Hof Amsterdam, 11-10-2016, nr. 200.153.823/01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[X] is een onderneming die handelt in vastgoed. [A] is statutair bestuurder van [X] en zijn broer [B] is commissaris.

In 2007 heeft [X] zich tot ABN Amro (destijds nog Fortis Bank Nederland N.V.) gewend voor de financiering van de aankoop van een tot opvanghuis voor kinderen te verbouwen zorgboerderij aan de [adres] (hierna: het pand).

In april 2007 heeft ABN Amro aan [X] een indicatieve termsheet afgegeven voor een lening van € 1,5 miljoen. Er is toen een productbeschrijving van een Interest Rate Swap (IRS, hierna ook: renteswap) toegestuurd aan [B] . In die productbeschrijving (van 25 april 2007) staat, voor zover hier van belang:

“Rentemanagement: Interest Rate Swap

Als gevolg van de stijgende rente in de Eurozone nemen de rentelasten van een roll-over, kasgeld of rekening-courant financiering op basis van Euribor toe. Met een Interest Rate Swap (IRS) fixeert u de rentecoupon zoals bij een standaard middellange lening. Zo bent u gedurende de looptijd van de financiering verzekerd van rentelasten die vooraf exact bekend zijn.

(…)

Voordelen:

Nadelen:

ABN Amro heeft vervolgens op 3 oktober 2007 een offerte uitgebracht voor een krediet van € 2 miljoen. De heer [C] (hierna: [C] ), relatiemanager van ABN Amro, heeft dezelfde dag in een gesprek met [A] een toelichting gegeven op de offerte. [A] heeft de offerte vervolgens namens [X] getekend. De aldus tussen partijen tot stand gekomen kredietovereenkomst (hierna: de kredietovereenkomst) houdt – kort gezegd – in dat [X] een 25-jarige geldlening van € 2 miljoen krijgt tegen een rente gelijk aan het driemaands EURIBOR-tarief verhoogd met een opslag van 1%. Voorts krijgt [X] de mogelijkheid om een renteswapovereenkomst (hierna ook: de renteswapovereenkomst) te sluiten. Tot de zekerheden ten behoeve van ABN Amro behoorden een recht van hypotheek op het pand en een pandrecht op de huurpenningen.

Op 9 oktober 2007 hebben [C] en [B] elkaar gesproken. [C] heeft toen - onder meer - de werking van een renteswap uitgelegd. [C] heeft na dat gesprek eenzelfde productbeschrijving als geciteerd in 3.1.3 op laten stellen, maar nu gebaseerd op een lening van € 3 miljoen, een looptijd van vijf jaar en 15 oktober 2007 als ingangsdatum.

Twee dagen later, op 11 oktober 2007, heeft [C] [A] de werking van een renteswap uitgelegd. Tot in maart 2008 heeft [C] vervolgens met [A] en [B] over rentemanagement gesproken, waarbij ook renteswaps aan de orde kwamen.

In oktober en november 2008 hebben vervolgens opnieuw gesprekken plaatsgevonden tussen partijen over rentemanagement door [X] . Die gesprekken werden namens [X] door [A] en [B] gevoerd en namens ABN Amro door [C] .

Op 18 november 2008 om 13.34 uur heeft [X] telefonisch een renteswapovereenkomst gesloten voor € 15 miljoen met een looptijd van vijf jaar. Een op 19 november 2008 door ABN Amro aan [X] gezonden bevestiging houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Wij bevestigen, door middel van deze Bevestiging, met u het volgende Over-the-counter product, te weten: Interest Rate Swap, te hebben afgesloten onder de hierna omschreven condities en voorwaarden.

(…)

Onderliggend bedrag : EUR 15.000.000,00

Ingangsdatum : 1 december 2008

Einddatum : 2 december 2013

Vast Rentepercentage Betaler : [ [X] ]

(…)

Vast Rentepercentage : 3,67% per jaar, voor de Calculatie Periode van

1 december 2008 tot 2 december 2013

(…)

Variabel Rentepercentage Betaler: [ABN Amro]

Variabel Rentepercentage : Nader te bepalen

Voor eerste verreken periode : 1 december 2008 – 2 maart 2009”

[X] heeft de bevestiging voor akkoord getekend.

Kort daarna heeft [X] de Raamovereenkomst Financiële Derivaten getekend.

[X] had op dat moment, naast het krediet van € 2 miljoen bij ABN Amro, bij SNS een krediet uitstaan van € 10 miljoen.

Bij brief van 9 maart 2009 heeft ABN Amro [X] bericht dat zij voornemens was per 1 april 2009 een zogenoemde liquiditeitspremie in te voeren. Voor [X] zou dat betekenen dat zij over het lopende krediet van € 2 miljoen naast de verschuldigde rente een extra premie zou moeten gaan betalen. Ter onderbouwing van de verhoging stelde ABN Amro in de brief, voor zover hier van belang, het volgende:

“De interbancaire markt is al enige tijd ernstig verstoord. Banken zijn terughoudend in het verstrekken van leningen aan elkaar. Daarom moeten zij tegen hogere tarieven geld uit de markt halen. In de officiële EURIBOR rentetarieven zijn deze huidige marktomstandigheden niet verwerkt. [ABN Amro] voert daarom vanaf 1 april 2009 een liquiditeitspremie in.

Vanaf deze datum wordt op uw rekeningen met een debetrente op basis van EURIBOR een toeslag in de vorm van een liquiditeitspremie van 0,50% op jaarbasis in rekening gebracht. De samenstelling en daarmee de hoogte van de debetrente bedraagt vanaf 1 april 2009: EURIBOR + liquiditeitspremie + kredietopslag. ”

Bij brief van 20 maart 2009 heeft [X] als volgt aan ABN Amro bericht:

“In aansluiting op ons gesprek van hedenochtend bevestigen wij u het volgende. Afgesproken tussen partijen is dat per 31 maart 2009 de hypothecaire lening met betrekking tot [het pand], thans groot € 1,9 miljoen, door ons zal worden afgelost. (…)

Met betrekking tot de afgesloten IRS bevestigen wij u als volgt. Zoals besproken is het streven om de IRS af te dekken met hypothecaire leningen te verstrekken door uw bank. Het betreft hier leningen op onroerend goed dat uitsluitend langjarig verhuurd zal zijn.

Nogmaals willen wij benadrukken dat wij de advisering van de IRS niet als ongelukkig ervaren. Echter de liquiditeitsopslagen die banken ons doorberekenen zijn (nog) niet uitgesloten in een IRS. Wij profiteren niet van het lage Euribor-tarief maar moeten betalen voor de hogere rentetarieven die banken elkaar al dan niet in rekening brengen. Het inkoopvoordeel van de lage rente wordt deels teniet gedaan door de opslagen uwerzijds.

Wij verwachten van u een passende oplossing in deze, gelijk wij een passende oplossing voor [het pand] hebben verzorgd.”

Op 31 maart 2009 heeft er overleg tussen partijen plaatsgevonden. In een naar aanleiding van dat overleg door [A] opgestelde brief heeft [X] het volgende aan ABN Amro geschreven:

“Hedenmiddag hebben wij met u de mogelijkheid besproken om te komen tot een mogelijke financiering uwerzijds van een bedrag van minimaal € 15 miljoen, een en ander om de negatieve gevolgen van de afgesloten IRS in combinatie met Euribor te verzachten. Voor alle partijen is de meest passende oplossing dat u het initiatief neemt om in Rotterdam bij uw vastgoedafdeling een afspraak te initiëren om te komen tot een dergelijk krediet.(…) U heeft ons toegezegd om op korte termijn met een afspraak in dezen te komen.”

[X] heeft op 7 mei 2009 een algemene kredietofferte van de afdeling Vastgoed van ABN Amro ontvangen. Bij brief van 19 mei 2009 heeft [X] aan ABN Amro bericht dat zij de offerte (onder meer) niet accepteerde omdat de offerte kort gezegd – geen duidelijkheid verschafte over de eerder besproken IRS-problematiek en niet de voorwaarden vermeldde voor een financiering van € 15 miljoen.

Er is geen nieuwe kredietovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen.

Eind 2009 heeft de afdeling Bijzonder Beheer van ABN Amro het contact met [X] overgenomen van het kantoor in Deventer.

Bij brief van 7 maart 2012 heeft [X] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de renteswapovereenkomst wegens bedrog en/of dwaling. ABN Amro heeft de rechtsgeldigheid van deze vernietiging betwist.

Op 3 oktober 2012 heeft op verzoek van [X] een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden waarbij [A] , [B] en [C] als getuigen zijn gehoord. ABN Amro was bij dat verhoor vertegenwoordigd.

De renteswapovereenkomst is inmiddels beëindigd.

[X] vorderde in eerste aanleg:

I. voor recht te verklaren dat de renteswapovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd, dan wel de renteswapovereenkomst te vernietigen, alsmede voor recht te verklaren dat ABN Amro bij het aangaan van die overeenkomst haar zorgplicht jegens [X] heeft geschonden en aldus toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [X] in de op haar rustende verplichtingen dan wel onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld, althans (subsidiair) de overeenkomst te ontbinden op de voet van artikel 6:258 BW met terugwerkende kracht tot 1 maart 2009,

II. ABN Amro te veroordelen om aan [X] (terug) te betalen alle tot 1 maart 2013 per saldo onder de renteswap overeenkomst betaalde bedragen, in totaal € 1.630.952,76, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,

III. ABN Amro te veroordelen om aan [X] (terug) te betalen alle vanaf 1 maart 2013 tot en met 1 december 2013 per saldo onder de renteswap overeenkomst betaalde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,

IV. ABN Amro te veroordelen tot betaling aan [X] van schadevergoeding, nader op te maken bij staat,

V. ABN Amro te veroordelen in de kosten,

De rechtbank heeft de vorderingen van [X] afgewezen.

[X] komt tegen die beslissing met acht grieven op.

[X] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. De onder 3.2 II en III genoemde vorderingen heeft zij in hoger beroep samengevoegd. [X] vordert ABN Amro te veroordelen om aan [X] (terug) te betalen alle per saldo onder de renteswapovereenkomst betaalde bedragen, in totaal € 2.029.024,43, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente. ABN Amro heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Nu deze niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.

Grief I strekt ten betoge dat de rechtbank in r.o. 4.5 ten onrechte heeft overwogen dat in de bevestiging van 19 november 2008 (zie 3.1.7) duidelijk staat vermeld dat er, naast het Euribor-tarief, een variabel rentepercentage verschuldigd is aan ABN Amro, te bepalen door ABN Amro. Als [X] inderdaad in de veronderstelling verkeerde dat zij een gefixeerde rente zou krijgen, was die veronderstelling niet te rijmen met het door ABN Amro te bepalen variabele rentepercentage, aldus de rechtbank.

De grief slaagt. Met het ‘Variabel Rentepercentage’ in de bevestiging van 19 november 2008 wordt gedoeld op het variabele 3-maands Euribor-tarief dat ABN Amro van 1 december 2008 tot 2 december 2013 (de Calculatie Periode) ‘swapt’ (ruilt) tegen het ‘Vast Rentepercentage’ van 3,67% per jaar. In de bevestiging staat niet vermeld dat naast het ‘Vast Rentepercentage’ een variabel rentepercentage aan [X] in rekening wordt of kan worden gebracht. Het hof is met de rechtbank van oordeel (zie eerste alinea van r.o. 4.5 van het bestreden vonnis) dat, voor zover [X] stelt dat zij gedwaald heeft ten aanzien van het in rekening brengen van variabele rente (los van het Euribor-tarief), het algemene informatiemateriaal van ABN Amro in dat opzicht niet aan de vereisten voldeed. In het materiaal dat ABN Amro gebruikt heeft bij haar advies van de renteswap is niet opgenomen dat een deel van de rente (de liquiditeitspremie en andere renteopslagen) niet gefixeerd wordt door de swap, maar nog steeds variabel is en door ABN Amro eenzijdig kan worden aangepast. Juist het tegendeel is het geval: in de voor [X] opgestelde productbeschrijvingen wordt zonder voorbehoud aangegeven dat de klant gedurende de looptijd van de financiering verzekerd is van rentelasten die vooraf exact bekend zijn en wordt expliciet als één van de voordelen genoemd dat de klant de rente fixeert en volledig is beschermd tegen rentestijgingen.

ABN Amro betoogt dat [X] geen belang heeft bij deze grief omdat [X] de liquiditeitspremie nooit heeft betaald. Dit betoog faalt. ABN Amro ziet eraan voorbij dat [X] een renteswap voor € 15 miljoen heeft afgesloten, dat de renteswap ook is afgesloten ten behoeve van een Euribor-lening ten bedrage van € 10 miljoen bij SNS Bank en dat als onvoldoende betwist vaststaat dat SNS Bank evenals ABN Amro een liquiditeitspremie heeft ingevoerd. De renteswap had geen één op één relatie met de lening die [X] toen bij ABN Amro had uitstaan, maar was, zoals ABN Amro zelf stelt (conclusie van antwoord, sub 22; pleitaantekeningen hoger beroep, sub 28), gebaseerd op de totale kredietbehoefte van [X] , inclusief financieringen elders. ABN Amro noemt in de productbeschrijving van 25 april 2007 ook als een van de voordelen dat een IRS-structuur kan worden gebruikt om op verschillende leningen het renterisico af te dekken.

Als gevolg van de devolutieve werking van het appel moet het hof thans beoordelen of [X] (verschoonbaar) een onjuiste voorstelling heeft gehad van de werking van de renteswapovereenkomst gecombineerd met financiering(en).

Uitgangspunt bij de beoordeling van deze vordering is dat de informatie die ABN Amro over de renteswapovereenkomst aan [X] heeft verstrekt, juist en volledig moet zijn. Daarbij stelt het hof voorop dat de overeengekomen renteswap uitsluitend tot doel had renterisico’s voor [X] af te dekken.

Hiervoor onder 3.5 heeft het hof reeds geoordeeld dat in de voor [X] opgestelde productbeschrijvingen zonder voorbehoud wordt gemeld dat met een renteswapovereenkomst de door [X] te betalen rente wordt gefixeerd.

Blijkens het proces-verbaal heeft [C] op 3 oktober 2012 in het kader van het voorlopig getuigenverhoor als getuige verklaard: “Ik heb destijds gesprekken gevoerd met de heren [achternaam A en B] over rentebescherming in het algemeen en in het bijzonder de mogelijkheden die Fortis bood in dat verband. Wat daarin in die gesprekken exact door mij is gezegd kan ik niet meer reproduceren. (...) U vraag wat ik ongeveer heb gezegd over het product in die gesprekken. IRS betekent in feite het ruilen van rente. Dat komt van pas bij een actuele en langdurige maar flexibele kredietbehoefte.” Vervolgens legt [C] de werking van een renteswap uit aan de rechter, waarbij de kwestie van de variabele (rente)opslagen onvermeld blijft. Uit hetgeen [C] als getuige heeft verklaard, blijkt niet dat hij [X] meer of anders heeft verteld dan in de overhandigde productbeschrijvingen staat.

Op grond van het vorenstaand is het hof van oordeel dat de renteswap-overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. ABN Amro heeft wat betreft de werking van de renteswapovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. Anders dan in de productbeschrijvingen staat, wordt met een renteswap de rente niet zoals bij een standaard middellange lening gefixeerd, is [X] niet verzekerd van rentelasten die vooraf exact bekend zijn en is zij niet volledig beschermd tegen rentestijgingen. Tijdens het pleidooi is duidelijk geworden dat ABN Amro de liquiditeitspremie niet heeft ingevoerd voor klanten die een Euribor-lening hadden gecombineerd met een renteswapovereenkomst. De liquiditeitspremie stond haaks op de uitgangspunten van het product renteswapovereenkomst; de klanten wilden juist zekerheid, aldus ABN Amro. Daarmee bevestigt ABN Amro dat de klanten die een renteswapovereenkomst aangingen, hun gehele renterisico wilden afdekken en dat zij dat ook zo hebben mogen begrijpen.

Het hof is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat [X] , indien haar was verteld dat de rentefixatie alleen betrekking had op het Euribor-tarief en niet op liquiditeits- en andere opslagen die de banken in rekening (kunnen) brengen, de renteswapovereenkomst niet zou hebben gesloten. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het uitsluitende doel van de renteswapovereenkomst de afdekking van het renterisico is en die afdekking met de renteswapovereenkomst maar gedeeltelijk wordt bereikt doordat de rentefixatie niet geldt voor genoemde opslagen.

De conclusie van hetgeen hiervoor is overwogen is dat [X] de renteswapovereenkomst op goede gronden wegens dwaling buitengerechtelijk heeft vernietigd. De onder I gevorderde verklaring voor recht dat de renteswapovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd, zal worden toegewezen.

Aan de buitengerechtelijke vernietiging bij brief van 7 maart 2012 komt krachtens artikel 3:53 BW terugwerkende kracht toe. De vernietiging leidt ertoe dat partijen zonder rechtsgrond hebben gepresteerd. Dat betekent dat ook het onder II gevorderde nettobedrag van € 2.029.024,43, de door [X] betaalde swaprente verminderd met de van ABN Amro ontvangen Euribor-rente, toewijsbaar is. Het hof heeft zich er rekenschap van gegeven dat uit zijn overwegingen voortvloeit dat ABN Amro nog een vordering uit onverschuldigde betaling op [X] heeft, die dient te worden becijferd aan de hand van art. 6:210 lid 2 BW (zie ook het arrest van dit hof van 15 september 2015; ECLI:NL:GHAMS:2015:3842), dat die vordering in deze procedure niet aan de orde is - er is geen beroep op verrekening gedaan - en op grond van de tweeconclusie-regel ook niet meer aan de orde kan komen, tenzij [X] daarin zou toestemmen. Het hof zal een tussenarrest wijzen en partijen gelegenheid geven voor overleg over een regeling in der minne op basis van de bevindingen van het hof. Indien partijen geen regeling in der minne treffen, zal het hof de onder I gevorderde verklaring voor recht dat de swapovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd en het onder II gevorderde bedrag toewijzen. Nu gesteld noch gebleken is dat art. 6:205 BW van toepassing is, zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating aan de zijde van [X] voor royement dan wel arrest.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.