HR, 11-07-2003, nr. C02/049HR

11 juli 2003 Eerste Kamer Nr. C02/049HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman, t e g e n FORTIS (NEDERLAND) N.V., voorheen genaamd GENERALE BANK NEDERLAND N.V., voorheen genaamd CREDIT LYONNAIS BANK NEDERLAND N.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties...

11 juli 2003

Eerste Kamer

Nr. C02/049HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser], wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman,

t e g e n

FORTIS (NEDERLAND) N.V., voorheen genaamd GENERALE BANK NEDERLAND N.V., voorheen genaamd CREDIT LYONNAIS BANK NEDERLAND N.V., gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: de Bank - heeft bij exploit van 6 augustus 1993 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen om aan de Bank te betalen een bedrag van ƒ 450.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 mei 1993 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede [eiser] te veroordelen in de kosten van het geding, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen.

[Eiser] heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 9 augustus 1995 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij tussenarrest van 6 november 1997 heeft het Hof [eiser] tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft het Hof bij eindarrest van 1 november 2001 het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] heeft zich bij onderhandse akte van 11 maart 1992 borg gesteld tegenover de bank voor al hetgeen Girls & Boys B.V., Kelly Fashion B.V., FETS B.V. en Kelly Mode B.V. (de dochtervennootschappen) aan de bank verschuldigd zijn of zullen worden, zulks tot een maximum van ƒ 150.000,--. Deze borgstelling was een voorwaarde voor de bank om in maart 1992 krediet te verschaffen aan de dochtervennootschappen.

(ii) [Eiser] heeft zich voorts bij onderhandse akte van 9 juli 1992 samen met zijn echtgenote borg gesteld ten behoeve van de bank voor al hetgeen de dochtervennootschappen aan de bank verschuldigd zijn of zullen worden, zulks tot een maximum van ƒ 300.000,--. Deze tweede borgtocht was een voorwaarde voor de bank om een aankoop ter waarde van ƒ 300.000,-- door FETS B.V. te financieren onder het in maart 1992 verleende krediet.

(iii) De dochtervennootschappen zijn op 31 maart 1993 failliet verklaard. De bank heeft een onbetaald gebleven vordering op de dochtervennootschappen van in totaal ƒ 2.585.000,--.

(iv) Bij brief van 11 mei 1993 heeft de bank [eiser] op grond van de twee onder (i) en (ii) vermelde borgtochten gesommeerd haar uiterlijk op 31 mei 1993 ƒ 150.000,-- en ƒ 300.000,-- te voldoen. [Eiser] heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.

(v) [Eiser] was ten tijde van het aangaan van de bedoelde borgtochten 100% aandeelhouder en enig bestuurder van zowel Keltex B.V. als Tomar B.V. Laatstgenoemde vennootschap was 100% aandeelhouder en enig bestuurder van Girls & Boys B.V. Tomar B.V. was bovendien 40% aandeelhouder in Kelly Fashion B.V. [Betrokkene 2], die 100% aandeelhouder en enig bestuurder was van Clover B.V., bezat via deze vennootschap eveneens 40% van de aandelen in de Kelly Fashion B.V., van welke vennootschap Tomar B.V. en [betrokkene 2] bestuurders waren. Kelly Fashion B.V. was op haar beurt 100% aandeelhouder van Kelly Mode B.V., waarvan Kelly Fashion B.V. enig bestuurder was. [Eiser] bezat ten slotte via Keltex B.V. 40% van de aandelen in FETS B.V. [Betrokkene 1], die 100% aandeelhouder en enig bestuurder was van Triniteit B.V., bezat via deze vennootschap eveneens 40% van de aandelen in FETS B.V., van welke vennootschap [eiser] en - tot medio 1992 - [betrokkene 1] bestuurders waren.

3.2 In het onderhavige geding heeft de bank haar hiervoor in 1 weergegeven vordering ingesteld. [Eiser] heeft tegen deze vordering een reeks verweren aangevoerd. Tot deze verweren behoorde dat hij zich beriep op de nietigheid van de onderhavige borgtochten ingevolge art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW omdat zijn echtgenote daarvoor geen toestemming heeft gegeven. De bank heeft daartegen aangevoerd dat die toestemming in het onderhavige geval niet was vereist, gezien art. 1:88 lid 4, waarin een uitzondering wordt gemaakt op de bepaling waarop [eiser] zich beroept. [Eiser] heeft deze stelling gemotiveerd bestreden.

3.3 De Rechtbank heeft dit verweer van [eiser] van de hand gewezen, daartoe met name overwegend dat [eiser] via één of meer van zijn vennootschappen (vrijwel) volledige zeggenschap had in de dochtervennootschappen althans dat hij, direct of indirect, alleen of met medebestuurders, de meerderheid van de aandelen in de dochtervennootschappen hield, terwijl het aangaan van de borgtochten niet buiten het bedrijf van voormelde vennootschappen viel (rov. 3.5-3.6).

Het Hof heeft in rov. 4.2-4.8 van zijn tussenarrest, onder meer met een beroep op de wetsgeschiedenis van art. 1:88 lid 4 BW, de tegen dit oordeel aangevoerde grief verworpen. Hiertegen komt het middel met een rechtsklacht op.

3.4 De regel van art. 1:88 lid 4 BW (inmiddels bij Wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 227, vernummerd tot lid 5), waarom het in dit geding draait, is aan art. 1:88 BW toegevoegd als reactie op de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW. In dit artikel, dat strekt ter bescherming van de niet-handelende echtgenoot en daarmee van het gezin waarvan deze deel uitmaakt, is bepaald dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor onder meer overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg verbindt. De uitzondering op de toepasselijkheid van deze beschermingsbepaling - dat de handelende echtgenoot optreedt in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf - is, overeenkomstig de strekking van art. 1:88 lid 1 BW, door de Hoge Raad strikt uitgelegd. Deze uitleg houdt in dat niet alle met een beroep of bedrijf verband houdende borgtochten zijn uitgezonderd van de eis van toestemming door de andere echtgenoot, maar alleen die, waarvan het aangaan voor de borg een uitoefening vormt van een beroep of bedrijf van die borg zelf (HR 22 juni 1962, NJ 1963, 53). Omdat aan deze laatste eis maar zelden zal zijn voldaan, betekende deze uitleg in de praktijk dat voor het aangaan van een borgtocht vrijwel altijd de toestemming van de niet-handelende echtgenoot vereist was. Dit heeft in de literatuur tot wisselende reacties aanleiding gegeven. Enerzijds werd de bescherming van het gezin van de borg die door deze wetsuitleg is bereikt, positief beoordeeld; anderzijds werd gewezen op de mogelijkheid van misbruik van deze bepaling door echtelieden. Bovendien is aangevoerd dat de eisen van een vlot verlopend handelsverkeer zwaarder behoren te wegen dan het belang van bescherming van het gezin van de handelende persoon in gevallen waarin deze - kort gezegd - én de zeggenschap uitoefent binnen de vennootschap ten behoeve waarvan de borgstelling plaatsvindt, én bij de bedrijfsresultaten van die vennootschap financieel belang heeft.

3.5 Ter gelegenheid van de aanpassing van boek 1 van het BW aan de invoering van de boeken 3, 5 en 6 van het Nieuw BW, is de wetgever aan deze kritiek tegemoet gekomen door art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, weliswaar in essentie te handhaven, maar de werking daarvan voor gevallen als vorenbedoeld, te beperken door invoering van art. 1:88 lid 4 BW. Daartoe overwoog hij dat de strikte uitleg die de rechtspraak thans geeft aan

"de vrijstelling van het vereiste der toestemming (...) in het belang van de andere echtgenoot in beginsel [valt] toe te juichen, omdat garanties ten behoeve van derden uitzonderlijke en gevaarlijke handelingen plegen te zijn."

Er bestond echter aanleiding voor één categorie een uitzondering te maken, immers:

"Degene die een zelfstandig beroep uitoefent of door een eenmansonderneming of vennootschap onder firma aan het zakenleven deelneemt, draagt daarvoor de volle aansprakelijkheid, waarvan zijn echtgenoot de financiële gevolgen kan ondervinden, zonder dat diens toestemming voor de aansprakelijkheid scheppende handelingen is vereist. Deze persoonlijke aansprakelijkheid kan in beginsel worden uitgesloten door het beroep of bedrijf door middel van een naamloze of besloten vennootschap uit te oefenen, doch de enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk niet ten onrechte veelal onvoldoende geacht bij belangrijke transacties, zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook dat daarvoor door de wederpartij extra zekerheid wordt verlangd door middel van handelingen als die waarop lid 1 onder c het oog heeft. Lid 4 komt aan deze behoefte van de praktijk tegemoet. Dit is ook tegenover de andere echtgenoot gerechtvaardigd, omdat deze geen meerder risico loopt dan bij de rechtstreekse beroeps- of bedrijfsuitoefening buiten de rechtsvorm der besloten vennootschap."(MvT Inv., Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), blz. 20).

Ondanks kritische vragen over aspecten van deze bepaling van de zijde van de vaste Kamercommissie voor Justitie (VV II, a.w. blz. 23) hield de regering aan haar standpunt vast (MvA II, a.w. blz. 25-26), waaraan zij in een later stadium van het wetgevingsproces nog toevoegde:

"Een middenstandsonderneming is zonder bankkrediet nauwelijks te drijven. Wordt zij gedreven in de vorm van een eenmanszaak of een vennootschap onder een firma, dan pleegt de bank allerlei zakelijke zekerheid te bedingen, doch bovendien is de eigenaar der zaak, respectievelijk zijn de vennoten, tegenover de bank ook volledig persoonlijk aansprakelijk. Door oprichting van, vaak 'omzetting' van een bestaand bedrijf in, een BV valt die persoonlijke aansprakelijkheid weg. Voor haar bereidheid tot kredietverlening pleegt de bank dan ook in zulk een geval de verlening van borgtocht door de ondernemer te verlangen. Aangezien, zoals opgemerkt, bankkrediet voor het ondernemen onontbeerlijk is, valt daaraan wel niet te ontkomen. Maar dan is het ook niet gewenst dat de echtgenoot het verstrekken van de borgtocht kan tegenhouden. Het alternatief zou dan zijn dat hetzij de onderneming, gewoonlijk de bron van inkomen voor het gezin, moet sluiten of worden verkocht, hetzij de ondernemer machtiging van de kantonrechter moet zien te verkrijgen, met alle echtelijke onaangenaamheden die daaraan zijn verbonden. Daarbij moet worden bedacht dat de keuze van de rechtsvorm der onderneming niet of slechts in geringe mate met het oog op de gevolgen voor het huwelijksvermogensrecht wordt bepaald, maar veeleer door commerciële of fiscale overwegingen.

(...)

Een eenvoudige, doorzichtige regeling verdient de voorkeur, indien deze maar de criteria bevat die hier van belang zijn, namelijk een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder een firma voordoet.

(...)

In het geval van lid 4 gaat het om een borgtocht voor een vennootschap, die alleen maar formeel een ander is, maar die in werkelijkheid een bedrijfsactiviteiten van de borg zelf is, even persoonlijk als een eenmanszaak of een vennootschap onder een firma. Dat is toch ook de reden, waarom de borgtocht wordt verlangd. Juist de weigering van de toestemming, zo deze wordt vereist, kan het gezin licht in ernstige financiële moeilijkheden brengen, omdat het onmisbare bankkrediet dan niet kan worden verkregen." (EV II, a.w. blz. 35-36)

Nadien is ook art. 7:857 BW ingevoerd betreffende, kort gezegd, borgtochten aangegaan buiten beroep of bedrijf. In deze bepaling werd een uitzondering gemaakt op de bescherming die overigens in titel 7.14 werd geboden aan de particulier die zich borg stelt voor de schulden van een derde voor gevallen zoals in art. 1:88 lid 4 BW bedoeld; zij werd in essentie op dezelfde wijze gemotiveerd als bij de zojuist genoemde bepaling het geval was (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 445).

3.6 In het licht van de hiervoor in 3.5 weergegeven wetsgeschiedenis en de strekking van (inmiddels) art. 1:88 lid 5 BW moet worden aangenomen dat deze bepaling geldt onverschillig of de bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en die zich voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap als borg verbindt, rechtstreeks aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is of dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen. Wél dient ook ten aanzien van de eventueel tussengeschakelde vennootschappen te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die art. 1:88 lid 5 BW stelt, terwijl wat betreft de vennootschap voor wie de bestuurder/aandeelhouder zich borg stelt, mede dient te gelden dat de borgtocht geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Is aan al deze voorwaarden voldaan, dan moeten de eisen van een vlot verlopend handelsverkeer zwaarder wegen dan het op zichzelf eveneens respectabele belang van bescherming van de niet-handelende echtgenoot van de borg. De argumenten op grond waarvan de wetgever de desbetreffende bepaling heeft ingevoerd, gelden immers in gelijke mate voor het geval de handelende persoon rechtstreeks bestuurder en aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is, als wanneer zulks het geval is via een of meer door deze (mede) gecontroleerde vennootschappen, die als tussenschakel fungeren. De bewoordingen waarin art. 1:88 lid 5 is gesteld geven aan deze uitleg weliswaar geen steun, maar aangenomen moet worden dat zij zich daartegen evenmin verzetten, aangezien de wetgever blijkens de op deze bepaling gegeven toelichting, gevallen als de onderhavige niet in zijn overwegingen heeft betrokken. Evenmin kan worden gezegd dat de rechtszekerheid door deze uitleg in de knel komt.

3.7 Aangezien blijkens het hiervoor in 3.5 overwogene in het onderhavige geval aan deze eisen is voldaan, kan het middel niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 4.607,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 11 juli 2003.

Conclusie 11‑07‑2003

Inhoudsindicatie

nr. C02/049HR

Mr. Hartkamp

Zitting 18 april 2003

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

Fortis Bank (Nederland) N.V.

Feiten en procesverloop

1) In cassatie zijn de volgende feiten van belang. Eiser tot cassatie, [eiser], heeft zich bij onderhandse akte van 11 maart 1992 ten gunste van verweerder in cassatie, voorheen genaamd Credit Lyonnais Bank Nederland N.V., daarna Generale Bank Nederland N.V. en thans Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: de bank), tot borg gesteld voor al hetgeen Girls & Boys B.V., Kelly Fashion B.V., FETS B.V. en Kelly Mode B.V. (hierna: de dochtervennootschappen) aan de bank verschuldigd zijn of zullen worden, zulks tot een maximumbedrag van f. 150.000,-.

[Eiser] was via Keltex B.V. en Tomar B.V., waarvan hij 100% aandeelhouder en enig bestuurder was, bij de dochtervennootschappen betrokken. Van Girls & Boys B.V. was Tomar B.V. 100% aandeelhouder en enig bestuurder; van Kelly Mode B.V. was Kelly Fashion B.V. 100% aandeelhouder en enig bestuurder; van Kelly Fashion B.V. was Tomar B.V. 40% aandeelhouder en bestuurder, terwijl een medebestuurder daarvan eveneens 40% der aandelen hield. Van FETS B.V. was [eiser] persoonlijk bestuurder en Keltex B.V. 40% aandeelhouder, terwijl een medebestuurder eveneens 40% der aandelen hield.(1)

Bij onderhandse akte van 9 juli 1992 heeft [eiser] zich - nu samen met zijn echtgenote - opnieuw ten gunste van de bank borg gesteld voor al hetgeen de dochtermaatschappijen, en nog enkele andere vennootschappen van de Kelly-groep, aan de bank verschuldigd zijn of zullen worden, tot een maximumbedrag van f. 300.000,-.

Op 31 maart 1993 zijn de dochtervennootschappen in staat van faillissement verklaard. De onbetaald gebleven vordering van de bank op de dochtervennootschappen bedroeg in totaal f. 2.585.000,-.

2) Bij exploot van 6 augustus 1993 heeft de bank [eiser] gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Utrecht. De bank heeft gevorderd [eiser] te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van f. 450.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente. Volgens de bank is [eiser] dit bedrag verschuldigd uit hoofde van de borgtochten van 11 maart 1992 en 9 juli 1992.

[Eiser] heeft verweer gevoerd. Voor zover in cassatie van belang, heeft hij gesteld dat op grond van art. 1:88 lid 1 onder c voor het aangaan van de borgtocht van 11 maart 1992 toestemming nodig was van zijn echtgenote. Nu zij deze toestemming niet heeft verleend, heeft zij deze borgtocht vernietigd (vgl. art. 1:89 lid 1) zodat de bank hiervan geen nakoming kan vorderen.

3) Bij vonnis van 9 augustus 1995 heeft de rechtbank het verweer van [eiser] verworpen en de vordering van de bank toegewezen.

4) [Eiser] is onder aanvoering van drie grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. In cassatie is nog slechts de stelling van [eiser] in zijn eerste grief relevant, inhoudende dat voor de borgtocht van 11 maart 1992 toestemming van zijn echtgenote nodig was (art. 1:88 lid 1 sub c). Daarbij heeft hij aangevoerd dat de uitzondering op het toestemmingsvereiste zoals neergelegd in het vierde lid van art. 1:88 i.c. niet van toepassing is.

Art. 1:88 lid 4 bepaalt dat voor het aangaan van een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c (waaronder borgtocht) geen toestemming van de andere echtgenoot is vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Volgens [eiser] kan hij niet als aandeelhouder van de dochtervennootschappen in de zin van art. 1:88 lid 4 worden beschouwd, nu de aandelen in deze vennootschappen niet door hem maar door Keltex B.V. en Tomar B.V. worden gehouden. Omdat hij bovendien niet zelf bestuurder was van Girls & Boys B.V., Kelly Fashion B.V. en Kelly Mode B.V., zou hij evenmin als bestuurder of medebestuurder van deze dochtervennootschappen als bedoeld in art. 1:88 lid 4 kunnen worden aangemerkt. Dat de uitzondering van het vierde lid dermate strikt zou moeten worden uitgelegd, vloeit volgens [eiser] voort uit de ratio van art. 1:88: de bescherming van de belangen van de andere echtgenoot.

5) Bij tussenarrest van 6 november 1997(2) heeft het Gerechtshof te Amsterdam aan de hand van een aantal passages uit de parlementaire geschiedenis van art. 1:88 lid 4 geoordeeld, dat het voor de toepassing van deze bepaling geen verschil moet maken of de echtgenoot, die zich ten behoeve van 'zijn' B.V. borg stelt, 'direct' bestuurder-aandeelhouder van die vennootschap is dan wel slechts 'indirect' via een holding waarin hij (zoals hier het geval is) alle aandelen houdt. Naar het oordeel van het hof wordt door deze uitleg van lid 4 ook niet op onaanvaardbare wijze afbreuk gedaan aan de bescherming van de andere echtgenoot; volgens het hof gaat het namelijk om materieel dezelfde soort gevallen als waarvoor de wetgever in lid 4 oordeelde dat het toestemmingsvereiste niet op zijn plaats is (r.o. 4.5).

Een redelijke uitleg van art. 1:88 lid 4 brengt derhalve mee dat onder "een bestuurder ... die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt" mede is begrepen degene die indirect (via een holding) aandelen in de dochtervennootschap houdt en/of daarin een bestuursfunctie bekleedt, aldus het hof (r.o. 4.7).

Daarvan uitgaande komt het hof tot het oordeel dat [eiser] ingevolge art. 1:88 lid 4 géén toestemming van zijn echtgenote behoefde voor het aangaan van de borgtocht van 11 maart 1992 (r.o. 4.8).

Bij eindarrest van 1 november 2001 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

6) [Eiser] is tijdig van de arresten van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd. De bank heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

7) Het middel is gericht tegen r.o. 4.2 t/m 4.8 van 's hofs tussenarrest. Het betoogt dat het hof met zijn oordeel dat [eiser] ingevolge lid 4 van art. 1:88 voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst d.d. 11 maart 1992 geen toestemming van zijn echtgenote nodig had, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Zo bepaalt art. 1:88 lid 4 dat een toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c (waaronder het zich als borg verbinden) niet is vereist, "indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap." Die situatie doet zich volgens het middel evenwel niet voor. [Eiser] hield ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst d.d. 11 maart 1992 niet zelf de aandelen in FETS B.V., Girls & Boys B.V., Kelly Fashion B.V. en Kelly Mode B.V.. Bovendien was hij van de laatste drie vennootschappen ook geen bestuurder. Het middel betoogt dat het hof door niettemin lid 4 van art. 88 van toepassing te achten, miskent dat de duidelijke tekst van lid 4 van art. 88, het oogmerk van het artikel om bescherming aan het gezin te bieden en de wenselijkheid van het artikel in de praktijk eenvoudig hanteerbaar te doen zijn, eraan in de weg staan aan lid 4 van art. 1:88 een uitleg te geven als het hof aan dat lid geeft en dat lid van toepassing te achten in een situatie als waarop het hof het oog heeft.

Tot slot wordt aangevoerd dat als het tussenarrest op dit punt om de hiervoor vermelde reden wordt vernietigd, het daarop voortbouwende eindarrest in zoverre evenmin in stand kan blijven.

8) In de lagere rechtspraak en literatuur heerst verdeeldheid over de vraag of lid 4 van art. 1:88 ook ziet op rechtshandelingen verricht door een 'indirect' aandeelhouder en 'indirect' bestuurder. Anders dan het hof in het onderhavige (tussen)arrest, heeft de Rb. Utrecht 18 september 1996, NJkort 1996, 70, JOR 1996, 116 beslist dat de in lid 4 vervatte uitzondering niet van toepassing is als de aandelen 'middellijk' via een persoonlijke holding worden gehouden. Instemmend hiermee: Wessels, in Compendium Bijzondere Overeenkomsten (1998), p. 477; Mon. Nieuw BW B-78 (Blomkwist), nr. 14; Stille, Personen- en familierecht, art. 88, aant. 2; aarzelend: Pitlo/Van der Burght/Rood-De Boer, Personen- en Familierecht (1998), p. 165; Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederenrecht (1999), p. 49.

Daarentegen wordt toepassing van de uitzonderingsbepaling van lid 4 bij 'indirect' bestuurder- en aandeelhouderschap verdedigd door de volgende schrijvers: Kleijn in zijn noot onder HR 22 september 1995, NJ 1996, 521, zij het voorzichtig; C.A. Kraan, Het huwelijksvermogensrecht (1998), p. 234-235; C.J. Groffen in zijn noot onder JOR 1998, 95; Van Mourik, in Concernverhoudingen 2002, p. 76 en C.J.M. Klaassen, in Onderneming en 10 jaar Nieuw Burgerlijk Recht 2002, p. 679. Vgl. voor rechtspraak naast het onderhavige arrest van het hof: Rb. Zwolle 27 januari 1993, Prg. 1993, 3853 (vereenzelviging bestuurder-aandeelhouder met houdstermaatschappij aangenomen naar oud recht).

De aangehaalde verdeeldheid is terug te voeren op een verschillende interpretatie van de parlementaire stukken, waarin de wetgever weliswaar heeft aangegeven wat hem met de invoering van lid 4 voor ogen stond, maar waarin de situatie van indirect aandeelhouderschap en bestuur niet expliciet wordt besproken. Voorts valt op dat de uitleg van de wetsgeschiedenis door de tegenstanders van toepasselijkheid van lid 4 in situaties waarin de aandelen gehouden worden en het bestuur gevoerd wordt via een houdstermaatschappij, sterk gekleurd is door hun principiële bezwaren tegen invoering van het vierde lid als zodanig. Die kritiek ziet hetzij op het beginsel van lid 4 zelf (de uitzondering op de gezinsbescherming), hetzij het feit dat die uitzondering reeds geldt indien een bestuurder (weliswaar met zijn medebestuurders tezamen de meerderheid der aandelen heeft, maar) zelf slechts een enkel aandeel bezit. Vgl. - met nadere literatuurverwijzingen - de conclusie voor HR 14 april 2000, NJ 2000, 689.

9) De invoering van het vierde lid van art. 1:88 heeft de volgende achtergrond. De uitzonderingsbepaling is in 1992 in de wet opgenomen en hield verband met de wijze waarop de Hoge Raad lid 1 sub c van art. 1:88 (oud) hanteerde. Volgens art. 1:88 lid 1 sub c (oud) behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot voor het aangaan van (o.a.) overeenkomsten van borgtocht 'anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf'. De in deze bepaling gemaakte uitzondering - geen toestemming is vereist als de borgtocht is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf - werd door de Hoge Raad restrictief uitgelegd: borgtochten aangegaan door een directeur-aandeelhouder van een naamloze of besloten vennootschap ten behoeve van het bedrijf van die vennootschap, vallen niet onder de uitzondering van lid 1 sub c, tenzij het aangaan van een borgtocht voor het eigen beroep van de directeur/aandeelhouder kenmerkend is in die zin dat het in de normale uitoefening daarvan is geschied, aldus HR 29 maart 1963, NJ 1963, 331; HR 2 juni 1978, NJ 1979, 126; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 336; HR 19 maart 1993, NJ 1994, 92; HR 22 september 1995, NJ 1996, 521. Zodoende werden onder de vrijstelling van het toestemmingsvereiste van lid 1 sub c voor borgtochten die zijn aangegaan in de normale uitoefening van het eigen beroep of bedrijf, dus niet begrepen borgstellingen door bestuurders-aandeelhouders ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap; vereenzelviging van de vennootschap, die formeel het bedrijf uitoefent, met de persoon van de bestuurder-aandeelhouder, die feitelijk de bedrijfsactiviteiten verricht, werd niet aanvaard. Deze lijn is in HR 14 april 2000, NJ 2000, 689 overigens voortgezet onder het huidige (in 1992 ingevoerde) art. 1:88 lid 1 sub c.

Naar aanleiding van deze restrictieve uitleg van de uitzondering van lid 1 sub c heeft de wetgever lid 4 (thans lid 5: Wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 558, i.w.tr. 1 januari 2003) opgenomen: geen toestemming is vereist, indien de overeenkomst van borgtocht wordt verricht 'door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.' Aldus is de vrijstelling van het toestemmingsvereiste van lid 1 sub c verruimd. Daartoe wordt in de parlementaire stukken (Parl. Gesch. Inv. Boeken 3,5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, p. 20) aangevoerd dat de beperkte uitleg van de uitzondering van lid 1 sub c in het belang van de andere echtgenoot in beginsel valt toe te juichen, omdat garanties ten behoeve van derden uitzonderlijke en gevaarlijke handelingen plegen te zijn, maar dat er niettemin aanleiding bestaat om uitzondering te maken voor degene die een zelfstandig beroep uitoefent door middel van een naamloze of besloten vennootschap die te vergelijken is met degene die een zelfstandig beroep uitoefent of die door een eenmansonderneming of een vennootschap onder firma aan het zakenleven deelneemt. Laatstgenoemde draagt daarvoor de volle aansprakelijkheid, waarvan zijn echtgenote financiële gevolgen kan ondervinden, zonder dat diens persoonlijke toestemming voor de aansprakelijkheid scheppende handeling is vereist. Weliswaar kan deze persoonlijke aansprakelijkheid in beginsel worden uitgesloten door het beroep of bedrijf door middel van een naamloze of besloten vennootschap uit te oefenen, maar - zo wordt in de memorie van toelichting overwogen - de enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk niet ten onrechte veelal onvoldoende geacht bij belangrijke transacties, zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook dat daarvoor door de wederpartij extra zekerheid wordt verlangd door middel van handelingen waarop art. 1:88 lid 1 sub c het oog heeft. Lid 4 komt aan deze behoefte in de praktijk tegemoet. De vrijstelling van het toestemmingsvereiste wordt ook gerechtvaardigd geacht tegenover de andere echtgenoot, omdat deze geen meerder risico loopt dan bij rechtstreekse beroeps- of bedrijfsuitoefening buiten de rechtsvorm van een naamloze of besloten vennootschap. Expliciet wordt daarbij nog gewezen op het feit dat de vrijstelling slechts geldt met betrekking tot handelingen van bestuurders-aandeelhouders van naamloze en besloten vennootschappen, omdat alleen zij vergelijkbaar zijn met zelfstandige beroepsuitoefenaren en vennoten van een maatschap of vennootschap onder firma.

Uit een andere passage in de Parl. Gesch. Inv. Boeken 3,5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, p. 35-36, volgt dat het volgens de wetgever bij de toepasselijkheid van lid 4 aankomt op de vraag of een bestuurder wegens de zeggenschap én wegens het financiële belang dat hij bij die rechtspersoon heeft, zo nauw daarmee verbonden is, dat hij in de praktijk als de ondernemer kan gelden (vgl. art. 1:126 lid 3). In het geval van lid 4 gaat het - aldus de wetgever - om een borgtocht voor een vennootschap die alleen maar formeel een ander is, maar die in werkelijkheid een bedrijfsactiviteit van de borg zelf is, even persoonlijk als een eenmanszaak of een vennootschap onder een firma.

10) In het licht van het voorgaande komt de uitleg die het hof in r.o. 4.4 t/m 4.7 aan de parlementaire geschiedenis en aan lid 4 heeft gegeven mij juist voor, zodat het middel faalt. De ratio van art. 1:88, het beschermen van het gezinsleven, staat - anders dan het middel stelt - m.i. niet in de weg aan toepassing van lid 4 in situaties waarin de borg via een houdstermaatschappij, derhalve indirect, aandelen houdt en bestuur uitoefent over de gewaarborgde (dochter)vennootschap. Door invoering van lid 4 heeft de wetgever immers weloverwogen een inbreuk op de beoogde bescherming van art. 1:88 aanvaard. Uit de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis is gebleken dat deze inbreuk door de wetgever gerechtvaardigd wordt geacht wanneer de echtgenoot zeggenschap en financieel belang heeft bij de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich borg stelt, zodat deze 'indirecte ondernemer' in een vergelijkbare positie verkeert als zelfstandige beroepsuitoefenaren en vennoten van een maatschap of vennootschap onder firma. Ten aanzien van het onderhavige geval waarin de echtgenoot enig bestuurder-aandeelhouder is van een houdstermaatschappij (i.c. [eiser] in Keltex B.V. en Tomar B.V.), die op haar beurt alle (of samen met medebestuurders de meerderheid der) aandelen houdt en die tevens enig of medebestuurder is van een (dochter)vennootschap, kan worden gesteld dat de echtgenoot/borg degene is die zeggenschap en financieel belang heeft bij de dochtervennootschap en dus feitelijk de bedrijfsactiviteiten van die vennootschap uitoefent. Dit betekent dat het hof terecht heeft aangenomen dat het in casu gaat om materieel hetzelfde soort geval als waarvoor de wetgever de uitzondering van lid 4 heeft ingevoerd.

Deze opvatting past ook bij art. 7:857, dat de Hoge Raad in zijn arrest van 14 april 2000, NJ 2000, 698 m.nt. WMK uitdrukkelijk in verband met art. 1:88 lid 4 aanhaalt. In die bepaling wordt in het voetspoor van art. 1:88 lid 4 tot de te beschermen (op één lijn met consumenten te stellen) borgen niet gerekend hij die een borgtocht aangaat ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. Het ligt voor de hand om met deze borg-bestuurder gelijk te stellen de persoon die, zoals in casu, de zeggenschap uitoefent via een houdstermaatschappij.

Evenzeer terecht heeft het hof m.i. geoordeeld dat aan het voorgaande niet afdoet de passage uit de toelichting (lees: MvA I Inv.) waarin wordt opgemerkt dat de vennootschappen waarop lid 4 het oog heeft, zelden gecompliceerd zijn van structuur en dat wie voorkeur heeft voor een ingewikkelde structuur, voor het verschaffen van borgtocht de toestemming van zijn echtgenoot behoeft (Parl. Gesch. Inv. Boeken 3,5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, p. 35). Met een ingewikkelde vennootschapsstructuur bedoelt de wetgever in dit verband een structuur waarin wordt afgeweken van de wettelijke stemregeling en/of waarin aandelen zijn gecertificeerd. Zo was in het VV II Inv. de vraag gesteld naar de toepasselijkheid van lid 4 als er sprake is van een een afwijking van de wettelijke stemregeling en certificering van aandelen.

Dat deze passage niet in de weg staat aan toepassing van lid 4 in de onderhavige zaak, vloeit ook voort uit de opmerking van de wetgever in dezelfde passage dat een eenvoudige, doorzichtige regeling (van de vennootschapsstructuur) de voorkeur verdient, 'indien deze maar de criteria bevat die hier van belang zijn, nl. een combinatie van zeggenschap en financieel belang (...)'. Nu dit laatste het geval is bij indirect aandeelhouderschap/bestuur via een houdstermaatschappij (terwijl in de gevallen, bedoeld in de MvA I Inv., de zeggenschap van de aandeelhouders juist wordt verminderd), kan naar mijn mening niet worden gesproken van een ingewikkelde structuur waarvoor toestemming is vereist indien de echtgenoot zich borg wenst te stellen.

11) In het belang van de rechtszekerheid en de gemakkelijke toepasbaarheid van de bepaling in de praktijk komt het gewenst voor dat de Hoge Raad, indien hij mijn opvatting volgt, aangeeft of zijn beslissing beperkt zal zijn tot het onderhavige geval waarin de borg alle zeggenschap heeft in de houdstermaatschappij (daarvan enig aandeelhouder en bestuurder is), of dat het zeggenschapscriterium gelijk zal zijn aan het thans in art. 88 lid 4 neergelegde criterium, d.w.z. dat de borg bestuurder van de houdstermaatschappij is en daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt. De laatste oplossing past m.i. beter in het wettelijk systeem en is dus verkieslijk. Het zou immers willekeurig zijn, indien de oplossing anders zou zijn indien bijv. één van tien aandelen in de houdstermaatschappij in andere handen zou zijn dan die van de borg.

Voorts ben ik van mening dat ook in de situatie waarin tussen de houdstermaatschappij en de gewaarborgde vennootschap een andere schakel zit, moet worden nagegaan of aan het criterium van art. 88 lid 4 is voldaan. In casu doet die situatie zich voor in het geval van de debiteur Kelly B.V.: daarvan is niet de houdstermaatschappij Tomar B.V. zélf bestuurder en aandeelhouder, maar Kelly Fashion B.V.; van deze vennootschap is Tomar B.V. wel bestuurder en houdt zij samen met de medebestuurder de meerderheid der aandelen.

Samengevat: nodig en voldoende is dat niet alleen het bestuur van en het aandeelhouderschap in de houdstermaatschappij, maar vervolgens ook het bestuur van en het aandeelhouderschap in de zich tussen de houdstermaatschappij en de gewaarborgde vennootschap bevindende vennootschappen beantwoorden aan het criterium van art. 88 lid 4. Dan is immers sprake van de combinatie van zeggenschap in en financieel belang bij de gewaarborgde vennootschap (zij het via 'tussenschakels') die de wetgever voor ogen stond bij invoering van de uitzondering op het toestemmingsvereiste.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Over het antwoord op de vraag of er een medebestuurder was van FETS B.V. die tevens 40% van de aandelen hield, bestond in het tussenarrest van het hof nog onduidelijkheid (r.o. 4.9). In het eindarrest van 1 november 2001 overwoog het hof in r.o. 2.8 dat dit inderdaad het geval was.

2 De uitspraak is gepubliceerd in JOR 1998, 95 m.nt. C.J. Groffen en in NJkort 1998, 12.