HR, 12-04-2013, nr. 11/04553

Eisers tot cassatie (hierna: [eiser 1] en [eiseres 2] en tezamen: [eisers]) zijn echtgenoten. [Eiser 1] heeft zich jegens verweerster in cassatie (hierna: de Bank) borg gesteld in verband met een door de Bank verleend krediet aan de door hem bestuurde vennootschappen. [Eisers] hebben in verband met dat krediet aan de Bank een derde hypotheekrecht verleend op het in de huwelijksgemeenschap vallende woonhuis, waarop reeds een eerste en een tweede hypotheekrecht was gevestigd ten behoeve van de Bank. De rechtbank en het hof zijn veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat het ging om een particuliere borgtocht waarvoor ingevolge art. 1:88 lid 1 onder c BW de toestemming van [eiseres 2] was vereist. [Eiseres 2] heeft deze toestemming ook verleend. Na het faillissement van de ondernemingen van [eiser 1] en de onderhandse verkoop van de woning van [eisers] door de Bank, heeft de Bank eerst de 'zakelijke schulden' van de opbrengst van de woning afgeschreven, waarna de privéschulden van [eiser 1] en [eiseres 2] resteerden. De Bank - die beslag heeft laten leggen op buiten de huwelijksgemeenschap vallend privévermogen van [eiseres 2] (een deel van een pand in Amsterdam dat [eiseres 2] krachtens erfrecht met uitsluitingsclausule in 2003 heeft verkregen) - vordert in dit geding betaling van die schulden. [Eisers] stellen zich op het standpunt dat de Bank in de omstandigheden van het onderhavige geval [eiseres 2] als echtgenote die toestemming moest verlenen voor de borgstelling en ook [eiser 1] zelf had moeten waarschuwen voor de risico's van de borgstelling en het daaraan gelieerde derde hypotheekrecht (het risico dat de Bank met de door haar gehanteerde volgorde van afboeken grip zou krijgen op het privévermogen van [eiseres 2]). Rechtbank en hof hebben dit betoog verworpen.

In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch in haar vonnis van 15 juli 2009 in rov. 2.1 t/m 2.12 vastgestelde feiten, waarvan ook het hof 's-Hertogenbosch blijkens rov. 1 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest is uitgegaan. Het gaat om het volgende.

De Bank heeft [eisers] bij dagvaarding van 3 juni 2008 gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en daarbij gevorderd hen te veroordelen om aan haar een bedrag te betalen van € 1.047.552,03, vermeerderd met renten en kosten wegens het niet voldoen van de opeisbare vordering van de Bank uit hoofde van de door haar opgezegde leningen en de debetstand van de rekening-courantrekening.

[Eiser 1] en [eiseres 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat de Bank geen rechten kan ontlenen aan de overeenkomst van borgtocht en mitsdien ook niet aan de akte van hypotheek d.d. 8 november 2005. Zij stellen dat de Bank de verkoopopbrengst van de woning had moeten aanwenden om de privéleningen van [eiser 1] en [eiseres 2] af te lossen, waarna het restant ter hoogte van € 1.182.890,26 aan hen had moeten worden uitgekeerd. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichting [eiser 1] als particuliere borg zorgvuldig voor te lichten over de reikwijdte en de gevolgen van de borgstelling alsmede in de op haar rustende zorgplicht [eiseres 2] te informeren over de rechtsgevolgen van haar toestemmingsverklaring ex art. 1:88 BW. De schending van deze zorgplicht brengt, naar [eiser 1] en [eiseres 2] betogen, mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat de Bank zich op de door [eiseres 2] verleende toestemming beroept. Zij betogen voorts dat de overeenkomst van borgtocht vernietigbaar is wegens dwaling, misbruik van omstandigheden en wegens het ontbreken van een rechtsgeldige toestemming die was vereist ingevolge art. 1:88 BW nu geen sprake was van een borgtocht als bedoeld in art. 1:88 lid 5 doch van een 'particuliere borgtocht'.

[Eiser 1] en [eiseres 2] hebben voorts een reconventionele vordering ingesteld. Zij hebben gevorderd - kort samengevat - dat de rechtbank de overeenkomst van borgtocht d.d. 5 november 2005 vernietigt en de Bank veroordeelt om aan hen een bedrag te betalen van € 1.182.890,26, vermeerderd met de wettelijke rente.

De Bank heeft de reconventionele vordering bestreden.

De rechtbank heeft de stellingen van [eiser 1] en [eiseres 2] verworpen. Zij heeft bij vonnis van 15 juli 2009 de vordering in conventie waar het betreft de hoofdsom van de geldlening nr. [002] (de aan [eiser 1] en [eiseres 2] verstrekte geldlening van € 950.000,-) en het debetsaldo van de rekening-courant jegens [eiser 1] en [eiseres 2] toegewezen. Wat betreft de restant hoofdsom van de geldlening d.d. 22 februari 2001 heeft zij het gevorderde alleen jegens [eiser 1] toegewezen omdat deze schuld geen schuld van [eiseres 2] betreft. De rechtbank heeft de vordering in reconventie afgewezen. Zij heeft [eiser 1] en [eiseres 2] veroordeeld om aan de Bank te betalen een bedrag van € 950.000,- vermeerderd met rente en een bedrag van € 52.078,- vermeerderd met rente en zij heeft [eiser 1] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 39.052,03 met rente. De rechtbank heeft [eiser 1] en [eiseres 2] voorts veroordeeld in de beslagkosten en proceskosten.

[Eisers] hebben hoger beroep ingesteld. Zij hebben onder aanvoering van 20 grieven en na vermindering van eis primair gevorderd dat het hof de overeenkomst van borgtocht d.d. 5 november 2005 en de daarop volgende akte van hypotheek van 8 november 2005 op grond van dwaling en/of misbruik van omstandigheden en/of op grond van art. 3:34 (geestelijke stoornis) juncto art. 1:88 en art. 1:89 BW vernietigt, in welk verband [eisers] ook een beroep hebben gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van het beroep van de Bank op de door [eiseres 2] gegeven toestemming ex art. 1:88 BW. Subsidiair hebben zij gevorderd dat het hof bepaalt dat het de Bank op grond van art. 6:248 lid 2 BW niet vrijstaat aanspraak te maken op de rechten die voortvloeien uit de overeenkomst van borgtocht d.d. 5 november 2005 respectievelijk de akte van hypotheek van 8 november 2005, omdat de Bank de op haar rustende zorgplicht ten opzichte van [eiser 1], [eiseres 2] en hen tezamen niet (deugdelijk) is nagekomen. Zij hebben voorts gevorderd dat het hof de Bank veroordeelt om aan hen een bedrag te betalen van € 517.723,46, te vermeerderen met wettelijke rente, met nevenvorderingen.

[Eisers] hebben - onder meer - benadrukt dat het op de weg van de Bank, een grote professionele partij, had gelegen om hen vóór de ondertekening van de borgstelling en de hypotheekakte in het jaar 2005 te waarschuwen dat, indien Peko c.s. niet in staat zouden zijn om de financiële verplichtingen jegens de Bank na te komen, de verkoopopbrengst van de woning eerst zou worden gebruikt om de zakelijke schulden van Peko c.s. af te boeken en dat daarna pas de privéleningen zouden worden afgeboekt, zodat een aanzienlijk risico bestond dat de Bank ook nog het privévermogen van [eiseres 2] zou trachten uit te winnen terwijl de Bank wist dan wel behoorde te weten dat [eiseres 2] vóór het jaar 2005 feitelijk niet het risico liep om in haar privévermogen te worden aangesproken.

Het hof heeft bij arrest van 2 augustus 2011 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en afgewezen hetgeen [eiser 1] en [eiseres 2] in hoger beroep voorts nog hebben gevorderd. Het hof overwoog daartoe - onder meer en voor zover in cassatie nog van belang - als volgt.

Het hof heeft in rov. 2 vooropgesteld dat de kernvraag in deze procedure zakelijk weergegeven luidt als volgt: Op welke wijze dient de verkoopopbrengst van de voormalige woning van [eisers] te worden verdeeld: afboeken op de privéschulden van [eisers] (zoals zij voorstaan) of, zoals de Bank heeft gedaan, eerst afboeken op de zakelijke schulden van de door [eiser 1] bestuurde besloten vennootschappen?

In rov. 7 heeft het hof voorts vooropgesteld dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep wordt bepaald door de inhoud van de grieven in samenhang met de conclusie van de memorie van grieven waaruit blijkt dat [eisers] primair de vernietiging van de overeenkomst van borgtocht en de vestiging van de hypotheek van 8 november 2005 nastreven, in welk verband zij ook een beroep doen op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van het beroep van de Bank op de door [eiseres 2] gegeven toestemming alsmede op dwaling door [eiseres 2] met betrekking tot die toestemming, en waaruit voorts blijkt dat [eisers] subsidiair een declaratoire uitspraak nastreven inhoudende dat wegens schending door de Bank van de op haar rustende zorgplicht, de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan uitoefening door de Bank van de rechten uit de borgtocht en hypotheek. Het hof heeft daarop overwogen dat het ten eerste zal ingaan op hetgeen [eisers] in hoger beroep primair en vervolgens subsidiair hebben gevorderd, zulks in overeenstemming met hetgeen zij dienovereenkomstig hebben aangevoerd in punt 237 van de memorie van grieven en dat hetgeen [eisers] verder nog hebben gevorderd, vooralsnog buiten beschouwing kan blijven nu die vorderingen voortbouwen op het slagen van de grieven met betrekking tot het primair of subsidiair gevorderde.

Het hof heeft vervolgens de grieven besproken waarmee [eisers] het beroep op de gezinsbeschermende bepalingen van de artt. 1:88 en 89 BW en de in die artikelen vereiste toestemming van de andere echtgenoot aan de orde stellen. Het hof overwoog als volgt (waarbij ik aanteken dat het hof [eiser 1] en [eiseres 2] gezamenlijk aanduidt als [eiser 1] in mannelijk enkelvoud):

Het hof overwoog bij wijze van tussenconclusie in rov. 31 dat de grieven die strekken tot het door het hof alsnog honoreren van enige door [eisers] opgeworpen vernietigingsgrond dan wel het aanvaarden van enig beletsel met betrekking tot de door [eiseres 2] gegeven toestemming ex art. 1:88 BW doel missen.

Het hof heeft voorts de grieven besproken die [eisers] hebben aangevoerd ter staving van hun beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ten aanzien van de stelling dat de Bank jegens [eiser 1] is tekortgeschoten in de op haar rustende maatschappelijke zorgplicht (informatieplicht) - door het hof opgevat dat indien zodanig tekortschieten zou komen vast te staan, zulks ertoe zou leiden dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen de rechtsuitoefening door de Bank - overwoog het hof als volgt:

[Eisers] hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eisers] nog hebben gerepliceerd.

Het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bevat zes middelonderdelen. Het eerste onderdeel komt op tegen rov. 7 (hiervoor samengevat weergegeven) waar het hof de omvang van de rechtsstrijd in appel aangeeft. De onderdelen 2 t/m 5 richten zich tegen rov. 20 t/m 24 (hiervoor geciteerd). Middelonderdeel 6 richt zich tegen rov. 40 en 41 (hiervoor eveneens geciteerd).

Middelonderdeel 1; omvang rechtsstrijd in appel

Middelonderdeel 1 keert zich met vier (sub)onderdelen tegen rov. 7, waar het hof vooropstelde dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep wordt bepaald door de inhoud van de grieven in samenhang met de conclusie van de memorie van grieven en waar het hof voorts overwoog dat het ten eerste zal ingaan op hetgeen [eisers] in hoger beroep primair en vervolgens subsidiair hebben gevorderd, zulks in overeenstemming met hetgeen zij dienovereenkomstig hebben aangevoerd in punt 237 van de memorie van grieven en dat hetgeen [eisers] verder nog hebben gevorderd, vooralsnog buiten beschouwing kan blijven, nu die vorderingen voortbouwen op het slagen van de grieven met betrekking tot het primair of subsidiair gevorderde.

Onderdeel 1.1 bevat de - algemene - klacht dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke uitleg van de grieven behelst dan wel het passeren van als essentieel aan te merken stellingen. De klacht wordt in de volgende onderdelen nader uitgewerkt.

Onderdeel 1.2 neemt tot uitgangspunt dat het hof met zijn gewraakte oordeel kennelijk bedoelt aan te geven dat de inleiding van de memorie van grieven door het hof niet bij zijn beoordeling is betrokken en ook niet behoefde te worden betrokken omdat het geen onderwerp van de rechtsstrijd in hoger beroep zou vormen. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist is nu in die inleiding het feitencomplex als geheel en de achtergrond van de onderhavige zaak zijn weergegeven en de grieven in deze context zijn ingebed.

Onderdeel 1.3 klaagt dat 's hofs uitleg van de grieven althans blijk geeft van een onbegrijpelijke uitleg van de grieven dan wel het passeren van essentiële stellingen. Het onderdeel klaagt dat bij de bespreking van de primaire klachten door het hof (in rov. 19-31) de omstandigheid dat [eiseres 2] in haar vermogen buiten de huwelijksgoederengemeenschap zou worden geraakt als gevolg van de door de Bank gekozen wijze van afdoening in het geheel niet aan de orde komt en voorts dat ook bij de bespreking van de subsidiaire klachten (in rov. 38-42) de gevolgen van de gekozen wijze van afboeking voor [eiseres 2] in het geheel niet (kenbaar) zijn betrokken, hoewel [eisers] in nr. 237 van hun memorie van grieven samenvattend hebben aangevoerd dat het "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid volstrekt onaanvaardbaar is te noemen dat de Bank zich zou mogen beroepen op de borgstelling en hypotheekakte, nu de Bank de op haar rustende zorgplicht ten opzichte van [eiser 1] en [eiseres 2] en appellanten gezamenlijk heeft geschonden".

Onderdeel 1.4 stelt dat rov. 7 onverenigbaar is met rov. 4, waarin het hof grief 1 van [eisers] (welke grief inhield dat de rechtbank de feiten te beperkt en onvolledig heeft weergegeven en een aantal vaststaande feiten "uit het oog heeft verloren") heeft verworpen met de overweging dat geen rechtsregel de rechter ertoe verplicht om alle feiten op te nemen en dat het hof bij de bespreking van de overige grieven alsnog zal ingaan op hetgeen [eisers] in het verband van grief 1 te berde hebben gebracht.

Het middelonderdeel faalt in al zijn subonderdelen. Het hof heeft in rov. 1 van zijn bestreden arrest aangegeven dat het uitgaat van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Vervolgens heeft het hof in rov. 2 de kernvraag van het geschil aldus samengevat dat partijen verdeeld zijn over de vraag op welke wijze de verkoopopbrengst van de voormalige woning van [eiser 1] en [eiseres 2] dient te worden verdeeld. Daarbij heeft het hof verwezen naar (zich aangesloten bij) de omschrijving als gegeven door [eisers] in de inleiding onder punt 59 van hun memorie van grieven. In rov. 4 heeft het hof naar aanleiding van de grief van [eisers] dat de rechtbank de feiten te beperkt en onvolledig heeft weergegeven, overwogen dat geen rechtsregel de rechter ertoe verplicht om alle feiten op te nemen en dat het hof bij de bespreking van de overige grieven alsnog zal ingaan op hetgeen [eisers] in het verband van grief 1 te berde hebben gebracht. Vervolgens heeft het hof, in overeenstemming met het vigerende grievenstelsel, in zijn bestreden rov. 7 overwogen dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep wordt bepaald door de inhoud van de grieven in samenhang met de conclusie van de memorie van grieven. Anders dan het middelonderdeel tot uitgangspunt neemt, valt uit rov. 7, gelezen in samenhang met rov. 4, niet op te maken dat het hof heeft bedoeld aan te geven dat de inleiding op de grieven buiten beschouwing moet worden gelaten waar in de grieven een verband wordt gelegd met het betoog in de inleiding. Ook volgt dit niet uit 's hofs overweging dat hetgeen [eisers] naast het primair en subsidiair gevorderde verder hebben gevorderd vooralsnog buiten beschouwing kan blijven. Klaarblijkelijk heeft het hof daarmee niet het oog gehad op de inleiding van de memorie van grieven, maar op de grieven 17 t/m 20 (volgend op nr. 237 van de memorie van grieven) die de nevenvorderingen van [eisers] betreffen (de vorderingen II t/m V van het petitum in appel) en die, zoals het hof heeft overwogen, voortbouwen op het slagen van de grieven met betrekking tot het primair of subsidiair gevorderde. Of het hof daadwerkelijk het in de inleiding vervatte betoog in aanmerking heeft genomen waar in de grieven een verband met dat betoog is gelegd, is een andere kwestie, die aan de orde moet worden gesteld - en ook is gesteld - door middel van cassatieklachten tegen de betrokken rechtsoverwegingen. Het hof kon het betoog in de inleiding buiten beschouwing laten voor zover in de grieven geen verband wordt gelegd met dat betoog.

Middelonderdelen 2 t/m 5; bijzondere zorgplicht bank jegens de echtgenoot die de door art. 1:88 BW vereiste toestemming moet verlenen

De middelonderdelen 2 t/m 5 richten zich tegen rov. 19 t/m 24, waar het hof heeft verworpen het in grief 10 vervatte betoog van [eisers] dat op professionele bankinstellingen zoals de Bank een algemene zorgplicht rust om de echtgeno(o)t(e) van een borg tijdig en deugdelijk te informeren omtrent de risico's van de borgstelling dan wel dat in de concrete omstandigheden van het geval van een soortgelijke (bijzondere) zorgplicht dient te worden uitgegaan, welke zorgplicht door de Bank niet in acht is genomen, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Bank [eiseres 2] houdt aan de door haar verleende toestemming.

Voordat ik de klachten van deze middelonderdelen bespreek, stel ik het volgende voorop met betrekking tot art. 1:88 lid 1 BW dat voorschrijft dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor de daar genoemde rechtshandelingen, waaronder het aangaan van overeenkomsten van borgtocht (behoudens de in dit artikellid en in lid 5 genoemde uitzonderingen), en met betrekking tot de bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners, zoals banken, tegenover particulieren aan wie zij diensten verlenen.

De gezinsbeschermende bepaling van art. 1:88 BW

Art. 1:88 BW bepaalt dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor de in deze bepaling genoemde rechtshandelingen. Tot die rechtshandelingen behoren, ingevolge het eerste lid onder c, overeenkomsten die ertoe strekken dat de echtgenoot zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, als borg verbindt. Ingevolge het vijfde lid is toestemming niet vereist indien de borgstelling wordt verricht door een bestuurder van een n.v. of b.v. die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de door [eiser 1] gesloten overeenkomst van borgtocht een 'particuliere borgstelling' betreft waarvoor ingevolge art. 1:88 BW de toestemming van [eiseres 2] was vereist.

Art. 1:88 BW maakt een uitzondering op de regel dat een echtgenoot in het algemeen geen toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor het aangaan van rechtshandelingen en beperkt aldus de handelingsbevoegdheid van echtgenoten. Naar de huidige rechtspraak strekt art. 1:88 BW tot bescherming van (hoofdzakelijk) de andere echtgenoot en daarmee het gezin waarvan deze deel uitmaakt. Zie Asser/De Boer I* 2010, nr. 238 met verwijzing naar HR 19 maart 1993, LJN ZC0895, NJ 1994/92 m.nt. EAAL; HR 19 november 1993, LJN ZC1149, NJ 1994/259 m.nt. WMK; HR 22 september 1995, LJN ZC1813, NJ 1996/521 m.nt. WMK; HR 29 november 2002, LJN AE8201, NJ 2003/152 m.nt. WMK; HR 13 juni 2003, LJN AF6211, NJ 2003/519 en HR 11 juli 2003, LJN AF7513, NJ 2004/173, m.nt. WMK. Dat neemt overigens niet weg dat in voorkomende gevallen met het inroepen van het ontbreken van de toestemming door de niet-handelende echtgenoot bereikt kan worden dat een voor de handelende echtgenoot nadelige rechtshandeling wordt vernietigd. De bescherming is niet gebonden aan enig regime van huwelijksvermogensrecht dan wel aan de mate waarin de andere echtgenoot vermogend genoemd kan worden.

Door het verlenen van toestemming wordt de echtgenoot van de handelende partner niet zelf mede gebonden. Door het enkele vereiste van toestemming ontstaat derhalve geen contractuele band tussen beide echtgenoten enerzijds en de wederpartij anderzijds.

Art. 1:88 lid 1 BW verlangt de toestemming van de andere echtgenoot voor rechtshandelingen waaraan naar het oordeel van de wetgever in het algemeen financiële risico's zijn verbonden. Weliswaar kunnen ook andere rechtshandelingen een bedreiging vormen voor de financiële positie van de andere echtgenoot, maar het zou niet stroken met de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer indien de eis van toestemming van de andere echtgenoot ook zou gelden in een alsdan moeilijk af te grenzen groep van andere gevallen dan die waarvoor de wet dit bepaalt. Aldus uw Raad in de hiervoor genoemde arresten van 19 november 1993 en van 29 november 2002.

De wetgever heeft in art. 1:88 BW naar een evenwicht gezocht tussen, enerzijds, de wens tot bescherming van (hoofdzakelijk) de niet-handelende echtgenoot tegen haar/zijn partner en, anderzijds, de zekerheid die de wederpartij van de handelende echtgenoot behoeft in samenhang met de belangen van een vlot en ongestoord verlopend rechtsverkeer. Aldus uw Raad in het hiervoor genoemde arrest van 13 juni 2003.

Aan de bepaling van het huidige art. 1:88 lid 1 onder c BW ligt de gedachte ten grondslag dat het aangaan van borgtochten zeer grote risico's met zich kan brengen die maar al te vaak niet overzien worden, het aanwezige vermogen verre te buiten gaan en het gezin met schulden kunnen belasten waaronder het jarenlang gebukt zal gaan (Parl. Gesch. Boek 1, p. 261 en Parl. Gesch. Inv. Boek 1, p. 1174).

De bijzondere zorgplicht van banken

Op financiële dienstverleners, zoals banken, kredietinstellingen en andere effecteninstellingen, rust tegenover particulieren volgens vaste rechtspraak een bijzondere zorgplicht die voortvloeit uit de maatschappelijke positie van banken in samenhang met hun bij uitstek professionele deskundigheid. De inhoud en reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

De maatschappelijke functie van banken brengt voor de bank niet alleen jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding een bijzondere zorgplicht mee waarvan de inhoud en reikwijdte afhangt van de omstandigheden van het geval, maar ook ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Zie HR 9 januari 1998, LJN ZC2536, NJ 1999/285, m.nt. WMK, waarin het ging om vermogens(belangen) van minderjarigen die door een gevolmachtigde op speculatieve wijze werden belegd. Uw Raad oordeelde dat aangenomen dat de bank zich ervan bewust was, althans behoorde te zijn, dat de beleggingen betrekking hadden op de vermogensbelangen van minderjarigen, de bank zich de belangen van de minderjarigen behoorde aan te trekken door tenminste hun wettelijk vertegenwoordiger te waarschuwen toen de bank constateerde dat de door de gevolmachtigde gegeven (beleggings)opdrachten strijdig waren met het uitgangspunt dat het vermogen van minderjarigen op niet speculatieve wijze behoort te worden belegd. Zie voorts HR 23 december 2005, LJN AU3713, NJ 2006/289, m.nt. MRM, waarin het ging om beleggingsactiviteiten van een voor derden/beleggers optredende adviseur, tevens rekeninghouder van de bank. Uw Raad onderschreef het oordeel van het hof in die zaak dat de bank jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld door toen zij zich had gerealiseerd dat de beleggingsactiviteiten van de beleggingsadviseur die bij haar een rekening had geopend, mogelijk in strijd waren met de Wte, na te laten naar die activiteiten zelfstandig onderzoek te doen, waardoor zij de, mede door de Wte beschermde, belangen van de beleggers heeft veronachtzaamd.

Tjong Tjin Tai betoogt dat de verwijzing naar de maatschappelijke positie van banken door uw Raad verband houdt met de sleutelfunctie die banken in een moderne economie innemen, welke functie voortkomt uit de omstandigheid dat banken het betalingsverkeer faciliteren en leningen uitgeven. Om die reden moeten banken een neutralere, objectievere positie innemen dan andere, gewone bedrijven. Van cliënten wordt in het maatschappelijk verkeer verwacht dat zij de bank hun financiële aangelegenheden toevertrouwen. Dit leidt ertoe dat van banken een grotere mate van zorg kan worden verwacht, zowel binnen de specifieke taak van banken alsmede in verband met andere handelingen op het gebied van financiën. De zorg - van beschermende aard - strekt zich in beginsel uit tot de financiële belangen die aan de bank zijn toevertrouwd. Aldus Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek, diss. UvA, 2007, p. 178-179.

K.J.O. Jansen omschrijft in zijn Leidse dissertatie (Informatieplichten, 2012, p. 512) de door de Hoge Raad geformuleerde zorgplicht van banken als een norm van ongeschreven privaatrecht, die niet alleen de contractuele relatie van de financiële dienstverlener met zijn cliënten beheerst, maar ook de precontractuele relatie met potentiële cliënten en de delictuele relatie met bepaalde derden. Hij betoogt dat het blijkens de jurisprudentie van uw Raad gaat om de aard van de rechtsverhouding, de aard van de betrokken relatie en de aard van de betrokken informatie als gezichtspunten voor het aannemen van een informatieplicht.

Ten opzichte van de cliënt van een bank gelden ook de Algemene Bankvoorwaarden. Art. 2 bepaalt dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen en dat zij daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening zal houden. Wat de contractuele zorgplicht inhoudt, moet worden beoordeeld naar hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele relatie met de cliënt meebrengen. Bij de beantwoording van hetgeen de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer betaamt, kan een zekere reflexwerking uitgaan van de maatstaven die gelden in de contractuele verhouding van de bank tot haar cliënten.

Het is de vraag in hoeverre de bank, gelet op haar maatschappelijke functie, naar de norm van maatschappelijke betamelijkheid rekening dient te houden met belangen van derden. Kortmann betoogt (in zijn annotatie in de JOR onder het hiervoor genoemde arrest HR 9 januari 1998, JOR 1998/116) dat de kring van derden niet al te ruim moet worden getrokken maar moet worden teruggebracht tot die derden die weliswaar rechtens niet de wederpartij van de bank zijn, maar wel in economisch opzicht als cliënt van de bank kunnen worden geduid.

In een reeks arresten met betrekking tot de handel in opties is, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn, nadere invulling gegeven aan de op de bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht jegens de particuliere cliënt. Aangenomen is dat op de bank een waarschuwingsplicht rust voor deze risico's, die ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zie HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103 m.nt. Du Perron.

Met betrekking tot vermogensbeheerrelaties gebaseerd op een met de bank gesloten beheerovereenkomst, geldt dat uit hoofde van die overeenkomst op de bank als een op het punt van vermogensbeheer bij uitstek deskundige instelling, een bijzondere, mede op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde zorgplicht, rust die een waarschuwingsplicht kan inhouden. De vraag of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval bestaat, hangt af van alle terzake doende omstandigheden van het geval, waaronder de doelstellingen, de risicobereidheid en de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt alsmede de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. Zie HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95. Onderdeel van deze zorgplicht is voorts dat de bank voorafgaand aan het beheer naar behoren onderzoek dient te doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstelling van de cliënt. Deze onderzoeksplicht die voor zover het gaat om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de bank voortvloeit uit de op de bank rustende zorgplicht, hangt daarmee samen dat de bank zonder kennis van de doelstellingen en de relevante omstandigheden van zijn cliënt niet in staat is zijn dienstverlening naar behoren af te stemmen op de wensen en behoeften van zijn cliënt.

In de jurisprudentie inzake effectenleaseovereenkomsten is aanvaard dat op de bank als professionele dienstverlener jegens de particuliere belegger een bijzondere zorgplicht rust die volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen als daar aan de orde. Aanvaard is dat op de bank een waarschuwingsplicht rust, te weten de plicht de betrokken persoon uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomsten verbonden risico (te weten het risico dat aan het einde van de looptijd nog een restschuld zou kunnen resteren, omdat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal kunnen blijken om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten te kunnen voldoen) en een onderzoeksplicht, te weten de plicht vóór het aangaan van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken persoon. Ook in deze effectenleasezaken werd overwogen dat de strekking van de bijzondere zorgplicht is het beschermen tegen gevaren van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht en voorts dat de reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. Zie de drie arresten van 5 juni 2009, LJN BH2815, BH2811 en BH2822, NJ 2012/182, 183 en 184, m.nt. J.B.M. Vranken.

Ook ingeval van een borgstelling rust op de bank een zorgplicht tegenover de borg. De bank dient zowel bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht als in latere fasen van de rechtsverhouding met de borg, in redelijke mate rekening te houden met diens belangen. De grondslag van de zorgplicht van de schuldeiser jegens de borg ligt besloten in de (pre)contractuele relatie, de wettelijke bepalingen inzake de borgtocht alsmede in de normen van redelijkheid en billijkheid en, indien de schuldeiser een bank is, in art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden. De invulling van de zorgplicht van de schuldeiser ten opzichte van de borg hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder van belang zal zijn de aard van de relatie van de borg tot de hoofdschuldenaar en de hoedanigheid van de borg. Aangenomen wordt dat de schuldeiser ten opzichte van de particuliere borg een mededelingsplicht heeft omtrent de aan een borgstelling verbonden risico's.

Zie in dit verband het arrest van uw Raad van 1 juni 1990, LJN AB7632, NJ 1991/759 (Van Lanschot Bankiers/Bink), m.nt. CJHB. In die zaak ging het om een moeder die zich borg stelde voor een bankkrediet aan haar zoon, die daarmee wilde gaan deelnemen in een onderneming waarvan, zo bleek een jaar later, de financiële situatie nog zwakker was dan aanvankelijk werd aangenomen. De moeder deed een beroep op dwaling. Uw Raad overwoog dat onder de gegeven omstandigheden het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op een goede afloop zodanig groot is dat het een professionele kredietverstrekker zoals de bank - die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie met de schuldenaar bereid is borg te staan - alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg komt als hij stelt en, voor zover nodig, bewijst dat hij de borg op juiste wijze omtrent die risico's heeft voorgelicht.

Deze regel geldt niet onverkort ingeval een professionele borg zich beroept op dwaling ter zake van de financiële positie van de schuldenaar. Zie HR 3 juni 1994, LJN ZC1383, NJ 1997/287 m.nt. CJHB. Zie hierover Tjittes, Verplichtingen van de schuldeiser jegens de borg, TPR 2000, p. 1447 e.v. alsmede zijn artikel in WPNR 01/6442, p. 351 e.v.; Klaassen, 10 jaar hoofdelijkheid en borgtocht naar "NBW", 2002, p. 668 e.v.; Blomkwist, Mon. BW B78, 2006, nr. 22; Jansen, Informatieplichten, 2012, par. 3.7.15. Klaassen stelt dat de omvang van de voorlichtingsplicht van een professionele kredietverlener als een bank jegens de particuliere borg zich uitstrekt tot in ieder geval de in het algemeen aan het verschaffen van een borgtocht verbonden risico's, maar dat de voorlichtingsplicht hiertoe niet beperkt is. De borg dient naar haar mening in beginsel eveneens geïnformeerd te worden over de specifieke risico's van de onderhavige borgstelling.

Tjittes onderscheidt in zijn WPNR-artikel drie verplichtingen van de schuldeiser jegens de borg. De eerste is een mededelingsplicht jegens de particuliere aspirant-borg die erin bestaat dat de schuldeiser de aspirant-borg inlichtingen verschaft over de risico's die algemeen zijn verbonden aan een overeenkomst van borgtocht. Daarnaast dient de schuldeiser de aspirant-borg te behoeden voor misbruik van emotionele en soms ook economische afhankelijkheid van de hoofdschuldenaar, hetgeen zich kan voordoen in gevallen waarin de borg als "bezwaarde verwant" in een nauwe al dan niet affectieve relatie tot de hoofdschuldenaar staat. Tot slot dient de schuldeiser, aldus nog steeds Tjittes, bij het sluiten van de overeenkomst van borgtocht na te gaan of de omvang van de schuld waarvoor de particuliere borg zich zeker wil stellen, in een redelijke verhouding staat tot het (redelijkerwijs te verwachten) inkomen en vermogen van de borg nu en in de toekomst. Niet-nakoming van deze verplichting zou dan met zich kunnen brengen dat de schuldeiser, wanneer hij verhaal zoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt als hij de volledige schuld op de borg wil verhalen. De voorstellen van Tjittes zijn bestreden door Blomkwist (zie Mon. BW B78, 2006, nr. 22).

Ook na het sluiten van de overeenkomst van borgtocht dient de schuldeiser op een zorgvuldige wijze met de belangen van de borg om te gaan. Dit brengt voor de schuldeiser de verplichting mee om, voor zover dit mogelijk is zonder zijn eigen belangen te schaden, te handelen op een wijze die voor de borg het meest voordelig is. Hoe ver deze verplichting reikt, is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. Deze verplichting geldt ook voor het stadium van executie, waarin de schuldeiser de keuze heeft tussen het aanspreken van de borg en het uitwinnen van andere zekerheden. Hoofdregel is dat de schuldeiser vrij is te kiezen welke zekerheden hij het eerst te gelde maakt. Voor zover de schuldeiser en de borg niets naders zijn overeengekomen, is de uitoefening van deze keuzebevoegdheid onderworpen aan de normen van redelijkheid en billijkheid alsmede aan de regel dat van de bevoegdheid geen misbruik mag worden gemaakt. Een afweging van de belangen van de borg tegenover de belangen van de schuldeiser zal doorslaggevend zijn. Zie Tjittes, Verplichtingen van de schuldeiser jegens de borg, TPR 2000, p. 1472-1473 en Blomkwist, Mon. BW B78, 2006, nr. 23.

Tot slot van deze vooropstelling vermeld ik dat Cortenraad (Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht?, Ondernemingsrecht 2012/128) analyseert wat de rechtspraak inzake de bijzondere zorgplicht de financiële consumenten heeft gebracht, een vraag die eenvoudiger is gesteld dan beantwoord, zoals hij aangeeft. Cortenraad zet uiteen dat uit de rechtspraak de volgende, voor de inhoud en de reikwijdte van de zorgplicht van belang zijnde uitgangspunten kunnen worden afgeleid.

Een eerste uitgangspunt is de grondslag van de bijzondere zorgplicht die verschilt naar gelang de aard van de verhouding tussen de financiële instelling en degene die zich op de zorgplicht beroept. Ingeval tussen de betrokken partijen een contractuele rechtsbetrekking bestaat, is de bijzondere zorgplicht een gevolg van de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW (de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid). Bestaat geen contractuele relatie, dan volgt de bijzondere zorgplicht uit de betamelijkheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW, die aan financiële instellingen overeenkomstige eisen van redelijkheid en billijkheid stelt. Deze grondslagen zijn medebepalend voor de wijze waarop de bijzondere zorgplicht wordt ingevuld. In het geval van een contractuele verhouding, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat de financiële instelling haar gedrag mede moet laten leiden door de belangen die voor de cliënt met de betrokken overeenkomst zijn gemoeid. Dit is een zelfstandige verplichting die bestaat ongeacht de mogelijke toepasselijkheid van art. 2 van de algemene bankvoorwaarden en onafhankelijk van verplichtingen op grond van art. 7:401 BW. Als een contractuele rechtsbetrekking ontbreekt, brengt de maatschappelijke functie van financiële instellingen mee dat zij zich de belangen van derden moeten aantrekken voor zover zij daarmee op grond van ongeschreven normen van betamelijkheid - en hierin besloten liggende eisen van redelijkheid en billijkheid - rekening behoren te houden. Dat is het geval als derden voor de bescherming van hun belangen mede afhankelijk zijn van de financiële instelling en deze daarmee bekend is of moet worden geacht. Het gaat hierbij vooral om personen met wie de instelling voornemens is een overeenkomst aan te gaan waaraan voor hen financiële risico's zijn verbonden, ongeacht wie daartoe het initiatief heeft genomen, en om personen die in een vermogensrechtelijke verhouding staan tot een cliënt van de financiële instelling zonder hiermee zelf een betrekking te onderhouden. Tot de tweede groep behoren personen ten aanzien van wie een cliënt van de instelling over hun toebehorend vermogen kan beschikken met gebruikmaking van diensten van de instelling, zoal een wettelijk vertegenwoordiger of een van de instelling onafhankelijk vermogensbeheerder. Cortenraad verwijst hierbij naar de hiervoor besproken arresten HR 9 januari 1998, LJN ZC2536, NJ 1999/285, m.nt. WMK en HR 23 december 2005, LJN AU3713, NJ 2006/289, m.nt. WMK.

Een tweede richtinggevend uitgangspunt voor de inhoud en de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht is de strekking daarvan. Die is steeds gelegen in de bescherming van een tot op zekere hoogte kwetsbare marktpartij. In contractuele en precontractuele verhoudingen strekt de zorgplicht ertoe cliënten van financiële instellingen te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht waartoe ook behoort het gevaar van overwegend op emotionele gronden genomen beslissingen. Deze strekking kleurt de bijzondere zorgplicht en begrenst haar tegelijkertijd. Zij brengt mee dat de zorgplicht is beperkt tot particuliere, niet professionele partijen. Het gaat vooral om gevallen waarin de consument wordt blootgesteld aan financiële risico's die hij naar verwachting niet of niet volledig zelfstandig kan overzien of waarvan de gevolgen zijn draagkracht mogelijk te boven gaan. Voor het aannemen van een bijzondere zorgplicht is niet vereist dat de financiële instelling het betrokken gevaar zelf in het leven heeft geroepen maar wel dat zij dit kent of moet worden geacht dit te kennen. De strekking van de bijzondere zorgplicht brengt voorts mee dat deze eindigt waar de cliënt van de financiële instelling voor hem inzichtelijke risico's heeft aanvaard. Onder aanvaarding moet ook worden begrepen het geval waarin de instelling daarop redelijkerwijs mocht vertrouwen. Vereist is dat de consument zich bij het aangaan van de rechtsbetrekking daadwerkelijk bewust was van die risico's en van de gevolgen die de verwezenlijking daarvan voor hem kan hebben, althans dat de instelling redelijkerwijs van de aanwezigheid van dat bewustzijn mocht uitgaan.

Een derde uitgangspunt dat de inhoud en reikwijdte van de bijzondere zorgplicht stuurt, is de aanwezigheid van publiekrechtelijke gedragsvoorschriften die tot financiële instellingen zijn gericht en die tenminste mede de bescherming van de consument tot doel hebben.

Cortenraad wijst erop dat de hiervoor weergegeven uitgangspunten richtinggevend mogen zijn voor de inhoud en de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van financiële instellingen, maar dat zij geen volledig antwoord geven op de vraag wat de zorgplicht de consument concreet heeft gebracht. Voor het antwoord op die vraag moet onvermijdelijk worden teruggevallen op de "grauwe maatstaf" van de omstandigheden van het geval, waaronder vooral de aard van de dienstverlening door de instelling, de mate van bij de cliënt reeds aanwezige kennis, en ervaring, de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt, de ingewikkeldheid van de rechten en verplichtingen die een bepaalde overeenkomst voor de cliënt meebrengt, de risico's waaraan deze blootstaat of bloot komt te staan en de mogelijke gevolgen daarvan voor hem, alsmede de doelstellingen van de cliënt en diens risicobereidheid.

Binnen het toepassingskader van de bijzondere zorgplicht in contractuele en precontractuele verhoudingen kunnen vier verplichtingen worden onderscheiden: een onderzoeksplicht (die in dienst staat van de te verlenen zorg), een voorlichtingsplicht, een waarschuwingsplicht en een onthoudingsplicht. Aldus Cortenraad die nader op deze vier verplichtingen ingaat.

Cortenraad komt tot de slotsom dat de bijzondere zorgplicht van financiële instellingen vijftien jaar na haar intrede in de rechtspraak van de Hoge Raad volledig is ingeburgerd. Het 'bijzondere' is er in zoverre van af. Het bijzondere is echter wel, aldus Cortenraad, dat de bijzondere zorgplicht als hoeksteen van de rechtsverhouding tussen financiële instellingen en particuliere consumenten is komen bovendrijven en dat de bijzondere zorgplicht zich heeft ontpopt als een verrassend helder baken waarop financiële instellingen in hun gedrag tegenover consumenten kunnen en moeten koersen. Men zou, aldus Cortenraad, kunnen vrezen dat de bijzondere zorgplicht gemakzuchtig, onverantwoordelijk en bovenmatig risicovol consumentengedrag bevordert. Dan gaat men eraan voorbij dat de verantwoordelijkheid voor de beslissing tot het aangaan van een bepaalde overeenkomst of het doen verrichten van een bepaalde handeling, ook als daaraan financiële risico's zijn verbonden, in beginsel blijft berusten bij de consument. De bijzondere zorgplicht staat bovendien ook niet in de weg aan de toepasselijkheid van art. 6:101 BW. En de consument kan aan een tekortkoming door een financiële instelling in de nakoming van haar zorgplicht slechts aanspraak ontlenen op vergoeding van de schade die het gevolg is van de tekortkoming.

Na deze vooropstelling ter zake van art. 1:88 lid 1 BW en de bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners kom ik toe aan de bespreking van de klachten vervat in de middelonderdelen 2 t/m 5 tegen de achtergrond van deze vooropstelling.

Bespreking van de klachten vervat in de middelonderdelen 2 t/m 5

Middelonderdeel 2 richt zich, zoals hiervoor reeds aangegeven, tegen hetgeen het hof in rov. 19 t/m 24 heeft overwogen met betrekking tot de zorgplicht (informatie- en waarschuwingsplicht) van de Bank jegens [eiseres 2] die als echtgenote van de particuliere borg [eiser 1] toestemming voor de borgstelling heeft gegeven en met betrekking tot de vraag of de Bank [eiseres 2] in de omstandigheden van het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan de door haar gegeven toestemming kan houden. Het middel, dat uit acht (sub)onderdelen bestaat, keert zich in het bijzonder tegen rov. (20 en) 21 van 's hofs arrest.

Onderdeel 2.1 bevat een inleiding. Het stelt voorop dat het hof zich in rov. 20 kennelijk verenigt met het daar weergegeven oordeel van de rechtbank dat de taak van de schuldeiser om de (beoogde) borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en risico's van de borgstelling, zich niet uitstrekt tot het tevens informeren van degene die uit hoofde van art. 1:88 BW toestemming dient te geven. Het tekent aan dat het hof daartoe in rov. 21 overweegt dat het niet de stelling van [eisers] volgt dat de thans bedoelde informatieplicht jegens [eiseres 2] (mede) voortvloeit uit de omstandigheid dat (ook) zij "klant" is bij de Bank als gevolg waarvan de algemene bankvoorwaarden van de Bank ook op haar van toepassing zijn, aangezien - aldus het hof - de contractuele relatie tussen [eiseres 2] en de Bank op een andere grondslag berust en van een andere aard is dan de in de artikelen 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft. Het onderdeel bevat de algemene, inleidende klacht dat 's hofs in rov. 21 vervatte oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onjuist is dan wel onvoldoende gemotiveerd om begrijpelijk te zijn. Deze klacht wordt in de daarop volgende middelonderdelen uitgewerkt.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof, gelet op de als essentieel aan te merken stellingen van [eisers] in de door het onderdeel genoemde passages in de gedingstukken, zich in rov. 21 niet uitsluitend had mogen richten op het argument van [eisers] dat de algemene bankvoorwaarden van toepassing zijn in de relatie tussen de Bank en [eiseres 2]. Het middelonderdeel voert aan dat [eisers] hebben gewezen op de algemene zorgplicht van de Bank jegens degene die met de borg meetekent, althans op het bestaan van de zorgplicht in de omstandigheden van het geval waarbij als kernpunt is aangevoerd dat de Bank ten tijde van het aangaan van de borgstelling [eiseres 2] had moeten informeren (waarschuwen) dat niet alleen de huwelijksgemeenschap kwam in te staan voor de zakelijke schulden maar dat de door de Bank gehanteerde volgorde van afboeking grip gaf op het privévermogen van [eiseres 2].

Onderdeel 2.3 betoogt dat het voorgaande temeer klemt nu het hof in rov. 21 constateert dat de beschermingsconstructie van art. 1:88 en 1:89 BW (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft.

Onderdeel 2.4 klaagt dat voor zover 's hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat de beschermingsconstructie van art. 1:88 en 1:89 BW geen rol kan spelen voor de zorgplicht c.q. informatieplicht (waarschuwingsplicht) van de Bank ten opzichte van [eiseres 2], het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt betoogd dat het beginsel van bescherming van de niet-handelende echtgenoot dat (mede) aan art. 1:88 lid 1 sub c en 1:89 BW ten grondslag ligt, meebrengt dat de Bank zich het belang van deze echtgenoot dient aan te trekken en dat op de Bank als professionele kredietverstrekker en bij uitstek deskundige op dit terrein de plicht rust aan de niet-handelende echtgenoot deugdelijke zorg c.q. informatie te verschaffen (te waarschuwen), aangezien anders de ruime bescherming die met de regeling van art. 1:88 lid 1 sub c BW is beoogd, illusoir zou zijn.

Onderdeel 2.5 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat zonder de werking van de algemene bankvoorwaarden geen grondslag aanwezig is voor het bestaan van enige verbintenis tussen de Bank en [eiseres 2] op grond waarvan de Bank een zorgplicht c.q. informatieplicht (waarschuwingsplicht) jegens [eiseres 2] zou kunnen hebben, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, nu ook los van de werking van art. 2 van de algemene bankvoorwaarden, in ieder geval een verbintenis tussen [eiseres 2] en de Bank tot stand is gekomen en de rechtsverhouding tussen [eiseres 2] en de Bank vanzelfsprekend wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Onderdeel 2.6 betoogt dat de positie van [eiseres 2] op grond van de omstandigheden van het geval de facto dezelfde is (gebleken te zijn) als die van een (particuliere) medeborg, zodat [eiseres 2] door de Bank had moeten worden geïnformeerd omtrent de betekenis, de gevolgen en de risico's van haar handtekening onder de borgstelling bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht, zoals bij een particuliere borg het geval is.

Onderdeel 2.7 klaagt dat voor zover 's hofs oordeel zo moet worden verstaan dat er weliswaar een verbintenis bestond tussen de Bank en [eiseres 2] als meetekenende echtgenoot van de particuliere borg, maar dat deze voor dit geval niet (uit hoofde van art. 1:88 BW of anderszins) een zorgplicht c.q. informatieplicht (waarschuwingsplicht) van de Bank jegens [eiseres 2] meebrengt, de motivering van dit oordeel vanwege in het onderdeel nader genoemde vaststaande feiten en omstandigheden tekortschiet.

Onderdeel 2.8 klaagt dat onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof zonder meer oordeelt dat er geen zorgplicht c.q. informatieplicht (waarschuwingsplicht) bestaat van de Bank jegens [eiseres 2], om kennelijk mede op die grond in rov. 24 tot het oordeel te komen dat het naar redelijkheid en billijkheid "niet volstrekt onaanvaardbaar" is dat de Bank [eiseres 2] houdt aan de door haar verleende toestemming. Het hof heeft aldus miskend dat de rechtsverhouding tussen de Bank als professionele kredietverstrekker en [eiseres 2] als meetekenende echtgenote van de particuliere borg door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst, hetgeen uiteraard ook de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid betreft.

Het hof heeft in rov. 19 vooropgesteld dat, veronderstellenderwijs uitgaande van het bestaan van een particuliere borgtocht, in het licht van grief 10 de vraag aan de orde is of de Bank zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid erop kan beroepen dat [eiseres 2] de in art. 1:88 BW bedoelde toestemming voor de borgtocht heeft verleend en dat [eisers] deze vraag ontkennend hebben beantwoord, daartoe aanvoerende dat op een professionele bankinstelling zoals de Bank een algemene zorgplicht rust om de echtgenote van een borg tijdig en deugdelijk te informeren omtrent de risico's van de borgstelling dan wel dat in de concrete omstandigheden van het geval van een soortgelijke (bijzondere) zorgverplichting moet worden uitgegaan, welke zorgverplichting niet door de Bank in acht is genomen.

Het hof overwoog in rov. 20 dat de rechtbank het bestaan van de door [eisers] bepleite algemene of specifieke zorgverplichting van de hand heeft gewezen op de grond dat de taak van de schuldeiser om de (beoogde) borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en risico's van de borgstelling zich niet uitstrekt tot het tevens informeren van de echtgenoot die uit hoofde van art. 1:88 BW toestemming dient te geven, met als gevolg dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet eraan in de weg staan dat Bank partijen houdt aan de door de [eiseres 2] gegeven toestemming.

In rov. 21 overwoog het hof dat het [eisers] niet volgt waar zij daartegen aanvoeren dat de thans bedoelde informatieplicht jegens [eiseres 2] (mede) voortvloeit uit de omstandigheid dat (ook) zij "klant" is bij de Bank als gevolg waarvan de algemene bankvoorwaarden van de Bank ook op haar van toepassing zijn. Immers, zo oordeelde het hof, de contractuele relatie tussen [eiseres 2] en de Bank berust op een andere grondslag en is van een andere aard dan de in de artt. 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft. Middelonderdeel 2 bestrijdt dat oordeel mijns inziens terecht als een oordeel dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans als een oordeel dat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. Ik licht dit hieronder toe.

De in de artt. 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie heeft inderdaad, zoals het hof overwoog, (ook) los van elke contractuele relatie haar werking. De niet-handelende echtgenoot (en daarmee het gezin waarvan deze deel uitmaakt) wordt bescherming geboden doordat op straffe van vernietigbaarheid zijn/haar toestemming is vereist voor rechtshandelingen waaraan naar de opvatting van de wetgever zeer grote financiële en niet altijd voorzienbare risico's zijn verbonden die een bedreiging kunnen vormen voor het gezin van de handelende echtgenoot, zoals overeenkomsten die ertoe strekken dat de echtgenoot zich als borg verbindt. Door het geven van toestemming verbindt de andere echtgenoot zich niet contractueel, maar verleent deze slechts toestemming aan de handelende echtgenoot voor het aangaan van de overeenkomst met de wederpartij.

Waar het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW de niet-handelende echtgenoot beoogt te beschermen tegen de echtgenoot die zich borg stelt en daarmee in zoverre ziet op een interne kwestie tussen de echtgenoten, strookt het naar mijn oordeel niet met aard en strekking van art. 1:88 BW om aan te nemen dat op de schuldeiser die een borgstelling bedingt, in het algemeen - dat wil zeggen ook ingeval tussen de schuldeiser en de andere echtgenoot geen rechtsbetrekking bestaat - een zorgplicht rust om de niet-handelende echtgenoot van de borg tijdig en deugdelijk te informeren omtrent de risico's van de borgstelling. De eisen van een vlot verlopend rechtsverkeer en van de rechtszekerheid verzetten zich naar mijn oordeel daartegen.

Ingeval de borgstelling wordt bedongen door een professionele bankinstelling, is het de vraag of een zodanige verplichting kan worden gegrond op de bijzondere zorgplicht die volgens vaste rechtspraak op banken rust tegenover particulieren en die voortvloeit uit de maatschappelijke positie van banken in samenhang met hun bij uitstek professionele deskundigheid. Zoals in de hiervoor weergegeven vooropstelling aan de orde kwam, kan de maatschappelijke functie van banken, ingeval een contractuele rechtsbetrekking ontbreekt, meebrengen dat de bank zich de belangen van derden moet aantrekken voor zover zij daarmee op grond van ongeschreven normen van betamelijkheid - en hierin besloten liggende eisen van redelijkheid en billijkheid - rekening behoort te houden. Door uw Raad is aanvaard dat zulks het geval is als derden voor de bescherming van hun belangen mede afhankelijk zijn van de financiële instelling en deze daarmee bekend is of moet worden geacht, waarbij het gaat om personen die in een vermogensrechtelijke verhouding staan tot een cliënt van de financiële instelling zonder hiermee zelf een betrekking te onderhouden. Zie de reeds genoemde arresten van uw Raad van 9 januari 1998, LJN ZC2536, NJ 1999/285, m.nt. WMK en van 23 december 2005, LJN AU3713, NJ 2006/289, m.nt. MRM. Het is de vraag of de echtgenoot/echtgenote van de borg die op grond van art. 1:88 BW toestemming moet geven voor de borgstelling, tot deze groep gerekend kan worden nu het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW de niet-handelende echtgenoot beoogt te beschermen tegen de echtgenoot die zich borg stelt en daarmee in zoverre ziet op een interne kwestie tussen de echtgenoten, waarbij voorts zij bedacht dat de wetgever in art. 1:88 BW heeft gezocht naar een evenwicht tussen, enerzijds, de wens tot bescherming van (hoofdzakelijk) de niet-handelende echtgenoot tegen zijn/haar partner en, anderzijds, de zekerheid die de wederpartij van de handelende echtgenoot behoeft in samenhang met de belangen van een vlot en ongestoord verlopend rechtsverkeer. Deze vraag zou ik voorshands niet bevestigend willen beantwoorden, althans niet in het algemeen.

De rechtbank Utrecht heeft in haar vonnis van 13 januari 1999, NJK 1999/30, bedoelde vraag wel bevestigend beantwoord in een bijzonder geval waarin de handelende echtgenoten zich anders dan in de normale uitoefening van hun beroep of bedrijf ten behoeve van de bank als hoofdelijk medeschuldenaar hadden verbonden voor de voldoening van debetsaldi van één of meer van hun mederekeninghouders en waarin het ging om beleggersrekeningen waarbij derden zijn toegetreden en waarbij werd gehandeld in opties. De rechtbank oordeelde dat de bank rekening had moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de echtgenotes omdat art. 1:88 BW de ene echtgenoot beoogt te beschermen tegen onbezonnenheid van de andere echtgenoot en (ook) in het verlengde daarvan op de bank de professionele zorgplicht rustte zich van de toestemming van de echtgenotes te vergewissen door hen nadrukkelijk te wijzen op het risico dat zij hun echtgenoten aansprakelijk zou houden voor het totale op de beleggingen van de rekeninghouders per saldo geleden verlies en door zich ervan te vergewissen dat de echtgenotes de informatie begrepen en dus metterdaad inzicht hadden in de aard en omvang van de door hun echtgenoten genomen risico's. De rechtbank nam in aanmerking dat de bank bemiddeling verleende bij de handel in opties.

Bestaat tussen de bank en de niet-handelende echtgenoot wél een contractuele relatie of een andere rechtsbetrekking, dan kan tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor werd vooropgesteld met betrekking tot de bijzondere zorgplicht van banken tegenover hun cliënten, worden geconcludeerd dat op de bank een zodanige zorgplicht kan rusten, ook los van de algemene bankvoorwaarden, en dat de inhoud en reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht afhangt van de aard van de rechtsverhouding tussen de bank en de niet-handelende echtgenoot en alle omstandigheden van het geval waaronder de mate van de bij deze echtgenoot aanwezige kennis en ervaring, zijn/haar inkomens- en vermogenspositie, de mate waarin deze echtgenoot wordt blootgesteld aan financiële risico's die hij/zij naar verwachting niet of niet volledig zelfstandig kan overzien of waarvan de gevolgen zijn/haar draagkracht mogelijk te boven gaan. In dit verband is van belang dat [eisers] hebben betoogd, zoals het middelonderdeel aanvoert, dat [eiseres 2] niet heeft kunnen voorzien en overzien dat zij ook met haar buiten de gemeenschap vallende privévermogen aansprakelijk zou worden voor de schulden van de vennootschappen waarvoor [eiser 1] zich borg had gesteld doordat de Bank op de verkoopopbrengst van het tot de gemeenschap behorende woonhuis waarop [eiseres 2] en [eiser 1] daags voor de borgstelling een derde bankhypotheek hadden verstrekt (mede voor de schulden uit de borgtocht), terwijl [eiseres 2] en [eiser 1] eerder aan de Bank reeds een eerste en een tweede hypotheek hadden verstrekt, eerst de zakelijke schulden van de vennootschap zou kunnen gaan verhalen. Het middelonderdeel betoogt ook dat de positie van [eiseres 2] op grond van de omstandigheden van het geval de facto dezelfde is (gebleken te zijn) als die van een (particuliere) medeborg, zodat [eiseres 2] door de Bank had moeten worden geïnformeerd omtrent de betekenis, de gevolgen en de risico's van haar handtekening onder de borgstelling bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht, zoals bij een particuliere borg het geval is.

Dat [eiseres 2] tezamen met haar echtgenoot [eiser 1] aan de Bank reeds een eerste en een tweede (bank)hypotheek had verstrekt en vervolgens daags voor de borgstelling een derde (bank)hypotheek die was gekoppeld aan de borgstelling, maakt dat tussen de Bank en [eiseres 2] een rechtsverhouding bestond die meebracht dat [eiseres 2] niet slechts kan worden beschouwd als een toestemming verlenende echtgenote met wie de Bank geen enkele (rechts)relatie had en wier belangen de Bank zich niet uit hoofde van die rechtsbetrekking behoefde aan te trekken, althans ten opzichte van wie op de Bank geen bijzondere zorgplicht uit hoofde van die rechtsbetrekking rustte. (Vergelijk in dit verband de uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het KiFiD nr. 2011-355 d.d. 20 december 2011 waarin werd geoordeeld dat op de aangesloten bank bij het afsluiten van de overeenkomst tot vestiging van het recht van (bank)hypotheek de zelfstandige zorgplicht rust de consument/echtgenote te wijzen op de mogelijkheid dat het recht van hypotheek uitgewonnen zou kunnen worden voor de schulden die door haar echtgenoot werden aangegaan (voor het aangaan waarvan niet haar toestemming was vereist), en dat de bank, nu zij niet aan haar informatieplicht heeft voldaan, nadien de echtgenote bij elke zakelijke financiering die aan haar echtgenoot werd verstrekt, had moeten waarschuwen.)

Dit een en ander nu heeft het hof miskend met zijn door middelonderdeel 2 bestreden overweging dat het [eisers] niet volgt in hun betoog dat de thans bedoelde informatieplicht jegens [eiseres 2] (mede) voortvloeit uit de omstandigheid dat (ook) zij "klant" is bij de Bank, omdat de contractuele relatie tussen [eiseres 2] en de Bank berust op een andere grondslag en van een andere aard is dan de in de artt. 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie haar werking heeft. Dat de in de artt. 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie (ook) los van elke contractuele relatie haar werking heeft, betekent immers niet dat op de Bank uit hoofde van de contractuele relatie (of andere rechtsverhouding) die op een andere grondslag is gebaseerd, niet een bijzondere zorgplicht jegens [eiseres 2] kan rusten. Voor zover het hof zulks niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het hiervoor weergegeven middelonderdeel 2 bevat klachten van die strekking.

Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat middelonderdeel 2 slaagt en dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen ter verdere beoordeling en beslissing. Daarbij moeten de door [eisers] in de middelonderdelen 3 t/m 5 aangevoerde stellingen en omstandigheden in de beoordeling worden betrokken. Deze onderdelen behoeven naar mijn oordeel hier dan ook geen behandeling.

Dat laatste geldt niet voor middelonderdeel 5.3, dat klaagt dat het hof in rov. 24 een onjuiste maatstaf hanteert met zijn overweging dat een toereikende grond ontbreekt voor de conclusie dat het in de gegeven omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid "volstrekt onaanvaardbaar" is dat de Bank [eiseres 2] houdt aan de door haar verleende toestemming. Het onderdeel klaagt dat het hof de te strenge maatstaf "volstrekt onaanvaardbaar" heeft aangelegd, zodat zijn oordeel in rov. 24 zowel op zichzelf alsook als conclusie van de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen niet in stand kan blijven.

De formulering 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar' brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid de nodige terughoudendheid moet betrachten. De formulering mag dan ook niet verkort worden tot 'strijd met de redelijkheid en billijkheid' of 'niet redelijk'. Klaarblijkelijk heeft het hof de tussen aanhalingstekens geplaatste woorden "volstrekt onaanvaardbaar" ontleend aan de memorie van grieven, nr. 208, waarnaar het hof ook verwijst, zoals het ook andere bewoordingen van [eisers] tussen aanhalingstekens letterlijk heeft overgenomen. Met het aldus tussen aanhalingstekens plaatsen van de woorden "volstrekt onaanvaardbaar" heeft het hof naar het mij voorkomt duidelijk gemaakt dat het zich bewust is geweest van de ten opzichte van de wettekst van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW afwijkende, strengere formulering. In 's hofs overweging ligt naar het mij voorkomt dan ook niet besloten dat het hof een onjuiste, te strenge, maatstaf zou hebben gehanteerd. Voor zover dat wel het geval is geweest, heeft het hof inderdaad blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Na verwijzing kan en moet hoe dan ook aan de juiste maatstaf worden getoetst.

Middelonderdeel 6; zorgplicht van de Bank tegenover de borg

Middelonderdeel 6 keert zich met motiveringsklachten tegen rov. 40 t/m 42 (hiervoor geciteerd), in welke overwegingen het hof de stelling van [eisers] verwierp die door het hof is weergegeven in rov. 39 en die luidt als volgt. Het lag op de weg van de Bank om [eiser 1] erop te wijzen dat indien de door [eiser 1] bestuurde vennootschappen niet in staat zouden zijn om de schulden aan de Bank af te lossen, zulks tot gevolg zou hebben dat de Bank zich zou verhalen op de tot de huwelijksgemeenschap behorende woning van [eisers] waarvan de verkoopopbrengst als eerste zou worden gebruikt om daarmee de (zakelijke) schulden van die vennootschappen te delgen waarvoor [eiser 1] zich borg had gesteld, terwijl de kans groot zou zijn dat die verkoopopbrengst vervolgens niet meer toereikend zou zijn voor een (volledige) delging van de openstaande privéleningen. De Bank heeft haar maatschappelijke plicht jegens [eiser 1] geschonden door [eiser 1] niet daarop te wijzen.

Het hof heeft zijn oordeel dat deze stelling moet worden verworpen, gemotiveerd in rov. 40 en 41. Het hof heeft in rov. 40 overwogen dat het in de door [eiser 1] aangehaalde zinsnede van de herfinancieringsofferte in redelijkheid niet leest dat de risico's voor [eiser 1] in het kader van de borgstelling en de vestiging van de hypotheek, niet verder gingen dan dat de privéwoning zou worden verkocht en dat de Bank zich (volledig) op de verkoopopbrengst zou verhalen, en dat er bij [eiser 1] geen misverstand over kon bestaan tot waarborging van welke schulden hij de nadere zekerheden stelde. Het hof heeft in rov. 41 - met juistheid - tot uitgangspunt genomen dat de bijzondere zorgplicht (informatieplicht) van een bank in geval van een particuliere borgtocht, moet worden bezien in de context van de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen. Het hof heeft overwogen dat [eiser 1] niet geacht kan worden te behoren tot de groep van meest kwetsbare en mitsdien beschermingswaardige deelnemers aan het rechtsverkeer nu hij de studie notarieel recht heeft voltooid en vervolgens een zestal jaren als kandidaat-notaris onderscheidenlijk als bankfunctionaris heeft gewerkt, welke specifieke kennis hij daaraan ook mag hebben overgehouden. Het hof heeft voorts aangegeven acht erop te slaan dat [eiser 1] de hoedanigheid van borg combineert met die van bestuurder van de rechtspersonen waarvoor hij borg staat, zodat niet gesproken kan worden van een particulier die zich onwetend van de risico's die hij loopt en ondoordacht of in misplaatst vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke relatie tot de schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur en dat de omstandigheid dat [eiser 1], als blijkend uit punt 157 van de memorie van grieven, in augustus 2005 een kennelijke verkeerde inschatting heeft gemaakt van de risico's die hij zou lopen, niet tot een ander oordeel vermag te leiden en evenmin grond biedt aan een verschuiving van het risico van [eiser 1] naar de Bank. Het hof heeft in rov. 42 geconcludeerd dat al deze omstandigheden tezamen hem tot het oordeel brengen dat geen sprake is van de schending door de Bank van een maatschappelijke (informatie)plicht.

Onderdeel 6.2 (onderdeel 6.1 bevat geen klacht) klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof bij zijn beoordeling in rov. 40 en 41 in het geheel niet de positie van [eiseres 2] betrekt en dat het hof met zijn overwegingen omtrent de kennis en kunde van [eiser 1] eraan heeft voorbijgezien dat ook voor [eiser 1] niet voorzienbaar was dat de door de Bank mogelijk te hanteren volgorde van afboeking ertoe zou leiden dat de Bank greep zou krijgen op het privévermogen van [eiseres 2]. Daarbij is van belang, aldus het onderdeel, dat de belangen van de borg en van de niet-handelende echtgenoot niet altijd parallel lopen, zodat het hof had moeten meewegen dat de Bank als professionele en bij uitstek deskundige partij, de verantwoordelijkheid om de niet-handelende echtgenoot van alle risico's van de borgstelling te doordringen, niet op de borg mag afschuiven, mede vanwege de omstandigheid dat bij een nauwe familiebetrekking tussen de particuliere borg en de meetekenende echtgenoot "het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op een goede afloop in die omstandigheden extra groot is" en dat "de particulier uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan". De waarschuwing in de hypotheekakte uit 2005, waaraan het hof refereert, is voorts volgens het onderdeel niet relevant omdat daarin met geen woord wordt gerept over het risico dat de bestaande hypothecaire geldlening door de gekozen volgorde van afboeking kan worden afgewenteld op privévermogen buiten de huwelijksgemeenschap.

Het middelonderdeel faalt omdat het met zijn betoog dat het hof de positie van [eiseres 2] bij zijn beoordeling had moeten betrekken, eraan voorbijziet dat de door het hof te beoordelen stelling de vraag betrof of de Bank tegenover de borg [eiser 1] is tekortgeschoten in een op haar tegenover [eiser 1] rustende zorgplicht en niet de stelling dat de Bank is tekortgeschoten in een op haar tegenover [eiseres 2] rustende zorgplicht, welke stelling aan de orde was in de door de middelonderdelen 2 t/m 5 bestreden rov. 19 t/m 24.

De klacht dat het hof met zijn overwegingen omtrent de kennis en kunde van [eiser 1] eraan heeft voorbijgezien dat ook voor [eiser 1] niet voorzienbaar was dat de door de Bank mogelijk te hanteren volgorde van afboeking ertoe zou leiden dat de Bank greep zou krijgen op het privévermogen van [eiseres 2], faalt bovendien bij gebrek aan feitelijke grondslag nu in 's hofs overwegingen het oordeel ligt besloten dat zulks voor [eiser 1] wel voorzienbaar was gelet op zijn algemene en specifieke deskundigheid en gelet op de omstandigheid dat er bij [eiser 1] geen misverstand over kon bestaan tot waarborging van welke schulden hij nadere zekerheden stelde. In 's hofs door het middelonderdeel bestreden overwegingen ligt niet besloten dat de Bank een (mogelijk) op haar jegens de echtgenote van de borg rustende verantwoordelijkheid, op de borg zou mogen afschuiven.

Onderdeel 6.3 klaagt dat het hof in rov. 41 uit het oog heeft verloren dat de omstandigheid dat [eiser 1] - meer dan dertig jaar geleden - een relevante studie heeft gevolgd, enkele jaren praktijkervaring heeft opgedaan en zich borg heeft gesteld voor door hemzelf bestuurde rechtspersonen, niet eraan (kunnen) afdoen dat [eiser 1] meergenoemd risico van de door de Bank gehanteerde volgorde van afboeken op eerst de zakelijke schulden niet heeft (kunnen) overzien, maar de Bank wel. Het betoogt dat ook hetgeen het hof in rov. 40 heeft overwogen, daar langs heen gaat. Aldus is volgens het onderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof in rov. 42 tot het oordeel komt dat de Bank geen maatschappelijke (informatie)plicht heeft geschonden en dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zich definitief niet verzet tegen de rechtsuitoefening door de Bank.

Ook dit middelonderdeel faalt. Het hof heeft in zijn hiervoor weergegeven rov. 40 en 41 uitvoerig gemotiveerd waarom naar zijn oordeel in casu geen sprake is van een schending door de Bank van haar maatschappelijke zorg- of informatieplicht tegenover [eiser 1]. 's Hofs motivering acht ik niet onbegrijpelijk of ontoereikend. Het hof mocht bij zijn beoordeling als omstandigheid meewegen dat [eiser 1] de studie notarieel recht heeft voltooid en vervolgens een zestal jaren als kandidaat-notaris onderscheidenlijk bankfunctionaris heeft gewerkt, en zich borg heeft gesteld voor door hemzelf bestuurde rechtspersonen. Zoals eerder uitgebreid ter sprake kwam, hangt immers de inhoud en reikwijdte van de bijzondere zorgplicht die op banken jegens hun cliënten rust en die voortvloeit uit hun maatschappelijke positie in samenhang met hun bij uitstek professionele deskundigheid, af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de cliënt. (Zie bijvoorbeeld HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. Tjong Tjin Tai, in welke zaak het ging om een vermogensbeheerovereenkomst.) In 's hof overwegingen ligt het oordeel besloten dat [eiser 1] het risico van de door de Bank gehanteerde volgorde van afboeken op eerst de zakelijke schulden, gelet op de door het hof in rov. 40 en 41 genoemde omstandigheden waaronder [eiser 1]' juridische opleiding en relevante ervaring, heeft kunnen overzien. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij merk ik op dat het hof in rov. 23 - in cassatie niet bestreden - heeft overwogen dat (ook) naar de opvatting van [eisers] de bank in beginsel de vrijheid had de opbrengst van de uitgewonnen zekerheden in de eerste plaats toe te kennen op de zakelijke schulden. Voorts teken ik aan dat in de drie hypotheekakten (productie VI bij de conclusie van antwoord in reconventie) staat vermeld dat de Bank zowel bij uitwinning als bij vrijgave/verval van de in de akte (en na te melden algemene voorwaarden) vermelde zekerheden op welke wijze en aan welke schulden van de debiteur de netto-opbrengst respectievelijk de ontvangen gelden in verband met vrijgave/verval wordt/worden toegerekend.

Onderdeel 6.4 klaagt dat zonder motivering, die geheel ontbreekt, eveneens onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 41 tot het oordeel komt dat het feit dat [eiser 1] "als blijkend uit punt 157 van de memorie van grieven, een verkeerde inschatting heeft gemaakt van de risico's die hij zou lopen", niet tot een ander oordeel vermag te leiden en evenmin grond biedt aan een verschuiving van het risico van [eiser 1] naar de Bank. Het middelonderdeel voert daartoe aan dat [eisers] in nr. 157 van de memorie van grieven in herinnering roepen dat het de Bank is geweest die met door de Bank gesuggereerde partijen (het adviesbureau en de interimmanager) de vennootschappen van [eiser 1] "in leven" heeft gehouden, terwijl achteraf gezien de Bank meer dan wie ook heeft geprofiteerd van de wijze van afschrijven en betalen van schulden en openstaande posten door de vennootschappen. In het licht van deze voorgeschiedenis met betrekking tot het in leven houden van Peko-Group B.V., waaruit volgens het middelonderdeel volgt dat [eiser 1] (mede) door toedoen van de Bank meende een aanvaardbaar risico te lopen toen hij besloot de borgstelling aan te gaan, valt volgens het middelonderdeel niet in te zien waarom [eisers] bij gebrek aan enige informatieverstrekking door de Bank, geacht moeten worden het risico te hebben aanvaard dat de Bank met het inroepen van de borgstelling een volgorde van afboeken zou hanteren die tot gevolg heeft dat de Bank greep kreeg op het privévermogen van [eiseres 2], althans waarom dit risico voor rekening van [eisers] zou moeten blijven.

Dit middelonderdeel faalt eveneens. In nr. 157 van de memorie van grieven hebben [eisers] aangevoerd dat [eisers] zich in de gedingstukken uitvoerig op het standpunt hebben gesteld dat [eiser 1] bereid was zich borg te stellen omdat het rapport van [A], de aan de Bank conveniërende consultant, in het najaar van 2005 had geoordeeld dat de vennootschappen van [eiser 1] met het nemen van bepaalde maatregelen levensvatbaar zouden zijn en blijven. Dat het hof daaraan de slotsom heeft verbonden dat [eiser 1] in augustus een kennelijke verkeerde inschatting heeft gemaakt van de risico's die hij zou lopen, is niet onbegrijpelijk. Evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is 's hofs oordeel in rov. 41 dat de omstandigheid dat [eiser 1] in augustus 2005 een kennelijke verkeerde inschatting heeft gemaakt van de risico's die hij zou lopen, niet afdoet aan het oordeel dat [eiser 1] niet geacht kan worden tot de groep van meest kwetsbare en mitsdien beschermingswaardige deelnemers aan het rechtsverkeer te behoren, terwijl [eiser 1] de hoedanigheid van borg combineert met die van bestuurder van de rechtspersonen waarvoor hij borg staat, zodat niet gesproken kan worden van een particulier die zich onwetend van de risico's die hij loopt en ondoordacht of in misplaatst vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke relatie tot de schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur. Datzelfde geldt voor 's hofs oordeel dat bedoelde omstandigheid evenmin grond biedt aan een verschuiving van het risico van [eiser 1] naar de Bank.

Slotsom

De slotsom is dat middelonderdeel 2 slaagt en dat het bestreden arrest daarom niet in stand kan blijven.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden