een niet particuliere borg (i.c. de gemeente Breda).(18)

4.7. De Klachtencommissie van het Dutch Securities Institute (DSI) heeft in 2001 uitspraak gedaan in een zaak waarin een 84-jarige vrouw via haar dochter en schoonzoon aan een externe adviseur volmacht had gegeven om transacties aan de bank op te geven, waarna de bank in opdracht van de gevolmachtigde bepaalde risicovolle (optie)transacties uitvoerde. De Klachtencommissie overwoog dat met die transacties de grenzen van zorgvuldig beheer van het vermogen van de 84-jarige vrouw werden overschreden. Zij overwoog verder:

'Van verweerder [de bank, A-G] had mogen worden verwacht dat hij de opdrachtgever bij voorkeur schriftelijk had gewaarschuwd voor de grote risico's die de voor rekening van klaagster aangegane transacties meebrachten. Het achterwege laten daarvan is te meer laakbaar omdat verweerder ook heeft meegewerkt aan het doorrollen van deze posities nadat daarop reeds aanzienlijke verliezen waren geleden en er een, zij het beperkt, dekkingstekort was ontstaan.'(19)

4.8. Indien de effecteninstelling(20) waarbij de belegger cliënt is geen kredietinstelling (bank) is, mag de belegger bij deze instelling geen geld- of effectenrekening aanhouden.(21) Hij zal daartoe een bank moeten inschakelen. Er ontstaat dan een tripartiete relatie tussen de cliënt, de effecteninstelling en de bank. Volgens Van Luyn en Du Perron is de zorgplicht van een kredietinstelling (bank) in een dergelijke relatie beperkt.(22) Het uitgangspunt is dan dat de kredietinstelling (bank) in beginsel niet aansprakelijk is voor beheer of advies. Dit uitgangspunt kwam aan de orde in een zaak waarin aan een bank, als de bewaarder van de gelden en effecten onder beheer bij de tripartiete relatie, het verwijt werd gemaakt dat bepaalde problemen bij het beheer waren ontstaan. De Klachtencommissie DSI oordeelde:

'Nu er tussen Klager en X (de vermogensbeheerder) een vermogensbeheerovereenkomst is gesloten, dient Klager zich met een vordering wegens ondeugdelijk beheer tot X of A (de gevolmachtigde van de beheerder) te wenden en niet tot Verweerder [de bank, A-G]. Verweerders rol was in beginsel beperkt tot het administreren van de transactie zoals in de overeenkomst omschreven. Niet gebleken is dat er sprake was van voor Verweerder kenbare evidente misstanden in het beheer, zoals [lees: zodat?, A-G] ook niet van Verweerder behoefde te worden verwacht dat hij Klager daarvan op de hoogte stelde.'(23)

4.9. Dat er volgens de Klachtencommissie DSI niettemin sprake kan zijn van een zekere zorgplicht van de bank in een tripartiete relatie, blijkt niet alleen uit het voorbehoud in bovenstaande uitspraak voor het geval dat er sprake is van voor de bank kenbare evidente misstanden in het beheer, maar ook uit de volgende uitspraak. De Klachtencommissie DSI oordeelde daarin dat geen sprake was van wanbeheer. Over de rol van de kredietinstelling overwoog zij:

'Indien X (de beheerder), transacties zou hebben uitgevoerd die in strijd met de volmacht respectievelijk de beheerovereenkomst waren, dan wel indien X transacties uitvoerde die zonder meer wegens het daarmee verbonden risico als onverantwoord moesten worden bestempeld, had verweerder (de kredietinstelling) de plicht die transacties te weigeren respectievelijk klaagsters - eigener beweging buiten X om - te waarschuwen voor diens handelwijze.'(24)

4.10. De zorgplicht van de bank reikt in bepaalde situaties derhalve zover dat zij gehouden is een waarschuwing te doen uitgaan richting de belegger.

4.11. In het kader van deze 'beschermingsgedachte' wijs ik ook op de in de literatuur geuite vrees voor een te ver doorschietende zorgplicht van banken.

Zo heeft S.C.J.J. Kortmann in zijn noot onder het arrest MeesPierson/Ten Bos c.s. in JOR 1998, 116, ervoor gepleit de kring (van derden) jegens wie een bank een bijzondere zorgvuldigheidsplicht heeft, niet al te ruim te trekken. Volgens hem moet met name worden gedacht aan derden die weliswaar rechtens niet de wederpartij van de bank zijn, maar wel in economisch opzicht als 'cliënt' van de bank kunnen worden geduid.

Hartlief signaleert een zekere verschuiving van eigen verantwoordelijkheid naar zorg door de wederpartij en dus van 'vrijheid' naar 'bescherming'. Een generaliserende rechtspraak waarbij 'de' professional 'de' particulier tegen zichzelf in bescherming zou nemen op een terrein waar risico´s onvermijdelijk zijn, spreekt hem echter minder aan. Hij meent dat bijv. moet worden voorkomen dat bij beleggers het idee postvat dat de bank hen behoort te beschermen tegen de inherente risico's verbonden aan de optiehandel.(25)

4.12. Hiervoor kwamen reeds begrippen als 'effecteninstelling' en 'vermogensbeheerder' aan de orde. Wat daaronder - gelet op de context van de onderhavige zaak - moet worden verstaan en aan welke vereisten dergelijke instellingen moeten voldoen, blijkt uit de Wte 1995.

Wet toezicht effectenverkeer 1995

4.13. De op 31 december 1995 in werking getreden Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) (26) voorziet, evenals haar voorganger, de Wte van 1991(27), in toezicht op de effectenmarkten en op effecteninstellingen. In de - niet achterhaalde(28) - MvT bij het wetsvoorstel dat leidde tot de wet van 1991 werd over de doelstelling van dit toezicht het volgende opgemerkt:

'Met dit wetsvoorstel heeft ondergetekende het oogmerk een nieuw(29) wettelijk kader te scheppen voor het toezicht op het effectenverkeer. Met dit toezicht - zowel het bestaande toezicht als het toezicht dat op basis van een nieuwe wet zal worden uitgeoefend - wordt getracht twee doeleinden te dienen, die onderling samenhang vertonen. In de eerste plaats wordt gestreefd naar een adequate functionering van de effectenmarkten. Een adequaat functionerende markt werkt een efficiënte prijsvorming en middelenallocatie in de hand. Een bevordering van het vertrouwen van beleggers en spaarders in het financiële bestel vormt hiertoe een middel. Hierdoor zullen zij er immers sneller toe komen bij de belegging van hun middelen gebruik te maken van de kanalen die dit bestel kent. In de tweede plaats is er het streven beleggers en spaarders te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden. De positie van de beleggers is hier dus als doel op zichzelf beschouwd.'(30)

Voor de onderhavige zaak is vooral de tweede doelstelling van belang; de bescherming van spaarders en beleggers tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden.

4.14. Artikel 7 Wte 1995 verbiedt het zonder vergunning als effectenbemiddelaar(31) of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland aanbieden of verrichten van diensten.(32) Voordat ik inga op de vergunningplicht, sta ik kort stil bij het begrip vermogensbeheerder.(33)

Een vermogensbeheerder in de zin van de Wte 1995 is ingevolge art. 1 onder c degene die beroeps- of bedrijfsmatig op grond van een overeenkomst het beheer voert over (i) effecten die toebehoren aan een (rechts)persoon dan wel over aan deze persoon toebehorende middelen ter belegging in effecten, daaronder begrepen het (doen) verrichten van effectentransacties voor rekening van de persoon met wie de overeenkomst is gesloten of (ii) rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten. In de wetsgeschiedenis is over de werkzaamheden van een vermogensbeheerder nader opgemerkt:

'Op grond van een machtiging neemt de vermogensbeheerder veelal zelfstandig, eventueel na ruggespraak met zijn cliënt, beleggingsbeslissingen en voert deze ook uit. Dit impliceert derhalve dat de vermogensbeheerder op basis van een overeenkomst met zijn cliënt voor diens rekening effectenorders uitvoert of doet uitvoeren. (...) Het kenmerk dat de vermogensbeheerder effectenorders uitvoert of doet uitvoeren op grond van een met de cliënt gesloten overeenkomst onderscheidt de vermogensbeheerder van de effectenbemiddelaar. In de overeenkomst tussen de vermogensbeheerder en de cliënt wordt ten aanzien van het vermogen van de cliënt een beleggingsstrategie overeengekomen die de vermogensbeheerder zal trachten uit te voeren. (...)'(34)

4.15. Ik merk op dat beleggingsadviseurs - personen die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf uitsluitend derden adviseren met betrekking tot effectentransacties - niet onder de omschrijving van vermogensbeheerder, noch onder die van effectenbemiddelaar vallen.(35)

4.16. Een effecteninstelling (de verzamelaanduiding voor zowel vermogensbeheerders of effectenbemiddelaars) dient ingevolge art. 7 Wte 1995 over een vergunning te beschikken.(36) De vergunning dient te worden aangevraagd bij de rechtspersoon, waaraan de bevoegdheden door de minister van financiën ten deze(37) overeenkomstig art. 40 Wte jo art. 2 Overdrachtsbesluit Wet toezicht effectenverkeer 1995(38) zijn gedelegeerd.

Ten tijde van de door Safe Haven verrichte beleggingsactiviteiten droeg die rechtspersoon nog de naam Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE). Met ingang van 1 maart 2002 is de naam van de STE gewijzigd in Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM).(39) Niet onbelangrijke wijzigingen in de toezichtstructuur, waarmee de naamswijziging samenhing(40), kan ik hier terzijde laten omdat zij voor de onderhavige zaak niet van belang zijn.

Met het oog op de onderhavige zaak valt nog te wijzen op het volgende.

4.17. De vergunning wordt blijkens art. 7 lid 4 Wte 1995 verleend indien de aanvrager aantoont dat wordt voldaan aan de regels ten aanzien van (a) deskundigheid en betrouwbaarheid, (b) financiële waarborgen, (c) bedrijfsvoering, waaronder maatregelen gericht op het bevorderen en handhaven van een integere bedrijfsvoering, en vestiging van het hoofdkantoor, (d) aan de toezichthouders en aan het publiek te verstrekken informatie, en (e) waarborgen voor een adequaat toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wte 1995 gestelde regels.(41)

Effecteninstellingen aan wie de vergunning is verleend, dienen zich te houden aan de hiervoor genoemde vergunningsvereisten.

4.18. Naast de taak van vergunningverlener, heeft de STE/AFM de taak van gedragstoezichthouder ter bescherming van consumenten en beleggers. Dit laatste geschiedt aan de hand van gedrags- en transparantieregels, regels inzake de uitgifte van en op openbaar bod op effecten en regels over informatieverschaffing aan het publiek.(42)

4.19. Gecodificeerde gedragsregels zijn te vinden in de zo genoemde Nadere Regeling (Nr), welke regeling een uitwerking is van het Besluit toezicht effectenverkeer (Bte 1995).(43) Deze gedragsregels kunnen mede bepalend zijn bij het bepalen van de omvang van de op de effecteninstelling (jegens haar cliënten) rustende zorgplicht.(44)

Ik noem hier enkele gedragsregels uit de Nr 1995.(45) Artikel 20 verbiedt onjuiste of misleidende informatie. Artikel 22 verplicht tot best mogelijke uitvoering van opdrachten, waarbij het cliëntenbelang voorrang heeft boven het eigen belang van de instelling. Ingevolge art. 25 is het een effecteninstelling verboden zakelijke of financiële relaties te onderhouden met - kort gezegd - effecteninstellingen die in strijd met art. 7 Wte handelen, oftewel met natuurlijke of rechtspersonen die niet over de vereiste vergunning beschikken.(46) De artikelen 26 en 27 verplichten de effecteninstelling tot onder meer informatieverstrekking over de specifieke beleggingsrisico's die aan specifieke effectensoorten verbonden zijn. Artikel 30 verplicht tot een adequate administratieve organisatie en interne controleprocedures.

4.20. Ik wijs in deze context nog op een uitspraak van de Klachtencommissie DSI, waarin de verweerder werd verweten niet te hebben onderzocht of haar tussenpersoon een vergunning had in de zin van de Wte. Het ging in die zaak om beleggers die via een gevolmachtigde transacties hadden verricht bij de bank. De beleggers waren van mening dat nu zij hiervoor provisie aan de gevolmachtigde hadden voldaan, de bank had moeten toetsen of de gevolmachtigde een vergunning had van de AFM. De bank stelde dat zij voor de aanvang van de relatie zowel bij de beleggers als bij de gevolmachtigde had geïnformeerd naar hun relatie. Tevens zou zij hebben gevraagd of er voor de diensten van de gevolmachtigde provisie werd voldaan. De Klachtencommissie DSI overwoog in dit verband:

'Noch X [de gevolmachtigde, A-G], noch klagers hebben aangegeven dat X provisie ontving voor zijn diensten. Voorts is medegedeeld dat het een vriendendienst betrof. Verweerder had hieruit geen grond tot wantrouwen behoeven af te leiden.(47) De Commissie is van oordeel dat klagers niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat X wel degelijk provisie ontving en dat verweerder derhalve navraag had moeten doen of X een vergunning had.'(48)

Ik ben geneigd hieruit af te leiden dat indien er geen aanleiding was om te veronderstellen dat de gevolmachtigde niet beroepsmatig had gehandeld, de bank volgens de Klachtencommissie tot nader onderzoek was gehouden.

4.21. Het verbod van art. 7 lid 1 Wte 1995 om zonder vergunning op te treden als vermogensbeheerder (effecteninstelling) is een economisch delict.(49)

Ik constateer dat noch in de wet, noch in de wetsgeschiedenis is gerept over civielrechtelijke gevolgen: noch over de eventuele nietigheid van zonder Wte 1995-vergunning verrichte transacties(50), noch over de - in deze zaak relevante - vraag of, gegeven de onrechtmatigheid van het optreden van een vermogensbeheerder zonder de wettelijk vereiste vergunning, het faciliteren daarvan door anderen (en met name door een bank), met meer of minder wetenschap daarvan, aanleiding geeft tot het oordeel dat daarmee onrechtmatig gehandeld zou (kunnen) worden.

Collectieve actie

4.22. Artikel 3:305a BW regelt de bevoegdheid van rechtspersonen om ter bescherming van de belangen van andere personen een rechtsvordering in te stellen.(51) De relatief jonge wettelijke regeling, van 1994, wijkt niet wezenlijk af van het voordien reeds geldende (merendeels ongeschreven(52)) civiele recht ten aanzien van het optreden van belangenorganisaties.(53) Bij het beoordelen van de vraag of een collectieve actie kan worden ingesteld is oudere rechtspraak van de Hoge Raad dan ook nog steeds van belang.(54)

4.23. De rechtsvordering kan worden ingesteld door een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid of een stichting. Voorts moet de bedoelde rechtspersoon de collectieve belangen tot bescherming waarvan de vordering strekt ingevolge haar statuten behartigen. Uit art. 3:305a BW blijkt ook dat de vordering moet strekken tot bescherming van belangen van andere personen dan de rechtspersoon. Met de zinsnede 'belangen van andere personen' heeft de wetgever onder meer tot uitdrukking willen brengen dat de mogelijkheid van deze vordering niet in het leven is geroepen voor zuivere individuele belangenbehartiging.

'Daarvoor [voor zuiver individuele belangenbehartiging; toevoeging A-G] bestaan andere mogelijkheden, zoals de procesvolmacht. Hoe omvangrijk evenwel de groep personen voor wier belangen met de procedure wordt opgekomen moet zijn, laat zich niet in zijn algemeenheid bepalen. In de jurisprudentie van de Hoge Raad speelt bij de ontvankelijkheid een belangrijke rol de vraag of door de collectieve actie een meer effectieve en/of efficiënte rechtsbescherming valt te bereiken. Daarin ligt naar mijn mening de meerwaarde van deze vorm van procederen boven individuele geschillenbeslechting. Biedt een collectieve actie in een concrete situatie geen enkel voordeel boven het procederen op naam van belanghebbenden zelf, dan dient de voorkeur te worden gegeven aan het laatste. Het gaat hier immers om een afwijking van de normale regels in het burgerlijk procesrecht, inhoudende dat men zelf voor zijn belangen opkomt en anderen dat niet zonder toestemming kunnen doen. In beginsel heeft de tegenpartij er recht op, aangesproken te worden door degene om wiens belangen het in de procedure in feite gaat.'(55)

Het gebruik maken van de vorderingsmogelijkheid als bedoeld in art. 3:305a BW moet derhalve een meerwaarde hebben boven individuele geschillenbeslechting. In de wetsgeschiedenis is een aantal factoren genoemd die in aanmerking kunnen worden genomen bij het beantwoorden van de vraag of een collectieve actie in een concrete situatie voordeel biedt boven het procederen met toestemming van de belanghebbenden zelf: de grootte van de individuele vorderingen, de omvang van de groep waarvoor wordt opgekomen, de vraag of de leden van deze groep bekend zijn en of er een spoedeisend belang is.(56)

4.24. Ontvankelijkheid van de collectieve actie vereist voorts dat de vordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen. Wat wordt daaronder verstaan? De eis gaat in ieder geval niet zover dat de belangen van de betrokkenen identiek moeten zijn of dat de betrokkenen exact hetzelfde moeten wensen.(57) De belangen moeten zich lenen voor bundeling.(58)

Het arrest van 2 september 1994, nr. 15.421, NJ 1995, 369 m.nt. HJS (Consumentenbond/Nuts), waarin uw Raad 'retrocipeerde' op art. 3:305a BW, illustreert m.i. dat de 'gelijksoortigheidseis' niet eng moet worden uitgelegd. In die zaak kwam de Consumentenbond op voor een groep 65-plussers die bij Nuts aanvankelijk onder de zogenaamde maatschappijpolis tegen ziektekosten verzekerd waren, maar naar aanleiding van een aan hen door Nuts toegestuurde circulaire zijn overgestapt naar een zogenaamde Standaardpakketpolis. Deze laatste polis bood in tegenstelling tot de maatschappijpolis ook dekking voor de kosten van huisarts en de door de huisarts voorgeschreven geneesmiddelen. De circulaire claimde dat de premie gelijk zou blijven. Niet veel later verhoogde Nuts de premie toch, en een jaar later deed zij dat nogmaals. De Consumentenbond wenste Nuts aan haar woord te houden en vorderde een verklaring voor recht. Terwijl de rechtbank de bond ontvankelijk achtte in zijn vorderingen (en deze toewees), oordeelde het hof anders, onder meer omdat geen sprake zou zijn van gelijksoortige belangen. Volgens het hof zou de groep verzekerden waarvoor de Consumentenbond wenste op te komen bestaan uit drie categorieën: a) verzekerden die de eerder genoemde circulaire niet hebben opgevat als een toezegging dat premieverhogingen (zoals die later zijn doorgevoerd) zouden uitblijven; b) zij die deze circulaire wel in die zin hebben opgevat, maar de latere premie stilzwijgend hebben geaccepteerd; en c) zij die op grond van de circulaire niet akkoord zijn gegaan met de premieverhoging en daarvan tijdig hebben doen blijken. Alleen verzekerden die behoren tot categorie c zouden volgens het hof in aanmerking kunnen komen voor collectieve belangenbehartiging door de Consumentenbond. Over de hiertegen in cassatie gerichte klacht, oordeelde uw Raad (rov. 3.6):

'Het onderdeel treft doel, aangezien het Hof aldus miskent dat ook de verzekerden die behoren tot de eerste en de tweede categorie gelijksoortig - door de Consumentenbond te behartigen - belang erbij kunnen hebben dat de premieverhoging in rechte wordt aangevochten.'

4.25. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van gelijksoortige belangen past inderdaad een enigszins geabstraheerde toetsing, om het systeem van de collectieve actie niet onhanteerbaar maken.(59),(60)

5. Bespreking van de cassatiemiddelen

5.1. Het cassatiemiddel van de Bank telt vier onderdelen en dat van de Stichting drie.

Ik bespreek eerst de klachten van de Bank en de Stichting die zijn gericht tegen het onrechtmatigheidsoordeel van het hof (onderdeel 1 van de Bank en de onderdelen 1 en 2 van de Stichting). Daarna zal ik ingaan op onderdeel 2 van de Bank, dat is gericht tegen 's hofs oordeel dat sprake is van gelijksoortige belangen in de zin van art. 3:305a BW. Tot slot bespreek ik de onderdelen 3 en 4 van de Bank respectievelijk onderdeel 3 van de Stichting. Bij de bespreking van de cassatiemiddelen zal ik ook subonderdelen aanduiden als 'onderdelen'.

Onderdeel 1 van de Bank

5.2. Onderdeel 1 van de Bank komt op tegen het in rov. 4.29-4.31 neergelegde oordeel van het hof dat de Bank jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld.

5.3. Onderdeel 1.1 (de inleiding van onderdeel 1 bevat geen klachten) klaagt dat 's hofs onrechtmatigheidsoordeel onjuist is, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd en/of de grenzen van de rechtsstrijd miskent. Volgens de Bank is dit oordeel van het hof gebaseerd op een niet door de Stichting aangevoerde grondslag, nu de Stichting aan haar vordering jegens de Bank (uitsluitend) ten grondslag zou hebben gelegd dat de Bank (i) de rekening niet had mogen openen, (ii) jegens de beleggers een waarschuwingsplicht had, (iii) de rekening al ver vóór augustus 1998 had moeten sluiten en (iv) in strijd met AEX- en ABV-normen heeft gehandeld.

Het onderdeel vervolgt dat het hof aldus zijn onrechtmatigheidsoordeel niet alleen heeft gebaseerd op een niet door de Stichting aangevoerde grondslag, maar tevens in het midden heeft gelaten wat en wanneer de Bank volgens hem wel zou hebben kunnen en moeten doen om niet het verwijt te treffen dat zij op onrechtmatige wijze de beleggers aan risico's heeft blootgesteld. Aangezien de Bank de rekening wel mocht openen, niet eerder behoefde te sluiten en ook de beleggers niet behoefde te waarschuwen, valt zulks niet, laat staan zonder meer, in te zien. Daarmee wordt bovendien de zin en dus ook de rechtsgrond van de door het hof aangenomen onderzoeksplicht van de Bank naar het al dan niet vereist zijn van een Wte-vergunning - hoewel die plicht juist de basis is voor 's hofs onrechtmatigheidsoordeel - ontoelaatbaar onduidelijk, aldus de Bank.

5.4. Ik geef gemakshalve de desbetreffende overwegingen nogmaals weer:

'4.29 Uit vorenstaande verklaringen kan worden opgemaakt dat de Bank na het openen van de Rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte. Naar het oordeel van het hof had de Bank in de gegeven omstandigheden aanleiding behoren te vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of daarbij al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld. Met name de omvang van de op de Rekening gestorte bedragen en de mate waarin aan leidinggevende personen binnen de Bank ([betrokkene 1]) bekend was of moet zijn geweest wat met die stortingen werd beoogd, brachten mee dat de Bank zich niet afzijdig kon houden ten aanzien van de vraag of de beleggingsactiviteiten vergunningplichtig waren, met name nu zij die activiteiten door middel van de Rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde. Er is evenwel onvoldoende grond voor het oordeel dat de Bank reeds bij het openen van de Rekening aanleiding had om te veronderstellen dat deze zou worden gebruikt met de Wte strijdige activiteiten.

4.30 Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens hun cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hierbij weegt mee dat de bepalingen van de Wte, naar hiervoor in 4.22 reeds is aangetekend, onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers waarvoor de Stichting in deze zaak opkomt en tevens dat uit de afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat de Bank zich als professionele dienstverlener had moeten realiseren dat van die beleggers in ieder geval een aantal op het terrein van beleggen niet deskundig was.

4.31 Aan het voorgaande doet niet af dat het hof, met de rechtbank, van oordeel is dat de Stichting niet kan klagen dat de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht heeft geschonden, omdat het bestaan van een dergelijke verplichting afhangt van de - per belegger mogelijk verschillende - omstandigheden van het geval, mede in het licht van de op de Bank rustende geheimhoudingsplicht. Cruciaal is dat - gelet op het hiervoor in 4.29 en 4.30 overwogene - onafhankelijk van die omstandigheden kan worden gezegd dat de Bank de activiteiten van Safe Haven niet op zijn beloop had mogen laten zonder zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Door wel zo nu en dan bij [verweerder 3] en [verweerder 2] de vraag ter sprake te brengen of een vergunning in de zin van de Wte was vereist, maar verder op korte termijn geen concreet antwoord op die vraag te verlangen, heeft de Bank te lang het onzekere voor het zekere genomen en daarmee de belangen van de beleggers blootgesteld aan risico's die de Wte nu juist beoogt uit te sluiten. Daarmee staat vast dat de Bank in beginsel jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld. Waar het hiervoor overwogene onvoldoende gemotiveerd door de Bank wordt betwist, bestaat geen aanleiding haar tot tegenbewijs toe te laten.'

5.5. Het onderdeel klaagt niet over 's hofs overweging (rov. 4.30) dat de maatschappelijke functie van banken niet alleen jegens cliënten maar ook ten opzichte van derden een bijzondere zorgplicht meebrengt. Het onderdeel klaagt ook niet over 's hofs oordeel (rov. 4.29) dat de Bank na het openen van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte. Dit onderdeel klaagt voorts niet over het oordeel op zichzelf van het hof (in rov. 4.29) dat de Bank in de gegeven omstandigheden aanleiding had behoren te vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld.

Alvorens in nr. 5.12 e.v. aan te geven waarover onderdeel 1.1 wél klaagt en die klachten te bespreken, zal ik aangeven waarom de in de vorige paragraaf bedoelde oordelen van het hof ook naar mijn mening (op zichzelf) niet uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting, noch onbegrijpelijk zijn. Dat lijkt een exercitie ten overvloede. Maar dat is het niet (i) in het geval ik de klachten van onderdeel 1.1 van de Bank toch te beperkt zou lezen, en (ii) omdat de bespreking van datgene waarover de bank wél klaagt (in onderdeel 1.1 en ook in onderdelen 1.2 e.v.), en waarover de Stichting klaagt, daarmee gebaat lijkt.

5.6. 's Hofs oordeel in rov. 4.30 dat de maatschappelijke functie van banken niet alleen jegens cliënten maar ook ten opzichte van derden een bijzondere zorgplicht meebrengt, sluit aan bij eerder weergegeven rechtspraak van uw Raad.(61) Daarbij heeft uw Raad tevens overwogen dat de reikwijdte van die zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval. Of het hof dat laatste onderkend heeft, en in dat opzicht een voldoende begrijpelijk oordeel heeft gegeven, moet blijken bij de bespreking van onderdeel 1.2 e.v. van de Bank en de onderdelen 1 en 2 van de Stichting.

5.7. 's Hofs oordeel in rov. 4.29 dat de Bank na het openen van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte 1995, is alleszins begrijpelijk. Het hof heeft hiertoe in rov. 4.28.1 t/m 4.28.7 in aanmerking genomen de verklaringen van onder meer de (toenmalige) filiaaldirecteur, een medewerkster van de Bank, enkele beleggers en [verweerder 3].

Daaruit blijkt dat de Bank in dit geval bepaald (veel) meer wist of moest weten dan in een doorsneegeval verwacht kan worden van een Bank die zich tot het administreren van een (betaal)rekening beperkt, en dat dit ook in 1996 al het geval was.(62)

5.8. Kon het hof (op zichzelf) oordelen dat de Bank onder die omstandigheden zelfstandig had moeten onderzoeken of de beleggingsactiviteiten van Safe Haven al dan niet in overeenstemming met de Wte werden verricht?

Uit de eerder besproken jurisprudentie kan worden afgeleid dat banken, als zij zich bewust zijn of hadden moeten zijn van een gevaar of risico, niet mogen blijven stilzitten ten opzichte van degenen die aan dat gevaar of risico worden blootgesteld.(63)

In de zaak MeesPierson/Ten Bos, waarin de zorgplicht van banken ten opzichte van derden aan de orde kwam, had het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door - uitgaande van de veronderstelling dat de bank zich ervan bewust was, althans behoorde te zijn, dat de beleggingen betrekking hadden op de vermogensbestanddelen van minderjarigen - te oordelen dat de bank zich de belangen van de minderjarigen behoorde aan te trekken door tenminste hun wettelijk vertegenwoordiger te waarschuwen toen zij constateerde dat de door de gevolmachtigde gegeven beleggingsopdrachten strijdig waren met het uitgangspunt dat het vermogen op niet speculatieve wijze behoorde te worden belegd.

5.9. Ik herinner aan de in nr. 4.11 vermelde bezwaren tegen een potentieel te ver doorschietende bescherming.Voor de aansprakelijkheid in de zaak MeesPierson/Ten Bos was evenwel niet het niet adequaat handelen door de bank bij loutere wetenschap van speculatief beleggen grond voor aansprakelijkheid. De grond was: het niet adequaat handelen na constatering door de Bank dat de door de gevolmachtigde gegeven beleggingsopdrachten niet deugden wegens strijd met het in die zaak als geldend aangenomen uitgangspunt dat het vermogen van de minderjarigen op niet speculatieve wijze behoorde te worden belegd.

Ik constateer dat het in de nu voorliggende zaak óók niet gaat om een door het hof aangenomen aansprakelijkheid bij loutere wetenschap van de Bank omtrent speculatief beleggen. Blijkens rov. 4.29 van het hof gaat het in de onderhavige zaak daarentegen om niet adequaat handelen, gegeven de wetenschap van de Bank dat er bij Safe Haven sprake kon zijn van bedrijfsuitoefening zonder de op bescherming van de beleggers gerichte vergunning op grond van de Wte. Dat is bepaald niet hetzelfde als het inherente risico van beleggen in aan potentieel sterke fluctuaties onderhevige beleggingsproducten.(64)

5.10. In nrs. 4.18-4.19 is aan de orde gekomen dat banken, die in hoedanigheid van effecteninstelling opereren, zich in relatie tot hun cliënten(65) bovendien moeten houden aan de effectenrechtelijke (gedrags)regels. Die gedragsregels vormen een codificatie van hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt geacht.

In casu opereerde de Bank niet als een effecteninstelling, maar zij faciliteerde het betalingsverkeer door middel van een betaalrekening. Gelet op de grote geldbedragen die op de betaalrekening werden gestort, de instellingen waarnaar een groot deel van deze bedragen werden doorgestort en de informatie die de Bank van enkele beleggers over de beleggingsactiviteiten van Safe Haven verkreeg(66), heeft het hof in rov. 4.29 geoordeeld (en kunnen oordelen) dat de Bank bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven. Uit het feit dat de Bank wist dat Safe Haven geen vergunning had en zij bij [verweerder 3] en [verweerder 2] heeft geïnformeerd of Safe Haven al dan niet vergunningplichtig was, heeft het hof afgeleid (en kon het hof afleiden) dat de Bank zich heeft gerealiseerd dat de beleggingsactiviteiten van Safe Haven mogelijk in strijd waren met de Wte 1995.

In een dergelijke situatie is er m.i. geen aanleiding de effectenrechtelijke gedragsregels zo maar terzijde te schuiven, omdat de bank niet de 'pet' van effecteninstelling op heeft. Waar het om gaat is dat de Wte 1995 en de verdere effectenrechtelijke gedragsregels er niet voor niets zijn, en dat de Bank ook dát wist of moest weten. Voor zover het hof bij de invulling van de zorgplicht van de Bank de beschermingsgedachte van de Wte 1995, die ook ten grondslag ligt aan de gedragsregels in de Nadere Regeling in aanmerking heeft genomen, kon het hof dat inderdaad doen.

5.11. Tegen de achtergrond van het voorgaande acht ik het onrechtmatigheidsoordeel van het hof, voor zover dat (als ik goed zag) géén onderdeel is van de klachten van onderdeel 1.1 van de Bank, inderdaad noch getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, noch onbegrijpelijk.

5.12. Thans een analyse van hetgeen waarover onderdeel 1.2 wél klaagt. Dit betreft:

- (1e) een inconsistentie in 's hofs beredenering van de onrechtmatigheid, nu hij enerzijds niet onzorgvuldig heeft geacht het openen van de rekening door de Bank, noch onzorgvuldig heeft geacht het niet waarschuwen van de beleggers (en het niet sluiten van de rekening) nadat de Bank bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte,

doch niettemin onzorgvuldig handelen aanneemt doordat de Bank geen zelfstandig onderzoek heeft gedaan naar de vraag of Safe Haven al dan niet in overeenstemming met de Wte handelde;

- (2e) een daarmee samenhangende ontoelaatbare onduidelijkheid omtrent de zin en dus ook de rechtsgrond van de door het hof aangenomen onderzoeksplicht van de Bank naar het al dan niet vereist zijn van een Wte-vergunning; en

- (3e) een miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd door voor het onzorgvuldig handelen bepalend te achten de even bedoelde, door de Stichting niet aangevoerde grondslag (leidend tot het oordeel in rov. 4.31 dat de Bank de activiteiten van Safe Haven niet op zijn beloop had mogen laten zonder zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld).

5.13. Wat de door het onderdeel geconstateerde inconsistentie betreft, meen ik dat de Bank terecht de vraag opwerpt wat zij - indien zij wél had voldaan aan de door het hof aangenomen onderzoeksplicht - had moeten doen om te voorkomen dat de beleggers aan de risico's werden blootgesteld. Inderdaad verhindert het louter verrichten van zodanig onderzoek dit laatste immers niet.

Zoals ook bij de beoordeling van middelonderdeel 2 van de Stichting zal blijken, had de Bank m.i. nadat zij via het door het hof bedoelde onderzoek niet langer (in de woorden van het hof, rov. 4.31) 'het onzekere voor het zekere' had behoren te nemen teneinde de belangen van de beleggers niet langer bloot te stellen aan risico's die de Wte nu juist beoogt uit te sluiten, de beleggers wél moeten waarschuwen voor de risico's of een maatregel met een vergelijkbaar beschermend effect moeten nemen.

Hoewel de hier besproken deelklacht van onderdeel 1.1 van de Bank dus op zichzelf terecht is voorgesteld, meen ik dat de Bank, in het licht van gegrondbevinding van middelonderdeel 2 van de Stichting, faalt bij gebrek aan belang.

5.14. De met de vorige klacht samenhangende klacht over ontoelaatbare onduidelijkheid omtrent de zin en dus ook de rechtsgrond van de door het hof aangenomen onderzoeksplicht van de Bank naar het al dan niet vereist zijn van een Wte-vergunning, faalt dan eveneens bij gebrek aan belang.

5.15. Ook de derde klacht van onderdeel 1.1, dat het hof met zijn onrechtmatigheidsoordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden, faalt. De Stichting heeft aan haar vordering meer in het algemeen (reeds vanaf de aanvang van de procedure(67)) ten grondslag gelegd dat de Bank wist of behoorde te weten dat [verweerder 2] niet beschikte over de wettelijke vergunningen om als vermogensbeheerder werkzaam te zijn. In dat verband heeft de Stichting de Bank tevens expliciet verweten dat zij geen zelfstandig onderzoek heeft ingesteld naar het handelen in strijd met de Wte door [verweerder 2]. Uit niets blijkt dat de Stichting in hoger beroep de grondslag(en) van haar vordering jegens de Bank zou hebben gewijzigd. Overigens is de uitleg van de grieven en de beslissingen waarvan beroep voorbehouden aan de appelrechter. M.i. kan niet worden gezegd dat het hof de grieven 6 tot en met 10 van de Stichting - gezien de wijze waarop het tot zijn onrechtmatigheidsoordeel is gekomen - op onbegrijpelijke wijze zou hebben uitgelegd, respectievelijk te ver zou hebben opgerekt.(68)

5.16. Onderdeel 1.2 van de Bank klaagt dat 's hofs onrechtmatigheidsoordeel, voorzover dat uitgaat van een op de Bank rustende onderzoeksplicht, ook daarom onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet (toereikend) zou hebben gerespondeerd op essentiële stellingen van de Bank.

Ik bezie de dertien in het onderdeel bedoelde stellingen (a) t/m (m) en de (sub)onderdelen 1.2.1-1.2.6 die daarop teruggrijpen.

5.17. De Bank betoogt onder 1.2.1 dat zij in het kader van de Wte geen enkel toezicht hoefde uit te oefenen op de met de rekening gefaciliteerde activiteiten van Safe Haven, gelet op de stellingen (a) dat de rekening slechts een eenvoudige betaalrekening was zonder vaste kredietfaciliteit, (b) dat de rekening (vrijwel geheel) automatisch is geadministreerd, (c) dat de rekening niet gebruikt werd voor het rechtstreeks uitvoeren van effectentransacties en (d) dat de Bank zelf geen enkele bemoeienis heeft gehad met de beleggingen en enkel betalingsopdrachten uitvoerde. Volgens de Bank valt daarom niet in te zien waarom zij toch een onderzoeksplicht zou hebben gehad.

5.18. Het hof heeft het gedrag van de Bank als onrechtmatig gekwalificeerd, omdat de Bank heeft nagelaten nader zelfstandig onderzoek te doen naar de beleggingsactiviteiten van Safe Haven, terwijl zij na het openen van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte, waarmee zij de belangen van de beleggers aan (door de Wte beschermde) risico's heeft blootgesteld. In dit niet onbegrijpelijke oordeel ligt de verwerping van de hiervoor bedoelde stellingen besloten. De stellingen ('eenvoudige betaalrekening', 'automatische administratie', 'geen effectentransacties via de rekening', 'geen enkele bemoeienis met beleggingen') doen immers niet af aan de door het hof in de (in cassatie niet bestreden) rov. 4.27 t/m 4.28.7 vastgestelde wetenschap die de Bank niettemin had of moet hebben gehad ten aanzien van risico's waaraan de beleggers werden blootgesteld en met welke wetenschap de Bank niet stil had mogen blijven zitten.

In verband met de subonderdelen 1.2.1 en 1.2.2 merk ik nog op dat de Bank zich niet met vrucht kan beroepen op een betoog dat de elders in haar organisatie aanwezige kennis en zorgplicht met betrekking tot beleggen niet (zonder meer) aan haar mag worden toegerekend. Ik verwijs naar HR 9 januari 1998 nr. 16.241, rov. 3.4(69).

5.19. In 's hofs motivering van het onrechtmatigheidsoordeel ligt ook besloten de verwerping van de stellingen van de Bank (e) dat de rekening niet werd gebruikt voor haar bekende of bekend te achten criminele activiteiten en (f) dat door de beleggers op de rekening gestorte gelden door Safe Haven werden doorgestort naar gerenommeerde (bank- en beleggings-)instellingen met elk hun eigen verantwoordelijkheden terzake. Het hof heeft immers (in essentie, en wederom niet onbegrijpelijk) geoordeeld dat de Bank in het licht van haar wetenschap omtrent de risico's waaraan de beleggers (niettemin) werden blootgesteld, haar ogen daarvoor niet mocht sluiten.

5.20. Voor zover de Bank in subonderdeel 1.2.3 (ook in dit verband) betoogt dat de door het hof aangenomen onderzoeksplicht niet kan zijn gebaseerd op een door de Bank gewekt 'gerechtvaardigd vertrouwen' mist de klacht feitelijke grondslag, voor zover zij miskent dat het hof de onderzoeksplicht van de Bank heeft gebaseerd op het feit dat de Bank bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte, en dat de Bank onder die omstandigheden niet 'passief' had mogen blijven ten opzichte van de belangen van de beleggers. De klacht gaat voorts uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover zij wil betogen dat voor het aannemen van onrechtmatig handelen van de Bank zou moeten worden vastgesteld dat de Bank afgezien van het feit dat zij voor Safe Haven een rekening geopend had en geopend hield, bij de beleggers het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben gewekt dat Safe Haven wél een Wte-vergunning had of dat het anderszins 'wel goed zat' met Safe Haven. In het verlengde hiervan faalt ook de klacht dat het hof ten onrechte of onbegrijpelijk voorbij zou zijn gegaan aan de stelling, bedoeld onder (i) dat geen van de beleggers advies of informatie van de Bank heeft gevraagd over hoe de Safe Haven-constructie 'in elkaar stak'.

5.21. Het hof kon m.i. ook, anders dan onderdeel 1.2.4 betoogt, op begrijpelijke wijze tot zijn onrechtmatigheidsoordeel komen zonder expliciet te responderen op de stellingen (g) dat de Bank geen enkele reden had om aan de deskundigheid en goede trouw van [verweerder 2] of [verweerder 3] te twijfelen omdat, aldus nog steeds het subonderdeel: (g-1) [verweerder 2] ruime ervaring had als beleggingsadviseur bij gerenommeerde instellingen, (g-2) [verweerder 3] een gerespecteerd en vermogend Volendammer was en (g-3) [verweerder 2] en [verweerder 3] werden bijgestaan door adviseurs van gerenommeerde kantoren, onder meer terzake van de Wte-eisen, alsmede (h) de omstandigheid dat de Bank tot in de loop van 1998 van beleggers slechts positieve signalen over Safe Haven kreeg en (mede daarom) noch van hen, noch van [verweerder 3] en [verweerder 2] nadere informatie kreeg over de handelwijze van Safe Haven.

In 's hofs arrest is neergelegd dat onder de in rov. 4.28.1-4.31 vastgestelde omstandigheden en de daaraan verbonden niet onbegrijpelijke gevolgtrekkingen, de Bank wél reden had (gekregen) tot twijfel omtrent de voldoening door [verweerder 2] en [verweerder 3] aan de door de Wte in het belang van beleggers gestelde eisen, waaronder de eis van solvabiliteit en onderwerping aan toezicht. Dat draagt het oordeel van het hof voldoende, zonder dat daarvoor behoefde te worden vastgesteld dat de Bank (óók, respectievelijk ook nog expliciet anderszins) reden moest hebben om te twijfelen aan deskundigheid en goede trouw van [verweerder 2] of [verweerder 3]. Alle onder g-1 tot en met g-3 en onder h genoemde stellingen kunnen daaraan niet afdoen.

Ik merk ten aanzien van de onder g-3 bedoelde omstandigheid (dat [verweerder 2] en [verweerder 3] 'werden bijgestaan door adviseurs van gerenommeerde kantoren, onder meer terzake van de Wte-eisen'), ten overvloede nog op dat door de Bank niét is gesteld dat zij - al dan niet in samenspraak met [verweerder 2] of [verweerder 3] - zich zelf door de bedoelde adviseurs omtrent de voldoening door Safe Haven aan de Wte-eisen heeft laten inlichten.

5.22. Het betoog in - nog steeds - subonderdeel 1.2.4 dat niet is vastgesteld dat de Bank redenen zou hebben gehad om aan te nemen dat, indien Safe Haven een vergunning had aangevraagd, deze aanvraag zou zijn afgewezen, faalt evenzeer. Het hof heeft, zonder uit te gaan van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk kunnen oordelen dat de Bank, nadat zij zich bewust geworden was van mogelijk met de Wte strijdige activiteiten en daarmee van het gevaar of risico dat beleggers daardoor konden lopen, zich niet langer afzijdig diende te houden ten aanzien van de vraag of de beleggingsactiviteiten vergunningplichtig waren.

De door het onderdeel voorgehouden stelling dat vastgesteld had moeten worden dat de Bank bovendien redenen zou moeten hebben gehad om aan te nemen dat, indien Safe Haven een vergunning had aangevraagd, deze aanvraag zou zijn afgewezen, doet mij denken aan bijv. een stelling dat voor het aannemen van onzorgvuldig handelen door het niet sluiten van een eerder geopend kelderluik, omdat dat het risico schept dat iemand een ongelukkige val in de kelder maakt, óók zou moeten worden vastgesteld dat degene die het kelderluik liet openstaan reden had om aan te nemen dat er wel eens iemand in dat gat zou kunnen vallen. Zo ver gaat de motiveringsplicht van de feitenrechter niet.

5.23. In samenhang met het beroep op de stellingen (j), (k), (l) en (m) klaagt de Bank in de onderdelen 1.2.5. en 1.2.6 dat 's hofs onrechtmatigheidsoordeel temeer onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd, nu het hof bij dat oordeel - kort samengevat - een onderscheid had moeten maken tussen deskundige en niet deskundige beleggers, respectievelijk tussen beleggers die reeds gelden op de rekening hadden gestort vóórdat de Bank een onderzoeksplicht had en beleggers die ná dat moment zijn 'ingestapt'.

Het hof is ervan uitgegaan dat van door art. 3:305a BW vereiste gelijksoortige belangen sprake is. Tegen dit oordeel richt zich onderdeel 2 van de Bank. Omdat de klachten vervat in de onderdelen 1.2.5 en 1.2.6 zozeer samenhangen met de klachten vervat in onderdeel 2 van de Bank, zal ik eerstbedoelde klachten (in nrs. 5.42-5.43) bespreken nadat ik aan de hand van dat onderdeel ben ingegaan op de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat voldaan is aan de op grond van art. 3:305a BW vereiste gelijksoortigheid van belangen.

5.24. Voordat ik daaraan toekom, bespreek ik echter de onderdelen 1 en 2 van het middel van de Stichting, die nauw verband houden met de tot dusverre behandelde klachten uit het middel van de Bank.

Onderdeel 1 van de Stichting

5.25. Ook de Stichting richt - in onderdeel 1 van haar middel - een klacht tegen het onrechtmatigheidsoordeel van het hof. Het hierin klaarblijkelijk door de Stichting geziene belang is dat het moment van onrechtmatig handelen zo vroeg mogelijk in de tijd zou moeten worden vastgesteld, met het oog op de aan de beleggers toe te kennen schadevergoeding.

Onderdeel 1 van de Stichting komt zodoende met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen rov. 4.29 van het bestreden arrest, voor zover het hof daar overweegt dat 'er [evenwel] onvoldoende grond [is] voor het oordeel dat de Bank reeds bij het openen van de Rekening aanleiding had om te veronderstellen dat deze zou worden gebruikt voor met de Wte strijdige activiteiten.'

De Stichting had, aldus het onderdeel, verwezen(70) naar het interne memorandum d.d. 5 oktober 1998 van [betrokkene 1], toenmalig directeur van het filiaal van de Bank in Volendam aan de Afdeling Veiligheidszaken van de Bank(71), waarin staat:

'Op 06.03.1996 is op kantoor Volendam een rekening geopend t.n.v. Safehaven B.V. i.o. Enige gemachtigde was op dat moment [verweerder 2]. In een toelichting op de rekening deelde [verweerder 2] in een mondeling onderhoud op 20.03.1996 mee, dat hij bemiddelde voor effectenhuizen als Smith Barney en Sucden in beleggingsproducten. De rekeninghouder is getoetst in het VIS en BKR bestand, KvK zal worden geregeld en is ontvangen. Ten behoeve van verificatie hebben we een copie van het rijbewijs gemaakt. De verkregen informatie was geen reden om de rekening te weigeren.'

5.26. Volgens de Stichting had de Bank op basis van deze informatie de rekening moeten weigeren, omdat het bemiddelen voor effectenhuizen als bedoeld in het memorandum niet is toegestaan zonder vergunning. In het verlengde hiervan betoogt de Stichting dat het de Bank - gelet op haar bijzondere zorgplicht - dan ook niet vrijstond het openen van de rekening toe te staan, althans niet zonder (nader) onderzoek te doen naar de vraag of de rekening zou worden gebruikt voor vergunningplichtige effectenbemiddeling en/of de vraag of een vereiste vergunning aanwezig was. Het onderdeel klaagt dat, voor zover het hof dit uit het oog zou hebben verloren, zijn beslissing onjuist is. Het onderdeel klaagt voorts dat 's hofs beslissing onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de hiervoor aangehaalde stellingen van de Stichting (die erop neer komen dat de Bank wist, althans uit de van Safe Haven verkregen informatie had moeten weten dat de rekening gebruikt zou gaan worden voor activiteiten die onder de toezichtwetgeving vielen en die derhalve zonder vergunning niet verricht mochten worden).

5.27. Er kan van uitgegaan worden dat [verweerder 2] tijdens een mondeling onderhoud op 20 maart 1996 aan [betrokkene 1] (de toenmalige filiaaldirecteur van de Bank) heeft medegedeeld dat hij bemiddelde voor bepaalde effectenhuizen in beleggingsproducten. Een effectenbemiddelaar die in of vanuit Nederland diensten aanbiedt is inderdaad op grond van art. 7 Wte 1995 vergunningplichtig.(72) Uitgaande van het openen van de rekening op 6 maart 1996(73), beschikte de Bank echter nog niet over de hiervoor bedoelde informatie.

Er kan voorts van uitgegaan worden dat de Bank voorafgaand aan het openen van de rekening de zogenaamde standaardprocedure heeft gevolgd; controle van het register van de KvK, registratie van het legitimatiebewijs van [verweerder 2] in het Verificatie Informatie Systeem, een toets door het BKR, alsmede verificatie van de handtekening van [verweerder 2]. Uit de bedrijfsomschrijving van Safe Haven - zoals die bleek uit het handelsregister van de KvK - kon de Bank opmaken dat Safe Haven zich bezighield c.q. zou gaan houden met het 'geven van adviezen voor beleggingen'. Deze informatie gaf de Bank naar 's hofs kennelijke oordeel geen directe aanleiding de rekening te weigeren; een beleggingsadviseur is niet vergunningplichtig.(74)

5.28. Uit de eerder besproken rechtspraak(75) kan worden afgeleid dat de bijzondere zorgplicht van de bank jegens derden (eerst) actie verlangt (in de vorm van een waarschuwing of anderszins) op het moment dat zij zich bewust is, althans behoort te zijn, van de risico's waaraan die derden worden blootgesteld. Tegen de achtergrond van het voorgaande meen ik dat 's hofs (impliciete) oordeel - dat de wetenschap die de Bank ten tijde van het openen van de rekening had, althans moet hebben gehad, niet noopte tot actie in de vorm van onderzoek naar de beleggingsactiviteiten van Safe Haven - geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Naar de kennelijke en begrijpelijke opvatting van het hof in rov. 4.29 behoefde de Bank rechtens pas (écht) alert te worden toen er grote geldbedragen op werden gestort die vervolgens naar bepaalde beleggingsinstellingen werden doorgestort. Onderdeel 1 faalt derhalve.

Onderdeel 2 van de Stichting

5.29. Onderdeel 2 van de Stichting richt zich tegen rov. 4.31 van het bestreden arrest, voor zover het hof daarin overweegt 'dat de Stichting niet kan klagen dat de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht heeft geschonden, omdat het bestaan van een dergelijke verplichting afhangt van de - per belegger mogelijk verschillende - omstandigheden van het geval, mede in het licht van de op de Bank rustende geheimhoudingsplicht.'

Onderdeel 2.a betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de door de Stichting op de voet van art. 3:305a BW ingestelde rechtsvordering wel degelijk (geabstraheerd van de individuele omstandigheden van elke belegger) zou kunnen worden beoordeeld. Op basis van die (art. 3:305a BW-)vordering zou volgens de Stichting ook kunnen worden beoordeeld of de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht had en, zoja, of zij die plicht al dan niet heeft geschonden.

5.30. Deze klacht slaagt. Bij de beoordeling van de vraag of de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de groep beleggers door geen onderzoek in te stellen, is het hof kennelijk en (nu verdere middelonderdelen van de Bank daaraan m.i. niet kunnen afdoen(76)) terecht uitgegaan van de 'gemiddelde' particuliere belegger. Niet valt in te zien waarom bij de beoordeling van de vraag of de Bank de betrokken groep van beleggers had moeten waarschuwen een ander criterium zou moeten gelden.

In de jurisprudentie en in de literatuur kan m.i. steun worden gevonden voor een waarschuwingsplicht van de Bank in situaties als de onderhavige.(77) Waar het om gaat is dat de Bank zich volgens 's hofs vaststelling op een bepaald moment bewust is geweest van de risico's waaraan de betrokken beleggers werden blootgesteld. Vanaf dat moment mocht van de Bank worden verwacht dat zij deze beleggers daarvoor waarschuwde.

Hetgeen het hof ter motivering van zijn andersluidend oordeel heeft overwogen, nl. dat het bestaan van een waarschuwingsplicht jegens de beleggers afhangt van de - per belegger mogelijk verschillende - omstandigheden van het geval, kan dat oordeel m.i. niet dragen. Het afzien van een waarschuwing waar die overigens geboden is, veronderstelt de zekerheid van in casu de Bank ten aanzien van één of meer - geïdentificeerde - beleggers dat dié de waarschuwing niet behoefde(n). Daaromtrent heeft het hof niets vastgesteld.(78)

De enkele stelling van de Bank dat de ene belegger meer deskundig was dan de andere belegger - een verweer dat de Bank in haar cassatiemiddel tegen haar aansprakelijkheid voert (zie hierna bij de bespreking van onderdelen 2.4, 1.2.5 en 1.2.6 van de Bank), is daartoe niet afdoende, voor zover die stelling zich niet juist tegen haar keert.

In dit verband wijs ik er nog op dat bepaalde (individuele) omstandigheden - zoals bijvoorbeeld het tijdstip van de overmakingen en de omstandigheid dat een belegger tegen beter weten in of met roekeloosheid zijnerzijds zou hebben belegd via Safe Haven - nog aan de orde kunnen komen in het kader van de claims van de individuele beleggers jegens de Bank, hetzij in separate procedures (nl. als onderdeel 3 van de Stichting, zie hierna nrs. 5.50-5.53, verworpen wordt), hetzij in een voortzetting van de onderhavige procedure via schadestaatprocedure(s).

5.31. De bij 's hof afwijzing van de waarschuwingsplicht nog aanwezige deeloverweging 'mede in het licht van de op haar [de Bank] rustende geheimhoudingsplicht' kan hieraan niet afdoen. Niet duidelijk is of het hier om een dragende overweging gaat. Voor zover het om een (mede-)dragende overweging zou gaan, gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting of is zij zonder nadere motivering - die ontbreekt - niet begrijpelijk. Van een onjuiste rechtsopvatting is m.i. sprake als het hof ervan zou zijn uitgegaan dat een jegens Safe Haven als haar cliënte bestaande geheimhoudingsplicht de Bank steeds - ook bij een conflict van plichten als de onderhavige - van een waarschuwing zou moeten weerhouden. Is het hof niet van die onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, dan ontbreekt een motivering waarom in casu de geheimhoudingsplicht jegens Safe Haven zwaarder zou wegen.

Terzijde merk ik op, dat voor zover een waarschuwing van de beleggers werkelijk te ver zou gaan, het m.i. op de weg van de Bank zou hebben gelegen om een maatregel met een vergelijkbaar beschermend effect te nemen (en op de weg van het hof om in die zin te overwegen). Te denken valt aan een verzoek van de Bank aan Safe Haven om binnen een bepaalde (zeer korte) termijn onmiskenbare duidelijkheid te verschaffen over de vergunningplichtigheid, bij gebreke waarvan de relatie - wegens een vertrouwensbreuk - zou moeten worden opgezegd (c.q. bevroren)(79).

5.32. Onderdeel 2.b van de Stichting betoogt nog dat het hof uit het oog heeft verloren dat de Stichting niet alleen optreedt binnen het kader van art. 3:305a BW, maar ook als procesgemachtigde van de bij de Stichting aangesloten beleggers. Dit had voor het hof aanleiding behoren te zijn de waarschuwingsplicht in de individuele gevallen te onderzoeken, aldus de Stichting.

Nu de klacht van onderdeel 2.a slaagt, heeft de Stichting bij onderdeel 2.b geen belang.

Onderdeel 2 van de Bank; gelijksoortige belangen?

5.33. Onderdeel 2 van de Bank richt zich tegen het (impliciete) oordeel van het hof dat sprake is van gelijksoortige belangen in de zin van art. 3:305a BW, welk oordeel is gelegen in de verwerping van grief 2 van de Bank. Met die grief betoogde de Bank in het voorwaardelijk incidenteel appel dat de rechtbank de Stichting ten onrechte ontvankelijk had verklaard, onder meer omdat geen sprake zou zijn van gelijksoortige belangen in de zin van art. 3:305a BW. Het hof overwoog hierover:

'4.34.3 Voorzover de grief voorts klaagt dat de rechtbank uit het oog heeft verloren dat geen sprake is van gelijksoortige belangen in de zin van art. 3:305a BW, stuit zij af op hetgeen hiervoor in 4.29 tot en met 4.31 is overwogen.'

5.34. In onderdeel 2.1 wordt betoogd dat de door onderdeel 1 tegen rov. 4.29 t/m 4.31 gerichte klachten van de Bank tevens 's hofs verwerping in rov. 4.34.3 vitiëren, omdat die beslissing uitsluitend op een verwijzing naar deze rovv. 4.29 t/m 4.31 berust. Nu de Bank verwijst naar hetgeen zij in onderdeel 1 heeft aangevoerd, behoeft dit onderdeel geen afzonderlijke bespreking.

5.35. Onderdeel 2.2 bestrijdt vervolgens rov. 4.34.3 als onjuist of - mede in het licht van het bij grief II door de Bank aangevoerde betoog - onbegrijpelijk, omdat het hof daarin (of elders) onvoldoende duidelijk aangeeft, wát naar zijn oordeel de belangen van de beleggers in de zin van art. 3:305a BW voldoende gelijksoortig zou maken.

Voor zover onderdeel 2.2 een zelfstandige klacht bevat, mist het feitelijke grondslag en/of voldoet het - buiten de verwijzing naar het in het kader van grief II door de Bank gevoerde betoog - niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen. Het mist feitelijke grondslag omdat het hof door zijn verwijzing naar rov. 4.29-4.31 wél heeft aangegeven waarom grief II niet opgaat, en het voldoet niet aan art. 407 lid 2 Rv. omdat het niet aangeeft waarom die motivering onjuist zou zijn of tekort zou schieten, behoudens de verwijzing naar de toelichting op grief II. Voor zover het onderdeel daarnaar verwijst, valt het (zakelijk beschouwd) samen met de klachten in de onderdelen 2.3 e.v., en komt het bij de bespreking daarvan aan de orde.

5.36. Onderdeel 2.3 klaagt dat het hiervoor bedoelde (impliciete) oordeel temeer onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu - kort samengevat - geen door art. 3:305a BW beoogd en vereist 'bundeling-voordeel' zou zijn gediend met het door de Stichting gevorderde declaratoir.

De onderdelen 2.4 tot en met 2.6 betogen vervolgens - eveneens kort samengevat - dat het hof in het kader van de gelijksoortigheidseis die art. 3:305a BW aan een collectieve actie stelt een onderscheid had moeten maken in de hoedanigheidsverschillen tussen de beleggers. Daarmee wordt gedoeld op onderscheid naar (onderdeel 2.4:) al dan niet deskundigheid inzake beleggingen; (onderdeel 2.5:) vroeg of laat met Safe Haven in zee gegaan; en (onderdeel 2.6:) al dan niet cliënt bij de Bank. Deze hoedanigheidsverschillen zouden volgens de Bank aanleiding kunnen, zo niet moeten geven tot een verschillende benadering van de (eventuele) beschermingsbehoefte van de betreffende beleggers in het licht van de Wte, van de aard en het tijdstip van de daarom (eventueel) voor hen te treffen maatregelen, en van de aard en reikwijdte van de (eventuele) zorgplicht jegens hen van de Bank.

5.37. Voldoende gelijksoortigheid van belangen, of - in de woorden van het middel van de Bank - een 'bundeling-voordeel' behoeft geenszins mede te brengen dat de posities, achtergronden en belangen van degenen ten behoeve van wie ex art. 3:305a BW wordt geageerd, identiek zijn (dat zullen ze welhaast nooit zijn) of zelfs overwegend gelijk zijn.

In de nrs. 4.23-4.24 ben ik ingegaan op het door de wetgever beoogde doel van de collectieve actie. In dat licht vraagt de beoordeling van de vraag of sprake is van gelijksoortige belangen om een in zekere mate geabstraheerde toets (nr. 4.25). Een grotere mate van abstractie dan het hof voor juist had gehouden was ook de uitkomst van het in nr. 4.24 besproken arrest Consumentenbond/Nuts van 1994 van uw Raad.

5.38. Terwijl de Bank zich heeft beijverd, en zich in de hier besproken onderdelen wederom beijvert om verschillen in posities, achtergronden en belangen van de beleggers te benadrukken, heeft het hof onmiskenbaar onderzocht of er, onverminderd die verschillen, een voldoende gehalte aan gelijksoortige belangen voorhanden was om de collectief gevraagde verklaring voor recht ontvankelijk te doen zijn. Dat getuigt m.i. van een juiste, althans niet onjuiste rechtsopvatting.

Daarbij heeft het hof (impliciet doch onmiskenbaar; zie ook rov. 4.32) het volgende in aanmerking genomen. Alle beleggers waarvan de Stichting de belangen behartigt hebben gelden gestort op de rekening bij de Bank(80), gelden waarmee Safe Haven vervolgens in strijd met de Wte beleggingsactiviteiten heeft verricht (rov. 4.10 en 4.17). Alle beleggers hebben - uiteraard - belang bij een oordeel over de vraag of de Bank onrechtmatig heeft gehandeld, door niet handelend op te treden terwijl (of nadat) de Bank wist of behoorde te weten dat de beleggingsactiviteiten van [verweerder 2] in strijd waren met de wet.

5.39. M.i. is niet onbegrijpelijk dat het hof hierin voldoende 'gelijksoortige belangen' ofwel een voldoende 'bundeling-voordeel' aanwezig heeft geacht. Ook zonder de individuele rechtsverhoudingen te toetsen, kon worden beoordeeld of de Bank met het haar verweten handelen of nalaten (althans: in beginsel(81)) onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld.

Hieraan doet niet af dat (zoals het hof in rov. 4.32 van het bestreden arrest overweegt) met het declaratoir dat onrechtmatig is gehandeld nog niets is gezegd over de eventuele vergoedingsplicht van de Bank.(82) Dit gegeven - evenals het gegeven dat aan de gevraagde en in 's hofs arrest ex art. 3:305a BW gegeven verklaring voor recht jegens de individuele beleggers geen gezag van gewijsde toekomt(83) - stond er niet aan in de weg dat het hof voldoende gelijksoortigheid van belangen respectievelijk bundeling-voordeel aannam bij de gevraagde verklaring voor recht.

Het onderdeel gaat m.i. uit van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het - ceteris paribus - uit een meer genuanceerd dictum ten opzichte van het petitum de niet-ontvankelijkheid van het petitum zou willen afleiden.

5.40. Op het vorenstaande stuit niet alleen onderdeel 2.3, maar stuiten ook de onderdelen 2.4, 2.5 en 2.6 af. Deze laatste, in nr. 5.36 reeds samengevatte onderdelen hadden betrekking op door het hof niet in aanmerking genomen stellingen over hoedanigheidsverschillen tussen de beleggers qua deskundigheid inzake beleggingen, het tijdstip waarop men met Safe Haven in zee is gegaan, en de vraag of een belegger al dan niet cliënt bij de Bank was.

Niet valt in te zien wat de hier door de Bank bedoelde verschillen zouden afdoen aan de in nrs. 5.38 en 5.39 bedoelde 'gelijksoortige belangen' van de beleggers om een verklaring voor recht te verkrijgen dat de Bank onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, door niet handelend op te treden terwijl (of nadat) de Bank wist of behoorde te weten dat de beleggingsactiviteiten van [verweerder 2] in strijd waren met de wet. Hoewel die factoren, zoals het hof in rov. 4.32 ook aangeeft, in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van de vergoedingsplichtigheid van de Bank jegens elke individuele belegger, gaat het bij de gevraagde verklaring voor recht om een belang dat zowel minder als meer deskundige beleggers dient (ook meer deskundige beleggers kan het onderhavige risico ontgaan zijn), en zowel de beleggers die vroeger als de beleggers die later met Safe Haven in zee waren gaan (de eerdere 'instappers' konden immers verdere schade lijden), als ook - uiteraard - beleggers die wél of niét cliënt van de Bank waren.

5.41. Ik merk nog op dat ook de Wte geen aanknopingspunten biedt voor de stelling dat bij de beoordeling van de gelijksoortigheid een onderscheid moet worden gemaakt tussen de door de Bank genoemde hoedanigheden van de ingevolge die wet te beschermen beleggers.

5.42. Zoals in nr. 5.23 aangekondigd, kom ik - evenals onderdelen 2.7 en 2.7.1 doen - thans terug op de onderdelen 1.2.5 en 1.2.6 van de Bank.(84)

De Bank betoogt daar, in samenhang met het beroep op de in onderdeel 1.2 op pp. 5 en 6 van het middel vermelde stellingen

- (j) dat de meeste beleggers succesvolle zakenlieden waren met ervaring op financieel gebied;

- (k) dat voor zover de beleggers daarin al belang stelden, zij ook zelf bij Stichting Toezicht Effectenverkeer of DNB hadden kunnen nagaan of Safe Haven over de vereiste vergunningen beschikte;

- (l) dat sommige beleggers al in de eerste helft van 1996 en andere beleggers nog in begin 1998 geld hadden ingelegd; en

- (m) dat de meeste beleggers geen eigen cliënten waren van de Bank,

dat 's hofs onrechtmatigheidsoordeel temeer onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd, nu het hof bij dat oordeel - kort samengevat - een onderscheid had moeten maken tussen deskundige en niet deskundige beleggers, respectievelijk tussen beleggers die reeds gelden op de rekening hadden gestort vóórdat de Bank een onderzoeksplicht had en beleggers die ná dat moment zijn 'ingestapt'.

Terwijl onderdelen 1.2.5 en 1.2.6 deze klachten richten tegen het door het hof gegeven onrechtmatigheidsoordeel, houden de onderdelen 2.7 en 2.7.1 in dat het hof om die redenen ook geen gelijksoortigheid van belangen van de betrokken beleggers had mogen aannemen.

5.43. Uit mijn bespreking van onderdeel 2 vloeit voort dat ook deze klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

Na mijn vooropstellingen in nrs. 5.37-5.39 heb ik in de nrs. 5.40 en 5.41 reeds expliciet het beroep op de (ook) in de punten (l) en (m) vervatte stellingen gewogen en te licht bevonden. Stelling (j), dat de meeste beleggers succesvolle zakenlieden waren met ervaring op financieel gebied, is een variant van het beroep op de meerdere deskundigheid van een deel van de beleggers: een argument dat evenmin kan bijdragen tot gegrondheid van de klacht over 's hofs ontvankelijkheids- en onrechtmatigheidsoordelen.

De stelling onder (k), dat voorzover de beleggers daar al belang in stelden, zij ook zelf bij de STE of DNB hadden kunnen nagaan of Safe Haven over de vereiste vergunningen beschikte is ten dele óók weer een variant op de deskundigheidsargumentatie. Overigens miskent dit argument dat het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk, klaarblijkelijk geoordeeld heeft dat de Bank desondanks tot het door het hof bedoelde onderzoek had dienen over te gaan (en dat het hof het gelijksoortige belang van de beleggers bij een daartoe strekkende verklaring voor recht heeft aangenomen).

Onderdeel 3 van de Bank

5.44. Onderdeel 3 van de Bank richt zich tegen rov. 4.6.2 en 4.33. In laatstgenoemde overweging oordeelt het hof dat grief I van de Bank afstuit op zijn rov. 4.6.2.

Met grief I klaagde de Bank dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar niet-ontvankelijkheidsverweer, dat erop neer komt dat de Stichting haar declaratoire petitum dat de Bank jegens haarzelf onrechtmatig heeft gehandeld, niet voldoende heeft onderbouwd, nu de Bank de verweten handelingen niet vóór de datum waarop de Stichting is opgericht (15 september 1998) heeft verricht of kunnen verrichten.(85)

Volgens het onderdeel heeft het hof (in rov. 4.6.2) dit verweer doen stranden omdat de rechtbank de oorspronkelijke eis tegen de Bank in rov. 6.3 kennelijk aldus heeft uitgelegd dat de Stichting een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens de beleggers, en het hof aan deze uitleg gebonden is, nu de Bank hiertegen bij voorwaardelijk incidenteel appel geen grief heeft gericht.

5.45. Onderdeel 3.1 bevat de klacht dat 's hofs oordeel dat de rechtbank de eis tegen de Bank aldus zou hebben uitgelegd dat de Stichting een declaratoir vordert dat de Bank jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld, onbegrijpelijk is.

5.46. Dit onderdeel roept bij mij een associatie op met 'spijkers' en 'laag water'. Uit de doelomschrijving van de Stichting volgens het in nr. 2.6 weergeven art. 2 van de reeds bij conclusie van eis in het geding gebrachte Statuten blijkt dat zij zowel in als buiten rechte de belangen van de beleggers behartigt.

Hoewel de Stichting inderdaad een verklaring voor recht vorderde dat de Bank onrechtmatig jegens haar (de Stichting) heeft gehandeld, was vanaf de aanvang van de procedure voor partijen duidelijk dat deze eis betrekking had op het handelen c.q. nalaten van de Bank in haar verhouding tot de beleggers.(86) Niet voor niets kwalificeert de Bank de vraag naar de reikwijdte van de zorgplicht van banken jegens derden als een van de principiële vragen in deze procedure.(87) Die derden zijn in de onderhavige zaak de beleggers. Gelet op de ratio van de collectieve actie(88) is 's hofs 'uitleg van de uitleg' die de rechtbank aan de eis van de Stichting heeft gegeven - temeer in het licht van het gevoerde debat tussen partijen - alleszins begrijpelijk.

5.47. Hetgeen in onderdelen 3.1.1 en 3.1.2 nog wordt aangevoerd, kan daaraan niet afdoen. De daar bedoelde 'expliciete oordelen' van de rechtbank dat de Stichting een declaratoir heeft gevorderd dat de gedaagden jegens de Stichting toerekenbaar tekortgeschoten zijn alsmede onrechtmatig hebben gehandeld, zijn géén expliciete oordelen maar slechts (sjabloonmatige) weergaven van het (inderdaad ongelukkig geformuleerde) petitum. Dat de Stichting in nr. 9 van de MvA in het voorwaardelijk incidenteel appel subsidiair (zekerheidshalve) haar petitum heeft aangepast, betekent niet dat ook de Stichting rov. 6.3 van de rechtbank in de door het hof bedoelde zin zou hebben gelezen.

5.48. Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat deze uitleg in hoger beroep bindend zou zijn, de devolutieve werking van het appel heeft miskend.

Nu het hof is uitgegaan van een juiste uitleg van de eis van de Stichting heeft de Bank geen belang (meer) bij deze klacht.

Ik merk overigens op dat het onderdeel ook feitelijke grondslag mist, waar (óók in de inleiding op p. 12) naar voren wordt gebracht dat het hof overwogen zou hebben dat het 'gebonden' aan de uitleg omdat de Bank hiertegen niet gegriefd heeft. Dat heeft het hof niét overwogen. Het hof overwoog wél:

'Nu de Bank tegen deze uitleg, die het hof juist voorkomt, bij voorwaardelijk incidenteel appel geen grief heeft gericht [...], kan in hoger beroep ten aanzien van alle partijen [...] worden uitgegaan van de oorspronkelijke eis, zoals die bij de rechtbank ter beoordeling voorlag en door haar is opgevat.'

Het hof heeft dus (slechts) geconstateerd dat er geen incidentele grief van de Bank was. Het hof heeft niét, anders dan het onderdeel wil, overwogen dat het daarom gebonden is aan het oordeel van de rechtbank. Het hof overweegt daarentegen dat de opvatting van de rechtbank hem juist voorkomt - dus een eigen oordeel van het hof - en dat van die uitleg kan worden uitgegaan (niet: wegens het ontbreken van een grief moet worden uitgegaan).

Onderdeel 3 van de Bank faalt derhalve in zijn geheel.

Onderdeel 4 van de Bank

5.49. Onderdeel 4 van de Bank bestrijdt 's hofs beslissing om de Bank te veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

Deze klacht slaagt. De vier grieven die de Bank in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft aangevoerd, betreffen in feite alle vier door de Bank in eerste aanleg gevoerde verweren.(89) Het hof had deze verweren in verband met (de positieve zijde van) de devolutieve werking van het appel hoe dan ook moeten onderzoeken, toen het eenmaal tot de slotsom kwam dat de appelgrieven van de Stichting tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank moest leiden. Dat de Bank de betreffende verweren in de vorm van een voorwaardelijk incidenteel appel onder de aandacht van het hof heeft gebracht, kan ingevolge de desbetreffende jurisprudentie van de Hoge Raad(90) er niet toe leiden dat de verwerping van die verweren, en dientengevolge de verwerping van het incidentele appel, de Bank op een kostenveroordeling (in het incidenteel appel) komt te staan.

Onderdeel 3 van de Stichting

5.50. Middelonderdeel 3 van de Stichting richt zich tegen rov. 4.34.4 van het bestreden arrest, voorzover het hof daarin overweegt:

'Waar de Stichting immers pro se een verklaring voor recht vordert dat gedaagden, waaronder de Bank, tekort zijn geschoten, alsmede onrechtmatig hebben gehandeld, ontbreekt iedere grondslag om vervolgens - op basis van die verklaring voor recht - in haar hoedanigheid van procesgemachtigde ten behoeve van individuele beleggers te doen hetgeen zij vanwege artikel 3:305a BW pro se niet kan, te weten: vorderen dat gedaagden worden veroordeeld tot schadevergoeding te voldoen in geld.'

5.51. Volgens onderdeel 3.a geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het ontoereikend gemotiveerd, omdat het instellen van een vordering op de voet van art. 3:305a lid 3 BW pro se geenszins meebrengt dat de Stichting niet (vanaf het begin van de procedure) tevens in de hoedanigheid van procesgemachtigde ten behoeve van de individuele beleggers een vordering kan instellen strekkende tot veroordeling tot schadevergoeding in geld.

5.52. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niét geoordeeld dat de Stichting, die ingevolge art. 3:305a BW bevoegd is in rechte op te treden ter behartiging van de belangen van de beleggers maar uit dien hoofde niet tevens bevoegd is om schadevergoeding te vorderen, daarnaast niet toch een vordering tot schadevergoeding kan instellen in hoedanigheid van procesgemachtigde.

Het hof heeft wél geoordeeld dat de Stichting in casu slechts pro se een verklaring voor recht heeft gevorderd dat geïntimeerden, waaronder de Bank, tekort zijn geschoten, alsmede onrechtmatig hebben gehandeld jegens de beleggers voor wier belangen de Stichting opkwam. Dat is - ook bij het uitgangspunt van de Stichting(91) dat zij reeds bij inleidende dagvaarding (sub 30) aangaf mede op te treden als procesgevolmachtigde voor de gedupeerden(92) - iets anders, en dat betreft een aan het hof voorbehouden uitleg van de processtukken. Hoewel het om een op het eerste gezicht subtiel verschil gaat, acht ik die uitleg niet onbegrijpelijk.

5.53. Hiermee kom ik op de klacht van onderdeel 3.b. Anders dan daar betoogd, acht ik 's hofs lezing, na lezing mijnerzijds van de door het onderdeel en door het hof bedoelde MvA in voorwaardelijk incidenteel appel tevens akte houdende voorwaardelijke(93) wijziging van eis (nrs. 24 en 25), geenszins onbegrijpelijk. Na betwisting van de stelling van de Bank dat de Stichting in casu niet zonder meer het incasso van de individuele vorderingen zou kunnen behartigen (in nr. 23, en wel op dezelfde grond als in het zojuist besproken subonderdeel 3.a in cassatie), vervolgt dit processtuk:

'24. Overigens, de onderhavige procedure betreft echter niet de incasso van individuele vorderingen maar een verklaring voor recht dat de Bank in deze tekort is geschoten en onrechtmatig heeft gehandeld. Voor zover de Stichting weet wordt er thans niets aan uw Rechtbank verzocht omtrent de incasso van individuele vorderingen, deze zal immers moeten volgen in de op deze procedure te volgen schadestaatprocedure(s).

25. De Stichting heeft (enkel) ad informandum aan uw Rechtbank de verscheidene aktes van cessie overgelegd en daarbij aangekondigd dat de Stichting te zijner tijd tevens voor (enige) incasso zal zorgdragen. Deze kwestie is echter in casu niet aan de Rechtbank en uw Hof voorgelegd en de stellingen van de Bank dienaangaande betreffen derhalve een vraagstuk dat thans niet aan de orde is. De Rechtbank kon (en moest) daar derhalve aan voorbijgaan. Gezien het vorenstaande heeft de Rechtbank terecht geoordeeld dat de Stichting ontvankelijk is in de door haar gevorderde verklaring voor recht.'

Gezien deze stellingname is niet onbegrijpelijk (i) dat het hof overwogen heeft dat de Stichting het punt klaarblijkelijk ook heeft onderkend, maar geen aanleiding heeft gezien tot aanpassing van haar petita, en (ii) dat het hof uit een en ander heeft afgeleid dat de Stichting inderdaad in deze zelfde procedure niet ook als gevolmachtigde schadevergoeding voor de beleggers wilde vorderen. Dat de Stichting in nr. 24 (mede) spreekt over 'schadestaatprocedure(s)', doet aan de begrijpelijkheid van 's hofs lezing van het geheel van de nrs. 24 en 25 van bedoeld processtuk niet af. Ook deze motiveringsklacht faalt dus.

6. Conclusie

In de zaak met rolnummer C04/173 concludeer ik tot vernietiging van het arrest van het hof, doch uitsluitend voor zover het hof in het incidenteel appel de Bank in de kosten van het hoger beroep heeft veroordeeld.

In de zaak met rolnummer C04/215 concludeer ik tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan r.ovv. 2.a-2.f van het vonnis van de rechtbank van 5 februari 2002 gelezen in combinatie met rov. 3 van het bestreden arrest.

2 De Stichting heeft als bij conclusie van eis (prod. 3) en bij conclusie van repliek (prod. 22) akten van cessie van 34 respectievelijk 8 gedupeerde beleggers overgelegd.

3 Gepubliceerd in JOR 2002, 102 en besproken in TvE 2002, pp. 154-156 door F.M.A. 't Hart.

4 MvA in voorwaardelijk incidenteel appel, tevens akte houdende voorwaardelijke wijziging van eis, nr. 9.

5 Gepubliceerd in JOR 2004, 110 m.nt. C.M. Grundmann-Van de Krol.

6 De Wet toezicht effectenverkeer; zie nader hierna nr. 4.13 e.v, A-G.

7 Het betreft verklaringen die zijn afgelegd bij de rechter-commissaris tijdens het door de Bank - ten tijde van de bodemprocedure in eerste aanleg - geïnitieerde voorlopig getuigenverhoor (producties 1 t/m 8 bij CvR), alsmede een intern memorandum van 5 oktober 1998 dat is opgemaakt door de toenmalige directeur van het kantoor van de Bank te Volendam, [betrokkene 1] (productie 9 bij CvR).

8 De Bank heeft haar cassatiedagvaarding uitgebracht op 19 mei 2005 en de Stichting heeft de cassatiedagvaardingen op 17 mei 2005 laten betekenen.

9 Zie hierover W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 15 alsmede W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, NIBE Bankjuridische Reeks, 1999, p. 25 e.v.

10 De zorgplicht van de bank jegens haar cliënten kwam onder meer aan de orde in de 'optie-zaken' HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260 (Dinkgreve/Internationale Nederlanden Bank); HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. Van Zeben (Rabobank/Everaars); HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben (Van de Klundert/Rabobank) en HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 ([...]/Rabobank).

11 De beleggers in casu zijn de wederpartijen van de rekeninghouder (Safe Haven) en in die hoedanigheid dus derden ten opzichte van de Bank.

12 Nr. 16.399, NJ 1999, 285 m.nt. WMK, JOR 1998, 116 m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

13 M. van Luyn en C.E. du Perron, Effecten van de zorgplicht, 2004, p. 7.

14 Een waarschuwingsplicht op basis van 'bewustzijn van het risico' wordt bepleit door J.M. Barendrecht en E.J.A.M. van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners, 1999, p. 112 e.v.

15 Vgl. ook WMK in zijn noot onder MeesPierson/Ten Bos (NJ 1999, 285), laatste alinea.

16 HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759 m.nt. CJHB.

17 HR 3 juni 1994, NJ 1997, 287 m.nt. CJHB (Direktbank/Gemeente Breda).

18 J.M. van Dunné, WPNR 6234 (1996), pp. 585-586, heeft naar aanleiding van deze twee arresten alsmede naar aanleiding van het arrest ABN AMRO/Hendriks (HR 29 september 1995, NJ 1998, 81 m.nt. CJHB, waarin het ging om een bank-cliënt-relatie) betoogd dat niet valt in te zien dat de bank tegenover derden minder zorgvuldig zou behoeven te zijn dan tegenover cliënten.

19 Uitspraak Klachtencommissie DSI (KCD) nr. 19 d.d. 17 januari 2001, te vinden op www.stichting-dsi.nl.

20 Zie over het begrip 'effecteninstelling' hierna nr. 4.16.

21 A.w. (2004), p. 8.

22 Ibidem: de bank behoeft geen profiel op te maken en behoeft de belegger in beginsel niet voor te lichten over risico's die hij gaat nemen. Met advisering of beheer bemoeit zij zich niet. Evenmin is zij verantwoordelijk voor het doorgeven van orders. Wel is zij verantwoordelijk voor het afhandelen van de transacties, het verschaffen van afschriften en overzichten en voor de marginbewaking en de kredietbewaking. De bank verschaft de effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder informatie over het bestaan van een tekort.

23 KCD 17 januari 2001, 01-15, besproken door Van Luyn en Du Perron, a.w., 2004, p. 9.

24 KCD 8 augustus 2002, 02-140; besproken door Van Luyn en Du Perron, a.w., 2004, p. 9.

25 T. Hartlief, noot onder HR 11 juli 2003 ([...]/Rabobank), AA 2003, p. 937, alsmede WPNR 6564 (2004), p. 106 (met name bijv. p. 114). In dezelfde zin: C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, 5e druk 2004, pp. 493-494 en haar noot onder 's hofs arrest in JOR 2004, 110 sub 8.

26 Stb. 1995, 574.

27 Wet van 7 maart 1991, Stb. 1991, 141.

28 Dat de Wte 1995 een 'nieuwe' wet werd, had vooral te maken met de implementatie van de twee Europese richtlijnen beleggingsdiensten (93/22/EEG) en kapitaaltoereikendheid (93/6/EEG). Vgl. over de handhaving van de oude doelstellingen de MvT (TK 1993-1994, 23.874, nr. 3, p. 3), alsmede W.C.L. Van der Grinten, S.C.J.J. Kortmann en S. Perrick, Civielrechtelijke gevolgen van handelen in strijd met effectenregelgeving, 1996, p. 2 en Van Dijk, 2004 (T&C Ondernemingsrecht), Inleiding Wte, aant. 1.

29 De oude Wte van 1991 verving de Beurswet 1914 (Stb. 1914, 445) en een gedeelte van de Wet effectenhandel (Stb. 1985, 570); vgl. de MvT, TK 1988-1989, 21 038, nr. 3. p. 1.

30 TK 1988-1989, 21 038, nr. 3, p. 2.

31 Zie voor de definitie van 'effectenbemiddelaar' art. 1 sub b Wte.

32 In de Wte van 1991: art. 10 resp. art. 6.

33 Ik beperk mij tot de activiteiten die onder het begrip 'vermogensbeheerder' vallen, nu het hof de door [verweerder 2] ontplooide activiteiten als vermogensbeheer heeft gekwalificeerd en niet als effectenbemiddeling (zie rov. 4.10 en 4.17 van het arrest).

34 Zie C.M. Grundmann-van de Krol en F.J.P. van den Ingh, Parlementaire geschiedenis van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, 1996, p. 189.

35 Zie C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, 5e druk 2004, p. 279. Zij wijst er op dat de grens tussen het beroepsmatig adviseren en beroepsmatig bemiddelen of beheren in de zin van de Wte soms moeilijk te trekken is.

36 Behoudens uitzonderingen of vrijstellingen die in deze procedure niet aan de orde zijn.

37 Zie art. 7 lid 4 in verbinding met art. 7 lid 1 Wte 1995.

38 (Destijds) Besluit van 8 december 1995, Stb. 624.

39 Vgl. in dit verband het Besluit van 21 juni 2002, Stb. 373, houdende wijziging van een aantal koninklijke besluiten in verband met de naamswijziging van de Stichting Toezicht Effectenverkeer in Stichting Autoriteit Financiële Markten.

40 Zie daarover Grundmann-van de Krol, a.w., 2004, p. 417 e.v.

41 Zie art. 7 lid 4 Wte. Grundmann-van de Krol gaat uitgebreid op deze vergunningseisen in: a.w., 2004, pp. 294-318.

42 Vgl. Grundmann-van de Krol, a.w., 2004, p. 418.

43 Dit besluit is weer een uitwerking van art. 7 jo. art. 11 Wte.

44 Zie hierover Grundmann-van de Krol, a.w., 2004, pp. 488-491; zie ook F.M.A. 't Hart, noot onder Rechtbank Utrecht, 23 februari 2005, JOR 2005, 125.

45 De Nadere regeling is in de loop der tijd een aantal malen herzien. In 1996 t/m 1998 - de jaren waarop de onderhavige zaak betrekking heeft - gold de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 (Stcrt. 1995, nr. 250).

46 Zie over deze bepaling (thans art. 41 Nr 2002) S.M.J. Korthuis-Becks, Tijdschrift voor Effectenrecht, 2004/12, p. 284. Zij bespreekt onder meer (op pp. 288-289) de mogelijkheid om een effecteninstelling op grond van deze bepaling aansprakelijk te stellen.

47 Bedoeld zal zijn dat verweerder erop mocht vertrouwen dat X niet beroepsmatig handelde en dus niet vergunningplichtig was.

48 Uitspraak Klachtencommissie DSI, nr. 03-09, d.d. 16 januari 2003, te vinden op www.stichting-dsi.nl).

49 Zie art. 1 sub 2 jo. art. 2, lid 1 Wet op de economische delicten. In 2003 zijn de hoofdstukken XIIB en XIIC (artt. 48b-48v) met betrekking tot administratieve sancties toegevoegd.

50 In de rechtspraak is nietigheid aangenomen door Hof Amsterdam 14 januari 1999, JOR 1999, 35 en Hof 's-Hertogenbosch 12 november 2002, NJ 2003, 625. Tegen die civielrechtelijke sanctie pleitten Van der Grinten/Kortmann/Perrick, a.w. (1996), p. 15 e.v.

51 Wet van 6 april 1994, Stb. 269, i.w.tr. 1 juli 1994 (Stb. 391).

52 Er waren wettelijke voorlopers op deelgebieden, zoals sinds 1980 de artikelen 1416a-1416c BW (misleidende reclame).

53 Ik noem met name de richtinggevende arresten HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360 m.nt. MS (LSV/Staat) en HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743 m.nt. WHH (De Nieuwe Meer). Zie over deze (en verdere) rechtspraak bijv. Asser-Hartkamp 4-III, 2002, nr. 118c en N. Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht, 1994, hst. 3. Vgl. voorts HR 2 september 1994, NJ 1995, 369 m.nt. HJS (Consumentenbond/Nuts), alsmede op basis van art. 1416a-1416c (oud) BW HR 2 december 1994, NJ 1996, 246 m.nt. DWFV (ABN AMRO/Coopag-beleggers).

54 In deze zin ook de MvT bij art. 3:305a BW (TK 1991-1992, 22 486, nr. 3, pp. 3-7).

55 MvT, TK 1991-1992, 22.486, nr. 3, pp. 22-23. Zie ook de MvT op p. 28 en de MvA I, EK 1993-1994, 22.486, nr. 103b, p. 3.

56 Handelingen EK, 29 maart 1994, p. 26-1387.

57 Vgl. Losbladige Vermogensrecht, art. 3:305a (Jongbloed), aant. 17.

58 Vgl. Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II, 1997, nr. 372 en Asser-Hartkamp 4-III, 2002, nr. 118d.

59 Vgl. Frenk, a.w. 1994, p. 149. Zie voorts A-G Koopmans, die in zijn conclusie voor het Consumentenbond/Nuts-arrest 's hofs oordeel - dat er geen sprake was van gelijksoortige belangen - als een miskenning en uitholling van het collectief actierecht aanmerkte.

60 Vgl. ook (in aandelenlease-zaken) Rb. Amsterdam, 25 augustus 2004, JOR 303 (vereist is dat er een of meer gemeenschappelijke geschilpunten zijn die zich lenen voor gezamenlijke beoordeling; de belangen van de betrokken personen behoeven niet in alle opzichten dezelfde te zijn) en Rb. Amsterdam, 7 juli 2004, NJF 2004, 411 (een beoordeling van de individuele rechtsverhoudingen is voor de toets of de gedragingen van Dexia al dan niet onrechtmatig waren niet nodig). Beide uitspraken worden besproken door M.J. Kroeze, Collectieve acties en gelijksoortige belangen, Ondernemingsrecht 2004, pp. 496-498.

61 Zie hiervoor, nrs. 4.3-4.5.

62 Voor zover Grundmann-van de Krol in haar noot onder 's hofs arrest in JOR 2004, 110 sub 7 en 8 meent dat van een bank die slechts een betaalrekening administreert niet een zorgvuldigheid kan worden aangenomen als door het hof bedoelt, miskent zij m.i. deze door het hof ampel vastgestelde (in haar systeem a-typische, maar in casu wel aanwezige) omstandigheden.

63 Zie hiervoor, nrs. 4.4-4.10.

64 In zoverre acht ik kritiek op mogelijk te vergaande bescherming als in nr. 4.11 vermeld, in de onderhavige context dus niet aan de orde.

65 Of, in het geval van een tripartiete overeenkomst: in de relatie tot de effectenbemiddelaar en de belegger.

66 Ik verwijs andermaal naar de rov. 4.28.1 t/m 4.28.7.

67 Zie dagvaarding nrs. 11-12 en 20-22 en CvR nr. 54.

68 Zie over de uitleg van grieven met name: Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 168 en 218; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, pp. 44-45.

69 NJ 1998, 586 m.nt. MMM (Van Dam c.s./Rabobank) (een bank die naast haar gewone bankactiviteiten mede het assurantiebemiddelingsbedrijf uitoefent, kan zich niet aan haar verplichtingen als assurantietussenpersoon onttrekken met het betoog dat de mededeling van het overlijden van de verzekeringnemer slechts gedaan is aan haar met bancaire activiteiten belaste medewerkers en haar derhalve niet als assurantietussenpersoon bekend was).

70 Het onderdeel verwijst naar de MvG sub 110-115. Zie met name nr. 112.

71 Productie 9 bij CvR.

72 Tenzij hij is vrijgesteld of uitgezonderd van de vergunningplicht.

73 Dit blijkt uit het interne memorandum. Zowel de Bank (s.t. nr. 30.2) als de Stichting gaan van deze openingsdatum uit. Zie de s.t. van de Stichting, onder nr. 36: 'Aangetekend zij daarbij dat met het openen van de Rekening niet slechts wordt gedoeld op de exacte datum van 6 maart 1996, maar dat het gaat om de periode waarin de Rekening is geopend en waarin de toetsing (kennelijk later in maart 1996) heeft plaatsgevonden.' Voor zover tóch uitgegaan zou moeten worden van de 22 maart 1996 als openingsdatum (aldus impliciet het hof, aansluitend bij rov. 2.b van het vonnis van de rechtbank), mist de Stichting voor wat betreft de periode tot (in elk geval voorbij) 22 maart 1996 belang bij de klacht, zoals uit nr. 5.28 zal blijken.

74 Zie hiervoor, nr. 4.15.

75 Zie hiervoor, nrs. 4.3-4.4.

76 Zoals hiervoor bleek, resp. hierna zal blijken.

77 Zie nrs. 4.3 t/m 4.9.

78 Ook in het verweer van de Bank ben ik een stelling omtrent bij haar bekende - geïdentificeerde - beleggers, van wie het voor de Bank zeker was dat zíj die waarschuwing niet behoefden, niet tegengekomen: met uitzondering van een zekere [betrokkene 2], zie CvD nr. 78 en MvA nr. 4.106.

79 Volgens art. 30 van de Algemene bankvoorwaarden kan de bank de duurovereenkomst met de cliënt door opzegging beëindigen. Dat de opzegging door de bank onderworpen is aan de plicht tot zorgvuldig handelen op grond van art. 2 ABV (geciteerd in nr. 4.2), zou onder de hier geschetste omstandigheden m.i. niet aan opzegging in de weg staan. Uiteindelijk heeft de Bank in augustus 1998 de rekening gesloten (zie onder de feiten, 2.5).

80 Zie onder de feiten, 2.4.

81 Vgl. rov. 4.31, voorlaatste volzin.

82 De schadevergoedingsplicht van de Bank jegens de individuele belegger(s) komt, wat het hof betreft, zie rov. 4.34.4 van het arrest (waartegen onderdeel 3 van de Stichting zich keert) pas aan de orde in nadere individuele procedures; en wat de Stichting betreft pas aan de orde in het vervolg van deze procedure respectievelijk in de schadestaatprocedure(s).

83 Ik herinner in dit verband aan HR 7 november 1994, nr. 16.409, NJ 1998, 268 m.nt. Ma (Philips/VEB c.s.). In die zaak had de VEB ten behoeve van aandeelhouders (slechts) een verklaring voor recht gevorderd, maar was in cassatie onder meer aan de orde of de VEB die aandeelhouders had moeten identificeren, des neen aldus de HR in rov. 3.3.3. In rov. 3.3.5 werd overwogen: 'Eenmaal aangenomen dat VEB in haar vordering tot verklaring voor recht kan worden ontvangen voor zover zij daarbij opkomt voor de belangen van de hiervoor in 3.3.2 omschreven groep aandeelhouders, is evenwel niet meer van belang of het Hof al dan niet terecht en al dan niet voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat VEB óók in haar vordering kan worden ontvangen voor zover zij daarmee beoogt op te komen voor de belangen van andere aandeelhouders. Zulks vooreerst [...] en voorts omdat een vonnis waarbij deze vordering mocht worden toegewezen, enkel tussen haar en Philips gezag van gewijsde zal hebben, zodat die aandeelhouders die menen ten gevolge van voormeld tekortschieten van Philips schade te hebben geleden, haar terzake zullen moeten aanspreken, in het kader van welke individuele procedures Philips telkens voldoende gelegenheid zal hebben om te betogen waarom zij, mede in aanmerking genomen de groep van aandeelhouders waartoe de desbetreffende eiser behoort, jegens hem niet schadeplichtig is.' Zie over de wetsgeschiedenis van art. 3:305a waarbij dit oordeel aansluit, de conclusie van A-G Mok onder 3.4.2-3.4.3 en de noot van Maeijer, derde en vierde alinea.

84 Met de verwijzing in onderdeel 2.7 naar onderdelen 1.2.6 t/m 1.2.8 is bedoeld: de onderdelen 1.2.5 en 1.2.6. Zie de s.t. namens de Bank, nr. 22.

85 Het onderdeel verwijst naar de CvA, § 3.2, CvD §§ 9 en 10, de pleitnotities § 3.3, en de MvA § 1.5 en 5.3-5.4.

86 Zie bijv. de CvA van de Bank, onder 3.9.

87 Zie de schriftelijke toelichting namens de Bank, onder 2.1

88 Zie hiervoor nrs. 4.23-4.25.

89 De eerste drie grieven zagen op de door de Bank in eerste aanleg gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweren, en grief IV op het verweer dat de Bank niet wist noch behoorde te weten dat de activiteiten van Safe Haven mogelijk in strijd waren met de Wte of de Wtb.

90 HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 m.nt. JBMV (Skipool/Gem. Rotterdam), waarop voortbouwend: HR 23 december 1994, NJ 1996, 627 en 628 , en HR 23 november 2001, nr. C99/259, NJ 2002, 386 m.nt. JBMV onder nr. 387.

91 Zie de s.t. namens de Stichting, nr. 60 in fine.

92 In de zaak die leidde tot HR 2 december 1994, nr. 15.488, NJ 1996, 246 m.nt. DWFV (Coopag-beleggers/ABN AMRO) vorderde de Vereniging tot Behartiging van de belangen van houders van obligaties (op de voet van art. 3:305a BW) met succes een verklaring voor recht dat de bank jegens de beleggers, althans jegens de beleggers die hun vorderingsrechten aan de vereniging ter incasso hadden gecedeerd, onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede een veroordeling van de bank tot vergoeding van de geleden schade aan haar als cessionaris ter incasso. In die zaak is er kennelijk van uitgegaan dat de Vereniging de verklaring voor recht (ook) als gevolmachtigde voor de beleggers vroeg.

Ik herinner voorts, andermaal, aan HR 7 november 1994, nr. 16.409, NJ 1998, 268 m.nt. Ma (Philips/VEB c.s.): zie hierboven voetnoot 83.

93 Het gaat hier om de eerder (zie nrs. 3.8 en 5.47) besproken voorwaarde dat het hof de petitumtekst, sprekende over 'toerekenbaar te kort zijn geschoten, alsmede onrechtmatig jegens eiseresse hebben gehandeld' niét zou interpreteren als: jegens de beleggers.