Rb. Amsterdam, 22-04-2009, nr. 366439 / HA ZA 07-949

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[A] voorziet in juridische dienstverlening aan personen die slachtoffer zijn geworden van (onder meer) financiële fraude. In deze zaak treedt zij op als gemachtigde van 117 personen die krachtens een overeenkomst van geldlening in totaal € 5.801.916,50 hebben verstrekt aan [B] en/of [C] Participatie B.V. (hierna: [C]).

[B] is op 26 november 1982 in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement heeft voortgeduurd tot 11 juni 2002. Bij brief van 8 december 1982 heeft de toenmalige curator van [B], [D], (hierna: de curator) de Postgiro en Rijkspostspaarbank, rechtsvoorgangster van Postbank, verzocht de privérekening van [B], nummer 2010018 (hierna: de privérekening), vrij te geven nadat het debetsaldo was afgeboekt naar een dienstrekening. Nadien is de privérekening vrijwel inactief geweest en was het adres van [B] bij Postbank onbekend. Vanaf 19 april 1998 is de rekening weer op naam van [B] gezet op zijn toenmalige adres in Amersfoort.

[B] was in de voor dit geding relevante periode bestuurder van [C]. [C] hield bij Postbank een rekening aan met nummer 6102013 (hierna: de bedrijfsrekening). [B] beschikte als enige natuurlijke persoon over de bedrijfsrekening.

In de periode van 22 november 2000 tot 19 december 2001 hebben [B] en [C] zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing als bedoeld in de artikelen 6 en 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk) het bedrijf van kredietinstelling uitgeoefend en/of opvorderbare gelden van het publiek aangetrokken.

Op 26 oktober 2001 is door de arrondissementsrechtbank te Arnhem, op verzoek van de Nederlandsche Bank, de noodregeling als bedoeld in artikel 71 lid 1 Wtk van toepassing verklaard op [C]. De benoemde bewindvoerder heeft na een onderzoek door een accountant het faillissement aangevraagd van [C], dat is uitgesproken op 19 december 2001.

Aan de 117 door [A] vertegenwoordigde personen is nadien nog een bedrag van in ieder geval € 505.588,87 uitgekeerd.

In de periode 29 april 1998 tot 22 november 2000 zijn op de privérekening vrijwel geen transacties verricht. Na 22 november 2000 wijzigde dat patroon en werden op de privérekening regelmatig transacties verricht, waarmee ook zeer grote bedragen — tot een bedrag van NLG 700.000 per transactie — gemoeid waren.

Zo zijn in de periode 22 november 2000 tot 22 maart 2001 bedragen tot een totaal van NLG 2.153.500,= door derden naar de rekening overgeboekt, waarbij uit de omschrijving op de bankafschriften volgde dat het ging om aangetrokken geldleningen. De omschrijvingen bij die overboekingen luidden bijvoorbeeld ‘geldlening’, ‘overeenkomst van geldlening’ of ‘geldleningsovereenkomst’.

Daartegenover is in de periode van 22 november 2000 tot 17 februari 2001 door [B] een bedrag van totaal NLG 866.000,= in contanten van de privérekening opgenomen, waarbij door [B] tussen 22 november 2000 en 23 januari 2001 30 maal een bedrag van NLG 25.000,= aan contanten bij het loket van het postkantoor werd opgenomen, te weten:

Verder zijn in de periode na 17 februari 2001 diverse grote bedragen overgeboekt van de bedrijfsrekening naar de privérekening. In de twee weken tussen 25 april 2001 en 9 mei 2001 is een bedrag van in totaal NLG 1.000.000,= op die manier overgeboekt. Uit afschriften van de privérekening volgt voorts dat periodiek bedragen werden overgemaakt naar steeds dezelfde, zich uitbreidende, groep van personen en bedrijven.

Uit afschriften van de bedrijfsrekening blijkt dat tussen 26 maart 2001 en 22 oktober 2001 bedragen tot een totaal van NLG 6.562.200,= op de bedrijfsrekening zijn bijgeboekt, waarbij uit veel van de omschrijvingen op de afschriften inzake bijboekingen door derden blijkt dat het gaat om geldleningen.

Daartegenover is in de periode van 4 april 2001 tot 17 oktober 2001 door [B] op gelijke wijze als bij de privérekening het geval was 25 maal een bedrag van NLG 25.000,= aan contanten bij het loket van het postkantoor opgenomen, waarvan 23 keer bij het postkantoor Amersfoort-Centrum en zijn grote bedragen naar de privérekening geboekt. Uit de bankafschriften van de bedrijfsrekening volgt voorts dat ook hier periodiek bedragen zijn overgemaakt naar steeds dezelfde, zich uitbreidende, groep van personen en bedrijven.

[A] vordert samengevat — veroordeling van Postbank tot betaling van € 5.296.327,=, zijnde het afgeronde verschil tussen de aan [B] en [C] geleende bedragen en de van de curator ontvangen uitkeringen, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten.

[A] legt aan haar vordering ten grondslag dat Postbank haar zorgplicht niet is nagekomen door in de hiervoor onder 2 weergegeven omstandigheden, die zij kende althans behoorde te kennen, geen aanleiding te zien een eigen onderzoek in te stellen en/of de rekeningen te sluiten, teneinde te voorkomen dat de door [A] vertegenwoordigde derden slachtoffer werden van het onrechtmatig handelen van [B] en [C].

Postbank voert verweer. Zij betwist dat de op haar als bank rustende zorgplicht zo ruim kan worden geïnterpreteerd dat zij aansprakelijk zou zijn voor het nalaten van het nemen van maatregelen, dan wel dat op haar een plicht zou rusten om in het belang van derden toezicht te houden op het via bij haar aangehouden rekeningen lopend betalingsverkeer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De rechtbank stelt voorop dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285).

[A] heeft haar standpunt dat Postbank jegens haar aansprakelijk zou zijn vanaf de conclusie van repliek voor een belangrijk deel mede doen stoelen op haar stelling dat Postbank in strijd zou hebben gehandeld met een na het faillissement in 1982 gemaakte afspraak met de curator dat er een zogenaamde ‘stop’ zou zijn geplaatst op de privérekening van [B]. [A] heeft echter niet onderbouwd hoe en wanneer deze afspraak zou zijn gemaakt en voor welke periode deze zou gelden. De stelling is bovendien in tegenspraak met de door haar eveneens ingenomen stelling dat de curator Postbank heeft bericht dat in ieder geval vanaf 1997 de rekening weer ter vrije beschikking stond van de rekeninghouder. Onder deze omstandigheden is onvoldoende onderbouwd dat Postbank er niet op zou hebben mogen vertrouwen dat de rekening van [B] door de curator was vrijgegeven, in ieder geval in de periode waarop de onderhavige zaak betrekking heeft. In het navolgende zal een en ander dan ook verder buiten beschouwing blijven.

Bij de beoordeling van de vraag of Postbank is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht is wèl van belang dat de door [B] en [C], met gebruikmaking van de privé- en bedrijfsrekening, overtreden artikelen 6 en 82 Wtk blijkens de memorie van toelichting mede strekken ter bescherming van de belangen van crediteuren die hun gelden aan kredietinstellingen toevertrouwen (TK 1991–1992, 22665, nr 3, p. 13), zoals hier degenen die door overboeking naar die privé- en bedrijfsrekening gelden aan [B] en [C] ter beschikking hebben gesteld.

De reikwijdte van de mede tegen die achtergrond op de bank rustende zorgplicht is in het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005, NJ 2006, 298 (hierna: het Safe Haven arrest), nader ingevuld. In dit arrest — waarvan de feiten en omstandigheden in zoverre overeenkomen met die in de onderhavige zaak, dat door beleggers op een door Safe Haven bij de bank aangehouden rekening gelden werden gestort die door Safe Haven zouden worden belegd, zonder dat Safe Haven over de daarvoor ingevolge de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) vereiste vergunning beschikte — overwoog de Hoge Raad:

Het onzorgvuldig handelen van de Bank jegens de beleggers is daarin gelegen, dat zij vanaf het moment waarop zij zich realiseerde dat (door Save Haven, rb) mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld niets heeft gedaan om zich daaromtrent zekerheid te verschaffen, welke zekerheid zij zich door onderzoek had kunnen verschaffen. Daardoor heeft de Bank tot het moment waarop de rekening werd gesloten niet al datgene gedaan wat rechtens was vereist om te voorkomen dat de beleggers in die periode werden blootgesteld aan het gevaar dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichtte waarvoor een vergunning, hoewel vereist krachtens de Wte, ontbrak, welk gevaar zich (…) ook heeft verwezenlijkt.

In dit geding staat als onbetwist vast dat [B] en/of [C] met gebruikmaking van de bij Postbank aangehouden rekeningen hebben gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 6 en 82 van de Wtk en dat de door [A] vertegenwoordigde personen daardoor schade hebben geleden.

Postbank heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de onderhavige zaak onderscheiden dient te worden van die in het Safe Haven arrest, omdat zij zich — anders dan de bank in die zaak — niet bewust was of behoefde te zijn van de activiteiten van [B] en/of [C]. Zij wijst er daarbij met name op dat het betalingsverkeer via vrijwel volledig geautomatiseerde systemen verloopt, zodat zij de aard en omvang van de op bij haar aangehouden rekeningen verrichte transacties niet kende of behoefde te kennen.

Het verweer van Postbank komt erop neer dat haar geen onrechtmatig handelen of nalaten kan worden verweten omdat zij zich niet bewust was of behoefde te zijn van de activiteiten van [B] en/of [C]. Dit verweer wordt op de volgende gronden door de rechtbank gepasseerd.

Postbank heeft niet betwist dat [B] in elkaar kort opeenvolgende periodes bij veelal dezelfde twee postkantoren te Amersfoort grote bedragen contant geld tot telkens NLG 25.000,= heeft opgenomen van de twee genoemde bankrekeningen. De door [A] aan de hand van de rekeningafschriften geschetste en door Postbank in zoverre onbetwist gebleven omstandigheden komen erop neer dat, in afwijking van het op de privérekening tot dan toe normale patroon, vanaf 22 november 2000 meermalen per week — waaronder tot twee maal toe op drie opeenvolgende dagen bij hetzelfde postkantoor — een persoon zich aan het loket van het postkantoor meldt en daar telkens in contanten een bedrag van NLG 25.000,= van de privérekening opneemt. Op deze wijze wordt in een periode van twee maanden tijd door telkens dezelfde persoon een bedrag van NLG 750.000,= aan contanten opgenomen. Daarvan wordt NLG 365.000 in 15 transacties bij postkantoor Amersfoort-Centrum opgenomen. Bij postkantoor Amersfoort-Emiclaerhof wordt door dezelfde persoon in dezelfde periode in 10 transacties een bedrag van in totaal NLG 235.000,= in contanten opgenomen, waarvan NLG 125.000,= in vijf transacties in zeven dagen tijd. Na januari 2001 meldt [B] zich nog steeds met grote regelmaat bij het loket van postkantoor Amersfoort-Centrum om daar contante bedragen van NLG 25.000,= van de bedrijfsrekening op te nemen. Het transactieverloop op de privé- en bedrijfsrekening onderscheidde zich met deze ongebruikelijke contante opnames — anders dan Postbank stelt — weldegelijk op een voor (medewerkers van) Postbank kenbare wijze van het normale transactieverloop op het grootste deel van de circa vijf miljoen andere rekeningen bij Postbank.

De rechtbank neemt verder in aanmerking dat Postbank als financiële instelling op grond van de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (WMOT) gehouden is ongebruikelijke transacties te signaleren en te melden. Hoewel met Postbank kan worden aangenomen dat het doel van de WMOT is het misbruiken van het financiële stelsel voor het witwassen van geld te voorkomen en deze wet dus niet specifiek ertoe strekt overtredingen van de Wtk te signaleren, laat zulks onverlet dat Postbank gehouden is haar bedrijfsvoering zo in te richten dat ongebruikelijke transacties als de onderhavige worden opgemerkt. Daaraan doet niet af dat de door [B] aan het loket verrichte transacties op grond van de WMOT strikt genomen niet meldingsplichtig waren omdat het bedrag van de contante opnames telkens niet boven het daarvoor in 2001 geldende grensbedrag van NLG 25.000,= uitkwamen, nu ook een meldingsplicht bestaat bij contante transacties als de onderhavige ingeval van voorkeur van de cliënt voor transacties onder het grensbedrag waarbij aanleiding is om te veronderstellen dat deze daarmee melding wil voorkomen (zie onderdeel 1IIC, sub 1, van de bij de WMOT behorende indicatorenlijst voor meldingsplichtige transacties). Alleen al gelet hierop had de omvang en de frequentie van de transacties van [B] door de medewerkers van Postbank — die immers in het kader van uitvoering van de WMOT gehouden zijn daarop te letten — opgemerkt moeten worden. Het ging immers steeds om voor [B] a-typische contante transacties zonder verklaarbaar legaal doel of zichtbare relatie met (bedrijfs)activiteiten, als bedoeld in onderdeel 1 C, sub 2 c en j van de bij de WMOT behorende indicatorenlijst voor meldingsplichtige transacties, waarbij de contante transacties ook nog stelselmatig op het grensbedrag lagen. Bij gebreke van daartegenover door Postbank te stellen concrete feiten en omstandigheden die op het tegendeel kunnen wijzen, wordt dan ook met [A] aangenomen dat het patroon van ongebruikelijke contante opnames door [B] door (medewerkers van) Postbank had moeten worden opgemerkt.

De rechtbank is verder met [A] van oordeel dat de door Postbank — ook ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden — in acht te nemen bijzondere zorgplicht meebrengt dat zij in het onder 2. geschetste patroon van ongebruikelijke contante opnames door [B] aanleiding had moeten zien het verloop van de transacties op de privé- en bedrijfsrekening zelfstandig aan een nader onderzoek te onderwerpen. Postbank had de voor haar kenbare ongebruikelijke transacties die [B] via de bij haar aangehouden rekeningen verrichtte niet op zijn beloop mogen laten zonder enige moeite te doen zich van de achtergronden daarvan op de hoogte te stellen. Postbank heeft echter helemaal niets gedaan.

De rechtbank neemt verder in overweging dat naar [A] onbetwist heeft gesteld Postbank, indien zij het verloop op de rekeningen aan een nader onderzoek had onderworpen onmiddellijk zou hebben kunnen zien dat door [B] via de rekeningen gelden van derden werd aangetrokken. Dit vanwege de omvang en de frequentie van de door derden onder vermelding van termen als ‘geldlening’, ‘overeenkomst van geldlening’of ‘geldleningsovereenkomst’ op de privé- en bedrijfsrekening gestorte bedragen. Op dat moment had van Postbank in ieder geval mogen worden verwacht dat zij zou hebben onderzocht of niet in strijd werd gehandeld met de Wtk en dan zou zijn gebleken dat zonder de vereiste vergunningen werd gehandeld. Postbank heeft in plaats daarvan niets gedaan om te voorkomen dat derden werden blootgesteld aan het gevaar dat via haar rekeningen in strijd met artikel 6 en 82 Wtk het bedrijf van kredietinstelling werd uitgeoefend en gelden van het publiek werden aangetrokken, welk gevaar zich ook heeft verwezenlijkt. Zij is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van op haar ook jegens de door [A] vertegenwoordigde derden rustende bijzondere zorgplicht, wat een onrechtmatig nalaten oplevert. Dat Postbank aldus niets heeft gedaan om te voorkomen dat de in eerste instantie door het handelen van [B] en [C] veroorzaakte schade verder heeft kunnen oplopen, komt voor haar rekening en kan haar om die reden worden toegerekend.

Vaststaat verder dat derden schade hebben geleden en dat deze derden in het onderhavige geval onbetwist worden vertegenwoordigd door [A]. Uit het Safe Haven arrest volgt bovendien dat de door Postbank geschonden norm mede strekt tot bescherming tegen schade zoals deze derden die hebben geleden. Daarmee is echter nog niet aan alle vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid voldaan. Hiervoor is omschreven wat Postbank ten onrechte heeft nagelaten. Daarmee is echter nog niet vastgesteld tot hoever de plicht van Postbank om actie te ondernemen reikte en of daarmee de schade van [A] had kunnen worden voorkomen. Deze aspecten passen deels in de sleutel van het ingevolge artikel 6:162 BW voor de vestiging van aansprakelijkheid vereiste conditio-sine-qua-non verband.

[A] heeft met betrekking tot dit causaal verband betoogd dat een nader onderzoek in ieder geval zou hebben moeten leiden tot het sluiten van de privé- en bedrijfsrekening, waardoor geen transacties meer zouden hebben plaatsgevonden, maar is daarover tot op heden weinig concreet geweest. Postbank heeft op haar beurt betoogd dat er in ieder geval enige tijd gemoeid zou zijn geweest met een door haar te verrichten onderzoek, waarna hoe dan ook een gedeelte van de schade al zou zijn geleden. Daarnaast stelt zij zich op het standpunt dat [B] en [C] hun activiteiten ook na sluiting van de privé- en bedrijfsrekening mogelijk via een andere rekening en in een ander circuit zouden hebben kunnen voortzetten.

Partijen zijn naar het oordeel van de rechtbank nog onvoldoende ingegaan op de vraag naar de reikwijdte van het onderzoek dat van Postbank naar het handelen van [B] en [C] had mogen worden verwacht, wat Postbank vervolgens met de resultaten van het onderzoek had moeten doen en wat daarvan de gevolgen zouden zijn geweest. Uit het Safe Haven arrest vloeit in ieder geval voort dat een waarschuwingsplicht van de bank jegens derden niet algemeen kan worden aangenomen. Of een dergelijke verplichting bestaat, is te veel afhankelijk van de individuele omstandigheden van het geval en van de desbetreffende derde. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank behoefte aan een nadere standpuntwisseling van partijen hieromtrent. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen zich over deze punten bij akte zullen kunnen uitlaten.

Partijen dienen zich bij genoemde akte ook uit te laten over de omvang van de geleden schade. Postbank voert terecht aan dat voor het vaststellen daarvan onder meer inzicht zal moeten worden gegeven in de hoogte van de door elke individuele door [A] vertegenwoordigde partij uitgeleende en ontvangen gelden en de bedragen die in het faillissement mogelijk reeds tot uitkering zijn gekomen.

Ook zal, naar Postbank terecht betoogt, nog moeten worden vastgesteld in hoeverre de door het nalaten van Postbank geleden schade voor Postbank voorzienbaar was en aldus, mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de schade, op de voet van artikel 6:98 BW aan Postbank kan worden toegerekend. Ook daarover zullen partijen zich bij genoemde akte dienen uit te laten.

De rechtbank stelt bij dit alles reeds thans voorop dat in beginsel steeds op [A] de last rust voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en, bij gemotiveerde betwisting door Postbank, te bewijzen.

Tot slot zal de rechtbank nog een beslissing dienen te nemen over de door Postbank gestelde eigen schuld van [A]. De rechtbank overweegt daarover op voorhand als volgt. Postbank voert terecht aan dat het ontstaan van de schade in zeer belangrijke mate het gevolg is van de omstandigheid dat de door [A] vertegenwoordigde partijen, kennelijk zonder gedegen onderzoek, met het oogmerk winst te behalen hun geld ter beschikking hebben gesteld aan de achteraf onbetrouwbaar gebleken [B] en [C]. Daartegenover heeft het aan Postbank verweten onrechtmatig handelen — dat erin bestaat dat zij niets heeft gedaan om te voorkomen dat de in eerste instantie door het handelen van [B] en [C] veroorzaakte schade verder heeft kunnen oplopen — slechts in afgeleide zin bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Artikel 6:101, eerste lid BW bepaalt dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

Hoewel voor de aldus vast te stellen verdeling van de schade de bij akte nog nader toe te lichten aard en omvang daarvan van belang zullen zijn, is rechtbank gelet op hetgeen hiervoor is overwogen reeds thans van oordeel dat de geleden schade, zo niet geheel, dan toch in overwegende mate voor rekening de door [A] vertegenwoordigde 117 personen zal moeten blijven.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 20 mei 2009 voor de onder 4.13 genoemde akte aan de zijde van [A], vervolgens antwoordakte aan de zijde van Postbank,

houdt ieder verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts, mr. A.W.H. Vink en mr. M.M. Korsten — Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2009.