Rb. Rotterdam, 13-07-2011, nr. 303603 / HA ZA 08-755, nr. 334313 / HA ZA 09-1869

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummers: 303603 / HA ZA 08-755 en 334313 / HA ZA 09-1869

Uitspraak: 13 juli 2011

VONNIS van de meervoudige kamer in de zaken van:

303603 / HA ZA 08-755

[eisers in de zaak 08-755]

eisers,

advocaat mr. E.J. Eijsberg,

- tegen -

de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., rechtsopvolgster van FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. W.J. Hengeveld,

- en -

334313 / HA ZA 09-1869

[eisers onder 1 in de zaak 09-1869],

[eiser onder 2 in de zaak 09-1869],

3. de STICHTING BELANGENBEHARTIGING GEDUPEERDE BELEGGERS VAN DEN BERG,

gevestigd te Haarlem,

eisers,

advocaat mr. E.J. Eijsberg,

- tegen -

de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., rechtsopvolgster van FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. W.J. Hengeveld.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

- eisers in de zaak 08-755 en eisers onder 1 en 2 in de zaak 09-1869 gezamenlijk als “eisers”;

- eisers in de zaak 08-755 afzonderlijk als “[eiseres in de zaak 08-755]”,

- eisers onder 1 en 2 in de zaak 09-1869 afzonderlijk als “[eisers onder 1 en 2 in de zaak 09-1869]”,

- eiseres onder 3 in de zaak 09-1869 als “de stichting”,

- gedaagde in beide zaken als “de bank”.

1 Het verloop van het geding

1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken in de zaak 08-755:

- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 16 september 2009, met de daaraan ten grondslag liggende stukken, bij welk vonnis (onder meer) een incidentele vordering van de bank ex artikel 843a Rv is afgewezen;

- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 13 januari 2010, waarbij is afgewezen het verzoek van de bank om tussentijds te mogen appelleren tegen het tussenvonnis d.d. 16 september 2009;

- conclusie van antwoord, met producties;

- conclusie van repliek, tevens houdende akte vermindering/wijziging van eis, met producties;

- akte overlegging producties aan de zijde van [eiseres in de zaak 08-755] d.d. 27 oktober 2010;

- conclusie van dupliek, met producties;

- akte overlegging producties aan de zijde van de bank d.d. 18 mei 2011.

1.2 De rechtbank heeft voorts kennisgenomen van de volgende stukken in de zaak 09-1869:

- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 8 september 2010, met de daaraan ten grondslag liggende stukken, bij welk vonnis (onder meer) een incidentele vordering van de bank ex artikel 843a Rv is afgewezen;

- conclusie van antwoord, met producties;

- conclusie van repliek, tevens houdende akte vermindering/wijziging van eis, met producties;

- conclusie van dupliek, met producties.

1.3 Beide zaken zijn op 31 mei 2011 gelijktijdig bepleit. De raadslieden van partijen hebben bij die gelegenheid pleitnota’s overgelegd.

2 De vaststaande feiten

2.1 Tot 24 maart 2005 heeft [Persoon 1] (hierna: [persoon 1]) twee rekeningen bij de bank aangehouden, te weten de rekening met nummer [758-rekening] (hierna: de 758-rekening) en de rekening met nummer [709-rekening] (hierna: de 709-rekening). Beide rekeningen golden als betaalrekeningen ten behoeve van particulieren. De 758-rekening is al vóór 1989 geopend. De 709-rekening is geopend per 20 februari 2003. Deze stond op naam van [persoon 1] en [Persoon 2] en was een zogenoemde en/of-rekening.

2.2 [persoon 1] was tot 8 maart 2005 directeur van twee vennootschappen (Intervaluta B.V. en Intereffekt Commissionairs B.V.) die zich bezig hielden met valuta- en effectenhandel. Deze vennootschappen beschikten over vergunningen op grond van de toenmalige Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte) en Wet toezicht kredietwezen (hierna: Wtk). [persoon 1] zelf (in persoon) beschikte niet over dergelijke vergunningen.

2.3 Vanaf (in ieder geval) 2002 heeft [persoon 1] zich schuldig gemaakt aan een zogenoemde Ponzi-zwendel. Een dergelijke vorm van zwendel bestaat hieruit dat de organisator beleggers beweegt gelden aan hem toe te vertrouwen, tegen zeer hoge gegarandeerde rentes, waarbij de organisator de beleggers voorspiegelt de toevertrouwde gelden te beleggen, terwijl in werkelijkheid niet wordt belegd en ‘rendementsuitkeringen’ worden betaald uit de inleg van nieuwe beleggers.

2.4 Tot 15 juni 2005 hebben ongeveer 1.440 personen (overwegend particulieren) gelden aan [persoon 1] toevertrouwd. Veel van de betalingen aan [persoon 1] en uitkeringen door [persoon 1] verliepen via de beide in 2.1 genoemde rekeningen bij de bank. Voor beide rekeningen gezamenlijk ging het in de periode van 2002 tot medio 2005 om ruim € 67 miljoen aan inleg en om ongeveer € 77,5 miljoen aan betalingen door [persoon 1] aan derden. De bijschrijvingen op de rekeningen betroffen bedragen tot € 600.000,= en gingen onder meer vergezeld van omschrijvingen als “inleg”, “lening”, “schuldbekentenis”, “belegging” en “warrant”. Voor de uitbetalingen door [persoon 1] vanaf de rekeningen maakte hij gebruik van telefonische overschrijvingsopdrachten en van handgeschreven overschrijvingsformulieren. Over die formulieren vond veelvuldig contact plaats tussen [persoon 1] en medewerkers van het Hilversumse filiaal van de bank, in het bijzonder [Persoon 3] en [Persoon 4].

2.5 Op 10 november 2004 heeft de bank bericht ontvangen van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) dat deze een onderzoek was gestart in verband met mogelijk handelen van [persoon 1] in strijd met bepalingen van de Wte. De bank heeft aan het onderzoek van de AFM medewerking verleend. Op verzoek van de AFM heeft zij hangende dit onderzoek geen actie jegens [persoon 1] ondernomen.

2.6 Op 24 maart 2005 heeft de bank alsnog met [persoon 1] gesproken. Bij brief van diezelfde datum heeft zij de relatie met [persoon 1] beëindigd. De brief luidt voor zover relevant als volgt:

“Op grond van de aard en de omvang van de transacties, die de afgelopen periode op een aantal van uw rekeningen hebben plaatsgevonden, zijn wij van mening dat deze transacties niet meer voldoen aan de verwachtingen die wij bij het aangaan van de relatie met u hadden. […]

Met ingang van heden kunt u geen gebruik meer maken van de (betaal)diensten van Fortis Bank.”

2.7 Op 15 juni 2005 is [persoon 1] failliet verklaard. Het faillissement is nog niet afgewikkeld.

2.8 Bij vonnis van 14 augustus 2006 heeft de rechtbank te Amsterdam [persoon 1] veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar wegens, kort weergegeven, oplichting, bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrifte, overtreding van artikel 82 Wtk en medeplegen van witwassen. Het gerechtshof heeft deze veroordeling in hoger beroep bekrachtigd.

2.9 Op 2 augustus 2007 is de stichting opgericht. Zij heeft volledige rechtsbevoegdheid. Haar doelomschrijving luidt als volgt:

“1. De stichting heeft ten doel het voor en namens de door [persoon 1] gedupeerde beleggers - voor zover deze een vordering op [persoon 1] hebben - behartigen van hun belangen, waaronder begrepen (doch niet beperkt daartoe):

a. het in en buiten rechte als (eisende) partij voeren van procedures;

b. het treffen van conservatoire of spoedeisende maatregelen;

c. het treffen van dadingen en schikkingen, en voorts al hetgeen met één en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords. De stichting heeft uitdrukkelijk mede ten doel om de schade die de door [persoon 1] gedupeerde beleggers hebben geleden te verhalen op derden.

2. De stichting tracht haar doel onder meer te bereiken door het inschakelen van externe deskundigen ten behoeve van een adequate behartiging van de belangen van de door [persoon 1] gedupeerde beleggers, en voorts door het aanwenden van alle andere wettige middelen welke voor het bereiken van het gestelde doel nuttig of nodig worden geacht.”

3 Het geschil

3.1 Na vermindering van eis luidt de vordering in beide zaken – verkort weergegeven – om voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

i. te verklaren voor recht dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens eisers en de stichting, althans jegens beleggers die gelden aan [persoon 1] hebben toevertrouwd;

ii. te verklaren voor recht dat dit onrechtmatig handelen de bank kan worden toegerekend;

iii. te verklaren voor recht dat de door de bank geschonden norm strekt tot bescherming van schade zoals geleden door eisers en door beleggers die door [persoon 1] zijn gedupeerd;

iv. de bank te veroordelen in de proceskosten.

3.2 Zeer verkort weergegeven hebben eisers en de stichting aan deze vordering ten grondslag gelegd het standpunt dat (i) de bank de Ponzi-zwendel van [persoon 1] heeft gefaciliteerd door het ter beschikking stellen van de twee door [persoon 1] gebruikte betaalrekeningen, (ii) de bank, gelet op de zeer ongebruikelijke aard en omvang van het betalingsverkeer dat liep via deze twee rekeningen, eerder had moeten ingrijpen en (iii) de bank, door niet tijdig in te grijpen, onrechtmatig jegens eisers (en de overige beleggers) heeft gehandeld.

3.3 De bank heeft de stellingen van eisers en de stichting gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van eisers en de stichting in de (na)kosten.

4 De beoordeling

ontvankelijkheid eisers

4.1 Bij repliek hebben eisers hun eis verminderd. Niet langer vorderen zij een verklaring voor recht dat de bank aansprakelijk is voor de schade die eisers hebben geleden als gevolg van het (gestelde) onrechtmatige handelen van de bank. Ook vorderen eisers niet langer een veroordeling van de bank tot vergoeding van die schade. De bank heeft bij dupliek in die eisvermindering aanleiding gezien zich op het standpunt te stellen dat eisers geen voldoende belang meer hebben bij hun vordering. Bij pleidooi hebben eisers dit standpunt bestreden.

4.2 De rechtbank deelt het standpunt van de bank. Daartoe wijst zij op het volgende.

4.3 Voorop gesteld moet worden dat de vorderingen van de (meer dan) 687 eisers moeten worden beschouwd als (meer dan) 687 individuele procedures. Dat zij er voor hebben gekozen hun vorderingen gebundeld in twee dagvaardingen in te stellen doet daaraan niet af. Het zijn en blijven (meer dan) 687 individuele zaken. Dit betekent dat voor het antwoord op de vraag of eisers voldoende belang hebben bij hun vordering zal moeten worden geabstraheerd van het gegeven dat zij gezamenlijk zijn opgetrokken. In feite ligt de vraag voor of (bijvoorbeeld) eiser nummer 342 in zaak 08-755 voldoende belang heeft bij een beperkte vordering als hier aan de orde. Met name kunnen eisers zich, ieder voor zich, niet verschuilen achter de notie dat hun persoonlijke belang ‘gelijksoortig’ is aan de belangen van de andere eisers. Het enkele feit dat andere personen in vergelijkbare omstandigheden verkeren, creëert nog niet het voor een rechtsvordering van een individuele eiser vereiste voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW. Voor het in rechte behartigen van ‘gelijksoortige belangen’ van verschillende personen is nu juist de collectieve actie van artikel 3:305a BW bedoeld, en van dat middel is in dit geval ook gebruik gemaakt. Het belang van elke individuele eiser zal op zichzelf beschouwd voldoende moeten zijn.

4.4 Bij dagvaarding vorderden eisers niet alleen een verklaring voor recht dat de bank onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, maar ook een verklaring voor recht dat de bank aansprakelijk is voor de door dat onrechtmatige handelen geleden schade alsmede een veroordeling van de bank die schade te vergoeden. Aldus strekte die oorspronkelijke vordering ertoe de rechtsbetrekking tussen de bank en ieder van de eisers in haar geheel vast te stellen, dat wil zeggen het bestaan van de verbintenis uit onrechtmatige daad als zodanig en de veroordeling tot schadevergoeding. Met de gewijzigde vordering is dat anders. Het bestaan van de verbintenis als zodanig (uit onrechtmatige daad) is niet langer voorwerp van de vordering. Van de nu voorliggende vordering maakt de aansprakelijkheid van de bank voor de schade immers geen deel meer uit. Ook de aanvankelijk gevorderde veroordeling tot schadevergoeding is niet langer aan de orde.

4.5 Volgens vaste jurisprudentie (onder meer het door beide partijen aangehaalde Dominee-arrest, HR 30 maart 1951, NJ 1952, 29) is een dergelijke splitsing van de rechtsvordering in afzonderlijke vorderingen met het oog op de goede procesorde alleen dan toelaatbaar wanneer bijzondere omstandigheden dit tot behoud van eisers’ rechten rechtvaardigen. Van dergelijke omstandigheden is niet gebleken. Zo valt niet in te zien om welke reden eisers, ieder voor zich, niet tevens vaststelling van de aansprakelijkheid van de bank en veroordeling tot schadevergoeding zouden kunnen vorderen. Dat wordt in feite bevestigd door de oorspronkelijk door eisers ingestelde vordering, die immers mede tot die vaststelling en die veroordeling strekte. Het gaat bovendien om gebeurtenissen van tenminste vijf jaar geleden, zodat aangenomen moet worden dat eisers, ieder voor zich, inzicht zouden kunnen bieden in de omstandigheden die relevant zijn voor de verschillende elementen nodig voor het vaststellen van een verbintenis van de bank uit hoofde van onrechtmatige daad. Dat het gaat om een groot aantal min of meer vergelijkbare gevallen doet daaraan niet af. Dat gegeven laat immers onverlet het belang van de bank dat haar rechtsverhouding jegens ieder van eisers afzonderlijk zo volledig mogelijk wordt bepaald, en daartoe behoren ook de elementen schade en causaal verband. Dit belang van de bank weegt zwaar, te meer nu een toewijzend vonnis bindende kracht heeft tussen de bank en ieder van eisers afzonderlijk. Op dat laatste punt verschilt een ‘gebundelde’ actie van (meer dan) 687 individuele eisers wezenlijk van een collectieve actie als bedoeld in artikel 3:305a BW. Ook anderszins is de goede procesorde in het geding. De aanvankelijk ingestelde vordering (zie onder 4.4) heeft de bank aanleiding gegeven incidentele vorderingen tot overlegging van stukken in te stellen, die klaarblijkelijk gericht waren op het voeren van verweren op individuele punten. Bij antwoord in de hoofdzaak heeft de bank ook daadwerkelijk op individuele aspecten gereageerd. De nadien verminderde eis brengt mee dat de hiermee gemoeide tijd en kosten voor niets zijn geweest.

4.6 Bij pleitnota (onder 3.2) hebben eisers gewezen op het arrest Europeesche/Ohra (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 764), kennelijk ter onderbouwing van de stelling dat hun belang is gelegen in het voorkomen van vergelijkbare procedures in vergelijkbare gevallen. Dit betoog slaagt niet. De enkele omstandigheid dat mogelijk anderen baat hebben bij de uitkomst van de procedure tussen (deze) eisers en de bank, rechtvaardigt niet dat niet de gehele rechtsverhouding tussen (deze individuele) partijen aan de rechter wordt voorgelegd. Zojuist genoemd arrest maakt dat niet anders. Het ging in die zaak om een tussen twee verzekeringsmaatschappijen bestaand geschil (omtrent zogenaamde ‘na-u-clausules’ in door die maatschappijen gesloten reis- en ziektekostenverzekeringen), welk geschil aan de orde was in ongeveer achthonderd gevallen. Aan de orde was dus de situatie dat tussen deze partijen mogelijk achthonderd vergelijkbare gevallen speelden. Dat is een wezenlijk verschil met de onderhavige zaak. Tussen de bank en iedere eiser voor zich speelt immers slechts één zaak, althans dat neemt de rechtbank aan.

4.7 Verder hebben eisers bij pleitnota (onder 3.2) nog aangevoerd dat (i) het belang van ieder van hen is gelegen in het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, (ii) de belangen van de bank zijn gebaat bij de onderhavige beperkte vorderingen omdat zij anders in zeer vele individuele procedures zou worden betrokken en (iii) een eiser met een klein bedrag aan schade deze vanwege de daarmee gemoeide kosten niet op de bank zou kunnen verhalen. Geen van deze punten overtuigt. Het belang gemoeid met het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken kan ook op andere wijze worden gediend, bijvoorbeeld door het gevoegd behandelen van zaken. Met het onder (ii) genoemde element zien eisers over het hoofd dat zij de bank al hebben betrokken in (meer dan) 687 individuele zaken en dat de bank, gegeven de oorspronkelijke vorderingen, haar verweer op onderdelen ook al op individuele aspecten heeft toegespitst. Bovendien maakt de toetsing aan de relativiteitseis ook van de verminderde eis deel uit, en die toetsing vergt een individuele beoordeling. Het onder (iii) genoemde aspect miskent dat toewijzing van de thans voorliggende vorderingen niet voorkomt dat iedere eiser vervolgens nog zou moeten procederen om de (gestelde) schade daadwerkelijk te verhalen.

4.8 De slotsom van het overwogene in 4.3-4.7, in onderlinge samenhang beschouwd, moet zijn dat geen sprake is van omstandigheden die maken dat eisers, ieder voor zich, kunnen volstaan met de gevraagde verklaringen voor recht. Zij hebben bij een zodanig beperkte vordering geen voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW. Zij zullen daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering.

ontvankelijkheid stichting

4.9 Bij conclusie van antwoord in de zaak 09-1869 (onder 4.1-4.8) heeft de bank uitvoerig betoogd dat de stichting niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden, onder meer omdat geen sprake zou zijn van gelijksoortige belangen als bedoeld in artikel 3:305a BW. Bij conclusie van repliek heeft de stichting het betoog van de bank uitgebreid weersproken (onder 4.1-4.10). Op dit betoog van de stichting heeft de bank bij conclusie van dupliek (onder 3.2.2) slechts summier en in algemene termen gereageerd. Bij pleidooi is dit punt niet meer ter sprake gekomen. De rechtbank leidt hieruit af dat de bank haar aanvankelijke betwisting van de ontvankelijkheid van de stichting niet heeft willen handhaven. Aangenomen moet dus worden dat de ontvankelijkheid van de stichting geen punt van discussie meer is tussen partijen.

4.10 De rechtbank is overigens van oordeel dat de bank haar ontvankelijkheidsverweer ten aanzien van de stichting terecht heeft laten varen. Gegeven de inhoud van de vordering en de doelomschrijving van de stichting (zie hiervoor onder 2.9), is onmiskenbaar sprake van gelijksoortige belangen als bedoeld in artikel 3:305a BW. Het gaat om de belangen van de beleggers die door de Ponzi-zwendel van [persoon 1] zijn gedupeerd. Bij de onderhavige collectieve actie staat centraal de vraag of de bank onrechtmatig heeft gehandeld door die Ponzi-zwendel (te lang) te faciliteren. Bij de beantwoording van die vraag kan worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de beleggers (zie HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1403, World Online; zie ook HR 23 december 2005, NJ 2006, 289, Safe Haven). Voor zover die bijzondere omstandigheden voor onderdelen van de vordering van de stichting wel van belang zijn (te denken valt aan de kwestie van de relativiteit, zie nader hieronder), ligt een op die onderdelen toegespitste beslissing eerder in de rede dan een generieke niet-ontvankelijkverklaring.

zorgplicht bank

4.11 De stichting verwijt de bank schending van haar maatschappelijke zorgplicht jegens de beleggers in de Ponzi-zwendel van [persoon 1] door die zwendel met de twee betaalrekeningen te lang te faciliteren. Bij de beoordeling van de in dit verband over en weer ingenomen stellingen moet worden voorop gesteld dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (HR 23 december 2005, NJ 2006, 289, Safe Haven). Partijen verschillen over dit uitgangspunt niet van mening.

4.12 Alvorens in te gaan op de vraag of de bank, zoals de stichting meent, deze zorgplicht heeft geschonden, zal de rechtbank eerst ingaan op de vraag jegens wie de hier bedoelde zorgplicht geldt. Deze vraag is van belang, omdat de stichting klaarblijkelijk ook de belangen behartigt van personen die op andere wijze dan via de bij de bank aangehouden rekeningen van [persoon 1] gelden hebben ingelegd, bijvoorbeeld door contante betalingen aan [persoon 1], door overschrijvingen op rekeningen bij andere banken of door betalingen aan door [persoon 1] aangestelde ‘rayonhoofden’. De stichting stelt zich kennelijk op het standpunt dat de zorgplicht van de bank geldt jegens alle beleggers, ook degenen die niet via de rekeningen bij de bank gelden hebben ingelegd. De rechtbank deelt dit standpunt niet. De zorgplicht van een bank strekt zich, in de woorden van de Hoge Raad, uit tot derden met wier belangen zij rekening behoort te houden. Daarmee is duidelijk dat de zorgplicht verder strekt dan alleen jegens de cliënten van die bank, maar anderzijds impliceert deze formulering ook een beperking. Een bank behoort rekening te houden met de belangen van derden die betrokken zijn bij het handelen van de bank dat in het desbetreffende geval aan de orde is. Dat handelen was in dit geval het ter beschikking stellen en houden van twee betaalrekeningen ten behoeve van [persoon 1]. Derden die gelden op deze rekeningen stortten, maakten gebruik van deze faciliteit van de bank, en met hun belangen behoorde de bank daarom rekening te houden. Derden die geen gebruik maakten van die faciliteit en daarbij ook overigens niet (voldoende direct) waren betrokken, handelden in feite geheel los van de bank. Gesteld noch gebleken is bovendien dat beleggers wier geld niet via de twee rekeningen van de bank werd ingelegd anderszins direct betrokken waren bij het de bank verweten handelen. Met hun belangen behoefde de bank daarom geen rekening te houden. Dat wellicht een eerder onderzoek van de bank naar [persoon 1] zou hebben geleid tot een melding aan de AFM en dat als gevolg daarvan alle frauduleuze activiteiten van [persoon 1] eerder zouden zijn gestaakt (7.4.1 repliek in zaak 09-1869), maakt nog niet dat de zorgplicht van de bank mede ziet op personen die niet (voldoende direct) bij het handelen van de bank zijn betrokken, wat van de redenering van de stichting overigens ook zij.

4.13 Het verwijt van de stichting aan het adres van de bank berust op de volgende omstandigheden, die als zodanig niet ter discussie staan:

i. de door [persoon 1] bij de bank aangehouden rekeningen betroffen normale betaalrekeningen en [persoon 1] gold als particuliere rekeninghouder;

ii. vanaf 2002 (voor de 758-rekening) respectievelijk 2003 (voor de 709-rekening) vond grootschalig betalingsverkeer via deze rekeningen plaats, waarbij zeer veel mutaties plaatsvonden (in 2004 bijvoorbeeld een gemiddelde van ruim 22 per dag op de 758-rekening);

iii. de stortingen op de rekeningen betroffen onder meer zeer grote bedragen, tot

€ 600.000,= per keer – in totaal ontving [persoon 1] in de hier relevante periode op de rekeningen een bedrag van ruim € 67 miljoen;

iv. de bijschrijvingen op de rekeningen gingen onder meer vergezeld van omschrijvingen als “inleg”, “lening”, “schuldbekentenis”, “belegging” en “warrant”;

v. [persoon 1] liet van de onderhavige rekeningen zeer grote bedragen overmaken naar andere rekeningen, in de hier relevante periode tot ongeveer € 77,5 miljoen;

vi. deze overschrijvingen geschiedden veelal telefonisch (ten behoeve waarvan [persoon 1] contact had met een medewerker van de bank) en door middel van handgeschreven formulieren (in verband waarmee veelvuldig contact plaatsvond tussen [persoon 1] en de bankmedewerkers [Persoon 4] en [Persoon 3]).

4.14 Het standpunt van de stichting houdt in dat, gegeven het feit dat het ging om twee normale betaalrekeningen van een particulier, naar aard (de omschrijvingen) en omvang (de aantallen en de hoogte van de bedragen) van de transacties sprake is geweest van een zodanig afwijkende gang van zaken dat de bank dit had moeten signaleren en aanleiding had moeten zien tot het verrichten van onderzoek. De bank kon dit volgens de stichting ook signaleren, nu de bank op grond van (beleids)regelgeving op het gebied van Customer Due Diligence gehouden was haar administratie zodanig in te richten dat afwijkend en ongebruikelijk verkeer als hier aan de orde kan worden gedetecteerd en aangenomen moet worden dat de bank haar administratie ook in die zin had georganiseerd. Het door de bank te verrichten onderzoek zou vervolgens aan het licht hebben gebracht dat [persoon 1] activiteiten verrichtte die op grond van de Wtk en de Wte vergunningplichtig waren, aldus de stichting. Door niet tijdig in actie te komen heeft de bank volgens de stichting haar zorgplicht geschonden.

4.15 De rechtbank is met de stichting van oordeel dat de bank haar zorgplicht heeft verzaakt. Ter onderbouwing van dit oordeel geldt het volgende.

4.16 De bank heeft niet betwist dat het betalingsverkeer over de beide rekeningen van [persoon 1], mede gelet op de aard van die rekeningen en de hoedanigheid van [persoon 1] als particulier, in feitelijke zin in hoge mate ongebruikelijk was. Dat staat dus vast. Dit enkele feit van hoogst ongebruikelijk betalingsverkeer is wellicht in het algemeen nog niet voldoende om van de bank te kunnen verlangen onderzoek te doen, gegeven het door de bank aangevoerde feit dat het verkeer over betaalrekeningen grotendeels geautomatiseerd verloopt (daargelaten wat op dit punt volgt uit de regelgeving op het gebied van Customer Due Diligence). In dit specifieke geval echter staat de aard en omvang van het betalingsverkeer niet op zichzelf. De bank was immers feitelijk op de hoogte van in elk geval een wezenlijk deel van dat betalingsverkeer, namelijk van die betalingsopdrachten van [persoon 1] die hij telefonisch of per handgeschreven formulier plaatste, welke formulieren hij bij het Hilversumse filiaal van de bank afleverde. Als onbetwist staat vast dat [persoon 1] in veel gevallen op deze wijze opdracht verleende. Vast staat ook dat hij in een tijdsbestek van ongeveer drie jaar vele miljoenen euro’s van zijn betaalrekeningen aan derden heeft overgemaakt. Bij veel van die overschrijvingen heeft [persoon 1] dus contact gehad met een medewerker van de bank, hetzij een telefonist, hetzij zijn contactpersonen bij het Hilversumse filiaal, [Persoon 3] en [Persoon 4].

4.17 De bank heeft hiertegen aangevoerd dat het niet tot de taak van deze medewerkers behoort om te letten op aard en omvang van de betaalopdrachten. Dat mag feitelijk zo zijn, en dat is in het algemeen wellicht reden om niet al te veel belang te hechten aan de betrokkenheid van dergelijke medewerkers, maar de bank kan zich niet onbeperkt achter een beperkte taak van haar medewerkers verschuilen. Die grens is bij een buitensporige hoeveelheid transacties als hier aan de orde, mede gelet op de hoogte van de desbetreffende betalingen, naar het oordeel van de rechtbank overschreden. Bovendien is de betrokkenheid van de medewerkers [Persoon 3] en [Persoon 4] beduidend verder gegaan dan louter een routinematige afhandeling van handgeschreven overboekingsformulieren, zoals de bank heeft betoogd (6.6.3 pleitnota). De stichting heeft immers herhaaldelijk (en onbetwist) gesteld dat [persoon 1] met name na het weekend zoveel formulieren placht in te leveren, dat genoemde medewerkers hem geregeld vroegen of het akkoord was dat een aantal formulieren een dag zou blijven liggen. Ook vroegen zij hem herhaaldelijk naar verduidelijking van de opdracht, omdat het handschrift van [persoon 1] steeds slechter werd naarmate hij meer formulieren had ingevuld, aldus de onbetwiste stelling van de stichting. Bij deze tamelijk intensieve betrokkenheid past dat van deze medewerkers redelijkerwijs verwacht had mogen worden op enig moment vraagtekens te plaatsen bij de handelwijze van [persoon 1], of in elk geval hun meerderen te informeren.

4.18 Anders dan de bank meent, moet de kennis van de desbetreffende medewerkers aan de bank worden toegerekend. De precieze functie van die medewerkers is in dat kader niet zozeer van belang. In elk geval ten aanzien van de medewerkers [Persoon 3] en [Persoon 4] geldt dat zij klaarblijkelijk door de bank waren aangewezen als de contactpersonen van [persoon 1]. Het vervolgens in die positie verrichten van (meer dan routinematige) handelingen moet in het maatschappelijke verkeer worden beschouwd als handelen van de bank. Ten aanzien van zowel de medewerkers [Persoon 3] en [Persoon 4] als de (andere) telefoonmedewerkers die de telefonische opdrachten hebben verwerkt geldt overigens ook nog dat van de bank verwacht mag worden haar medewerkers zodanig te instrueren dat zij op de juiste wijze reageren in geval van (zeer) afwijkend betalingsverkeer, bijvoorbeeld door hun leidinggevenden ervan op de hoogte te stellen. Hoe dan ook moet het handelen van de medewerkers dus aan de bank worden toegerekend.

4.19 De feitelijke kennis van (medewerkers van) de bank van de buitensporige omvang van de betalingen door [persoon 1] vanaf zijn betaalrekeningen had de bank naar het oordeel van de rechtbank aanleiding moeten geven het betalingsverkeer over de onderhavige betaalrekeningen te onderzoeken. Die gehoudenheid van de bank staat dus op zichzelf los van de vraag wanneer de bank een concreet vermoeden had of moest hebben dat [persoon 1] handelde in strijd met financiële toezichtwetten. Aangenomen moet worden dat de bank aldus ook zicht zou hebben gekregen op de creditzijde, dus op de grote aantallen bijschrijvingen, de veelal zeer hoge bedragen en de daarbij gebruikte omschrijvingen die duiden op beleggingen. Gegeven deze bijzonderheden zou de bank aldus tot het besef gekomen moeten zijn dat de transacties van [persoon 1] verdacht waren of in elk geval dat [persoon 1] beleggingsactiviteiten ontplooide (althans: deed voorkomen dat sprake was van beleggingen) die vergunningplichtig waren, zonder dat hij over de vereiste vergunning beschikte. De rechtbank neemt in dit verband aan dat de bank dit laatste punt (het niet hebben van een vergunning) op eenvoudige wijze zou hebben kunnen vaststellen; het tegendeel heeft de bank immers niet als verweer aangevoerd. Het gaat er dus niet om dat van de bank zou worden verwacht “iedere individuele transactie” te controleren (pleitnota 7.5.6 en 7.6.4; in eerdere processtukken ook in andere bewoordingen), daargelaten of reeds op grond van de toen geldende (beleids)regelgeving van de bank mocht worden verwacht dat zij een adequaat detectiesysteem had (zoals de stichting heeft betoogd en de bank heeft betwist). Het gaat er om dat de bank in de gegeven specifieke omstandigheden aanleiding had moeten zien het betalingsverkeer over de rekeningen van [persoon 1] tegen het licht te houden.

4.20 De bank heeft zo niet gehandeld. Zij is niet aangeslagen op het uitzonderlijke karakter van de betalingen door [persoon 1] en de bank heeft het betalingsverkeer over de beide rekeningen niet onderzocht, terwijl zij daartoe wel aanleiding had moeten zien. Aldus heeft de bank gehandeld in strijd met haar maatschappelijke zorgplicht.

4.21 De bank heeft nog betoogd dat het eigen handelen van de beleggers wier belangen de stichting behartigt roekeloos is geweest, hetgeen in de weg zou staan aan onrechtmatigheid van het handelen van de bank (onder meer 6.7.4 pleitnota). Dat betoog slaagt niet. In de in dit verband door de bank aangehaalde World Online-zaak (HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1403) ging het om mogelijk onrechtmatige uitlatingen jegens beleggers. Voor het antwoord op de vraag of een uitlating onrechtmatig is, moet worden uitgegaan van de verwachting van een zogenoemde ‘maatman-belegger’, zodat in concreto relevant is in hoeverre de feitelijke beleggers zich onderscheiden van die ‘maatman-belegger’. Dat alles is hier niet aan de orde. Het in dit geval door de bank verzaken van haar zorgplicht ziet op het niet adequaat reageren op de feitelijke informatie waarover de bank zelf beschikte, te weten aard en omvang van het betalingsverkeer. Het handelen en de positie van de beleggers staat daar los van. Overigens is dat eigen handelen mogelijk wel relevant voor de vraag of die beleggers aan de schending van de zorgplicht aanspraken kunnen ontlenen (zie hierna ter zake de relativiteit).

4.22 De bank heeft, onder meer bij pleidooi (sub 7.8.7 pleitnota) nog aangevoerd dat zij geen reden had voor argwaan ten aanzien van [persoon 1], nu hij in de jaren hier van belang een “zeer gezien” man was in Hilversum en omgeving. Bovendien was hij directeur van twee vennootschappen die beide beschikten over de noodzakelijke vergunningen op het gebied van beleggingen, in het kader waarvan ook de directie getoetst is – aldus de bank. Dit betoog overtuigt niet. Van een instelling als de bank mag worden verwacht de nodige professionele distantie te bewaren ten opzichte van haar relaties, zodat een juiste taxatie van wat er feitelijk gebeurt niet wordt verhinderd door bijvoorbeeld reputatie of goede naam van een cliënt. Voor filialen van de bank geldt dit evenzeer, zo niet meer. Voor wat betreft de omstandigheid dat de vennootschappen van [persoon 1] beschikten over vergunningen geldt dat van de bank verwacht had mogen worden te signaleren dat die vennootschappen nu juist niet betrokken waren bij de hier relevante betalingen. Die liepen immers via (normale) betaalrekeningen die op naam stonden van [persoon 1] als particulier. Dit feitelijke gegeven, waarvan de bank uit de aard van de zaak kennis had, vormt een van de relevante omstandigheden op grond waarvan de bank in actie had moeten komen.

4.23 Partijen hebben uitvoerig gediscussieerd over de vraag of voor schending van de zorgplicht noodzakelijk is dat de bank wist (de bank) dan wel behoorde te weten (de stichting) dat [persoon 1] mogelijk in strijd handelde met de financiële toezichtwetgeving. Partijen strijden op dit punt over de juiste interpretatie van het Safe Haven-arrest (HR 23 december 2005, NJ 2006, 289). Waar het echter naar het oordeel van de rechtbank om gaat is dat de bank wist van het uitzonderlijke karakter van de door [persoon 1] verrichte betalingen (4.16-4.18 hiervoor) en dat de bank daarin aanleiding had behoren te zien het betalingsverkeer over beide rekeningen tegen het licht te houden (4.19 hiervoor). Op welk moment de bank exact wist of vermoedde dan wel behoorde te weten of te vermoeden dat [persoon 1] zonder vergunning ‘beleggingsactiviteiten’ verrichtte of anderszins ontoelaatbare transacties verrichtte, kan in zoverre in het midden blijven.

4.24 Het voorgaande leidt ertoe dat de in de zaak 09-1869 als eerste gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat de bank onrechtmatig jegens de stichting heeft gehandeld, hetgeen aldus moet worden verstaan dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de beleggers wier belangen de stichting behartigt en die voldoende betrokken zijn bij het handelen van de bank als bedoeld in 4.12. De gevorderde verklaring voor recht dat de bank (ook) jegens eisers (in de zaak 09-1869: [eisers onder 1 en 2 in de zaak 09-1869]) onrechtmatig heeft gehandeld, komt gelet op het onder 4.8 gegeven oordeel niet voor toewijzing in aanmerking.

4.25 Van de gevorderde verklaring voor recht maakt geen deel uit het vaststellen van een datum per wanneer sprake is van schending van de zorgplicht door de bank. De rechtbank ziet dus geen aanleiding die peildatum vast te stellen. Voor een dergelijke vaststelling bevat het procesdossier overigens ook onvoldoende aanknopingspunten. De stichting stelt zich op het standpunt dat de bank de ongebruikelijkheid van het betalingsverkeer reeds begin 2002 had moeten signaleren. Of dat zo is, hangt echter onder meer af van de aard en omvang van het betalingsverkeer over de 709-rekening in de periode voor 2002 en van het moment waarop [persoon 1] is begonnen met het aanleveren van grote aantallen handgeschreven overschrijvingsformulieren. In deze procedure is onvoldoende informatie verstrekt voor de vaststelling daarvan. Aan de andere kant is, anders dan de bank betoogt, niet bepalend het moment waarop de bank de brief van de AFM ontving over een onderzoek naar [persoon 1] (zie hiervoor 2.5). Uit de hiervoor gegeven beoordeling volgt immers dat de bank zelfstandig, los van enigerlei actie van een derde zoals de AFM, in actie had moeten komen. In het midden kan dus ook blijven of de bank op goede gronden een pas op de plaats heeft gemaakt gedurende de tijd dat de AFM onderzoek deed.

toerekenbaarheid

4.26 Gelet op de aard van de door de bank geschonden norm moet naar het oordeel van de rechtbank in beginsel worden aangenomen dat die normschending aan de bank moet worden toegerekend in de zin van artikel 6:162 lid 3 BW. Krachtens de in het verkeer geldende opvattingen komt het voor rekening van de bank dat zij bij het betalingsverkeer over de bij haar aangehouden rekeningen onvoldoende oplettendheid heeft betracht. Het lag op de weg van de bank desgewenst voldoende feiten te stellen die zouden moeten leiden tot het oordeel dat in dit specifieke geval van toerekenbaarheid desondanks geen sprake is. Die feiten heeft de bank niet gesteld. Zij heeft integendeel volstaan met een enkele betwisting van de toerekenbaarheid, zonder enige feitelijke onderbouwing (onder 9 antwoord en dupliek in zaak 09-1869). De rechtbank oordeelt dan ook dat het onrechtmatige handelen aan de bank kan worden toegerekend. De in dit verband gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.

relativiteit

4.27 De bank heeft zich op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan de relativiteitseis. Zij heeft daartoe onder meer betoogd dat de personen die gelden aan [persoon 1] ter belegging hebben toevertrouwd zich zodanig hebben gedragen dat zij zich hebben onttrokken aan bescherming door de geschonden norm. De bank heeft hier blijkens haar stellingen het oog op de zogenoemde relativiteit in strikte zin (onder meer 10.7 e.v. dupliek in zaak 09-1869).

4.28 Tussen partijen staat (terecht) niet ter discussie dat de relativiteitseis van artikel 6:163 BW twee componenten bevat: de vraag of de geschonden norm in algemene zin strekt tot bescherming van de belangen van de groep personen waartoe de benadeelden behoren (relativiteit in ruime zin) en de vraag of de norm ook in het concreet voorliggende geval strekt tot bescherming van de desbetreffende persoon en de wijze waarop in dit geval de schade is ingetreden (relativiteit in strikte zin). Van dat laatste is bijvoorbeeld geen sprake in het geval dat de overtreden norm weliswaar in het algemeen de strekking heeft bepaalde personen in hun belangen te beschermen, maar de benadeelde persoon zelf die norm ook heeft overtreden (onder meer HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492, Io Vivat). Anders dan de stichting kennelijk meent (zie 9.3 pleitnota), bestaat echter geen aanleiding de relativiteitseis in strikte zin uitsluitend toe te passen als dader en benadeelde dezelfde norm hebben overtreden. Het gaat erom of de benadeelde zich zodanig heeft gedragen dat hij zich heeft onttrokken aan bescherming door de geschonden norm (vergelijk HR 16 februari 1973, NJ 1973, 463, Maas/Willems).

4.29 Op de relativiteitseis in strikte zin loopt de als derde gevorderde verklaring voor recht stuk. Daartoe wijst de rechtbank op het volgende.

4.30 De bank heeft geconcretiseerd betoogd dat de personen die geld aan [persoon 1] hebben toevertrouwd (dus de personen wier belangen de stichting behartigt) tegen beter weten in hebben gehandeld. Zij heeft er onder meer op gewezen dat die beleggers

i. op basis van niet of onvolledig ingevulde, inhoudelijk onduidelijke en juridisch evident onvolledige “schuldbekentenissen”

ii. vaak zeer substantiële bedragen

iii. aan een natuurlijke persoon ([persoon 1]) hebben betaald,

iv. zonder enige vorm van zekerheid of duidelijkheid omtrent terugbetaling

v. en zonder dat sprake was van een als normaal te beschouwen financieel product, maar niettemin

vi. tegen zeer hoge gegarandeerde rentes tot wel 200% per jaar.

Dit alles bijeen genomen is dermate abnormaal, zo begrijpt de rechtbank het betoog van de bank, dat deze beleggers moeten hebben geweten dat [persoon 1] door middel van list en bedrog zijn winsten boekte, althans dat zij zelf (onverantwoord) grote risico’s namen. Door niettemin met [persoon 1] in zee te gaan, hebben zij zich onttrokken aan bescherming door de zorgplicht van de bank, aldus de bank.

4.31 De stichting heeft dit betoog in grote lijnen weersproken. Niet gezegd kan echter worden dat die betwisting zodanig is geweest, dat daarmee het zojuist weergegeven betoog van de bank is gepareerd. Eerder het tegendeel is het geval. Als de zojuist opgesomde omstandigheden onder i-vi ten aanzien van een individuele belegger komen vast te staan, dan is de rechtbank met de bank van oordeel dat, behoudens bijzondere omstandigheden, sprake is van handelen tegen beter weten in, althans van dermate roekeloos handelen dat die belegger zich er niet op kan beroepen dat de bank onvoldoende zorgvuldig jegens hem heeft gehandeld. Wat hier echter ook verder van zij, exacte vaststelling van de omstandigheden waaronder en de basis waarop de beleggers tot hun beleggingsbeslissing zijn gekomen vergt een concrete beoordeling per individuele belegger. Aldus zijn de individuele omstandigheden van belang voor de vraag of voldaan is aan het relativiteitsvereiste in strikte zin. Een dergelijk onderzoek naar individuele omstandigheden gaat het bestek van een collectieve actie te buiten. In zoverre is geen sprake van gelijksoortige belangen als bedoeld in artikel 3:305a BW. Dat betekent dat de vordering van de stichting op dit punt zal worden afgewezen.

proceskosten

4.32 [eiseres in de zaak 08-755] worden niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen zij daarom worden veroordeeld in de proceskosten van de bank. Het toepasselijke liquidatietarief is € 452,= (vordering van onbepaalde waarde), het aantal punten is vier (conclusies van antwoord en dupliek en pleidooi).

4.33 Bij het incidentele vonnis van 16 september 2009 in zaak 08-755 heeft de rechtbank op de meeste punten tevens een beslissing inzake de proceskosten gegeven. Dat geldt niet voor de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring. Hoewel [eiseres in de zaak 08-755] in dat incident geen verweer hebben gevoerd, worden zij toch in de proceskosten ter zake veroordeeld. Zij hebben de bank immers ten onrechte, zo blijkt uit de beoordeling in de hoofdzaak, aanleiding gegeven een incident te openen. De proceskosten worden begroot op basis van één punt en een tarief van € 452,=. Het pleidooi in het incident is buiten beschouwing gelaten, omdat dit pleidooi niet of nauwelijks in het teken stond van de vrijwaring.

4.34 De nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten zijn toewijsbaar als vermeld in het dictum.

4.35 Ook [eisers onder 1 en 2 in de zaak 09-1869] worden niet-ontvankelijk verklaard. In zaak 09-1869 zijn evenwel ook de vorderingen van de stichting ingesteld. Die vorderingen worden deels toegewezen. Daarin ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt.

5 De beslissing

De rechtbank,

in de zaak met zaak-/rolnummer 303603 / HA ZA 08-755:

5.1 verklaart [eiseres in de zaak 08-755] niet-ontvankelijk in hun vorderingen;

5.2 veroordeelt [eiseres in de zaak 08-755] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank bepaald op € 254,= aan vast recht, op € 2.260,= aan salaris voor de advocaat en, ter zake van nakosten, op € 131,= te vermeerderen met € 68,= indien betekening van dit vonnis plaatsvindt;

5.3 veroordeelt [eiseres in de zaak 08-755] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis;

5.4 verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak met zaak-/rolnummer 334313 / HA ZA 09-1869:

5.5 verklaart [eisers onder 1 en 2 in de zaak 09-1869] niet-ontvankelijk in hun vorderingen;

5.6 verklaart voor recht dat de bank onrechtmatig jegens de stichting heeft gehandeld als bedoeld in 4.24 van dit vonnis;

5.7 verklaart voor recht dat dit onrechtmatige handelen aan de bank kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:162 lid 3 BW;

5.8 compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.9 wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. H.W. Vogels en mr. Th. Veling.

Uitgesproken in het openbaar.

1980/1954/1694