HR, 13-06-2003, nr. R01/134HR

In deze Antilliaanse zaak gaat het om het toestemmingsvereiste van art. 159 (oud) BWNA, het equivalent van art. 1:88 BW. Geldt dit vereiste ook wanneer vóór de huwelijkssluiting een bankborgtocht is verleend waarop ná de huwelijkssluiting krediet wordt verleend?

13 juni 2003

Eerste Kamer

Nr. R01/134HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: eerst mr. M.E.M.G. Peletier,

thans mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

de vennootschap naar vreemd recht

THE BANK OF NOVA SCOTIA,

gevestigd op Sint Maarten, Nederlandse Antillen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: eerst mr. E.T. de Boer,

thans mr. T.H. Tanja-van den Broek.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank - heeft bij een op 30 september 1993 ter griffie van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten, hierna: het Gerecht, ingediend verzoekschrift verzocht bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - te veroordelen tot betaling van een bedrag van NAfl 316.314,79, vermeerderd met de contractuele rente daarover vanaf 4 augustus 1993, het onderwerpelijke beslag van waarde te verklaren, en [eiser] te veroordelen tot betaling van de proceskosten, die van het onderwerpelijke beslag daarin begrepen.

[Eiser] heeft de vordering bestreden en een eis in reconventie ingesteld, die in cassatie niet meer aan de orde is.

Het Gerecht heeft bij tussenvonnis van 23 mei 1995 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door de bank en bij tussenvonnis van 7 mei 1996 de bank bewijslevering opgedragen. Na enquête en contra-enquête heeft het Gerecht bij tussenvonnis van 13 mei 1997 een deskundigenonderzoek gelast. Na deskundigenbericht heeft het Gerecht bij eindvonnis van 11 april 2000 [eiser] veroordeeld aan de bank te betalen een bedrag van NAfl 286.174,--, te vermeerderen met de overeengekomen rente ten bedrage van NAfl 65,50 per dag (dan wel, indien dit lager zou uitkomen, 12,5% per jaar) vanaf 4 augustus 1993 tot aan de dag der algehele voldoening, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de hiervoor vermelde tussenvonnissen en het eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het Hof.

Bij vonnis van 31 augustus 2001 heeft het Hof het bestreden vonnis van het Gerecht bevestigd.

Het vonnis van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De bank heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 2 januari 1987 heeft [eiser], die toentertijd directeur en aandeelhouder was van Sirikit (Car Rental) N.V., een akte van borgtocht getekend. Daarin stelde hij zich voor een ongelimiteerd bedrag jegens de bank borg voor de betaling van alle tegenwoordige en toekomstige schulden van Sirikit (Car Rental) N.V.

(ii) In januari 1987 heeft de bank aan Sirikit (Car Rental) N.V. krediet verstrekt ten belope van US $ 250.000,--.

(iii) Op of omstreeks 6 juni 1988 heeft de bank aan Sirikit (Car Rental) N.V. opnieuw krediet verstrekt, dit keer ten belope van NAfl 394.000,--. Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling daarvan heeft [eiser] op 6 juni 1988 een aan hem toebehorende onroerende zaak aan de bank verhypothekeerd.

(iv) [eiser] was nog niet gehuwd op het moment waarop hij de onderhavige borgtocht overeenkwam. Hij was wél gehuwd toen de bank het onder (iii) bedoelde krediet aan Sirikit (Car Rental) N.V. verstrekte. De echtgenote van [eiser] heeft met succes de nietigheid van de onder (iii) bedoelde hypotheekverlening ingeroepen op grond van het feit dat zij daarvoor geen toestemming had verleend.

(v) Sirikit (Car Rental) N.V. is op 25 november 1991 failliet verklaard.

3.2 In dit geding heeft de bank haar onder 1 weergegeven vordering gebaseerd op het feit dat Sirikit (Car Rental) N.V. het aan haar verleende krediet niet heeft terugbetaald, in samenhang met de door [eiser] jegens haar gestelde borgtocht.

[Eiser] voerde een reeks van verweren, waarvan in cassatie uitsluitend nog van belang is dat zijn echtgenote inmiddels (ook) de nietigheid van de borgtocht heeft ingeroepen, zulks ingevolge art. 158-160 lid 1 (oud) BWNA (inmiddels art. 1:88-89 BWNA, die overeenstemmen met art. 1:88-89 van het Nederlands BW).

3.3 Het Gerecht overwoog ten aanzien van het onder-havige verweer in zijn tussenvonnis van 23 mei 1995 dat het beroep op de nietigheid van de borgtocht door de echtgenote van [eiser] geen effect kan sorteren, nu de borgtocht is overeengekomen op 2 januari 1987 en [eiser] pas daarna - op 22 december 1987 - is gehuwd (rov. 4.6).

In het tegen [eiser] daartegen ingestelde hoger beroep, heeft het Hof wat betreft het onderhavige verweer overwogen:

"4. [eiser] heeft tevens betoogd dat zijn echtgenote met succes de nietigheid van de borgstelling voor wat betreft het krediet van juni 1988 moet kunnen inroepen. Hij stelt daartoe dat hij weliswaar nog niet gehuwd was ten tijde van de borgstelling, maar wél ten tijde van de kredietverstrekking van juni 1988, en dat de bescherming, die art. 160 jo. 159 BW (oud) aan de echtgenote van de beoogde borg biedt, zinledig zou worden indien zijn echtgenote niet de vernietiging van de borgstelling ten aanzien van laatstgenoemd krediet zou kunnen bewerkstelligen.

5. Ook deze stelling is niet houdbaar, nu [eiser], terwijl hij nog ongehuwd was, zich door middel van de bankborgtocht juist uitdrukkelijk, bij voorbaat, ook ter zake van de eventuele toekomstige schulden van de hoofdschuldenaar heeft verbonden."

3.4 Het tegen dit oordeel aangevoerde middel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 verwijt het Hof primair van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de artikelen 159 en 160 (oud) BWNA te zijn uitgegaan. Het onderdeel betoogt dat een redelijke, met doel en strekking van art. 159 (oud) BWNA strokende uitleg meebrengt dat de echtgenote van de borg óók de nietigheid van een bankborgtocht moet kunnen inroepen - waarbij de borg zich jegens de bank garant heeft gesteld tot een ongelimiteerd bedrag voor de betaling van alle tegenwoordige en toekomstige schulden van de hoofdschuldenaar - indien deze borgtocht weliswaar door de andere echtgenoot voor het huwelijk is aangegaan, maar betrekking heeft op een na het huwelijk ontstane schuld van de hoofdschuldenaar.

Voor het geval deze stelling niet zou worden aanvaard, betoogt het onderdeel subsidiair dat de bank zich althans in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval niet kan beroepen op de door [eiser] voor het huwelijk aangegane borgtocht ter zake van na de sluiting van het huwelijk ontstane schulden.

3.5 De bewoordingen van het te dezen toepasselijke art. 1:159 lid 1 (oud) BWNA bieden aan de door het onderdeel primair verdedigde stelling geen steun, aangezien deze luiden dat "een echtgenoot (...) de toestemming [behoeft] van de andere echtgenoot" voor onder andere overeenkomsten waarbij hij zich als borg verbindt.

De door het Hof aan deze wetsbepaling gegeven uitleg strookt ook met het sinds 15 januari 2001 geldende art 1:88 lid 2 BWNA dat bepaalt dat de (handelende) echtgenoot de toestemming niet behoeft indien hij tot het verrichten van de rechtshandeling is verplicht op grond van een voorafgaande rechtshandeling waarvoor die toestemming niet was vereist, en met hetgeen voor een bijzonder geval in dezelfde zin al was aanvaard in HR 27 oktober 1967, NJ 1968, 94.

Ten slotte is van belang dat de wetgever in de onderhavige bepalingen naar een evenwicht heeft gezocht tussen, enerzijds, de wens tot bescherming van (hoofdzakelijk) de niet-handelende echtgenoot tegen haar/zijn partner (HR 19 maart 1993, nr. 14.881, NJ 1994, 92) en, anderzijds, de zekerheid die de wederpartij van de handelende echtgenoot behoeft in samenhang met de belangen van een vlot en ongestoord verlopend rechtsverkeer. De wetgever heeft het evenwicht tussen deze, ieder voor zich respectabele, belangen, aldus bepaald dat echtgenoten elkaars toestemming behoeven voor onder meer een overeenkomst die ertoe strekt dat zij zich als borg verbinden. In dit licht bestaat onvoldoende aanleiding voor de rechter de bescherming van de niet-handelende echtgenoot nog verder uit te breiden zoals in het onderdeel wordt bepleit, omdat daardoor de rechtszekerheid onaanvaardbaar in de knel zou komen.

De primaire rechtsklacht van het onderdeel kan daarom geen doel treffen.

3.6 De subsidiaire klacht is in de eerste plaats toegelicht met een beroep op het onbepaalde karakter van de onderhavige borgtocht. Deze klacht is - kennelijk met het oog op het concordantiebeginsel - in de schriftelijke toelichting aldus verder uitgewerkt, dat uit de wetsgeschiedenis van het Nederlandse art. 1:88 BW blijkt dat de wetgever geen rekening heeft gehouden met een bankborgtocht.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het is op zichzelf juist dat tijdens de parlementaire behandeling van deze bepaling door de minister, onder verwijzing naar de "zeer grote, niet overzien wordende risico's" van het aangaan van borgtochten, onder meer is opgemerkt: "Wel kan men de grootte van de schuld weten" (MO I, Parl. Gesch. Inv. Boek 1, blz. 1174), en dat dit van een bankborgtocht niet kan worden gezegd. Uit de MvA I bij art. 1:88 lid 4 (Parl. Gesch. Aanpassing B.W. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 35-36) blijkt evenwel dat de bankborgtocht wel degelijk in de beschouwingen van de wetgever is betrokken. Naar aanleiding van vragen uit het VV is de minister hierop immers uitgebreid ingegaan. Redelijkerwijs kan niet worden aangenomen dat de wetgever zich wél in het kader van art. 1:88 lid 4 BW van het bestaan van de bankborgtocht bewust is geweest, maar niet in het kader van art. 1:88 lid 1.

3.7 Het onderdeel doet voorts een beroep op de omstandigheden (a) dat het eerste krediet ter zake waarvan de borgtocht is aangegaan, door de hoofdschuldenaar geheel is afgelost, (b) dat het tweede krediet - hiervoor vermeld in 3.1 (iii) - aan Sirikit (Car Rental) N.V. is verstrekt nadat [eiser] in het huwelijk was getreden en (c) dat [eiser] de bank een recht van hypotheek heeft verleend op een aan hem toebehorende onroerende zaak.

De onder (a) en (b) aangehaalde omstandigheden brengen geen wijziging in hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen. Zij stuiten daarop af. De onder (c) aangehaalde omstandigheid doet al daarom niet ter zake, omdat de onderhavige hypotheekverlening door de echtgenote van [eiser] is vernietigd (3.1 (iv)).

3.8 Het vorenoverwogene brengt mee dat onderdeel 1 in zijn geheel faalt.

3.9 Onderdeel 2 strekt ten betoge, samengevat weergegeven, dat de bank zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de borgtocht kan beroepen, gezien de in het onderdeel aangehaalde omstandigheden van het geval. 's Hofs andersluidende oordeel is rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, zo stelt het onderdeel.

3.10 In hoger beroep heeft [eiser] zijn zojuist bedoelde stelling in het kader van de grieven IV en V uitsluitend gemotiveerd met de stellingen dat de bank heeft verzuimd eerst Sirikit (Car Rental) N.V. als hoofdschuldenaar aan te spreken en dat zij heeft nagelaten [eiser], die inmiddels als directeur van Sirikit (Car Rental) N.V. was ontslagen, in te lichten over de steeds slechter wordende vermogenspositie van die vennootschap. Het onderdeel stelt niet dat de verwerping door het Hof van deze argumenten onbegrijpelijk is, maar doet in plaats daarvan een beroep op geheel nieuwe omstandigheden van feitelijke aard, die niet voor het eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd. Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

3.11 Onderdeel 3 ten slotte betoogt dat 's Hofs in 3.3 van dit arrest geciteerde oordeel onvoldoende is gemotiveerd, nu het Hof heeft verzuimd te responderen op de essentiële stelling dat de in art. 160 (oud) BWNA aan de niet-handelende echtgenote van [eiser] geboden bescherming zinledig zou worden, als zij in het onderhavige geval niet met succes de nietigheid van de borgtocht zou kunnen inroepen.

3.12 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het Hof deze stelling wel degelijk heeft beoordeeld, maar heeft verworpen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 3.447,46 aan verschotten en op € 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uit-gesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 13 juni 2003.

Conclusie 13‑06‑2003

Inhoudsindicatie

R 01/134 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 28 maart 2003

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

The Bank of Nova Scotia

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):

1.1.1. Op 2 januari 1987 heeft verzoeker in cassatie (hierna: [eiser]), die toentertijd directeur en (mede)aandeelhouder was van Sirikit (Car Rental) N.V. (hierna: Sirikit), een akte van borgtocht getekend. Hierbij heeft hij zich jegens verweerster in cassatie (hierna: de bank) borg gesteld voor de betaling van alle tegenwoordige en toekomstige schulden van Sirikit.

1.1.2. In januari 1987 heeft de bank aan Sirikit een kredietfaciliteit verstrekt van USD 250.000,-.

1.1.3. Op of omstreeks 6 juni 1988 heeft de bank aan Sirikit een kredietfaciliteit verstrekt van NAF 394.000,-. Tot meerdere zekerheid voor de betaling heeft [eiser] op 6 juni 1988 een aan hem toebehorend onroerend goed aan de bank verhypothekeerd.

1.1.4. [Eiser] was ten tijde van de borgstelling nog ongehuwd. Ten tijde van de hypotheekverlening was hij wel gehuwd. De echtgenote van [eiser] heeft op grond van het feit dat zij geen toestemming voor de hypotheekverlening had verleend, de nietigheid van de hypotheek bewerkstelligd.

1.1.5. Sirikit is op 25 november 1991 in staat van faillissement verklaard. De bank heeft [eiser] als borg aangesproken tot betaling van de schuld van Sirikit aan de bank.

1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 30 september 1993 heeft de bank van [eiser] betaling gevorderd van NAF 316.314,79, vermeerderd met rente en kosten(2). [Eiser] heeft een groot aantal verweren gevoerd, waaronder het verweer dat zijn echtgenote de nietigheid van de borgstelling heeft ingeroepen. De vordering in reconventie tot opheffing van een beslag, in de cassatiefase niet van belang, laat ik onbesproken.

1.3. Bij vonnis van 23 mei 1995 heeft het Gerecht van Eerste Aanleg (GEA) te St. Maarten in conventie de zaak naar de rol verwezen voor het verschaffen van nadere inlichtingen. In rov. 4.6 stelde het GEA vast dat de borgstelling dateert van 2 januari 1987 en dat [eiser] eerst nadien (op 22 december 1987) is gehuwd. Het GEA vervolgt: "De inroeping van de nietigheid van de borgtocht door de echtgenote van [eiser] kan om deze reden geen effect sorteren".

1.4. Na een tussenvonnis van 7 mei 1996 waarin - over een ander twistpunt - een bewijsopdracht werd gegeven en een tussenvonnis van 13 mei 1997 waarin een deskundigenrapportage werd bevolen, heeft het GEA bij vonnis van 11 april 2000 de vordering van de bank toegewezen tot een bedrag van NAF 286.174, te vermeerderen met rente.

1.5. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. In hoger beroep heeft hij herhaald dat zijn echtgenote de nietigheid van de borgtocht heeft ingeroepen voor zover [eiser] borg staat voor schulden van Sirikit die na het sluiten van het huwelijk zijn aangegaan. Bij vonnis van 31 augustus 2001 heeft dit hof het vonnis (bedoeld is kennelijk: de vonnissen waarvan beroep) van het GEA bekrachtigd.

1.6. Tegen het vonnis van het hof heeft [eiser] - tijdig(3) - cassatieberoep ingesteld. De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Inleidende opmerkingen

2.1. Naar de omschrijving in het huidige BW is de borgtocht een overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen (zie art. 7:850 lid 1 BWNA(4), gelijkluidend aan 7:850 lid 1 BW-NL). Reeds uit deze omschrijving ("zal krijgen") volgt dat het mogelijk is zich als borg te verbinden voor een toekomstige schuld. Art. 7:851 lid 2 BWNA (ook BW-NL) regelt dit nader: "Borgtocht kan slechts voor toekomstige verbintenissen van de hoofdschuldenaar worden aangegaan, voor zover zij voldoende bepaalbaar zijn." Uit de memorie van toelichting op de Nederlandse bepaling blijkt dat deze laatste zinsnede is toegevoegd naar het voorbeeld van art. 3:231 lid 2 BW-NL (het vereiste van bepaalbaarheid van de vordering waarvoor pand of hypotheek wordt gegeven). Hierbij gaat het om de vraag of de vordering bepaald kan worden op het tijdstip dat het verhaal op de borg wordt geëffectueerd(5).

2.2. Voor borgtocht, aangegaan buiten beroep of bedrijf, geldt naar huidig recht Afdeling 2 van titel 14 (borgtocht) van boek 7. De bepalingen van deze afdeling zijn uitsluitend van toepassing op borgtochten, aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft (art. 7:857 BWNA resp. 7:857 BW-NL). Voor deze natuurlijke personen bepaalt het huidige art. 7:858 BWNA (ook 7:858 BW-NL) dat, indien het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, de borgtocht slechts geldig is, voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. De Toelichting-Meijers vermeldt dat degene die een borgtocht aangaat, zich niet alleen van de aard maar ook van de omvang van het risico bewust moet zijn. Aanvankelijk was daarom in het voorontwerp van wet een bepaling voorgesteld, inhoudend dat een borgtocht slechts geldig is voor zover zij tot een in geld uitgedrukt maximum is aangegaan. In het regeringsvoorstel werd echter gekozen voor de huidige redactie. De regering gaf hiervoor als reden op dat de door Meijers voorgestelde regel niet past bij vele gevallen van bedrijfsmatige borgtocht, zoals bijv. de borgtocht van de moedermaatschappij voor alle vorderingen die de wederpartij op de dochtermaatschappij zal verkrijgen, of van de bestuurder-aandeelhouder van een BV voor alle vorderingen die de wederpartij op die vennootschap zal verkrijgen(6). De regeling is daarom gesplitst voor (kort gezegd) de professionele borg en de niet-professionele borg. De tweede afdeling van titel 14 geeft daarnaast regels voor de opzegging van borgtochten die voor toekomstige verbintenissen zijn aangegaan: zie art. 7:861 BWNA (ook 7:861 BW-NL).

2.3. Borgtocht voor toekomstige vorderingen wordt meestal overeengekomen in de vorm van een krediet-, bank- of saldoborgtocht. Van een bankborgtocht is sprake wanneer een borg zich garant stelt voor al hetgeen de hoofdschuldenaar aan de schuldeiser (doorgaans: de bank) schuldig is en schuldig zal worden, zonder dat de schuldeiser zich verplicht een bepaald krediet te verlenen. Een dergelijke borgtocht wordt in het algemeen geldig geacht, hoezeer ook het besef bestaat dat een dergelijke verplichting voor een borg zeer precair is(7). In de Nederlandse memorie van toelichting op titel 14 valt te lezen:

"Ook voor de bedrijfsmatige borgtocht kan een gebondenheid voor toekomstige verbintenissen tot een drukkende last leiden. Daar staat echter veeleer het belang voorop om door middel van borgtocht kredietverlening aan derden mogelijk te kunnen maken, waarbij de borg zelf vaak zakelijk belang zal hebben. Geheel zonder bescherming is de borg ook hier evenwel niet. Wanneer de gedragingen van de schuldeiser of onvoorziene omstandigheden daartoe aanleiding geven, zal immers voor de borg een beroep op de artikelen 6.5.3.1 [lees thans art. 6:248, A-G] en 6.5.3.11 [lees thans: art. 6:258] niet uitgesloten zijn."(8)

Het voor de borg belastende karakter van een borgstelling heeft aanleiding gegeven tot theorievorming over zorgplichten van de schuldeiser jegens de borg, zowel bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst als in de fase van het verhaal op de borg.(9)

2.4. Vóór de invoering van het NBW(10) bestond niet een wettelijke bescherming van de (particuliere) borg zoals de huidige regeling. De borgtocht was geregeld in de artikelen 1839-1869 (oud) BWNA, overeenkomend met de artikelen 1857-1887 (oud) BW-NL. Omdat de onderhavige borgtocht werd verleend in 1987 is hier de overgangsbepaling in art. 167 lid 1 van belang(11). Deze houdt in dat de bepalingen van titel 14, afdelingen 1 en 2, van Boek 7 niet van toepassing zijn op een borgtocht die ten tijde van het inwerkingtreden van de wet bestond(12).

2.5. De art. 159 resp. 160 (oud) BWNA luidden, voor zover thans van belang(13):

art. 159 lid 1: "Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen:

a. (...)

b. (...)

c. overeenkomsten waarbij hij, anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van een derde verbindt".

art. 160 lid 1: "Heeft een echtgenoot een rechtshandeling in strijd met het vorige artikel verricht, dan kan de andere echtgenoot haar door een tot de wederpartij bij die handeling gerichte verklaring vernietigen en de uit de nietigheid voortvloeiende rechtsvorderingen instellen, tenzij de wederpartij te goeder trouw was en de rechtshandeling niet een gift was. Rechten door derden te goeder trouw anders dan om niet verkregen, worden nochtans geëerbiedigd".

Sedert de inwerkingtreding van het nieuw BWNA wordt het inroepen van de nietigheid door de echtgenoot geregeld in art. 1:89. Het huidige art. 1:88 BWNA bepaalt, voor zover thans van belang:

"1. Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen:

(...)

c. overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt.

(...)

5. Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap, die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap."(14)

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 1 klaagt over een onjuiste uitleg van art. 159 (oud) BWNA. Een redelijke, met doel en strekking van dat artikel strokende uitleg brengt volgens het middelonderdeel mee dat een echtgenote ook de nietigheid moet kunnen inroepen van een (bank-)borgtocht waarbij de borg zich jegens de bank garant heeft gesteld tot een ongelimiteerd bedrag voor de betaling van alle tegenwoordige en toekomstige schulden van de hoofdschuldenaar, en die door de andere echtgenoot weliswaar vóór het huwelijk is aangegaan, maar door de schuldeiser wordt ingeroepen ter zake van een ná het huwelijk ontstane schuld van de hoofdschuldenaar. Subsidiair, zo deze regel niet in het algemeen geldt, betoogt het middelonderdeel dat zij geldt voor een geval als het onderhavige, dat wordt gekenmerkt door de in het middelonderdeel genoemde omstandigheden.

3.2. Het cassatiemiddel stelt voorop dat [eiser], zo hij op het moment waarop hij de borgtocht aanging gehuwd zou zijn geweest, de toestemming van zijn echtgenote nodig zou hebben gehad. Het middel bedoelt hiermee te zeggen dat de bank geen beroep kan doen op de uitzonderingsclausule "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" in art. 159 (oud) BWNA. In de rechtspraak wordt deze uitzondering zeer terughoudend uitgelegd(15). Eerder is uitgemaakt dat niet vooruitgelopen mag worden op de ruimere formulering van deze uitzondering in het (huidige) vijfde lid van art. 1:88 BW-NL(16). Hoe dan ook, voor een "vooropstelling" als hier bedoeld bestaat geen grond omdat deze kwestie in appel niet aan de orde was en het hof hieromtrent geen beslissing heeft genomen. Hoogstens kan for the sake of argument worden uitgegaan van de veronderstelling dat de wettelijke uitzondering niet van toepassing is.

3.3. Het cassatiemiddel neemt, m.i. terecht, tot uitgangspunt dat een borgtocht die vóór het huwelijk is aangegaan niet kan worden aangetast met een beroep op art. 159 (oud) BWNA. De klacht wordt toegelicht met het argument dat een borgtocht in de regel beperkt is naar omvang en looptijd. De wetgever heeft volgens het middel geen rekening gehouden met een zó ver strekkende vorm van borgtocht als de bankborgtocht. Zoals het middel met juistheid constateert, zwijgt de wetsgeschiedenis van art. 159 (oud) BWNA en van zijn (Nederlandse) voorgangers over de gevolgen van een bankborgtocht(17). Het middel doet een beroep op een redelijke, met doel en strekking van art. 159 (oud) strokende uitleg en bepleit een overeenkomstige toepassing van de regel op een geval als het onderhavige. Het middel ziet als strekking van deze wettelijke bepaling de bescherming van de echtgenote.

3.4. Nu is ongetwijfeld juist dat deze bepaling strekt tot bescherming van de echtgenote. Daarmee is echter niet gezegd dat iedere overeenkomstige toepassing die óók strekt tot bescherming van de echtgenote, zich verdraagt met het stelsel van de wet. Art. 159 (oud) BWNA berust, evenals art. 1:88 BW-NL, op een afweging van het belang van de schuldeiser bij zekerheid tegen het belang van de echtgenote bij bescherming. In geval van een borgstelling tijdens het huwelijk kunnen deze belangen betrekkelijk eenvoudig met elkaar worden verzoend doordat de schuldeiser, alvorens een borgtochtovereenkomst te sluiten met een gehuwde aspirant-borg, zich ervan vergewist dat de echtgenote de vereiste toestemming heeft gegeven. Wanneer de schuldeiser dit heeft nagelaten mag het belang van de bescherming van de echtgenote prevaleren. In het geval van een borgtochtovereenkomst gesloten vóór het huwelijk, is dit anders. Zou worden aanvaard, zoals het cassatiemiddel wil, dat een vóór het huwelijk geldig tot stand gekomen borgstelling alsnog ongeldig wordt verklaard doordat de borg na de borgstelling huwt en zijn echtgenote op enig tijdstip een beroep doet op het ontbreken van haar toestemming, dan wordt de zekerheid in het rechtsverkeer m.i. te zeer geweld aangedaan.

3.5. Naar huidig recht is een gedeeltelijke nietigheid voorstelbaar (art. 3:41 BW). Voor zover het middel bedoelt dat de door de echtgenote ingeroepen nietigheid zich niet uitstrekt over de periode vóór het huwelijk, maar slechts voor zover de borgstelling is geschied voor kredieten die ná de huwelijkssluiting door de bank aan Sirikit zijn verleend (in casu: het krediet van NAF 394.000), geldt in wezen hetzelfde. De bank was niet gehouden om, vanwege de statuswijziging van ongehuwd naar gehuwd, een nieuwe borgtochtovereenkomst met [eiser] te sluiten en zich ervan te vergewissen dat diens echtgenote daarvoor toestemming gaf. Overigens hebben aanstaande echtgenoten steeds de mogelijkheid om in hun huwelijkse voorwaarden een regeling te treffen met het oog op de vóór het huwelijk door hen aangegane verplichtingen(18). Ten overvloede merk ik op dat de gevolgen van de voorgestelde nietigheid niet kunnen worden ondervangen door middel van conversie (art. 3:42 BW), omdat niet valt in te zien welke overeenkomst de bank en [eiser] dan wel zouden hebben gesloten; het lijkt voor de hand te liggen dat, voor wat betreft de periode vanaf het huwelijk, de bank zonder borgstelling zou hebben afgezien van het verlenen van het tweede krediet aan Sirikit.

3.6. De in het middel voorgestelde oplossing verdraagt zich bovendien slecht met eerdere rechtspraak. In HR 27 oktober 1967, NJ 1968, 94 m.nt. KW, ging het om een voorloper van art. 1:88, lid 1 onder a, BW-NL, nl. de bepaling in art. 164a (oud) BW. De vraag was onder meer of de uitvoering (door ondertekening van een transportakte) van een verplichting die rechtsgeldig was aangegaan vóórdat het toestemmingsvereiste gold, was onderworpen aan het vereiste van de toestemming van de echtgenoot. De Hoge Raad overwoog:

"dat, aangezien voorts onaannemelijk is, dat de in art. 164a gestelde eis zich mede zou uitstrekken tot handelingen, welke moeten worden verricht ten einde een zonder inbreuk op dat artikel rechtsgeldig tot stand gekomen verkoopovereenkomst na te komen, Kruize het verkochte ook zonder de toestemming van zijn echtgenote zal kunnen en moeten leveren".

De annotator merkte op dat deze beslissing voor de hand lag, daar het een verkoper na een rechtsgeldige koop niet toegestaan moet zijn medewerking aan de uitvoering te weigeren, enkel omdat zijn echtgenote geen toestemming daartoe wil geven. In het huidige recht komt deze gedachte terug in het tweede lid van art. 1:88 BW: de echtgenoot behoeft de toestemming niet, indien hij tot het verrichten van de rechtshandeling is verplicht op grond van de wet of op grond van een voorafgaande rechtshandeling waarvoor die toestemming is verleend of niet was vereist. Ook in dit geval geldt, dat de verplichting van [eiser] om borg te staan voor kredieten van de bank aan Sirikit na de datum van huwelijkssluiting voortvloeit uit de vóór het huwelijk gesloten overeenkomst.

3.7. In de s.t. (alinea's 2.11 - 2.12) wordt namens [eiser] een anticipatie bepleit op de ten tijde van de borgstelling niet toepasselijke bepaling van art. 7:858 BWNA: de eis dat bij een particuliere borgstelling het maximumbedrag wordt vermeld in de akte. Dit is m.i. een ontoelaatbaar novum in cassatie: in hoger beroep heeft [eiser] niet aangevoerd dat de borgstelling niet geldig zou zijn omdat het maximum-bedrag niet in de akte van borgstelling is vermeld. Voor zover het argument alleen wordt gebruikt om te benadrukken dat een ongelimiteerde borgstelling, vóór het huwelijk verleend, voor de latere echtgenoot zeer bezwaarlijk kan zijn, is het argument correct maar niet voldoende om, buiten het wettelijk stelsel om, een nietigheidsgrond in het leven te roepen. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

3.8. In onderdeel 2 betoogt [eiser] dat de bank haar recht heeft verwerkt en zich daarom niet te goeder trouw op de borgtocht kan beroepen. Het hof heeft in rov. 9 het beroep van [eiser] op strijd met de goede trouw verworpen. Verweerder in cassatie wijst - m.i. terecht - erop dat de feitelijke omstandigheden, die [eiser] in cassatie ten grondslag legt aan het beroep op strijdigheid met de goede trouw, andere zijn dan die welke hij in hoger beroep had aangevoerd (grieven IV en V). In appel heeft [eiser] zich niet op rechtsverwerking beroepen. Reeds om deze reden kan onderdeel 2 niet tot cassatie leiden.

3.9. Ten overvloede wil ik de in onderdeel 2 aangevoerde omstandigheden kort behandelen. Het argument onder (1), inhoudende dat de wettelijke bescherming van de echtgenote door een geldig beroep van de bank op nakoming van de borgtocht zou worden doorkruist, vormt slechts een herhaling van hetgeen in middelonderdeel 1 werd aangevoerd. Het argument onder (2), inhoudende dat niet gesteld of gebleken is dat de bank een onderzoek heeft ingesteld naar de burgerlijke staat van [eiser] alvorens de tweede kredietfaciliteit (die van NAF 394.000) aan Sirikit te verlenen, kwam hierboven in alinea 3.5 al even aan de orde. De klacht wordt toegelicht met een beroep op de regel dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht met zich meebrengt, zowel ten aanzien van cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoren te houden op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt(19).

3.10. Verweerder voert - m.i. terecht - aan, dat aan een bankborgtocht eigen is dat de betrokkene zich mede voor toekomstige schulden borg stelt. In het middel wordt niet betoogd dat de bank tekort zou zijn geschoten in haar informatieverplichting bij gelegenheid van het sluiten van de borgtochtovereenkomst. Het moet dan ook ervoor worden gehouden dat in de borgtochtovereenkomst was verdisconteerd dat de bank - vóór of na een eventueel huwelijk van [eiser] - nieuwe kredieten aan Sirikit zou verstrekken en dat [eiser] ook daarvoor borg stond. Onder deze omstandigheden brengt geen rechtsregel met zich mee dat de bank, alvorens een nieuw krediet aan Sirikit te verstrekken, zich ervan vergewiste of [eiser] inmiddels gehuwd was en of diens echtgenote zich kon verenigen met - althans zich bewust was van - de consequenties van de vóór het huwelijk verleende borgstelling. Zou [eiser], al dan niet naar aanleiding van bezwaren van zijn a.s. echtgenote, de gevolgen van de eerder aangegane borgtochtverplichting hebben willen beperken, dan acht ik verdedigbaar dat hij de borgtochtovereenkomst kon opzeggen voor de toekomst, d.w.z. ten aanzien van de op het moment van opzegging nog toekomstige schulden (zie naar huidig recht: art. 7:861 BWNA), al dan niet met een beroep op gewijzigde omstandigheden. De bank zou in dat geval de gelegenheid hebben gehad om een standpunt in te nemen ten aanzien van het al dan niet verstrekken van het tweede krediet aan Sirikit. Het initiatief daartoe ligt in elk geval bij [eiser]. Het argument onder (2) behoeft dus niet aan toewijzing in de weg te staan.

3.11. De argumenten onder (3) en (4), kort gezegd inhoudende dat [eiser] mocht menen dat de bank genoegen nam met het verlenen van een hypotheek door [eiser] (welke hypotheekverlening nadien is vernietigd: zie alinea 1.1.4 hiervoor), zijn in appel niet aangevoerd ter onderbouwing van het betoog dat de bank in strijd handelt met de goede trouw en moeten dus worden beschouwd als een ontoelaatbaar novum in cassatie.

3.12. Onderdeel 3 tenslotte bevat een motiveringsklacht. De in het middelonderdeel genoemde stelling is niet aan de aandacht van het hof ontsnapt: zij wordt aangehaald in rov. 4. De verwerping van die stelling in rov. 5 is, hoewel summier, niet onbegrijpelijk. De bescherming, welke art. 159-160 (oud) BWNA aan de echtgenote biedt, strekt - voor zover hier van belang - zich immers niet verder uit dan tot de borgstellingen die tijdens het huwelijk worden aangegaan. Overigens leert Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989, nr. 117 blz. 229) dat en waarom een eiser tot cassatie geen belang erbij heeft, een rechtsoordeel met een motiveringsklacht te bestrijden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 1 van het bestreden vonnis, hier enigszins verkort weergegeven.

2 De vordering is nadien bij akte verminderd tot NA f 302.441,92.

3 Hier geldt de gewone cassatietermijn van drie maanden: zie art. 4 Cassatieregeling NAA.

4 In werking getreden op 1 januari 2001 (zie Pb NA 2000, 118, art. II).

5 Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 429. Zie over het vereiste van art. 3:231 lid 2 BW laatstelijk: HR 20 september 2002, RvdW 2002, 143)

6 Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 447. Zie ook: J.W.H. Blomkwist, Borgtocht (Mon. NBW B 78), 1998, nrs. 4, 14 en 24. De bewijsrechtelijke regel over het goedschrift, vroeger opgenomen in art. 1915-1916 (oud) BW, thans in art. 158 Rv-NL, maakt dat in de praktijk toch waarde wordt gehecht aan de vermelding van het (maximum)bedrag van de borgtocht. Zie ook: J.W.H. Blomkwist, Iets over zorgplichten jegens aspirant-borgen, TvI 2002, blz. 16-20.

7 Asser-Kleijn, V-4 (1988), nr. 154-155.

8 Parl. Gesch. boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 455.

9 R.P.J.L. Tjittes, Bezwaarde verwanten, rede 1996; dezelfde, preadvies Ver. vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 2000; dezelfde, WPNR 6442, blz. 347 e.v.

10 Voor de Ned. Antillen: op 15 januari 2001.

11 Landsverordening van 23 oktober 2000 regelende het overgangsrecht ter gelegenheid van de invoering van de boeken 1, 3, 5, 6, 7 en 8 van het Burgerlijk Wetboek, PB NA 2000, 119.

12 Zie voor het Nederlandse equivalent: art. 220 lid 1 ONBW-NL.

13 De tekst van art. 159 en 160 (oud) BWNA kwam overeen met art. 88 resp. 89 van boek 1 BW-NL, zoals deze artikelen luidden vóór 1 januari 1992 (HR 21 februari 1992, NJ 1992, 336). Volgens art. 21 van de zo-even genoemde Landsverordening regelende het overgangsrecht blijven de oude artikelen 159 en 160 van toepassing op rechtshandelingen die een echtgenoot vóór het in werking treden van de nieuwe art. 1:88 en 1:89 BWNA heeft verricht.

14 De tekst komt nagenoeg overeen met art. 1:88 BW-NL, zoals dit artikel luidde sedert 1 januari 1992. Het vierde lid is later vernummerd tot vijfde lid. Zie over deze bepaling: Asser-De Boer nrs. 236-240 en 248-250; T&C BW, aant. 5 op art. 1:88 (Van Duyvendijk-Brand); De Bruijn, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, bew. Soons, Kleijn, Huijgen, Reinhartz, 1999, blz. 59-75; Luijten-Meijer, Huwelijksvermogensrecht, 1999, blz. 36 en 45-49; A.J.M. Nuytinck, Bevoegdheid van echtgenoten in het huwelijksvermogensrecht, diss. 1987, blz. 126 e.v.; losbl. Personen- en familierecht, aant. op art. 1:88 (A.L.G.A. Stille). I.h.b. in verband met borgtocht: C.J.M. Klaassen, 10 jaar hoofdelijkheid en borgtocht naar NBW, in: S.C.J.J. Kortmann e.d. (red.), Onderneming en 10 jaar burgerlijk recht (2002), blz. 659-702.

15 HR 22 juni 1962, NJ 1963, 53 m.nt. JHB; HR 29 maart 1963, NJ 1963, 331 m.nt. JHB; HR 2 juni 1978, NJ 1979, 126 m.nt. EAAL; HR 31 mei 1991, NJ 1991, 777 m.nt. EAAL; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 336; HR 14 april 2000, NJ 2000, 689 m.nt. WMK. Zie ook: HR 29 november 2002, RvdW 193; Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), blz. 20. Pogingen van schuldeisers om langs de weg van de redelijkheid en billijkheid aan de gevolgen van deze regel te ontkomen hebben schipbreuk geleden omdat de regel niet dient ter bescherming van de borg zelf, maar ter bescherming van diens echtgenoot: HR 19 maart 1993, NJ 1994, 92; HR 22 september 1995, NJ 1996, 521.

16 HR 19 maart 1993, NJ 1994, 92, reeds aangehaald, rov. 3.8.

17 Zie: Parl. Gesch. Boek 1, blz. 260-261; Parl. Gesch. Inv. Boek 1, blz. 1169-1178, i.h.b. blz. 1174, waar de minister terloops veronderstelt dat de borg de grootte van de schuld kan weten; Par. Gesch. Inv. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), blz. 16-38. Vgl. s.t. zijdens [eiser], alinea's 2.7 - 2.11.

18 S.t. zijdens de bank, alinea's 3.13 en 3.16.

19 S.t. zijdens [eiser], alinea's 2.16 - 2.17, alwaar wordt verwezen naar HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285, rov. 3.6.2. De aldaar eveneens aangehaalde rechtspraak over de waarschuwings- en informatieplichten van de bank bij het aangaan van overeenkomsten (NJ 1994, 667; NJ 1997, 648; NJ 1998, 81; NJ 1998, 192) kan ik niet of hoogstens zijdelings in verband brengen met de huidige casus.