Rb. Den Haag, 13-07-2016, nr. C/09/413342 / HA ZA 12-224

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 14 januari 2015 (het tussenvonnis) en de daarin genoemde stukken;

- de akte in reconventie van DGH c.s. met producties;

- de antwoordakte in reconventie en de akte in conventie van de Rabobank met producties;

- de antwoordakte in conventie van DGH c.s. met producties;

- het proces-verbaal van de op 7 september 2015 gehouden comparitie van partijen voor de meervoudige kamer;

- de opmerkingen van partijen over het buiten hun aanwezigheid opgemaakte proces-verbaal.

in conventie en in reconventie

inleiding

Deze zaak gaat – kort gezegd – over door DGH en [X] bij de Rabobank in de jaren 2005 tot en met 2010 afgesloten rentederivaten. Na september 2010 zijn DGH en [X] hun daarmee verband houdende verplichtingen niet meer nagekomen. Op 4 oktober 2011 heeft de Rabobank de toen lopende rentederivaten van DGH beëindigd en DGH aangesproken tot betaling van de negatieve waarde en kosten. Op 9 maart 2012 heeft de Rabobank de toen lopende rentederivaten van [X] beëindigd.

De vordering van de Rabobank in conventie heeft betrekking op het vaststaande tekortschieten door DGH en [X] in de nakoming van de op hen rustende betalingsverplichtingen uit hoofde van de renteovereenkomsten na september 2010. In het tussenvonnis is geoordeeld dat het beroep van DGH c.s. op opschorting gezien de beoordeling in reconventie opgaat en dat DGH en [X] , als te zijner tijd vaststaat wat partijen over en weer te vorderen hebben, bevoegd zijn tot verrekening. De Rabobank is opgedragen om haar vordering nader te specificeren en te onderbouwen.

In het tussenvonnis is in reconventie geoordeeld dat de Rabobank uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die [X] en DGH hebben geleden als gevolg van een aantal – deels voorshands aangenomen – zorgplichtschendingen. De rechtbank achtte het meer doelmatig om de schade in deze procedure te begroten en heeft de zaak daarom niet – zoals gevorderd – verwezen naar de schadestaatprocedure. DGH c.s. dienden hun schade te concretiseren en hun eis daarop aan te passen.

Na de aktewisseling over de hiervoor genoemde onderwerpen, heeft een comparitie van partijen voor de meervoudige kamer plaatsgehad. Partijen hebben vervolgens tevergeefs getracht om tot een minnelijke regeling te komen en hebben daarna vonnis gevraagd.

De rechtbank bespreekt achtereenvolgens de verzoeken van de Rabobank om terug te komen van in het tussenvonnis genomen bindende eindbeslissingen (i) en de eiswijzigingen van partijen en de naar aanleiding daarvan opgekomen nieuwe geschilpunten (ii). Tot slot komt de schadebegroting aan de orde (iii). De rechtbank is voornemens om met het oog daarop een deskundige te benoemen.

(i) verzoeken van de Rabobank om terug te komen van bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis

De rechtbank stelt voorop dat de rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding is gebonden. Deze gebondenheid heeft een - uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, nr. 12141, LJN AG4805, NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, nr. C06/250, LJN BC2800, NJ 2008/553 en HR 26 november 2010, LJN BN 8521, NJ 2010, 634, laatstelijk bevestigd in het arrest van 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn. De rechter dient - ook - in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is (vgl. HR 5 januari 1996, nr. 15881, LJN ZC1946, NJ 1996/597 en HR 16 januari 2004, nr. C02/239, LJN AM2358, NJ 2004/318).

De Rabobank geeft te kennen dat haar advocaten in de conclusie van antwoord in par. 73 de berekening van de (negatieve) marktwaarde onjuist vermeld hebben. Onder verwijzing naar de in het AFM-rapport “Rapportage rentederivatendienstverlening aan het MKB – Toezicht op herbeoordelingen door banken van rentederivaten bij het niet-professionele MKB” van maart 2015 (het AFM-rapport) op p. 27 opgenomen omschrijving van de berekening van de marktwaarde van renteswaps verzoekt zij om de overwegingen in r.o. 4.13, 4.14 en 4.17 van het tussenvonnis aan te passen. Zij vraagt om daarin te vermelden dat de marktwaarde van een renteswap wordt berekend aan de hand van het verschil tussen de contractuele vaste (swap) rente en de kapitaalmarktrente (swaprente) voor de op dat moment resterende looptijd. DGH c.s. verzetten zich hiertegen. Zij betogen dat de in het tussenvonnis gegeven omschrijving juist is.

De rechtbank laat de standpunten van partijen over dit onderwerp nu voor wat ze zijn. Zij zal de deskundige – die zij voornemens is te benoemen – vragen naar de juistheid van de door de Rabobank berekende negatieve marktwaarde van de tussentijds beëindigde derivaten van DGH en [X] .

in reconventie voorts

De Rabobank verzoekt de rechtbank verder om terug te komen van de overwegingen in r.o. 4.188 tot en met 4.192 van het tussenvonnis over collateral, die in haar optiek onjuist en verrassend zijn. Zij verwijst naar het standpunt van de AFM in het AFM-rapport over het vragen van collateral bij niet-professionele beleggers (op p. 31):

“De AFM heeft de vraag gekregen of het feit dat banken hun niet-professionele klanten geen cash margins laten aanhouden niet strijdig is met de saldibewakingsplicht. Deze plicht is in de wet opgenomen als uitvloeisel van de algemene zorgplicht van de bank om haar klant zorgvuldig te behandelen. De saldibewakingsplicht geldt in de situatie dat de klant een beleggingsproduct heeft afgenomen dat een actuele betalingsverplichting met zich kan brengen. Op grond van deze saldibewakingsplicht moet de bank er op toezien dat de klant steeds over voldoende geld beschikt om aan die verplichting te kunnen voldoen. Als de verplichting groter wordt dan de klant kan betalen, moet de klant zekerheden stellen om aan zijn betalingsverplichting te kunnen voldoen. Kan de klant dit ook niet dan zal de bank de klant moeten beschermen door de positie te sluiten (liquidatieplicht). (…)

De AFM is van mening dat de saldibewakingsplicht in principe niet geldt bij rentederivaten van niet- professionele klanten, tenzij bij het afsluiten ervan voorzienbaar is dat het rentederivaat gedurende de looptijd tussentijds wordt opgezegd. In die situatie dient de klant immers steeds rekening te houden met de verplichting om een negatieve waarde te voldoen. Klanten die een rentederivaat afsluiten hebben in de meeste gevallen echter de intentie om het rentederivaat gedurende de hele looptijd aan te houden. Het rentederivaat is dan gekoppeld aan een krediet met een variabele rente en dient ertoe om het risico van stijging van de variabele rente op het krediet af te dekken. In deze situatie ziet de AFM negatieve waarde van het rentederivaat gedurende de looptijd niet als een actuele verplichting. De klant moet deze waarde immers alleen betalen als het rentederivaat voortijdig wordt beëindigd.”

De rechtbank ziet geen grond om het verzoek van de Rabobank te honoreren. Zij overweegt daartoe als volgt. Voor de duidelijkheid merkt de rechtbank op dat daar waar wordt gesproken over het bedingen van collateral, hiermee wordt gedoeld op het bedingen van zekerheden voor het (krediet)risico dat de bank loopt in verband met de betaling van de negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging, bijvoorbeeld in de vorm van een onderpand- of bijstortverplichting.

Het door de Rabobank bedoelde AFM-rapport bevat de (tussentijdse) resultaten per eind december 2014 naar aanleiding van de oproep van de AFM medio 2014 aan de banken om alle uitstaande rentederivatencontracten bij het niet-professionele MKB te herbeoordelen. In bijlage 4 (“Onderpand- of bijstortverplichting niet aan de orde”) heeft de AFM vervolgens haar standpunt gegeven over het al dan niet bestaan van een onderpand- of bijstortverplichting (zie hiervoor in ro. 2.10). Volgens de AFM bestaat kort gezegd een dergelijke verplichting, indien voorzienbaar is dat de renteswap tussentijds wordt opgezegd, en aldus rekening moet worden gehouden met het bestaan van een actuele verplichting. Voor het MKB acht de AFM het – in het algemeen – niet nodig om een verplichting tot het bedingen van collateral op de banken te leggen, omdat de swaps veelal worden “uitgezeten”. Voorop staat dat de rechtbank in het tussenvonnis een eigen afweging heeft gemaakt ten aanzien van de vraag of de Rabobank in het onderhavige geval jegens DGH c.s. tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht. De rechtbank heeft in het tussenvonnis (in ro. 4.188 e.v.) overwogen dat in het kader van de invulling van die zorgplicht, de Rabobank – onder meer gelet op de bijzondere karakteristieken van de derivatenportefeuille van DGH c.s. – aanvullende zekerheden (collateral) had moeten bedingen. Het standpunt van een toezichthoudende instantie (zoals in dit verband de AFM) kan bij de invulling van die zorgvuldigheidsnorm weliswaar een rol spelen, maar de civiele rechter is daaraan niet gebonden. Een dergelijk standpunt heeft immers geen wettelijke grondslag, maar is een aanbeveling of leidraad die het toezichthoudende orgaan gebruikt bij de uitleg en toepassing van bepaalde open normen uit de toezichtwetgeving (in dit geval de Wft).

Toegespitst op het onderhavige geval, overweegt de rechtbank dat voor het antwoord op de vraag of de Rabobank ter vervulling van haar zorgplicht ook collateral had moeten bedingen, een tweetal elementen in het oog springt: allereerst de (ook door de AFM genoemde) voorzienbaarheid van tussentijdse beëindiging en ten tweede de waarschuwende functie die zou zijn uitgegaan van het bedingen van collateral door de Rabobank. Het oordeel van de rechtbank over het bedingen van collateral in het tussenvonnis wordt na lezing van het AFM-standpunt aldus niet anders

Het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat de Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door (onder meer) geen collateral van DGH c.s. te bedingen, is immers ingegeven door de specifieke karakteristieken van de door DGH c.s. afgesloten rentederivaten. Allereerst is sprake van een ontkoppeling van de afgesloten renteswaps en de onderliggende financiering. De rentederivaten van DGH bij de Rabobank waren niet één op één gekoppeld aan enige bij de Rabobank afgesloten (onderliggende) financiering. Ten tweede fluctueerde de financieringsportefeuille van DGH, net als de door haar aangehouden vastgoedportefeuille, en was daarmee ook een risico op een overhedge aanwezig. Zowel de ontkoppeling als de fluctuerende portefeuilles hebben invloed op de vraag of er een reëel risico op tussentijdse beëindiging bestond, waarmee de Rabobank rekening had moeten houden. Dat geldt eens temeer nu (ten derde) de onzekerheid van de in 2007-2008 afgesloten cancellable en extendable swaps juist was gelegen in de looptijd van deze rentederivaten. Het risico van tussentijdse beëindiging nam (ten vierde) alleen maar toe met de uitbreiding van de derivatenportefeuille in 2007-2008, die toen ook nog eens “van kleur verschoot” met het afsluiten van meer risicovolle derivaten. De rechtbank is van oordeel dat in de zojuist genoemde vier kenmerken van de derivatenportefeuille van DGH in dit specifieke geval de voorzienbaarheid van een tussentijdse beëindiging een rol van betekenis speelt bij de beoordeling van de schending van de zorgplicht.

De op de Rabobank rustende zorgplicht vergt van haar dat zij op passende wijze waarschuwt voor de risico’s van tussentijdse beëindiging van de derivaten in de portefeuille van DGH met de hiervoor genoemde kenmerken. Daarbij is voorts van belang dat, gezien de omvang van de derivatenportefeuille van DGH, van meet af aan potentieel grote bedragen gemoeid waren met tussentijdse beëindiging. Dat gold des te sterker na de forse uitbreiding van de derivatenportefeuille van DGH in 2007-2008. Gezien deze omstandigheden en de potentiële risico’s van een overhedge van de elders afgesloten en fluctuerende financieringen van DGH, rustte op de Rabobank in de gegeven omstandigheden van dit specifieke geval te meer een zorgplicht jegens DGH. De rechtbank is daarom van oordeel dat de Rabobank ter invulling van die zorgplicht bij de uitbreiding van de derivatenportefeuille, waarbij bovendien meer risicovolle derivaten werden afgesloten, aanvullende zekerheden, in de vorm van collateral, moeten bedingen. Daarvan was een indringender waarschuwing uitgegaan dan de door de Rabobank gegeven voorlichting, de bedongen zekerheden en de verhoging van het Afgesproken bedrag.

De Rabobank voert nog aan dat evenzeer een waarschuwend effect kan zijn uitgegaan van de wél door haar bedongen zekerheden. Deze zekerheden zijn echter bedongen bij het aangaan van de bancaire relatie eind 2006. Daarna heeft de Rabobank geen aanvullende zekerheden bedongen, terwijl de derivatenportefeuille van DGH substantieel is uitgebreid met (ook nog eens) meer risicovolle derivaten. Daarbij komt dat de in 2006 bedongen zekerheden indirecte zekerheden betroffen, namelijk borgstellingen, waarbij geldt dat de Rabobank zich pas bij niet-betaling door DGH zou kunnen wenden tot de verbonden zustermaatschappijen van DGH en tot [X] zelf. Het waarschuwend effect van een dergelijke borgstelling staat in die zin niet gelijk aan het effect dat het eisen van DGH van aanvullende zekerheden (collateral) of een bijstortverplichting heeft. Van de directe verplichting die het verschaffen van collateral in het leven roept gaat een veel indringender waarschuwing voor DGH uit.

De Rabobank wijst er voorts op dat (ook) van de verhoging van het Afgesproken bedrag waarschuwende werking zou moeten uitgaan. De eerste verhoging van € 4.900.000 naar € 8.925.000 werd op 22 juni 2007 doorgevoerd. Deze verhoging ging vooraf aan de uitbreiding van de derivatenportefeuille met het afsluiten van de steepener op 26 juni 2007. Daarna heeft DGH tussen 24 september 2007 en 6 oktober 2008 haar derivatenportefeuille fors uitgebreid met € 75.000.000 aan meer risicovolle producten. Bij de herstructurering van de derivatenportefeuille met het afsluiten van de participating cap, waarin de negatieve waarde van de tegelijkertijd tussentijds beëindigde renteswaps was verdisconteerd heeft de Rabobank het Afgesproken bedrag opnieuw verhoogd, deze keer naar € 11.475.000.

De rechtbank is van oordeel dat dit echter in de gegeven omstandigheden niet afdoende was ter invulling van haar zorgplicht. De enkele verhoging van het Afgesproken bedrag is immers slechts een uitbreiding van de door de Rabobank aan DGH gebonden kredietfaciliteit, zonder dat die verhoogde kredietruimte is afgedekt door aanvullende zekerheden of bijstortverplichtingen. Van alleen zo’n verhoging gaat in de gegeven omstandigheden een onvoldoende indringende waarschuwing uit, ook als in aanmerking wordt genomen dat de Rabobank bij aanvang van de bancaire relatie zekerheden had bedongen. Om de waarschuwing voor het risico van negatieve marktwaardes bij tussentijdse beëindiging kracht bij zetten, had de Rabobank daarom in de gegeven omstandigheden van dit specifieke geval een collateral moeten bedingen. Zoals in het tussenvonnis is overwogen was dat een aanzienlijk effectievere waarschuwing geweest voor het risico van rentedaling en de tussentijdse beëindiging (in welk geval de negatieve marktwaarde voor de resterende looptijd direct zou moeten worden betaald), waarover de Rabobank DGH op zichzelf wel voldoende had geïnformeerd.

De rechtbank voegt aan het voorgaande toe dat bij de Rabobank bekend was dat binnen DGH een sterke focus op korte termijnvoordelen heerste, hetgeen voor de Rabobank een reden temeer had moeten vormen om DGH indringender te waarschuwen dat de negatieve marktwaarde bij een tussentijdse beëindiging van de rentederivaten tot een directe betalingsverplichting voor DGH zou leiden. Dat gold des te meer toen DGH in 2007-2008 haar derivatenportefeuille nog eens fors uitbreidde en meer risico’s ging nemen. Deze, bij de Rabobank bekende, focus van DGH op rentevoordelen op korte termijn blijkt uit de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen. Uit de verklaring van [A] blijkt dat DGH de cancellable swaps ook, zo niet in de eerste plaats afsloot vanwege het op dat moment bestaande rentevoordeel:

“Wij beschouwden het niet als een hedge maar als iets extra’s op dat moment. Ik mocht van [B] de cancellable swap niet als een hedge zien en had deze swaps dus ook niet opgenomen in het hedgeoverzicht dat ik bijhield (…). Voor ons was het aantrekkelijk dat we direct geld kregen en meteen voordeel hadden.”

De focus van DGH op de korte termijn komt ook aan de orde in de verklaring van [C] over DGH:

“Binnen [X] werd door het MT (…) nagedacht over wat wel en niet slim was om te doen, zonder dat daar voor zover ik kan overzien een gedetailleerde toekomstvisie aan ten grondslag lag. Er lag wel een duidelijke opportunistische gedachte aan het beleid ten grondslag.”

Ook [D] heeft verklaard over het ontbreken van een meerjarenvisie en –prognose bij DGH.

De rechtbank komt aldus niet terug van haar bindend gegeven eindbeslissing in het tussenvonnis, inhoudende dat de Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door in de gegeven omstandigheden van DGH geen aanvullende zekerheden te bedingen in de vorm van collateral. Dit oordeel is ingegeven door een combinatie van factoren in dit specifieke geval, waaronder: (i) het niet-samenlopen van de financiering en de swaps bij eenzelfde bankinstelling (ontkoppeling tussen financiering en swap), (ii) de fluctuatie van de financierings- en vastgoedportefeuille en daarmee het risico van een overhedge, (iii) het aanwezige risico van tussentijdse beëindiging van de swaps in verband met het uiteenlopen van de financieringsbehoefte en de afgesloten swaps, (iv) de grote omvang (en de forse uitbreiding in 2007-2008) van de derivatenportefeuille, (v) de toegenomen voorzienbaarheid van tussentijdse beëindiging in 2007-2008 in verband met het verlaten van de lange termijnstrategie (plain vanilla swaps werden ingeruild voor meer exotische producten), en (vi) het inzetten van de swaps voor het behalen van rentevoordelen op korte termijn (het verlagen van de maandelijkse rentelasten).

Voor de schadeberekening is het voorts van belang te bepalen op welk moment de Rabobank ter invulling van haar zorgplicht aanvullende zekerheden in de vorm van collateral had moeten bedingen, dan wel een bijstortverplichting had moeten eisen van DGH om te voldoen aan haar waarschuwingsplicht. Naar het oordeel van de rechtbank had de Rabobank dat moeten doen (1) toen zij het Afgesproken bedrag verhoogde op 22 juni 2007 en 15 januari 2009 met telkens bijna € 4 miljoen, en (2) toen DGH in september 2007, april 2008 en oktober 2008 rentederivaten afsloot, die enerzijds haar derivatenportefeuille verder deden groeien en anderzijds ‘van kleur deden verschieten’ vanwege de meer risicovolle producten.

eiswijzigingen en naar aanleiding daarvan gevoerde verweren (ii)

in conventie voorts

Zoals haar in het tussenvonnis is opgedragen heeft de Rabobank haar vordering in conventie per renteovereenkomst en per kostensoort nader gespecificeerd en onderbouwd. Daarbij heeft de Rabobank er terecht op gewezen dat de rechtbank heeft verzuimd in r.o. 4.212 van het tussenvonnis de steepener op te nemen in de opsomming van de renteproducten waarop de vordering in conventie betrekking heeft. De steepener dient te worden toegevoegd aan deze opsomming, die na specificatie als volgt luidt.

ten aanzien van DGH:

i. steepener:

a. achterstallige rente bij beëindiging: € 905.945,13

b. negatieve waarde bij beëindiging: € 3.575.334

swap 560770:

a. achterstallige rente bij beëindiging € 1.408.949,39

b. negatieve waarde bij beëindiging: € 6.548.439

swap 560910:

a. achterstallige rente bij beëindiging € 828.793,73

b. negatieve waarde bij beëindiging: € 3.232.976

swap 560930:

a. achterstallige rente bij beëindiging: € 1.072.669,29

b. negatieve waarde bij beëindiging: € 5.465.171

Het totaal van de negatieve waardes bedraagt daarmee € 18.821.920. De Rabobank heeft dit bedrag vermeerderd met € 1.153.080 aan transactiekosten en stelt dat de totale kosten van beëindiging van de renteovereenkomsten van DGH € 19.975.000 bedragen.

De totale achterstallige rente bedraagt € 4.216.357,54. Daar bovenop is € 333.702,20 aan rente, provisies en kosten (RPK) in rekening gebracht, waarmee het totaal van deze door de Rabobank gestelde post komt op € 4.550.059,74.

ten aanzien van [X] :

i. swap 864490

a. achterstallige rente bij beëindiging: € 551.572,91

a. negatieve waarde bij beëindiging: € 1.521.000

cancellable swap 9685780

a. achterstallige rente bij beëindiging: € 341.398,89

b. negatieve waarde bij beëindiging: € 1.570.500

extendable swap 9934970/9934960

b. achterstallige rente bij beëindiging: € 239.621,53

b. negatieve waarde bij beëindiging: € 891.500

Het totaal van de negatieve waardes bedraagt € 3.983.000. Er zijn geen transactiekosten in rekening gebracht.

De totale achterstallige rente bedraagt € 1.222.593,33. Daar bovenop is € 167.364,67 aan RPK in rekening gebracht, waarmee het totaal van deze door de Rabobank gestelde post komt op € 1.389.958.

Daarenboven vordert de Rabobank € 10.635.000 aan RPK per 23 april 2014 en een PM bedrag aan RPK van na die datum. De totale debetstand per 23 april 2014 van deze in rekening-courant van DGH en [X] geboekte bedragen is € 40.533.018.

In conventie heeft de Rabobank haar eis gewijzigd door deze in overeenstemming te brengen met de totale vordering per 23 april 2014 zoals hierboven weergegeven.

afstand van recht ?

DGH c.s. voeren aan dat de Rabobank met de verstrekking op 17 april 2014 respectievelijk 2 mei 2014 van de door haar als productie 2 tot en met 4 bij hun akte in het geding gebrachte rekeningafschriften (hierna: de rekeningafschriften) afstand van recht heeft gedaan jegens DGH en [X] . Het gaat om:

Deze crediteringen zijn steeds omschreven als ‘afboeking’. Hierop zijn de als productie 5 tot en met 7 bij de akte van DGH c.s. in het geding gebrachte rekeningafschriften d.d. 6 mei 2014 van de drie hiervoor bedoelde rekeningen gevolgd. Deze vermelden dat de rekening per 5 mei 2014 is opgeheven.

DGH c.s. stellen dat de omschrijving ‘afboeking’ in de rekeningafschriften niet anders kan worden verstaan dan het prijsgeven van de vorderingen, meer in het bijzonder afstand om niet ofwel kwijtschelding. DGH c.s. hebben dit bij brief van 16 mei 2014 laten weten aan de Rabobank, die hierop heeft gereageerd bij brief van 26 mei 2014, waarin – voor zover relevant – staat:

“De transacties die u vermeld ziet op uw dagafschriften betreffen alle puur interne administratieve boekingen die de bank verricht heeft. De vorderingen zijn blijven bestaan, alleen staan zij niet meer bekend onder de oude nummers.”

Onder verwijzing naar de in de rekeningafschriften waarin deze boekingen zijn medegedeeld aan DGH en [X] betwisten DGH c.s. dat hier louter interne boekingen aan de orde zijn. Zij stellen dat zij deze afschriften hebben begrepen en ook konden begrijpen als de mededeling dat de Rabobank afstand deed van haar vorderingsrecht. DGH c.s. zien deze zienswijze verder bevestigd in de na mei 2014 verstrekte financieel jaaroverzichten over het jaar 2014 die stroken met de rekeningafschriften.

De rechtbank stelt voorop dat de Rabobank duidelijker had kunnen communiceren over het karakter van de afboeking en de achtergrond van het verzenden van de rekeningafschriften. Dat neemt echter niet weg dat DGH en [X] er in de gegeven omstandigheden niet louter en alleen op grond van de rekeningafschriften op konden en mochten vertrouwen dat de Rabobank haar vorderingsrecht prijsgaf of daartoe wenste over te gaan. De rechtbank doelt op de omstandigheden dat DGH c.s. waren verwikkeld in een langlopend geschil met de Rabobank, met vorderingen over en weer, waarover werd geprocedeerd terwijl de procedure in april/mei 2014 in staat van wijzen verkeerde.

Meer mededelingen van de zijde van Rabobank of feiten en omstandigheden waaruit de wil van Rabobank om afstand te doen van haar vorderingsrecht zou kunnen worden afgeleid zijn gesteld noch gebleken. Daarmee bevat de brief van DGH c.s. van 16 mei 2014 een aanvaarding van een niet gedaan aanbod.

De financiële jaaroverzichten over het jaar 2014 hebben dezelfde inhoud als de rekeningafschriften. Zij zijn verzonden nadat de Rabobank ondubbelzinnig te kennen had gegeven dat de rekeningafschriften niet dienden te worden opgevat als een uiting van haar wil om afstand van haar vorderingsrecht te doen. Deze stukken kunnen in redelijkheid niet worden opgevat in de door DGH c.s. voorgestane zin.

Het beroep van DGH c.s. op afstand van recht strandt op het voorgaande.

verzet tegen de eiswijziging

DGH c.s. verzetten zich voorts tegen de eiswijziging. Deze is volgens hen ongespecificeerd en niet verifieerbaar en bemoeilijkt hen in hun verweer.

Wat daarvan ook moge zijn, de wijze waarop de Rabobank haar eiswijziging heeft gepresenteerd leidt niet tot de conclusie dat deze in strijd is met de eisen van de goede procesorde. De rechtbank honoreert het verzet tegen de eiswijziging dus niet. Wel dient nader onderzoek plaats te vinden naar aanleiding van de gewijzigde eis.

negatieve waardes juist berekend en verschuldigdheid transactiekosten bij beëindiging renteovereenkomsten ?

DGH c.s. wijzen er terecht op dat de Rabobank wel heeft toegelicht hoe zij de negatieve waardes heeft berekend, maar geen concrete berekeningen in het geding heeft gebracht ter onderbouwing van de door haar gestelde bedragen. Zij betwisten de juistheid van de berekeningen, die bovendien zouden afwijken van eerder door de Rabobank genoemde bedragen. Daarnaast voeren zij aan dat de negatieve waarde van de steepener hoger is dan het door de Rabobank genoemde bedrag. Zij wijzen erop dat het er alle schijn van heeft dat de transactiekosten zijn opgevoerd om dit verschil te dekken, aangezien niet valt in te zien hoe deze kosten bij beëindiging van de renteproducten aan de orde zijn en iedere onderbouwing van de gestelde omvang en samenstelling van deze post ontbreekt.

De Rabobank heeft toegelicht dat zij met de transactiekosten bij beëindiging doelt op het verschil tussen de negatieve marktwaarden op bepaalde momenten. Bij berekening van de negatieve marktwaarde van de renteproducten van DGH is uitgegaan van het moment “einde van de werkdag” op 3 oktober 2011 om 16.30 uur, met een negatieve marktwaarde van € 18.000.000. De producten zijn echter pas op 4 oktober 2011 om 11:30 uur gesloten, en toen was de negatieve waarde € 19.975.000. De transactiekosten zijn dát verschil in negatieve marktwaarde tussen die twee momenten, aldus de Rabobank.

De Rabobank heeft verder toegelicht dat het verschil in berekening van de negatieve waarde van de steepener door haar en de deskundige van DGH c.s. kan worden verklaard door het feit dat bij de steepener verschillende aspecten spelen, die mogelijk tot grotere verschillen leiden. Daarnaast was er op de dag van beëindiging van de steepener zeven basispunten beweging in de rentestand. De Rabobank stelt dat haar berekeningen ook overigens juist zijn en biedt aan om afschriften van “end of day” over te leggen.

Gezien dit geschil over de juistheid van de berekening van de negatieve waardes bij tussentijdse beëindiging van de renteproducten, zal de rechtbank de deskundige die zij voornemens is te benoemen vragen naar de juistheid van de door de Rabobank berekende negatieve waardes van de tussentijds beëindigde rentederivaten van DGH en [X] . De Rabobank dient met het oog daarop de door haar genoemde “end of day” afschriften in het geding te brengen en bewijsstukken van de waarde op 4 oktober 2011 om 11.30 uur.

verschuldigdheid en omvang RPK-posten

DGH c.s. betwisten de verschuldigdheid en de omvang van de RPK-posten. Daarop heeft de Rabobank toegelicht dat deze posten onder meer de overstandrente op de rekening-courant betreft vanaf het moment waarop DGH en [X] zijn opgehouden te betalen. De Rabobank stelt dat zij elk kwartaal RPK-nota’s heeft gestuurd waarop onder meer het rentepercentage is vermeld. Verder zijn provisies en kosten reguliere posten in geval een rekening-courant wordt aangehouden, die blijken uit de rekening-courant overeenkomsten en bijbehorende algemene voorwaarden, die de Rabobank aanbiedt in het geding te brengen.

De Rabobank dient bij akte de door haar genoemde nota’s, overeenkomsten en algemene voorwaarden in het geding te brengen, uitgesplitst naar [X] en DGH. Tevens dient inzicht te worden verstrekt in de berekening en de grondslag van de betreffende posten. DGH c.s. kunnen daarop reageren.

De Rabobank heeft tot slot toegelicht dat een ander element van deze post bestaat uit de provisies en kosten voor het aanhouden van de rekening-courant. Dat is een percentage van 14%, omdat er geen kredietlimiet is afgesproken; dit percentage staat niet in de overeenkomsten maar is af te leiden uit de eigen banksystemen van de Rabobank, aldus de Rabobank.

Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien hoe [X] en DGH gehouden kunnen zijn tot betaling van deze kosten, die niet overeengekomen zijn maar enkel uit de banksystemen kunnen worden afgeleid. Dit onderdeel van de vordering ligt daarmee voor afwijzing gereed.

in reconventie voorts

DGH c.s. hebben hun eis gewijzigd door hun vorderingen tot veroordeling van de Rabobank tot betaling van schadevergoeding te wijzigen en te vorderen de Rabobank te veroordelen om te voldoen aan:

1. [X] de negatieve swaprente van € 396.698 telkens vermeerderd met de wettelijke rente sinds de datum van betaling, zijnde tot en met 15 februari 2015

€ 61.299;

2. DGH de negatieve swaprente van € 4.825.149, vermeerderd met de wettelijke handelsrente sinds de datum van betaling, zijnde tot en met 15 februari 2015

€ 611.510;

3. a. DGH € 6.577.185, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2015;

b. [X] € 475.997, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2015;

althans een zodanig bedrag dat DGH en [X] na verrekening in conventie nog te vorderen hebben van de Rabobank;

4. [X] en DGH schadevergoeding bestaande uit de bedragen van de bijgeschreven renteverplichtingen en de negatieve marktwaardes bij beëindiging van de swaps per 4 oktober 2011 van € 24.267.750 voor DGH en € 5.118.819 voor [X] ,

althans en/of bij wege van schadevergoeding op de voet van artikel 6:103 BW te verklaren voor recht dat DGH en [X] bevrijd zijn van de verplichting om de nog niet bijgeschreven renteverplichtingen en de kosten van het beëindigen van de swaps per 4 oktober 2011 aan de Rabobank te voldoen;

DGH c.s. hebben hun eis verder gewijzigd door te vorderen dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

5. voor recht wordt verklaard dat al dan niet bij wege van schadevergoeding anders dan in geld op de voet van artikel 6:103 BW [X] bevrijd is van al zijn verplichtingen jegens de Rabobank uit hoofde van de garantieovereenkomsten en/of elke/alle bepaling(en) uit welke overeenkomst dan wel daarop van toepassing verklaarde voorwaarden dan ook op grond waarvan [X] hoofdelijk verbonden is met DGH voor de verplichtingen van DGH jegens de Rabobank uit hoofde van de OFD’s en de daarop gebaseerde afzonderlijke renteproducten.

Voor het overige hebben zij hun oorspronkelijke eis in reconventie gehandhaafd.

de zorgplichtschendingen van de Rabobank

Zoals overwogen in het tussenvonnis geldt als uitgangspunt voor de schadebegroting dat DGH en [X] in de positie worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd zonder de in het tussenvonnis vastgestelde onrechtmatige schendingen van de zorgplicht door de Rabobank, te weten:

ten aanzien van DGH:

i. i) bij het afsluiten van de cancellable swaps, de extendable swaps en de steepener heeft de Rabobank niet ondubbelzinnig met DGH de afwijkingen van de uitgangspunten van deze renteproducten besproken en heeft zij zich er niet van vergewist a) dat DGH deze renteproducten desalniettemin wilde afsluiten en b) of DGH de uitgangspunten wenste aan te passen.

ii) de Rabobank heeft geen collateral bedongen wat in de gegeven omstandigheden in dit specifieke geval een zorgplichtschending inhoudt.

ten aanzien van [X]:

i. i) bij het afsluiten van de renteproducten met [X] is de Rabobank niet (via [A] ) nagegaan of [X] zich bewust was van de risico’s die hij in privé liep en deze overzag;

ii) de Rabobank is niet (via [A] ) nagegaan of [X] zich bewust was van de risico’s die hij in privé liep en deze overzag bij het aangaan van de garantiestellingen voor de verplichtingen van DGH;

iii) bij het afsluiten van de cancellable swap en de extendable swap heeft de Rabobank niet ondubbelzinnig met [X] de afwijkingen van de uitgangspunten van deze renteproducten besproken en heeft de Rabobank zich er niet van vergewist a) dat [X] deze renteproducten desalniettemin wilde afsluiten en b) of [X] de uitgangspunten wenste aan te passen.

Naar aanleiding van de eiswijziging in conventie hebben DGH c.s. een nieuw verwijt geformuleerd. Zij stellen dat de Rabobank de schade van [X] heeft vergoot door zijn renteovereenkomsten niet per 4 oktober 2011, tegelijk met die van DGH, te beëindigen, maar pas per 9 maart 2012, toen de negatieve waarde door de tussentijdse rentedalingen hoger was geworden.

De rechtbank stelt vast dat de partijdiscussie over dit verwijt niet voldoende is uitgekristalliseerd. Zij stelt de Rabobank in de gelegenheid bij akte hierop te reageren.

DGH c.s. stellen dat het aspect van de looptijd in de samenvattende r.o. 4.201 niet met zoveel woorden wordt genoemd, maar dat uit r.o. 4.169 tot en met 4.171 blijkt dat van de Rabobank zowel ten aanzien van DGH als [X] mocht worden verwacht dat zij alert was op (potentiële) afwijkingen van de voor de derivatenportefeuille geldende uitgangspunten voor de dekkingsgraad en de looptijd van de rentederivaten. Dit is verdisconteerd in hun schadeberekening.

Hiermee gaan DGH c.s. er ten onrechte aan voorbij dat in het tussenvonnis geen schending van de zorgplicht is aangenomen op deze onderdelen. De Rabobank moest de ontwikkelingen van de renteportefeuille en de onderliggende financieringen bespreken. Zij moest ook alert zijn op potentiele afwijkingen van de uitgangspunten voor de dekkingsgraad en de samenstelling van de portefeuille. Bij een dreigende afwijking van de uitgangspunten moest zij daarover spreken met DGH. In het tussenvonnis is geoordeeld is dat de Rabobank dit heeft gedaan.

Alleen ten aanzien van het waarschuwen toen de dekkingsgraad meer dan 100% dreigde te gaan bedragen – en dus een overhedge dreigde – is in het tussenvonnis voorshands een schending van de zorgplicht aangenomen (zie r.o. 4.177-4.178). Partijen dienden zich bij akte uit te laten over de ontwikkeling van de dekkingsgraad en de (data van de) contacten tussen [A] en [B] in die jaren, waarna kon worden vastgesteld of en in hoeverre dit als onrechtmatig handelen dient te worden aangemerkt en tot schadeplichtigheid van de Rabobank leidt.

Uit de door DGH c.s. in het geding gebrachte schadeberekening blijkt dat de dekkingsgraad van de derivatenportefeuille van DGH fluctueerde en het hoogst was in de daarin aangeduide fase 3 (september 2007-oktober 2008). Uit dit overzicht kan worden afgeleid dat op twee momenten in die periode de dekkingsgraad zich boven de 90% bevond. Dat was in oktober 2007 en april 2008. Niet blijkt dat tot eind 2009 op enig moment de situatie van de voorshands aangenomen zorgplichtschending ten aanzien van DGH aan de orde is geweest. Dit volgt ook niet uit het als productie 4a bij de akte door DGH c.s. in het geding gebrachte overzicht. De Rabobank heeft onweersproken uiteengezet dat DGH eind 2009, toen de dekkingsgraad van de derivatenportefeuille wel de 100% naderde, contact heeft opgenomen met de Rabobank, die daarop heeft voorgesteld om de derivatenportefeuille te herstructureren.

De conclusie luidt daarmee dat de voorshands aangenomen zorgplichtschending in verband met (dreigende) overhedge niet aan de orde is jegens DGH.

Ten aanzien van [X] ligt dit anders. Uit het als productie 4b in het geding gebrachte overzicht blijkt dat de dekkingsgraad van zijn derivatenportefeuille eind 2007 101% bedroeg, midden 2008 116% en eind 2008 118%, terwijl vaststaat dat [A] en [B] elkaar in deze periode regelmatig spraken.

De rechtbank laat hetgeen DGH c.s. verder naar voren brengen over de opmerkingen die [B] zou hebben gemaakt tegen [A] over de functie van de cancellable en de extendable swaps (als hedge of als rentemanagementproduct) voor wat ze zijn. Dit is alleen mogelijk relevant als een dekkingsgraad van maximaal 60% als hard uitgangspunt zou hebben gegolden. Dat was echter niet zo.

Het voorgaande betekent dat bij deze stand van zaken bij de verdere beoordeling jegens DGH alleen de in r.o. 2.43 genoemde zorgplichtschendingen van de Rabobank tot uitgangspunt dienen te worden genomen. Daar dient jegens [X] de eerder voorshands aangenomen en thans vastgestelde zorgplichtschending in verband met een dreigende overhedge aan te worden toegevoegd.

de schadebegroting (iii)

De omvang van de gevorderde schade moet worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is geweest (de werkelijke situatie) met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest wanneer de Rabobank haar zorgplicht jegens DGH c.s. niet zou hebben geschonden (de hypothetische situatie). Bij de begroting van de schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast, ook niet aan de regel dat een bewijsaanbod dat aan de daarvoor geldende eisen voldoet moet worden gehonoreerd (vergelijk HR 27 juni 2008, LJN: BD1842 en HR 5 juni 2009, LJN: BH5410). Voldoende is dat het bestaan van de schade aannemelijk is, waarna deze, indien de omvang ervan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, door schatting kan worden bepaald.

De Rabobank voert een aantal verweren over de schadeberekening die van een andere benadering uitgaan dan hiervoor weergegeven en die daarom niet opgaan. Het gaat om (i) het verweer dat alleen de eventuele schade moet worden vergoed die samenhangt met de specifieke kenmerken van de cancellable swaps, de extendable swaps en de steepener die deze renteproducten anders maken dan gewone swaps en (ii) het verweer dat er geen schade is geleden die specifiek is veroorzaakt door de onvoorspelbaarheid van de steepener.

Het is aan DGH c.s. om aan te tonen dat zij schade hebben geleden die kan worden toegerekend aan de vastgestelde zorgplichtschendingen.

DGH c.s. hebben schadeberekeningen in het geding gebracht van Cadension. Deze sluiten echter niet aan bij de door de rechtbank vastgestelde zorgplichtschendingen. In deze schadeberekeningen zijn bijvoorbeeld ook afwijkingen van de uitgangspunten ten aanzien van de looptijden van de renteproduct verdisconteerd. Ook is een dekkingsgraad van meer dan 60% meegenomen als een overhedge. Dit leidt er bijvoorbeeld toe dat DGH c.s. een van de drie eerste afgesloten plan vanilla swaps, ten aanzien waarvan de rechtbank geen enkele zorgplichtschending heeft vastgesteld, al in de schadeberekening verdisconteert. Dit niet aansluiten op het tussenvonnis betekent dat de begroting van de schade niet kan worden gebaseerd op de door DGH c.s. in het geding gebrachte schadeberekeningen.

De rechtbank neemt in dit geval als uitgangspunt dat causaal verband bestaat tussen de vastgestelde schendingen van de zorgplicht door de Rabobank en de daarmee verband houdende beslissingen van DGH en [X] om renteproducten af te sluiten en de beslissing van [X] om in privé garant te staan voor de verplichtingen van DGH jegens de Rabobank. Dit wordt hierna verder toegelicht.

ten aanzien van DGH

Toepassing van dit uitgangspunt betekent dat de rechtbank de kans dat DGH in 2007/2008 de van haar uitgangspunt afwijkende renteproducten (de steepener,de cancellable en extendable swaps) niet zou hebben afgesloten – behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel die zijn gesteld noch gebleken – zo aanzienlijk acht, dat ervan kan worden uitgegaan dat DGH zonder tekortschieten van de Rabobank in haar zorgplicht deze overeenkomsten niet zou hebben gesloten. Immers, indien de Rabobank vanaf het afsluiten van de steepener op 26 juni 2007, en daarop volgend bij het afsluiten van de cancellable en de extendable swaps haar zorgplicht had nageleefd, dan had zij (i) ondubbelzinnig met DGH c.s. de afwijkingen van de uitgangspunten besproken, namelijk dat de nieuw af te sluiten renteproducten geen langlopende plain vanilla swaps meer waren, maar complexere producten met grotere en niet gemakkelijk in te schatten risico’s. Die risico’s betroffen (onder meer) de eenzijdige tussentijdse beëindiging door de Rabobank bij de cancellable swaps (en daarmee het risico op directe betaling van een negatieve waarde), de eenzijdige verlenging door de Rabobank bij de extendable swaps en de onzekere ontwikkeling van het variabele rente-element bij de steepener. Voorts (ii) zou de Rabobank in dat geval zich ervan hebben vergewist dat DGH deze producten daadwerkelijk wilde afsluiten, en van de bestaande uitgangspunten (lange looptijd en een bepaalde dekkingsgraad) wilde afwijken en had de Rabobank vervolgens met DGH gesproken over de consequenties van het afwijken van het uitgangspunt over de looptijd van de renteovereenkomsten. Bovendien (iii) had de Rabobank dan als waarschuwingssignaal voor die risico’s aanvullende zekerheden bedongen, waarmee – zoals desgevraagd ter comparitie is bevestigd – DGH op dat moment voor de keuze was gesteld voor ofwel afrekenen ofwel nieuwe producten afsluiten en (bij het scenario van afrekenen) een dergelijke beslissing die een directe “cash-out” meebracht door [A] rechtstreeks met [X] zou zijn besproken.

De rechtbank neemt aan dat DGH in plaats daarvan in 2007 en 2008 plain vanilla swaps zou hebben afgesloten. De rechtbank volgt DGH c.s. niet in hun betoog dat DGH een gewone rentecap zou hebben afgesloten, onder meer vanwege het gegeven dat tevoren een (mogelijk hoge) koopprijs diende te worden voldaan door DGH die nu juist gefocust was op het zo laag mogelijk houden van de rentelasten op de korte termijn. De rechtbank ziet onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat DGH rentecaps zou hebben afgesloten.

Bij de begroting van de schade dient er dus van uit te worden gegaan dat DGH in 2007/2008 niet zou zijn overgegaan tot het in 2.12 van het tussenvonnis weergegeven afsluiten van de steepener en de cancellable en extendable swaps, maar tot het op de daar genoemde momenten afsluiten van plain vanilla swaps voor de daar genoemde bedragen. De Rabobank heeft onweersproken naar voren gebracht dat het tarief van de plain vanilla swaps hoger was dan dat van de steepener en de cancellable en extendable swaps. Ook dit dient te worden verdisconteerd in begroting van de schade.

Als de Rabobank aan haar zorgplicht zou hebben voldaan, zou zij in 2007/2008, toen de derivatenportefeuille van DGH en het Afgesproken bedrag substantieel stegen, een collateral hebben bedongen bij DGH toen zij het Afgesproken bedrag op 22 juni 2007 en 15 januari 2009 verhoogde en daarnaast toen DGH in september 2007, april 2008 en oktober 2008 rentederivaten afsloot, die haar derivatenportefeuille verder deden groeien.

De rechtbank licht dit als volgt toe. In het hypothetische scenario – waarin DGH in 2007/2008 niet zou zijn overgegaan tot het in 2.12 van het tussenvonnis weergegeven afsluiten van de steepener en de cancellable en extendable swaps, maar tot het op de daar genoemde momenten afsluiten van plain vanilla swaps – is het ‘van kleur verschieten’ van de portefeuille dus niet aan de orde is. Daarmee valt weliswaar de in r.o. 2.19 onder (v) bedoelde omstandigheid van de toegenomen voorzienbaarheid van tussentijdse beëindiging in 2007-2008 in verband met het verlaten van de lange termijnstrategie (plain vanilla swaps werden ingeruild voor meer exotische producten) weg. Maar voor het overige blijft de in r.o. 2.19 aangeduide combinatie van factoren in dit specifieke geval overeind. In het hypothetische scenario is daarmee nog altijd aan de orde: (i) het niet-samenlopen van de financiering en de swaps bij eenzelfde bankinstelling (ontkoppeling tussen financiering en swap), (ii) de fluctuatie van de financierings- en vastgoedportefeuille en daarmee het risico van een overhedge, (iii) het aanwezige risico van tussentijdse beëindiging van de swaps in verband met het uiteenlopen van de financieringsbehoefte en de afgesloten swaps, en (iv) de grote omvang (en de forse uitbreiding in 2007-2008) van de derivatenportefeuille. Deze in de hypothetische situatie onverkort geldende omstandigheden vergen in dit specifieke geval dat de Rabobank ook in de hypothetische situatie ter voldoening aan haar zorgplicht aanvullende zekerheden had moeten bedingen bij DGH, in de vorm van collateral. Uitgezocht moet worden hoe dat zou zijn vormgegeven en welke in de schadebegroting te verdisconteren lasten mogelijk verbonden zouden zijn geweest aan dit collateral.

De rechtbank gaat er verder vanuit dat DGH geen rentederivaten zou hebben afgesloten waarin een negatieve waarde van tussentijds beëindigde swaps verdisconteerd was. Zij gaat er verder van uit dat DGH in 2009 de negatieve marktwaarde van de in r.o. 2.15 sub (i) van het tussenvonnis genoemde swaps die toen tussentijds werden beëindigd voor haar rekening zou hebben genomen, zoals DGH c.s. desgevraagd ter comparitie nogmaals hebben bevestigd. DGH c.s. hebben voldoende concreet en gemotiveerd uiteengezet dat zij dat destijds konden en ook zouden hebben gedaan. Bepaald moet worden wat die door DGH te betalen negatieve marktwaarde op dat moment zou zijn geweest. Deze moet worden verdisconteerd in de schadebegroting.

In het verlengde daarvan neemt de rechtbank bij de schadebegroting aan dat DGH in 2009 een participating cap zou hebben afgesloten zonder dat daarin de negatieve marktwaarde van de tussentijds beëindigde swaps was verdisconteerd. Bepaald moet worden tot welk bedrag de participating cap dan zou zijn afgesloten en wat de financiële consequenties daarvan zouden zijn geweest.

Het voorgaande betekent dat de derivatenportefeuille van DGH in 2010 zou hebben bestaan uit de in 2007/2008 afgesloten plain vanilla swaps en een participating cap waarin geen negatieve marktwaarde van tussentijds beëindigde swaps verdisconteerd was, maar welke negatieve waarde door DGH c.s. zou zijn voldaan. Dit impliceert dat de herstructurering van de derivatenportefeuille van DGH in 2010 beperkt zou zijn gebleven tot het toen door DGH gewenste terugbrengen van de dekkingsgraad van haar derivatenportefeuille tot 60% van haar inmiddels geslonken financieringsportefeuille. Uitgezocht moet worden hoe deze herstructurering van de derivatenportefeuille zou zijn vormgegeven en wat de financiële consequenties daarvan zijn.

ten aanzien van [X]

Toepassing van het in r.o. 2.58 neergelegde uitgangspunt ten aanzien van [X] leidt ertoe dat de rechtbank de kans dat hij geen rentederivaten zou hebben afgesloten en zich niet in privé garant zou hebben gesteld voor de verplichtingen van DGH als – behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel die zijn gesteld noch gebleken – zo aanzienlijk acht dat ervan kan worden uitgegaan dat [X] zonder tekortschieten van de Rabobank in haar zorgplicht deze overeenkomsten niet zouden hebben gesloten.

Dat betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat [X] geen renteovereenkomsten zou hebben afgesloten, maar zou zijn voortgegaan met het afdekken van renterisico’s door zijn financieringsportefeuille deels vastrentend te financieren. Ook hier ziet de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat [X] , zoals DGH c.s. betogen, in dat geval zou zijn overgegaan tot het afsluiten van rentecaps. Uitgezocht moet worden tegen welk tarief dat zou zijn gebeurd.

De hiervoor jegens [X] vastgestelde zorgplichtschending in verband met (dreigende) overhedge van de derivatenportefeuille van [X] is reeds verdisconteerd in de hiervoor bedoelde situatie dat [X] geen rentederivaten zou hebben afgesloten.

Het voorgaande leidt er ook toe dat de rechtbank ervan uitgaat dat [X] zich niet in privé garant zou hebben gesteld voor de renteverplichtingen van DGH. De Rabobank zal in plaats daarvan een andere zekerheid hebben willen bedingen. De te benoemen deskundige zal ook moeten uitzoeken welke zekerheid dan zou zijn bedongen en welke lasten daaraan verbonden zouden zijn geweest voor DGH en/of [X] .

ten aanzien van DGH en [X]

Onderdeel van de vergelijking ten behoeve van de schadebegroting is de vaststelling of en in hoeverre de Rabobank medio september 2010, toen DGH en [X] hun betalingen aan de Rabobank hebben gestaakt, een vordering zouden hebben gehad op hen.

voornemen om een deskundige te benoemen

Bij de bespreking van de uitgangspunten voor de schadebegroting is reeds een aantal nader uit te zoeken punten genoemd. De rechtbank is voornemens daartoe een deskundige te benoemen. De deskundige zal worden gevraagd de voor de schadebegroting benodigde vergelijking tussen de hiervoor omschreven situatie zonder zorgplichtschending en de feiten zoals die zich hebben voorgedaan te maken.

Zij zal de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen zich kunnen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem te stellen vragen. De rechtbank denkt op voorhand aan de volgende vraagstelling:

1. Kunt u de hiervoor omschreven situatie zonder zorgplichtschending door de Rabobank doorrekenen, waarbij in het bijzonder dient te worden vastgesteld:

i) Wat de financiële consequenties zouden zijn geweest van het door DGH in 2007/2008 op de daar genoemde data voor de daar genoemde bedragen afsluiten van plain vanilla swaps;

ii) Wat voor collateral de Rabobank op de hiervoor genoemde momenten in 2007/2008 zou hebben bedongen bij DGH;

iii) Wat de negatieve marktwaarde van de in r.o. 2.15 sub (i) van het tussenvonnis genoemde swaps was toen die tussentijds werden beëindigd;

iv) Tot welk bedrag DGH de participating cap zou hebben afgesloten indien daarin geen negatieve marktwaarde was verdisconteerd en welke financiële consequenties dat zou hebben gehad;

v) Hoe de herstructurering van de derivatenportefeuille van DGH in 2010 met het terugbrengen van de dekkingsgraad naar 60% van haar inmiddels kleiner geworden financieringsportefeuille zou zijn vormgegeven en welke financiële consequenties dat zou hebben gehad;

vi) Wat de financiële consequenties zouden zijn geweest van het door [X] voortgaan met het afdekken van renterisico’s door zijn financieringsportefeuille deels vastrentend te financieren en geen rentederivaten af te sluiten;

vii) Welke zekerheid zou zijn bedongen als [X] niet in privé garant had willen staan voor de verplichtingen van DGH en welke lasten zouden daaraan verbonden zijn geweest voor DGH en/of [X] ;

viii) Of en in hoeverre, gezien de antwoorden van de voorgaande vragen, de Rabobank medio september 2010, toen DGH en [X] hun betalingen aan de Rabobank hebben gestaakt, een vordering zouden hebben gehad op hen. De deskundige dient een en ander door te rekenen.

in conventie voorts

Zoals hiervoor is overwogen overweegt de rechtbank aan de te benoemen deskundige te vragen:

2. Kunt u de juistheid van de berekeningen van de negatieve waardes van de tussentijds beëindigde rentederivaten van DGH en [X] nagaan?

3. Indien deze berekeningen niet juist zijn: wat zijn de juist berekende negatieve waardes van de tussentijds beëindigde rentederivaten van DGH en [X] ?

in conventie en in reconventie voorts

Gezien het in r.o. 2.44 bedoelde nieuwe verwijt van DGH c.s. zal de volgende vraag worden voorgelegd aan de deskundige:

4. Welke negatieve waarde zouden de rentederivaten van [X] hebben gehad bij tussentijdse beëindiging op 4 oktober 2011?

Tot slot zal aan de deskundige worden gevraagd of hij nog opmerkingen heeft die relevant zijn voor de verdere beoordeling van het geschil.

in reconventie voorts

Nadat onderzoek door de deskundige heeft plaatsgehad, zal duidelijk zijn of en in hoeverre DGH en [X] schade hebben geleden – en of het verweer van de Rabobank dat zij geen schade (kunnen) hebben geleden opgaat. Indien en voor zover DGH en [X] schade hebben geleden, dient vervolgens te worden bezien of en in hoeverre deze deels voor rekening van DGH en [X] dient te blijven vanwege de door de Rabobank gestelde eigen schuld aan hun kant.

Toen de derivatenportefeuilles van DGH c.s. werden herzien in maart 2011 heeft ook een herstructurering plaatsgehad van de hele groep. DGH c.s. stellen dat de kosten van onder meer adviseurs als schade toe te rekenen zijn aan de zorgplichtschendingen van de Rabobank. Het geschil over deze, door de Rabobank betwiste stelling, kan na het deskundigenonderzoek aan de orde komen.

in conventie en in reconventie

verdere voortgang van de procedure

De zaak zal worden verwezen naar de rol voor een aktewisseling. Eerst zal de Rabobank een akte nemen waarin zij:

in conventie:

in reconventie:

reageert op de nieuw geformuleerde zorgplichtschending ten aanzien van [X] in verband met het moment van beëindiging van diens rentederivaten (in ro. 2.44);

in conventie en in reconventie:

zich uitlaat over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem te stellen vragen.

Daarna zullen DGH c.s. zich bij akte over deze punten kunnen uitlaten en kunnen reageren op de door de Rabobank in het geding gebrachte stukken en ingenomen standpunten.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

in conventie en in reconventie

verwijst de zaak naar de rol van 3 augustus 2016 voor het nemen van de in een akte door de Rabobank met de in r.o. 2.79. omschreven inhoud;

bepaalt dat DGH c.s. op de rol van 24 augustus 2016 een antwoordakte zullen nemen.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. D.R. Glass en mr. M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2016.

Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:

- de dagvaarding van 14 februari 2012 met producties;

- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie met producties;

- de conclusie van antwoord in reconventie met producties;

- het tussenvonnis waarin een comparitie van partijen voor de meervoudige kamer is gelast;

- het proces-verbaal van de op 6 december 2013 gehouden comparitie van partijen voor de meervoudige kamer en de daarin genoemde stukken; en

- de akte na comparitie van de Rabobank.

Tot slot is een datum voor vonnis bepaald.

in conventie en in reconventie

De Rabobank is een zelfstandige bank en is onderdeel van de Rabobank groep. De Rabobank is in 2005 begonnen met het aanbieden van renteproducten, waaronder renteswaps, aan (professionele) beleggers op de markt voor financiële diensten. Bij het afsluiten van die renteproducten maakte zij gebruik van de Treasury-desk van Rabobank Nederland. [B] (hierna: [B]) was in die periode hoofd van de Treasury-desk bij de afdeling Corporate Clients van Rabobank Nederland in Rotterdam. Van daaruit werden diensten verleend ten behoeve van de lokale Rabobanken.

[A] is bestuurder en enig aandeelhouder van [de A-Holding]. [de A-Holding] maakt als topholding deel uit van de [A] Groep, naast de overige groepsvennootschappen. In 2006 en 2007 was [C] (hierna: [C]) operationeel directeur van de [A] Groep en [D] (hierna: [D]) controller.

De [A] Groep richt zich op het ontwikkelen en realiseren van en het beleggen in onroerende zaken. De vennootschappen in [A] Groep hebben ten behoeve van hun ondernemingen en de exploitatie van hun vastgoedportefeuilles zakelijke financieringen bij verschillende banken afgesloten. Zij hebben geen financieringsrelatie en evenmin reguliere bankrelaties met de Rabobank. Ook [A] heeft ten behoeve van zijn privé vastgoedportefeuille bij andere banken financieringen afgesloten.

Eind 2005 hadden de Rabobank en de [A] Groep voor het eerst contact over het beheersen van rentelasten. Op 27 september 2005 bezocht [C] een zogenoemde “powerlunch” van de Rabobank, waar een presentatie werd gegeven over renteproducten (“Way ahead – Rentevisie in het kort”). Na de powerlunch heeft de Rabobank de handout van de daar gegeven presentatie en een brochure over de Vastgoeddesk van de Rabobank aan [A] Groep toegezonden. Vervolgens vond een aantal gesprekken plaats. [D] heeft in november 2005 een overzicht van de financieringen en huuropbrengsten van [de A-Holding] en [A] aan de Rabobank gezonden, die daarop op 15 december 2005, uitgaande van de wensen en uitgangspunten [de A-Holding] en [A], een voorstel heeft gedaan om een aantal renteswaps af te sluiten.

Op 2 januari 2006 hebben [de A-Holding] en [A] een Treasury Informatie Formulier (hierna: TIF) ondertekend, een beperkte klantenanalyse van twee pagina’s, waarbij was aangevinkt dat zij als doel voor ogen hebben het gedeeltelijk afdekken van rente- en valutarisico’s, geen/weinig ervaring hebben met renteproducten, en transacties met renteproducten (kopen/verkopen) wensen te doen. Op de tweede pagina van de TIF was het Afgesproken Bedrag vermeld (dat is – kort gezegd – het maximale bedrag dat [de A-Holding] c.s. “onder water” mag staan zonder dat de bank maatregelen neemt: voor [de A-Holding] een bedrag van € 4.900.000 en voor [A] een bedrag van € 2.380.000.

Op diezelfde datum heeft de Rabobank met DHG respectievelijk [A] een Overeenkomst Financiële Derivaten gesloten (hierna: de OFD en beide overeenkomsten tezamen: de OFD’s) op basis waarvan de Rabobank toekomstige transacties kon verrichten voor [de A-Holding] en [A]. In de OFD’s zijn bepalingen opgenomen over verschaffing van dekking (B), risico’s (C) en zekerheidsstelling (E). De algemene voorwaarden voor derivaten (hierna: de AVD) en de Algemene bankvoorwaarden (hierna: AV) van de Rabobank zijn van toepassing op de OFD’s, waar verder waren bijgevoegd een Bijlage Verschaffing van Dekking en een Bijlage Informatie Financiële Derivaten.

In de OFD’s had de Rabobank garanties bedongen (onder E, zekerheidsstelling), waarin is voorzien met op 16 december 2005 met [A] en een aantal groepsvennootschappen gesloten garantieovereenkomsten. [A] en deze groepsvennootschappen worden hierna tezamen ook wel “de garanten” genoemd.

In de daaropvolgende periode van ruim een jaar heeft [de A-Holding] de volgende renteproducten afgeslote:

(i) op 2 januari 2006 een renteswap (nr. 8644890) voor een nominaal bedrag van

€ 10.000.000 met een looptijd van tien jaar, waarbij de variabele rente van (op dat moment) 2,49% werd geruild tegen een vaste rente van 3,62%.

(ii) op 31 januari 2006 een renteswap (nr. 8685230) voor een nominaal bedrag van

€ 15.000.000 met een looptijd van vijf jaar, waarbij de variabele Euribor-rente van werd geruild tegen een vaste rente van 3,45%.

(iii) op 25 januari 2007 een renteswap (nr. 9251010) voor een nominaal bedrag van

€ 20.000.000 met een looptijd van tien jaar, waarbij de variabele Euribor-rente werd geruild tegen een vaste rente van 4,32%.

[A] heeft op 2 januari 2006 een renteswap (nr. 8644900) afgesloten voor een nominaal bedrag van € 15.000.000 met een looptijd van tien jaar, waarbij de variabele Euribor-rente van (op dat moment) 2,49% werd geruild tegen een vaste rente van 3,57%.

Op 5 april 2007 heeft DHG een nieuwe TIF getekend, waarop opnieuw is aangevinkt dat haar doelstelling was het gedeeltelijk afdekken van rente- en valutarisico’s, dat zij geen/weinig ervaring had met renteproducten, en dat zij transacties met renteproducten (alleen: kopen) wenst te doen. Op de tweede pagina van de TIF was een Afgesproken Bedrag vermeld van € 5.425.000. Daarna heeft zij:

(i) op 26 april 2007 een renteswap (nr. 99380070) afgesloten voor een nominaal bedrag van € 7.200.000 met een looptijd van vier jaar en waarbij de variabele Euribor-rente werd geruild tegen een vaste rente van 3,45%, en

(ii) op 27 april 2007 de renteswap (nr. 8685230) van 31 januari 2006 per 1 mei 2007 tussentijds beëindigd (deze renteswap had een initiële looptijd van 5 jaar). Daarbij heeft [de A-Holding] geen afkooppremie hoeven betalen.

De Rabobank en [de A-Holding] hebben op 14 mei 2007 een nieuwe OFD met eerdergenoemde bijlagen gesloten, waarvan de relevante inhoud van deze OFD overeenkomt met de eerder afgesloten OFD’s met bijlagen. Op dezelfde datum hebben de groepsvennootschappen en [A] nieuwe garantieovereenkomsten gesloten strekkende tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [de A-Holding] uit hoofde van de OFD.

Op 22 juni 2007 heeft DHG een nieuwe TIF ondertekend, waarbij is aangevinkt dat [de A-Holding] “gemiddelde ervaring” heeft met deze producten en voorts een Afgesproken Bedrag van € 8.925.000 is vermeld. Daarna heeft zij de volgende renteproducten afgesloten:

( i) op 26 juni 2007 een steepener (nr. 9464440) voor een nominaal bedrag van

€ 25.000.000 met een looptijd van tien jaar en twee variabele rentes (I: maximaal 5,33% en II: Euribor).

(ii) op 24 september 2007 een cancellable swap (nr. 9595500) voor een nominaal bedrag van € 10.000.000 met een looptijd van tien jaar, waarbij een variabele rente van (op dat moment) 4,73% werd geruild tegen de vaste rente van 3,95%. De Rabobank had voor het eerst op 22 september 2008 en vervolgens op elke Herzieningsdatum Variabele Rente het recht om de cancellable swap te beëindigen met ingang van de volgende Herzieningsdatum Variabele Rente.

(iii) op 11 april 2008 een extendable swap (nr. 9935010/9934990) voor een nominaal bedrag van € 15.000.000 met een looptijd van vijf jaar, waarbij de variabele rente van (op dat moment) 4,74% werd geruild tegen de vaste rente van 4,3%. De Rabobank had op 27 juni 2013 het recht om de extendable swap met ingang van 1 juli 2013 te verlengen voor een periode van vijf jaar met opnieuw een nominaal bedrag van € 15.000.000.

(iv) op 15 april 2008 een cancellable swap (nr. 9887190) voor een nominaal bedrag van € 20.000.000 met een looptijd van tien jaar, waarbij de variabele rente van (op dat moment) 4,17% werd geruild tegen de vaste rente van 3,69%. De Rabobank had voor het eerst op 10 maart 2009 en vervolgens iedere drie maanden het recht om de cancellable swap te beëindigen met ingang van de volgende Variabele Rente Vervaldag.

( v) op 6 oktober 2008 een cancellable swap (nr. 170340) voor een nominaal bedrag van € 15.000.000 met een looptijd van tien jaar, waarbij de variabele rente van (op dat moment) 5,34% werd geruild tegen de vaste rente van 3,95%. De Rabobank had voor het eerst op 7 oktober 2009 en vervolgens iedere drie maanden het recht om de cancellable swap te beëindigen met ingang van de volgende Variabele Rente Vervaldag.

[A] heeft in 2007 en 2008 de volgende renteovereenkomsten afgesloten:

(i) op 19 november 2007 een cancellable swap (nr. 9685780) voor een nominaal bedrag van € 10.000.000 met een looptijd van tien jaar, waarbij de variabele Euribor-rente werd geruild tegen een vaste rente van 4,07%. De Rabobank had voor het eerst op 20 oktober 2008 en vervolgens iedere drie maanden het recht om de cancellable swap te beëindigen met ingang van de volgende Variabele Rente Vervaldag;

(ii) op 11 april 2008 een extendable swap (nr. 9934970/9934960) voor een nominaal bedrag van € 5.000.000 met een looptijd van vijf jaar, waarbij de variabele rente van (op dat moment) 4,74% werd geruild tegen een vaste rente van 4,3%. De Rabobank had op 27 juni 2013 het recht om de extendable swap met ingang van 1 juli 2013 te verlengen voor een periode van vijf jaar, met opnieuw een nominaal bedrag van € 5.000.000.

Nadat de variabele Euribor-rente in de periode 2006 tot halverwege 2008 overwegend hoger was geweest dan de (daarmee) geruilde vaste rentes van de renteswaps van [de A-Holding] en [A] met Rabobank – en daarmee voor [de A-Holding] en [A] gunstig had uitgepakt – daalde de Euribor-rente eind 2008 en begin 2009 tot een lager niveau dan de overeengekomen vaste rentes van de renteswaps. Naar aanleiding van deze ontwikkeling van de Euribor-rente, en de effecten hiervan op de portefeuille van [de A-Holding] en [A] waarvan de marktwaarde op dat moment € 2.589.000 negatief was, hebben [de A-Holding] en de Rabobank gesproken over herstructurering van de renteproducten van [de A-Holding]. Dat heeft geleid tot een voorstel van de Rabobank van 20 januari 2009 om de drie langstlopende swaps tussentijds te beëindigen (in jargon: “unwinden”) en om te zetten in een participating cap. Daarbij werd de negatieve marktwaarde van de lopende renteswaps verdisconteerd in de nieuwe participating cap.

Op 15 januari 2009 heeft DHG een nieuwe TIF getekend, waarbij vrijwel dezelfde informatie is aangevinkt als voorheen. Het Afgesproken Bedrag is verhoogd naar € 11.475.000. Vervolgens heeft [de A-Holding]:

( i) op 21 januari 2009 met ingang van 23 januari 2009 beëindigd:

(a) de renteswap van 2 januari 2006 (nr. 8644890);

(b) de rente swap van 25 januari 2007 (nr. 921010);

(c) de renteswap van 26 april 2007 (nr. 9380070).

(ii) op 21 januari 2009 met ingang van 1 april 2009 een participating cap (nr. 258650/258660) afgesloten voor een nominaal bedrag van € 49.600.000 (dit betrof het totaal van de hoofdsommen van de beëindigde swaps) met een looptijd van tien jaar, waarvan 50% van de hoofdsom tegen een variabele rente (Euribor) met een cap niveau (plafond) van 5,38% en 50% van de hoofdsom tegen een vaste rente van 5,38%.

Op 2 december 2009 hebben DHG en [A] weer TIF’s getekend.

Nadat de Euribor-rente in 2009 verder was gedaald, hebben [de A-Holding] en de Rabobank in november 2009 opnieuw gesproken over herstructurering van de derivatenportefeuille van [de A-Holding]. De negatieve marktwaarde van de renteswaps was circa € 4.200.000 en de financieringsportefeuille was voor 100% afgedekt als gevolg van (onder meer) desinvesteringen. Dat overleg heeft geleid tot een voorstel van de Rabobank van 18 november 2009 en uiteindelijk tot een hernieuwd voorstel van 12 februari 2010 om de lopende cancellable swaps, de extendable swap en de participating cap van [de A-Holding] tussentijds te beëindigen (unwinden in de markt) en om te zetten in reguliere renteswaps. De negatieve marktwaarde van de derivaten zou worden verdisconteerd in de nieuwe renteswaps. De CMS-steepener bleef ongemoeid.

Daarna heeft [de A-Holding]:

( i) op 17 maart 2010 met ingang van 1 april 2010 drie swaps afgesloten waarbij de variabele Euribor-rente werd geruild tegen een vaste rente van 5,42%:

(a) (nr. 560770) voor een nominaal bedrag van € 25.500.000 met een looptijd van tien jaar;

(b) (nr. 560910) voor een nominaal bedrag van € 15.000.000 met een looptijd van acht jaar;

(c) (nr. 560930) voor een nominaal bedrag van € 22.000.000 met een looptijd van negen jaar.

(ii) op 18 maart 2010 met ingang van 19 maart 2010 beëindigd:

(a) de cancellable swap van 24 september 2007 (nr. 959550)

(b) de cancellable swap van 15 april 2008 (9887190);

(c) de cancellable swap van 6 oktober 2008 (nr. 170340);

(d) de extendable swap van 11 mei 2008 (nr. 9934990/9935010);

(e) de participating cap van 21 januari 2009 (nr. 258650/258660).

Bij brief van 17 september 2010 heeft de [A] Groep aan de Rabobank laten weten dat zij de per direct de betalingen uit hoofde van de renteproducten zal staken, aangezien deze niet meer zijn op te brengen uit de reguliere cash flow en een ernstige bedreiging voor de continuïteit van de onderneming vormen. In deze brief wordt ook voorgesteld om in overleg tot een oplossing te komen. In de daaropvolgende periode vinden gesprekken plaats tussen [de A-Holding], [A] en de Rabobank, die [de A-Holding] en [A] ook bij herhaling heeft gewezen op het verstrijken van vervaltermijnen en hen heeft gesommeerd hun betalingsverplichtingen na te komen.

Bij brief van 18 juli 2011 hebben DHG, de groepsvennootschappen en [A] de Rabobank aansprakelijk gesteld en hebben zij alle met de Rabobank gesloten overeenkomsten en de in verband daarmee afgesloten zekerheden buitengerechtelijk vernietigd.

Op 6 oktober 2011 heeft de Rabobank de renteswaps van [de A-Holding] beëindigd. De negatieve waarde van de renteswaps bedroeg toen € 19.975.000. Daarna heeft Rabobank [de A-Holding] bij herhaling gesommeerd tot betaling van het openstaande bedrag, bestaande uit deze negatieve waarde, achterstallige rentebetalingen en kosten.

Bij brief van 3 januari 2012 heeft de Rabobank [A] gesommeerd zijn verplichtingen uit hoofde van de renteovereenkomsten na te komen.

Bij brief van 4 januari 2012 heeft de Rabobank de garanten gesommeerd om de vordering van de Rabobank op [de A-Holding] uiterlijk op 16 januari 2012 te voldoen. Daarop hebben de garanten bij brief van 9 januari 2012 geantwoord dat zij de vordering van de Rabobank op [de A-Holding] niet zouden voldoen.

De Rabobank heeft conservatoir beslag gelegd op een aantal onroerende zaken van [A] en de groepsvennootschappen.

in conventie en in reconventie

De Rabobank vordert in conventie dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

i) [de A-Holding] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 24.525.059,74, met rente;

ii) [A] wordt veroordeeld tot betaling van € 1.275.513,60, met rente;

iii) [de A-Holding] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 6.422, met rente;

iv) [de A-Holding] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten.

De Rabobank stelt dat [de A-Holding] en [A] en de garanten toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de renteovereenkomsten en de garantieovereenkomsten en daarom gehouden zijn tot betaling van de achterstallige rente, de negatieve marktwaarde van de beëindigde renteproducten en kosten. Daarnaast maakt de Rabobank aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

[de A-Holding] c.s. betwisten de vordering in conventie en vorderen in reconventie bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

1. te verklaren voor recht dat [A] terecht is overgegaan tot vernietiging wegens dwaling van de OFD van 29 december 2005 met bijlagen, de garantstellingstellingen van 29 december 2005 en 14 mei 2007 en de swapcontracten met swapnummers 8644900, 9685780 en 9934970 althans deze te vernietigen en de Rabobank te veroordelen om aan [A] de negatieve swaprente tot en met 2010 te voldoen, te weten € 367.104 en

€ 714.483,33, met rente, en te bepalen dat [A] niet gehouden is enige swaprente te betalen met betrekking tot de periode na juni 2010 tot en met de datum van unwinden van de swap-contracten (6 oktober 2011), de Rabobank te veroordelen tot terugbetaling van de door haar in rekening gebrachte kosten en provisies in verband met het sluiten van de swapcontracten, met rente, en te bepalen dat [A] niet gehouden is de kosten van het unwinden van de swapcontracten van [A] en van [de A-Holding] aan de Rabobank te voldoen en voorts dat [A] aanvullend recht heeft op vergoeding van het door hem geleden nadeel op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW althans de gevolgen van de overeenkomsten op de voet van artikel 6:230 BW te wijzigen;

2. te verklaren voor recht dat de [de A-Holding] en de groepsvennootschappen terecht zijn overgegaan tot vernietiging wegens dwaling van de OFD van 29 december 2005 met bijlagen, de garantstellingstellingen van 29 december 2005 en de OFD en de garantstellingen van 14 mei 2007 en de swapcontracten met swapnummers 8644890, 9380070, 9251010, 9595500, 9887190, 9935010/9934990, 170340, 258650/258660, 9464440, 560770, 560910, 560930 althans deze te vernietigen en de Rabobank te veroordelen om aan [de A-Holding] de negatieve swaprente te voldoen van € 2.886.599, met rente, en te bepalen dat [de A-Holding] niet gehouden is enige swaprente te betalen met betrekking tot de periode na juni 2010 tot en met de datum van unwinden van de swap-contracten (6 oktober 2011), en de Rabobank te veroordelen de door haar in rekening gebrachte kosten en provisies in verband met het sluiten van de swap-contracten terug te betalen, met rente, en te bepalen dat [de A-Holding] niet gehouden is de kosten van het unwinden van de swapcontracten van [de A-Holding] aan de Rabobank te voldoen, en dat [de A-Holding] aanvullend recht heeft op vergoeding van het door haar geleden nadeel op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW althans de gevolgen van de overeenkomsten op de voet van artikel 6:230 BW te wijzigen “in voege als voorgaand opgenomen ter opheffing van het nadeel van [de A-Holding]”;

3. althans en/of te verklaren voor recht dat de Rabobank jegens [de A-Holding] c.s. tekort is geschoten in de nakoming van de tussen de Rabobank en [A] c.s. gesloten overeenkomst van opdracht en alle OFD’s, garantstellingen en daarop gebaseerde afzonderlijke swapcontracten en deze te ontbinden en de Rabobank te veroordelen tot het betalen aan [A] van € 367.104 en

€ 714.483,33 en aan [de A-Holding] van € 2.886.599, en voorts te verklaren voor recht dat [A] en [de A-Holding] bevrijd zijn van de verplichting om aan de Rabobank te voldoen de nog niet betaalde swaprente met ingang van juni 2010 tot en met de datum van beëindiging van de swapcontracten en de kosten van het beëindigen van de swapcontracten per 6 oktober 2011, althans dat [A] wordt bevrijd van de verplichting om garant te staan voor de kosten van beëindiging van de swapcontracten van [de A-Holding] per 6 oktober 2011 en de Rabobank te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat;

4. althans te verklaren voor recht dat de Rabobank jegens [de A-Holding] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en de Rabobank te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat;

5. op de voet van artikel 6:272 lid 2 BW het loon van de Rabobank te stellen op nihil althans op een in goede justitie te bepalen bedrag, althans een redelijk loon ex artikel 7:405 lid 2 BW vast te stellen en de Rabobank te veroordelen tot terugbetaling aan [de A-Holding] c.s. van hetgeen zij na vaststelling van het redelijk loon teveel hebben voldaan;

6. met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het geding.

De Rabobank betwist de vordering in reconventie.

Voor zover van belang worden de standpunten en weren van partijen hierna besproken.

inleiding

Als eerste wordt behandeld de zaak in reconventie, die betrekking heeft op alle overeenkomsten en renteproducten. Na een aantal algemene overwegingen (I), komt de door de Rabobank gestelde schending van de klachtplicht aan de orde (II), gevolgd door het beroep op dwaling van [de A-Holding] c.s. (III) en de door [de A-Holding] c.s. gestelde wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van de Rabobank (IV). Na de (tussen)conclusie in reconventie (V) volgt de behandeling van de zaak in conventie, waarbij heeft te gelden dat de stellingen van [de A-Holding] c.s. eveneens als verweer in reconventie zijn gevoerd.

in reconventie

I Algemene overwegingen

De algemene overwegingen hebben betrekking op de verklaringen die zijn afgelegd tijdens het voorlopige getuigenverhoor (i) en gaan vervolgens over de renteproducten en hun werking (ii), de vraag of sprake is van een (overeenkomst van opdracht tot) advies of principle to principle relatie (iii), de uitgangspunten bij het afsluiten van de renteproducten (iv), de kwalificatie van [de A-Holding] en [A] als zakelijk of particulier (v), en de kennis over en ervaring met renteproducten van [de A-Holding] en [A] (vi).

(i) de tijdens het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen

In het door [de A-Holding] c.s. geëntameerde voorlopig getuigenverhoor in zaak C/09/411947/ HA RK 12-42 hebben [de A-Holding] c.s. de volgende getuigen doen horen:

- [D] (hierna: [D]), vanaf 2005 tot circa 2008 controller en daarna financieel directeur bij [de A-Holding];

- [E] (hierna: [E]), die in 2006 voor de [A] Groep – niet [A] in privé – is ingeschakeld als extern financieel adviseur;

- [C] (hierna: [C]), directeur beleggingen bij de [A] Groep;

- [F] (hierna: [F]), die sinds 2010 als crisismanager werkzaam is bij de [A] Groep en voorts [A] in privé adviseert;

- [G] (hierna [G]), die in 2005 en 2006 als relatiemanager werkte bij de Rabobank.

De Rabobank heeft in de contra-enquête [B] als getuige doen horen, zoals hiervoor vermeld in de relevante periode Hoofd van de Treasury-desk bij Rabobank Nederland.

[de A-Holding] c.s. hebben de processen-verbaal van deze getuigenverklaringen overgelegd. Partijen verwijzen ter onderbouwing van hun standpunten naar deze verklaringen, die de rechtbank in haar beoordeling betrekt. Daarbij gaat de rechtbank – tenzij anders vermeld – uit van de juistheid van deze verklaringen.

(ii) de renteproducten en hun werking

Tot circa 2005 sloten banken in het algemeen rentederivaten alleen af met professionele beleggers. Ongeveer halverwege 2005 heeft Rabobank besloten om deze renteproducten ook aan zakelijke klanten, bijvoorbeeld vastgoedondernemingen zoals de [A] Groep, te gaan aanbieden. De Rabobank bood deze producten (nog) niet aan particuliere beleggers aan.

In die tijd was het niet ongebruikelijk dat vastgoedondernemingen als de [A] Groep renterisico’s wilden beheersen en afdekten met renteswaps en andere renteproducten. Dit blijkt ook uit de door Rabobank onweersproken verklaring van [C]:

“In die tijd werd in onze kring veel gesproken over beleggingen en in dat verband swaps. Iedereen om ons heen sloot swaps af. Wij vonden het dus ook niet raar dat wij dat ook deden.”

Een renteswap is een derivaat. Derivaten worden niet verhandeld op de beurs, maar individueel afgesloten tussen een bank en een klant (Over The Counter, OTC). Een derivaat is een financieel product waarvan de waarde is gebaseerd op (of: afgeleid van) de ontwikkeling van de onderliggende waarde, in dit geval de rentevoet. Een renteswap wordt doorgaans gebruikt om financiële risico’s af te dekken (zoals bijvoorbeeld de negatieve effecten op cashflow en liquiditeit). Dit wordt hedging genoemd. Het doel van het afsluiten van een renteswap is in beginsel het vastzetten van de rente om zodoende meer zekerheid te krijgen over toekomstige rentelasten en –inkomsten. Bedrijven konden lange tijd lastig langjarige financieringen verkrijgen tegen gunstige vaste rente, zodat zij veelal tegen variabele rente moesten lenen. Bij een gewone renteswap, zoals door Rabobank aangeboden, werd de variabele renteverplichting van [de A-Holding] en [A], in dit geval de Euribor-rente, geruild (geswapt) tegen een vaste renteverplichting van de swap. Dit wordt ook wel een plain vanilla swap genoemd.

Een cancellable swap is een renteswap waarbij de bank eenzijdig vanaf een bepaalde periode na het afsluiten ervan, het recht heeft om de renteswap te beëindigen.

Een extendable swap is een renteswap die de bank eenzijdig het recht geeft de looptijd van de renteswap te verlengen.

Bij de steepener wordt de variabele Euribor-rente uitgeruild tegen een variabele rente die het verschil is tussen enerzijds het rentepercentage van de steepener en anderzijds de som van het verschil tussen de tienjaars- en de tweejaarsrente, in het geval van de door [de A-Holding] afgesloten steepener is de berekening als volgt: 5,33% - (CMS 10y – CMS 2y). Het rentepercentage van de steepener (5,33%) is de maximale variabele rente. De minimale variabele rente is 0%. Hoe groter het verschil tussen de tienjaars en de tweejaarsrente, hoe lager deze variabele rente is, die wordt uitgeruild met de Euribor-rente.

De participating cap is een renteproduct waarbij voor de helft van de hoofdsom een vaste rente geldt (in dit geval 5,35%) en voor de andere helft de variabele Euribor-rente, die was gemaximeerd tot het percentage van de vaste rente.

Bij een variabele rente die hoger is dan de swaprente betaalt de Rabobank het verschil tussen de hogere variabele rente en de swaprente aan de klant (en heeft het swapcontract een positieve waarde voor de klant). Andersom betaalt de klant bij een daling van de variabele rente het verschil tussen die lagere variabele rente en de vaste swaprente. De waarde van de swap ontwikkelt zich dan voor de klant negatief.

Deze renteproducten hebben een marktwaarde, die aan het begin en het eind van de looptijd nihil bedraagt en gedurende de looptijd fluctueert, afhankelijk van de hoogte van de Euribor-rente. De marktwaarde is positief als de Euribor-rente hoger is dan de swaprente en negatief als de Euribor-rente lager is dan de swaprente. Bij tussentijdse beëindiging van de renteovereenkomsten dient de marktwaarde te worden afgerekend: een positieve marktwaarde wordt door de bank aan de klant vergoed en een negatieve marktwaarde komt voor rekening van de klant.

In de eerste jaren na het aangaan van de bancaire relatie eind 2005, was de Euribor-rente hoger dan die van de renteproducten en ontvingen [de A-Holding]/[A] uit hoofde van de OFD’s geld van de Rabobank. Daarmee was de rentelast van [de A-Holding]/[A] in die jaren per saldo lager dan de variabele rentelast van de onderliggende financieringen.

Bij een dalende variabele rente kunnen zich in het algemeen drie risico’s voordoen. Allereerst legt de renteswap beslag op de liquiditeiten van een onderneming en brengt bij een negatieve marktwaarde liquiditeitsrisico mee. Nadat de Euribor-rente vanaf 2008 daalde en op een gegeven moment was gedaald onder het niveau van de swaprente van de renteproducten, moesten [de A-Holding]/[A] uit hoofde van de OFD’s het verschil tussen de lagere Euribor-rente en de rente van de renteproducten voldoen aan de Rabobank en was hun rentelast per saldo hoger dan die van de variabele rentelast van de onderliggende financieringen.

Ten tweede is bij tussentijdse beëindiging bij een dalende Euribor-rente de marktwaarde van de renteswap voor de klant veelal een stuk lager, waardoor de klant de negatieve waarde moet betalen aan de bank. In het geval van [de A-Holding]/[A] is de negatieve marktwaarde na herstructurering van de portefeuille (voor de eerste keer in 2009 en nadien in 2010) steeds verdisconteerd in nieuwe renteswaps (tegen uiteindelijk hogere rentes). Tegelijkertijd is de Rabobank in de loop van de tijd steeds akkoord gegaan met een hoger Afgesproken Bedrag, met andere woorden: met een grotere debetstand van [de A-Holding]/[A] in obligo waarmee Rabobank een steeds groter kredietrisico liep en waartegenover geen aanvullende zekerheden stonden (zie hierna).

Omdat de bank bij een dalende Euribor rente kredietrisico loopt voor de betalingen van de swap-rente, zeker als deze hoger is dan de Euribor-rente, bedingen banken in de regel aanvullende zekerheden in de vorm van een zogenoemd collateral, waar. Als de bank de klant in voorkomend geval zekerheid vraagt voor de negatieve marktwaarde van de swap, door een margin call te maken, kan dat uit de collateral worden voldaan. De Rabobank had geen collateral bedongen van [de A-Holding] en [A]. Zij had alleen zekerheden bedongen in de vorm van de garantstellingen.

Ten slotte kan onder omstandigheden een overhedge plaatsvinden. De renteswap, waarbij periodiek de rentebetalingen worden geruild, is immers gebaseerd op een denkbeeldige hoofdsom (het nominale bedrag), die veelal overeenkomt met de onderliggende financieringen. In de loop der jaren is in het geval van [de A-Holding]/[A] het aandeel van de financieringen van [de A-Holding]/[A] dat werd gedekt door renteproducten gestegen naar 100% en in 2009 uiteindelijk naar 101,6% voor [de A-Holding] en 119% voor [A]. Daarmee was sprake van een overhedge. Bij de herstructurering van de portefeuille in 2010 is de dekkingsgraad van de renteproducten ten opzichte van de onderliggende financieringen teruggebracht tot 65%.

(iii) (overeenkomst van opdracht tot) advies en/of principle to principle relatie ?

De bancaire relatie tussen de Rabobank en [de A-Holding] en [A] had uitsluitend betrekking op het afdekken van renterisico’s van elders afgesloten financiering met een variabele Euribor-rente. De Rabobank benadrukt dat zij niet de huisbankier van [de A-Holding] en [A] was en betoogt dat zij louter als wederpartij van [de A-Holding]/[A] heeft te gelden, in een principle to principle relatie. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij gewezen op de OFD’s, waarin staat:

“2. De klant verklaart zich er van bewust te zijn dat de Bank bij het aangaan en uitvoeren van (haar verplichtingen onder en/of in verband met) de (OFD) en van afzonderlijke Transacties, of bij het doen van voorstellen daartoe, altijd handelt als haar wederpartij met een eigen (financieel) belang, dat tegengesteld kan zijn aan het belang van de Klant. De Klant zal dit steeds in zijn oordeelsvorming over de wenselijkheid van het al dan niet aangaan van de (OFD) en van Transacties betrekken en te allen tijde zelfstandig de hem verschafte informatie verifiëren, evalueren en interpreteren. De Klant zal daarbij zonodig het advies van onafhankelijke deskundigen inwinnen. De Bank heeft, buiten hetgeen uitdrukkelijk met de Klant overeengekomen wordt, nimmer een verplichting te het geven van informatie, begeleiding of adviezen.”

In de bij de OFD’s behorende bijlage informatie financiële derivaten staat hierover:

“Otc transacties

(...) De Bank treedt bij de handel in Financiële Derivaten (OTC-transacties) altijd op als uw wederpartij, met een zelfstandig belang dat tegengesteld kan zijn aan uw belang. De Bank heeft, buiten hetgeen uitdrukkelijk met u overeengekomen wordt, geen verplichting tot het geven van informatie, begeleiding of adviezen. U dient te allen tijde de verschafte informatie te verifiëren, te evalueren en te interpreteren en zo nodig een beroep te doen op een onafhankelijk deskundige.”

In artikel 17 van de AV staat:

“De Bank zal niet gehouden zijn tot het geven van (ongevraagde) adviezen, informatie of begeleiding aan de Klant.”

De TIF’s vermelden:

“U bent erop gewezen dat de bank altijd wederpartij is met een eigen belang dat tegengesteld kan zijn aan het belang van u en dat u zonodig informatie bij onafhankelijke derden dient in te winnen.”

De schriftelijke bevestigingen van de afgesloten renteovereenkomsten vermelden steeds:

“De Klant bevestigt dat:

(...)

4. de Bank bij het aangaan van deze Transactie handelt als wederpartij en niet als agent of (financieel) adviseur van de Klant;”

Deze passages benadrukken de positie van de Rabobank als wederpartij en vermelden dat de Rabobank geen adviseur is en ook niet op grond van de door haar afgesloten overeenkomsten verplicht is tot advisering. Dit laat naar het oordeel van de rechtbank echter onverlet dat de Rabobank DH en [A] feitelijk kon adviseren – en dat ook heeft gedaan. Met name de gang van zaken in het contact tussen [D] (vanuit [de A-Holding] en [A]) en [B] (voor Rabobank) en de in dat verband tussen hen uitgewisselde stukken bevestigen dat – gelet op de uitlatingen over en weer en de zin die partijen daar in redelijkheid aan konden toekennen – onmiskenbaar sprake is van advisering door de Rabobank over de renteportefeuilles van [de A-Holding] en [A]. De gesprekken tussen [D] en [B] gingen namelijk verder dan het enkel bezien welk renteproduct passend was voor [de A-Holding]/[A] en daar voorlichting over geven. Ook de herstructurering van de portefeuilles in 2009 en 2010 geven blijk van een adviesrelatie. Dit wordt in het navolgende verder toegelicht.

Anders dan de Rabobank betoogt, had [de A-Holding] tot 2010 geen eigen extern adviseur voor renteproducten. [E], die [de A-Holding] sinds 2006 bijstond, richtte zich niet op de renteproducten, maar was ingeschakeld, in zijn woorden:

“(...) om te adviseren over de financieringen, het slim structureren daarvan. Ik adviseerde [A] en sprak namens [A] met de bank. In 2006 wist ik dat [A] rentederivaten had bij Rabo en dat [A] daarmee 60% van haar renterisico wilde afdekken. Ik heb nooit geadviseerd over rentederivaten als zodanig en ook niet over het rentepercentage dat was afgedekt door [A]. Ze waren er eenvoudigweg.”

Deze verklaring is door Rabobank niet weersproken.

Wel heeft [E] in 2009 gesproken met [A] over de rentederivaten en stond hij [de A-Holding] bij in 2010, bij de herstructurering van de portefeuille.

Uit de onder 4.7 aangehaalde verklaring van [C] blijkt dat de [A] Groep graag renteproducten wilde afsluiten om de rentelasten te beheersen. Uit zijn verklaring blijkt verder dat de [A] Groep eind 2005 daarover heeft gesproken met Fortis:

“Rond die tijd heb ik contact gehad met Fortis. Ik kwam iemand van Fortis tegen op een of andere bijeenkomst en heb toen gevraagd of zij ook zo’n soort product hadden. Zij hadden alleen swaps voor bedrijven, niet voor privépersonen. Wij zijn daar verder niet op ingegaan want wij wilden ook swaps voor [A] in privé afsluiten.”

[C] heeft verder verklaard:

“Voorafgaand aan het afsluiten van de swaps heb ik geen contact gehad met andere banken. Later heeft de [A] Groep contact gehad met Van Lanschot. Ik was daar niet bij betrokken. Ik heb wel geopperd dat het iets zou kunnen zijn voor het vastgoed dat we samen met Cortona hadden. Deze portefeuille was gefinancierd bij Van Lanschot, bij wie daarom een offerte is gevraagd.”

Bij de stukken bevindt zich ook een offerte van Van Lanschot van 27 januari 2006 voor het afsluiten van een RenteCap.

[A] Groep had later ook contact met andere banken, getuige het e-mailbericht van [D] aan [B] van 17 januari 2007, waarin staat:

“Via via hebben we een aantal tarieven van SNS gekregen en een optie voor een FLOOR samen met de CAP. Kunnen we morgen even overleggen over de mogelijkheden bij jullie ?”

Deze contacten met andere banken over renteproducten nemen niet weg dat de Rabobank de belangrijkste gesprekspartner was van [de A-Holding]/[A] als het ging over het beheersen van rentelasten en zijn niet onverenigbaar met de door [de A-Holding] c.s. gestelde overeenkomst van opdracht (tot advisering).

Het contact tussen de Rabobank en de [A] Groep is ontstaan tijdens een gesprek tussen [C] en [G]. Dit eerste contact duidt op wederzijdse interesse in verband met de bij de [A] Groep levende wens om de rentelasten van hun elders ondergebrachte financieringen van hun vastgoedportefeuille te beheersen en de door de Rabobank aangeboden renteproducten. In de woorden van [G]:

“Op uw vraag van wie het initiatief kwam antwoord ik dat het initiatief eigenlijk van beide kanten kwam: je benadert iemand met een product dat interessant voor die partij, je raakt dan in gesprek en gaat dieper op de materie in.”

Dit eerste contact heeft geleid tot het bezoek van [C] aan de powerlunch met de presentatie over renteproducten en het daarna toezenden van de handout en de brochure, over de vastgoeddesk van de Rabobank waarin staat:

“Vastgoed Desk: strategische partner in vastgoedzaken

(...) De Rabobank is Nederlands grootste particuliere hypotheekverstrekker. Maar ook in de zakelijke vastgoedsector biedt de bank een breed scala aan financiële diensten en producten. Daarbij combineert de bank specialistische productkennis met inzicht in de lokale vastgoedmarkt. (...) Rabobank Den Haag Grondbedrijf kan daardoor voor zijn klanten niet alleen een financiële maar ook een strategische partner zijn. Dat is juist in de vastgoedsector, waar relaties en vertrouwen een grote rol spelen – naast uiteraard financiële kennis en zakelijk inzicht – van doorslaggevend belang.

Ervaren vastgoedpartners

Op het gebied van vastgoedfinanciering biedt de Rabobank Den Haag Grondbedrijf zijn zakelijke klanten een unieke combinatie van bancaire know-how, kennis van de branche en inzicht in de lokale vastgoedmarkt.

Producten en diensten

Rabobank Den Haag levert een compleet pakket van financiële diensten en producten. In het segment grondbedrijf gaan wij uit van maatwerk, gebaseerd op persoonlijke contacten en de specifieke wensen van de klant. Aan de hand van uw vastgoedplannen schetst De Vastgoed Desk u graag een beeld van de mogelijkheden die Rabobank Den Haag Grondbedrijf u biedt op het terrein van vastgoed. De adviseurs zijn gesprekspartners op strategisch niveau. Ze zijn generalist en specialist tegelijk. (...)

Een aanspreekpunt, totale dienstverlening

Uw adviseur van de Vastgoed Desk fungeert te allen tijde als uw directe persoonlijke aanspreekpunt. U kunt er met al uw vragen terecht. Of het nu gaat om algemene bankzaken of om diensten die specialistische kennis vereisen van een bepaald aspect van de vastgoedmarkt, uw adviseur zorgt ervoor dat de dienstverlening is afgestemd op uw bedrijf en uw behoeften. Wij zoeken de optimale dienstverlening binnen de Rabobank Groep voor u, waarin niet het object maar u als klant centraal staat. Rabobank Den Haag Grondbedrijf investeert immers graag in een duurzame relatie met haar klanten.”

De rechtbank overweegt dat deze brochure, bezien in samenhang met de daaraan voorafgaande contacten in redelijkheid niet anders kan worden verstaan dan dat de Rabobank zich onmiskenbaar als adviseur op het gebied van vastgoedfinancieringen en vastgoed-specifieke financiële producten presenteert.

De mededeling van de Rabobank over de door haar te verlenen diensten heeft haar werking gekregen – en is daarmee aanvaard door [de A-Holding] en [A] – in de daarop volgende gesprekken in november en begin december 2005 en de bancaire relatie in de daaropvolgende jaren.

Over de gesprekken eind 2005 heeft [C] verklaard:

“Bij het afsluiten van de swaps adviseerde de Rabo ons (...)”

Het e-mailbericht van [B] van 15 december 2005 heeft ook de opbouw en inhoud van een advies: na een uiteenzetting van de wensen en uitgangspunten van [de A-Holding]/[A], volgt een voorstel, waarbij ook het woord “advies” wordt gebruikt:

“in de bijlage tref je de uitwerkingen aan van de huidige portefeuilles. (…) Ik adviseer jullie uitsluitend om met renteswaps te werken (…)”.

In de daarop volgende jaren trad [B] ook feitelijk op als adviseur van [D], die daarover heeft verklaard:

“Rabo was onze adviseur met wie we samen naar de beste oplossing zochten. Wij legden voor wat we wilden. Rabo ging aan de slag en kwam met een voorstel. Het was een vriendschappelijke relatie. Wij wisten natuurlijk wel dat Rabo geld verdiende aan de derivaten. We waren een soort partners: Rabo had een mooi product dat paste in onze doelstelling. Voor [de A-Holding] was Rabo de specialist die iets uitzocht als wij iets voorlegden.”

[D] heeft verder verklaard:

“Voor mij was Rabo de specialist voor het financiële product. In de gesprekken was sprake van een soort gelijkwaardigheid tussen klant en adviseur waar ieder vanuit zijn eigen invalshoek opereerde.”

Dit door [D] geschetste beeld wordt bevestigd in de verklaring van [B]:

“U houdt mij voor dat [D] heeft verklaard – samengevat – dat hij de gesprekken met mij op basis van gelijkwaardigheid voerde, waarbij het wel zo was dat ik de specialist was op het gebied van rentederivaten. Ik zeg hierop dat ik dag in dag uit met rentederivaten bezig was. In het begin had [A] geen ervaring met rentederivaten. Het gesprek met [D] is dan ook begonnen met uitleg en kennis overdracht van mijn kant. Hij heeft er via mij veel over geleerd.”

Dat de gesprekken tussen [D] en [B] verder gingen dan enkel het bezien welk renteproduct passend was voor [de A-Holding]/[A] en daarover daadwerkelijk voorlichting werd gegeven, volgt verder uit de verklaring van [D]:

“[de A-Holding] en Rabo spraken regelmatig met elkaar. In de eerste jaren circa één keer per kwartaal, later één keer per half jaar. Meestal nam [de A-Holding] het initiatief voor het gesprek. Wij wilden dan vertellen waar we mee bezig waren en spraken over de ontwikkelingen in de portefeuille. Wij legden steeds de vragen en de problemen neer. Het initiatief voor het soort product lag altijd bij Rabo. (…) In een relatie zoals we die hadden bel je elkaar af en toe. Ik keek ook af en toe naar de rentevisie van Rabo op de site (…) en ik name dan contact op met [B] om daar over te spreken.”

Daarnaast ontleende [D] zijn kennis over de renteproducten, zeker in eerste instantie, aan de uitleg van [B]. Dat blijkt onder meer uit de in 4.40 geciteerde verklaring. [D] heeft daarover verder verklaard:

“Mijn kennis van de rentederivaten is gebaseerd op wat Rabo mij daarover vertelde. Er zaten altijd beschrijvingen bij de voorstellen, cijfermatig en met grafieken, en [B] legde altijd uit hoe het werkte.”

Bovendien hebben de gesprekken over herstructurering van de portefeuille van [de A-Holding] in 2009 en 2010 naar hun aard het karakter van advisering. Verder zijn de herstructureringsvoorstellen van de Rabobank (net als de mail van 15 december 2005) ingericht als advies: zij bevatten steeds een opsomming van de uitgangspunten – met een schets van de feitelijke situatie en de door [de A-Holding] uitgesproken wensen – en vervolgens een daarbij passend voorstel voor een oplossing voor het afdekken van renterisico’s, soms in de vorm van verschillende scenario’s en steeds vergezeld van een bijlage met een rekenkundige uitwerking.

De rechtbank overweegt dat in redelijkheid geen betekenis kan worden toegekend aan de mededelingen van de Rabobank dat zij geen adviseur is, onder meer zoals verwoord in de op 2 januari 2006 door [A] voor [de A-Holding] en hemzelf ondertekende stukken – de OFD’s, de daarbij behorende bijlagen, de TIF’s en eerste renteovereenkomsten – en ook in latere stukken in de onder 4.20 tot en met 4.24 geciteerde passages. Bovendien zijn deze mededelingen dat zij geen adviseur is, gedaan nadat de overeenkomst van opdracht tot advisering tussen partijen tot stand was gekomen, in het kader van de bancaire relatie die partijen daarmee met elkaar zijn aangegaan, en daarmee vooral een formaliteit. Deze mededelingen zijn in tegenspraak met het feitelijk handelen van de Rabobank als adviseur in het kader van die bancaire relatie. Het beroep op vernietiging van [de A-Holding] c.s. van deze passages kan dan ook onbesproken blijven.

In het verlengde van het voorgaande komt evenmin betekenis toe aan de “Disclaimer” uit de bij het e-mailbericht van 15 december 2005 meegezonden brochure, waar de Rabobank op wijst:

“Ook dient u zich er bewust van te zijn dat Rabobank Nederland, c.q. uw Rabobank, bij het aangaan van overeenkomsten en transacties betreffende niet-beursgenoteerde derivatenproducten niet als adviseur maar als wederpartij (met een eigen – vaak tegengesteld – belang) optreedt.”

Daarbij komt dat vlak voor deze passage wordt benadrukt dat deze brochure is bedoeld als hulpmiddel om inzicht te verkrijgen – en onverlet laat dat partijen, zoals ze hebben gedaan een overeenkomst van opdracht tot advisering hebben gesloten:

“Deze brochure is bedoeld om u de mogelijkheid te geven enig basisinzicht te verwerven in enkele rentederivaten en de daaraan verbonden risico’s.”

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Rabobank gedurende de bancaire relatie met [de A-Holding]/[A] op grond van de eind 2005 gesloten overeenkomst van opdracht tot advisering fungeerde als adviseur van [de A-Holding]/[A] met betrekking tot hun bij de Rabobank aangehouden renteportefeuille.

Vanaf de datum van inwerkintreding van de Wet financieel toezicht (Wft) was (ook) sprake van een adviesrelatie tussen de Rabobank en [de A-Holding]/[A] in de zin van artikel 1:1 van deze wet. De Rabobank is een financiële onderneming in de zin van artikel 1:1 Wft, een derivaat is een financieel instrument als omschreven in artikel 1.1 Wft en de Rabobank verleende aan [de A-Holding] en [A] een beleggingsdienst in de zin van artikel 1:1 Wft.

(iv) doelstellingen en risicobereidheid van [de A-Holding]/[A] bij het afsluiten van renteproducten

In de eerste contacten tussen de Rabobank en [de A-Holding] c.s. eind 2005 zijn de wensen van [de A-Holding] en [A] besproken. [D] heeft hierover verklaard:

“Tijdens die gesprekken hebben wij aangegeven wat voor risico’s wij wilden lopen. Daarbij is aan de orde geweest dat de swaps de vast rentende contracten waarmee we ons tegen renteschommelingen indekten zouden vervangen. In dat kader, toen we het over risico hadden, heeft [de A-Holding] ook aangegeven dat we een simpel product wilden.”

Dit strookt met de verklaring van [G]:

“De insteek van deze gesprekken was aan beide zijden defensief, in de zin dat het de bedoeling was om de risico’s af te dekken.”

In vrijwel alle TIF’s van [de A-Holding] en [A] staat dat zij een defensief profiel en een lage risico-acceptatie hadden. In de TIF’s staat verder dat de renteproducten werden afgesloten ter afdekking van bedrijfsrisico’s, te weten het hiervoor genoemde beheersen van de rentelasten en het afdekken van renterisico’s.

Tot slot is op grond van deze gesprekken eind 2005 voor [de A-Holding] en [A] een dekkingsgraad van 60% van de onderliggende financieringen als uitgangspunt genomen. [B] heeft daarover verklaard:

“Uitgaande van al deze aspecten heeft [A] de wens geuit om ongeveer 60% van die financieringen een vastrentend karakter te geven. Dit percentage heeft betrekking op de (hele) portefeuille van [A] en is afgestemd op de samenstelling van de portefeuille zoals ik die net beschreef en de gegevens die [A] daarover aan ons heeft aangeleverd.”

En: “Het percentage van 60% is een logisch gevolg van de samenstelling van de portefeuille. Je gaat geen verplichting aan voor het fluctuerende deel van de portefeuille. Dat is zoiets als een verzekering afsluiten voor iets dat niet nodig is.”

Deze besproken uitgangspunten zijn neergelegd in het onder 2.4 bedoelde voorstel van 15 december 2005 van [B], dat als volgt luidde:

“(…)

(...)

In de bijlage zie je de uitwerking hiervan (...). Voor beide entiteiten heb ik het volgende gedaan:

60% van de portefeuille wordt vastgezet middels aan swap rekening houdend met bestaande rentevast financieringen.

40% van de portefeuille blijft te allen tijde tegen euribor lopen.

Van het rentevast gedeelte zetten wij 40% weg op een periode van vijf jaar en 60% op een periode van tien jaar.”

Niet blijkt dat deze uitgangspunten zijn verlaten of gewijzigd gedurende de bancaire relatie. Wel heeft [B] over de dekkingsgraad van 60% verklaard:

“Als gezegd de wens was om 60% van de portefeuille vastrentend te houden. Bij het formuleren van wensen is rekening gehouden met de lopende vaste rentes en is ook gekeken naar de spreiding, bijvoorbeeld in de looptijd van de swaps. Tijdens het dicteren voeg ik aan dit deel van de verklaring toe dat het percentage van 60% in de loop der jaren heeft gefunctioneerd als een ondergrens en dat in de gesprekken in de loop der jaren of in de praktijk het percentage vastrentende waarde kon fluctueren; het is ook wel eens 70% of 80% geweest. Als wij daarover spraken dan was dat niet in termen van aanpassing van de doelstelling; het ging dan zo dat [A] bijvoorbeeld zei dat ze een percentage van 70% wilde aanhouden op dat moment.”

Dat het uitgangspunt van een dekkingsgraad 60% wel eens feitelijk is verlaten en in de praktijk functioneerde als ondergrens, laat onverlet dat dit percentage steeds als uitgangspunt heeft gegolden. [E] heeft daarover onweersproken verklaard:

“Het streefpercentage van 60% van het renterisico van [A] zag op de gehele lening portefeuille van [A]. Toen ik begon te werken voor [A] was dit een echte beleggingsportefeuille. Op dat moment was het de wens van [A] en ook de opdracht aan mij om actiever te gaan beleggen, met andere woorden meer te gaan handelen. Tussen het uitspreken en het verwezenlijken van deze wens zat altijd wat tijd, maar na enige tijd veranderde de samenstelling van de handelsportefeuille. Die werd groter in totale omvang en met een groeiend handelspercentage. Het streefpercentage van 60% afdekken aan renterisico bleef hetzelfde. Daarbij gold dat dit streefpercentage betrekking had op de kernportefeuille. Ik bedoeld daarmee de portefeuille die uiteindelijk bij [A] bleef; in veel gevallen werd bij aankoop van de portefeuille meteen een deel van de portefeuille doorverkocht.”

Het standpunt van De Rabobank dat [de A-Holding] c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat [de A-Holding]/[A] dit dekkingspercentage – met inachtneming van een acceptabele marge – ook na januari 2006 nastreefde stuit af op het voorgaande.

(v) kwalificatie [de A-Holding] en [A]: zakelijk en/of particulier ?

Niet in geschil is dat [de A-Holding] en [A] geen professionele beleggers zijn.

[de A-Holding] en [A] zijn in de bancaire relatie van meet af aan over één kam geschoren. Het overzicht van de hypothecaire financieringen en de huuropbrengsten dat [D] na de eerste oriënterende gesprekken over het afdekken van renterisico’s op 14 november 2005 aan de Rabobank heeft toegezonden zag zowel op de portefeuille van [de A-Holding] als die van [A]. Het daaropvolgende advies van de Rabobank van 15 december 2005 had eveneens betrekking op beide portefeuilles.

Ook daarna hebben [D] en [B] nooit onderscheid gemaakt tussen (de portefeuilles van) [de A-Holding] en [A]. [B] heeft daarover verklaard:

“[A] in privé was op het punt van de onroerende goed portefeuille identiek aan de b.v. de privé portefeuille was alleen kleiner in omvang. In de gesprekken met [D] ging het zowel over de privé portefeuille als over de portefeuille van de b.v. Daar werd geen onderscheid in gemaakt. (...) We spraken daar op dezelfde manier over en [D] was de contactpersoon voor beide portefeuilles. De heer [A] kon niet als particulier worden beschouwd, omdat de privé portefeuille een zakelijke toepassing had, mogelijk om fiscale redenen. We maakten ook geen onderscheid omdat er van de kant van [A] geen onderscheid werd gemaakt. U moet zich voorstellen dat er tegenover je iemand zit die zegt: “dit wil ik in privé doen, dit wil ik in de b.v., zo wil ik het.”

Ook binnen de [A] Groep werd weinig onderscheid gemaakt tussen [de A-Holding] en [A] in privé. [C] heeft verklaard dat [de A-Holding] en [A]

“op een hoop werden gegooid” en:

“Wat ik heb verklaard geldt zowel voor [A] Groep als voor [A] in privé. Daar werd in de praktijk weinig onderscheid tussen gemaakt.”.

Uit de verklaring van [C] blijkt verder dat de privé portefeuille in de optiek van de [A] Groep kennelijk deel uitmaakte van haar bedrijfsvoering en dus, net als de portefeuille van [de A-Holding] een zakelijke toepassing had. Dit blijkt ook uit de onder 4.28 aangehaalde verklaring van [C] over zijn contact met Fortis, waarbij het gegeven dat Fortis geen renteovereenkomsten sloot met privé-personen reden was om niet met deze bank in zee te gaan.Dit vindt verder bevestiging in de onder 2.19 bedoelde brief van de [A] Groep, die betrekking heeft op beide portefeuilles, waarin staat:

“Deze (betalingen uit hoofde van de renteovereenkomsten – toevoeging rechtbank) zijn uit de reguliere cashflow niet meer op te brengen en vormen intussen een ernstige bedreiging voor onze onderneming.”

De kennelijke zakelijke toepassing van de privé-portefeuille van [A] binnen de [A] Groep, neemt niet weg dat eventuele vorderingen van de Rabobank in verband met de portefeuille van [A] kunnen worden verhaald op diens privé vermogen.

(vi) de kennis van en ervaring met renteproducten van [de A-Holding] en [A]

[de A-Holding] en [A] hadden niet eerder renteovereenkomsten afgesloten en hadden daar dus geen ervaring mee. Zij hebben daar vervolgens in de bancaire relatie met de Rabobank ervaring mee opgedaan. Wel hadden [A] en “de medewerkers van zijn vennootschappen” – naar eigen zeggen van [de A-Holding] c.s. (enige) financiële know-how en inzichten met betrekking tot klassieke financieringscontracten. Dat past ook bij het gegeven dat [de A-Holding] financiering afsloot in het kader van haar bedrijfsvoering als vastgoedonderneming. [de A-Holding] moet geacht worden kennis en ervaring te hebben van en met contracten en daarbij gangbare termen als looptijd, tussentijdse beëindiging, vervroegde aflossing, vaste en variabele rente en – de door [de A-Holding] c.s. als boete getypeerde – vergoedingsrente. Dat geldt ook voor [A], die daar als directeur van [de A-Holding] mee te maken had en – gezien de omvang en samenstelling van zijn vastgoedportefeuille – in privé.

In de vastgoedsector vormde het beheersen van de rentelasten en het afdekken van renterisico’s een belangrijk aandachtspunt. [E] heeft daarover verklaard:

“Ik adviseerde in 2006 ook andere vastgoedbedrijven die te vergelijken waren met [A]. Ook die bedrijven dekten renterisico’s af.”

Dat gold ook voor [A] Groep, blijkt uit de verklaring van [C]:

“Ik hield mij met rente bezig in verband met de exploitatie van het vastgoed.”

En: “Wij hadden de verwachting dat de rente zou stijgen voordat we de swaps afsloten. Daarom wilden we de swaps ook. We hielden ons steeds bezig met de rente in verband met de vastgoedportefeuille.”

Niet in geschil is dat [A] zelf geen kennis had op het gebied van renteproducten, noch bij aanvang van de relatie met de Rabobank, noch daarna, in de woorden van [E]:

“Op grond van die bespreking (in 2009, toevoeging rechtbank) is mijn beeld dat [A] duidelijk geen kaas had gegeten van rentederivaten.”

En: “Het was duidelijk dat hij het risico van een negatieve marktwaarde van het rentederivaat, dat zich gedurende de gehele looptijd kan ontwikkelen en manifesteren, niet in beeld had. Tijdens die gesprekken bleek dat dat voor hem een grote schok was.”

toerekenen kennis en ervaring van [E] en [D] aan [de A-Holding] en [A]

De (gebrekkige) kennis en ervaring van [A] – als directeur van [de A-Holding] en in privé – is echter niet doorslaggevend, aangezien de rechtbank van oordeel is dat de kennis en ervaring van [E] en [D] moet worden toegerekend aan [de A-Holding] en [A]. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

[E], die [de A-Holding] in 2010 bij de herstructurering van de portefeuille bijstond als professioneel extern adviseur, wordt door [de A-Holding] c.s. ook gepresenteerd als een getuige met kennis van zaken. Hij – en daarmee vanaf 2010 ook [de A-Holding] – moet worden geacht volledig op de hoogte te zijn van en inzicht te hebben in de bijzondere kenmerken en de risico’s van de renteproducten.

Verder had [D], die namens [de A-Holding] en [A] de contacten met [B] onderhield, steeds ruggespraak met [A]. Dat was ook duidelijk voor de Rabobank. [B] heeft verklaard:

“In die gesprekken zei hij ([D], toevoeging rechtbank) in voorkomende gevallen dat hij iets had besproken met de heer [A] en [C] of dat hij een punt met hen moest bespreken en (er) daarna op terug zou komen.”

Deze ruggespraak blijkt ook uit zich in het dossier bevindende e-mailberichten, bijvoorbeeld het bericht van 15 november 2007, waarin [D] schrijft:

“Ik heb onze bespreking van vanmiddag overlegt met [A] ([A], toevoeging rechtbank)”

en zijn e-mailbericht van 22 februari 2008, waarin staat:

“Ik heb de swap’s vandaag wel met [A] besproken.”

Over de gang van zaken bij het plegen van ruggespraak heeft [D] verklaard:

“Ik besprak de voorstellen intern bij [de A-Holding] en [A] en [C] namen de beslissing om dingen wel of niet te doen.”

[C] heeft daarover verklaard:

“Daarna hield [D] zich hoofdzakelijk met die swaps bezig. Hij sprak erover en legde rekening en verantwoording af aan [A].”

[A] heeft alle op de renteproducten betrekking hebbende stukken - de TIF’s, OFD’s en de overeenkomsten tot het aangaan van de renteproducten - ondertekend, voor [de A-Holding] en voor zichzelf. [D] heeft daarover verklaard:

“[A] tekende de TIF’s als ik die aan hem gaf. Dat tekenen hoorde bij de formaliteiten die dienden te worden afgehandeld. [A] tekende en las de stukken niet helemaal door. We hadden alles al besproken.”

[A] ging kennelijk af op wat [D] hem vertelde. [C] heeft verklaard:

“Ik zei ook wel eens tegen [A] dat ik het niet begreep als we het over die latere meer ingewikkelde swaps hadden. Ik zei dan “begrijp jij het ?”. [A] zei dan tegen mij dat [D] het begreep. Hij had in dat opzicht grenzeloos vertrouwen in [D]. Ik weet niet of [A] ooit met zoveel woorden tegen mij heeft gezegd dat hij het niet begreep. Het is op basis van wat er is besproken in ieder geval wel zo op mij overgekomen.”

[C] heeft over ondertekenen van contracten door [A] verklaard:

“Ik kan u wel zeggen dat het de gewoonte was van [A] om stukken niet echt door te lezen als hij ze tekende. Daar had hij de tijd en het geduld niet voor. (…) Ik vertelde hem hoe het zat en vaak gebeurde dat van tevoren als ik met het contract bezig was. [A] kon dan kritisch zijn op onderdelen. Als het contract eenmaal was opgesteld en getekend moest worden dan spraken wij daar alleen inhoudelijk over als er iets afweek van wat wij eerder hadden besproken. [A] ging dan niet het hele contract eerst doorlezen. Hij bladerde wat en zette dan zijn handtekening. Hij had groot vertrouwen in mij en hij had ook groot vertrouwen in [D].”

In de gegeven omstandigheden, waarin [A] kennelijk blind heeft gevaren op de kennis van [D], die de contacten onderhield met de Rabobank voor wie duidelijk was dat [D] steeds ruggespraak hield met [A], kan het gebrek aan kennis van [A], als bestuurder van [de A-Holding] en in privé, niet worden tegengeworpen aan de Rabobank. Dat betekent dat in dit specifieke geval de kennis van [D] geldt als de kennis van [de A-Holding] en [A].

kennis en ervaring [D]

[D] is accountant en was eerst controller en daarna financieel directeur van de [A] Groep. Gelet op zijn achtergrond als accountant en zijn functies bij de [A] Groep moet [D] worden geacht te beschikken over een goed cijfermatig inzicht, en kennis te hebben van en inzicht te hebben in financieringen en rente.

Hij had in eerste instantie geen kennis van en ervaring met renteproducten. Zijn kennis over rentederivaten is hem bijgebracht door [B]. [B] heeft verklaard:

“Ik merkte gaandeweg aan zijn vragen en opmerkingen dat hij het begreep en ik zag ook dat hij toen zelf actief met de materie bezig was en er zelf als het ware mee ging spelen. Dat is weer zoiets waar je aan ziet dat iemand het echt begrijpt. Op grond met mijn gesprekken met [D] verklaar ik dat hij echt goed heeft begrepen hoe het zat.”

Ook uit de verklaring van [E] blijkt dat [D] de werking van de renteproducten begreep:

“Op grond van wat ik met [D] heb besproken over rentederivaten had ik de indruk dat hij in de basis wel wist hoe ze in elkaar zaten. (…) ik heb niet het idee dat hij helemaal niet snapte wat hij deed. Aan de andere kant ook niet dat er overdreven veel kennis achter schuil ging. (….).”

II Schending klachtplicht ?

Vaststaat dat [de A-Holding] c.s. in september 2010 hebben geklaagd bij de Rabobank. Volgens de Rabobank is dit te laat en is daarmee de in artikel 6:89 BW neergelegde klachtplicht geschonden.

Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Daarbij is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld — te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming — en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

[de A-Holding] c.s. hebben onweersproken gesteld – en dat blijkt ook uit de stukken en de afgelegde verklaringen – dat de nu door hen aan de orde gestelde effecten en de risico’s van de renteproducten hen toen zij in september 2010 klaagden ten volle duidelijk waren geworden.

Anders dan de Rabobank aanvoert waren [de A-Holding] c.s. niet al gehouden om te klagen toen zij de kenmerken en de risico’s van de renteproducten kenden en ook niet bij de herstructurering begin 2009, toen de variabele Euribor-rente dalende was en de renteproducten een negatieve marktwaarde hadden. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het gaat om een betrekkelijk groot aantal, door de jaren heen afgesloten renteproducten, dat in de eerste jaren grote voordelen had opgeleverd voor [de A-Holding] en [A], die mede daarom niet konden worden geacht meteen te doorgronden wat per saldo het effect voor hun positie was van de voortdurende daling van de Euribor-rente.

Een deel van de verwijten van [de A-Holding] c.s. houdt in dat de Rabobank de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. Het niet naleven van de zorgplicht is niet een tekortkoming van de bank die de klant zonder meer behoort op te merken; klanten mogen in beginsel ervan uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hen naleeft. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van artikel 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.

De omstandigheid dat de renteproducten tot betalingsverplichtingen leidden, daar waar DHG en [A] eerder geld ontvingen op grond van de renteovereenkomsten, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor hen dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Dat geldt des te meer indien de bank – zoals ook in dit geval is gebeurd, bijvoorbeeld in het herstructureringsadvies uit 2009 – als oorzaak omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de dalende Euribor-rente.

Bij het voorgaande neemt de rechtbank verder in aanmerking dat de Rabobank, ondanks dat op haar de stelplicht ter zake rust (vgl. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3594, r.o. 5.6.3) geen concrete feiten en omstandigheden heeft aangedragen die het oordeel kunnen dragen dat zij in grote mate in haar belangen is geschaad door het tijdstip van klagen door [de A-Holding] c.s. Niet in geschil is dat dit haar bewijspositie niet heeft aangetast. Daarnaast is het door de Rabobank gestelde belang dat is gelegen in de mogelijkheid om de renteproducten eerder – bijvoorbeeld in 2009 – zonder significante kosten te beëindigen aangezien het verschil tussen de marktrente en de vaste swaprente toen nog beperkt was, geen aantasting vormt van de mogelijkheden van de Rabobank om de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken, die ertoe leidt dat de klacht als te laat gedaan moet worden aangemerkt.

Het beroep van de Rabobank op schending van de klachtplicht door [de A-Holding] c.s. faalt dus.

III Dwaling ?

algemeen uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op dwaling

Bij de beoordeling van het beroep op dwaling van [de A-Holding] c.s. stelt de rechtbank voorop dat wie een overeenkomst aangaat, moet voorkomen dat hij de overeenkomst sluit onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Hij heeft dus een onderzoeksplicht. Van degene die een overeenkomst aangaat, mag in ieder geval worden verlangd dat hij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van de eventuele daarop toepasselijke voorwaarden en deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Hetzelfde geldt voor de aan hem verstrekte brochures. Indien voormelde stukken onduidelijkheden bevatten, mag van hem tevens worden verlangd dat hij daarover vragen stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen. In het algemeen wordt aangenomen dat de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht gaat. Indien de dwalende niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan, dan kan dit er op grond van art. 6:228 lid 2 BW toe leiden dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

De rechtbank neemt bij haar beoordeling verder in aanmerking dat, gelet op het bepaalde in artikel 4:19 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en op basis van vaste rechtspraak, de informatie afkomstig van de Rabobank als beleggingsinstelling in het kader van het afsluiten van de renteswaps met [de A-Holding] en [A], duidelijk en niet misleidend dient te zijn. Waar het gaat om informatieverstrekking voorafgaande aan de dienstverlening - zoals in het onderhavige geval ten aanzien van de renteswaps - diende de Rabobank bovendien die informatie te verstrekken die redelijkerwijs relevant was voor de adequate beoordeling van de beleggingsdienst (vgl. art. 4:20 lid 1 Wft). Dat geldt zeker nu het hier om een zogenaamd OTC (Over The Counter) derivaat gaat (zie hiervoor), hetgeen een niet alledaags financieel instrument betreft dat niet op de reguliere markt verhandeld wordt. Bovendien heeft de Rabobank de OFD’s geadviseerd heeft in het kader van het door [de A-Holding] en [A] beoogde management van haar renterisico, zodat de Rabobank ter zake de belangen van [de A-Holding] en [A] diende te behartigen. Zoals hiervoor is overwogen zijn [de A-Holding] en [A] niet aan te merken als een professionele belegger in de zin van de Wft, terwijl zij evenmin voor 2006 de in deze zaak aan de orde zijnde renteovereenkomsten hadden gesloten en uit dien hoofde ervaring hadden opgedaan met (de werking van) een renteswap.

Als eerste komt het beroep op dwaling bij het aangaan van de renteproducten aan de orde, daarna dat ten aanzien van de OFD’s en de garantstellingen.

de renteproducten

[de A-Holding] c.s. stellen dat zij door toedoen van de Rabobank een onjuiste voorstelling van zaken hadden over de renteovereenkomsten, die zij bij een juiste voorstelling van zaken niet zouden hebben afgesloten. [de A-Holding] c.s. stellen daartoe dat de Rabobank steeds het flexibele karakter van de renteproducten benadrukte en niet/onvoldoende heeft gewezen op de kenmerken en de risico’s van de rente-overeenkomsten dan wel verkeerde informatie heeft verstrekt, in het bijzonder over:

i. i) de mogelijkheid van een negatieve marktwaarde;

ii) een ‘tegengestelde renteontwikkeling’;

iii) de langdurige gebondenheid aan de swaprente;

iv) het speculatieve karakter van de steepener, de cancellable swaps, de extendable swaps en de participating cap;

v) de cancellable swaps en de extendable swaps, die zouden zijn geadviseerd zonder voorafgaande productinformatie;

vi) het gegeven dat alleen de bank gerechtigd is de cancellable swap tussentijds te beëindigen;

vii) de manier waarop de Rabobank haar bevoegdheid tot tussentijds beëindigen van de cancellable swap zou gebruiken.

Met de Rabobank is de rechtbank van oordeel dat [de A-Holding], toen zij renteproducten afsloot in het kader van de bedoelde herstructurering van de portefeuille begin 2010 op de hoogte was of in ieder geval had moeten zijn van de door hen genoemde risico’s en daar dus niet over kunnen hebben gedwaald. [de A-Holding] werd toen bijgestaan door [E], die – naar niet in geschil is – bekend was met de kenmerken en de risico’s van de renteproducten. Zijn kennis dient te worden toegerekend aan [de A-Holding], die toen (ook) daarom niet in een onjuiste voorstelling van zaken kan hebben verkeerd ten aanzien van de door [de A-Holding] c.s. genoemde kenmerken en risico’s van de renteproducten.

Voor de daarvóór afgesloten renteproducten geldt dat [de A-Holding] c.s. het gelijk aan hun zijde hebben met hun stelling dat in de gegeven voorlichting de voor [de A-Holding] belangrijke flexibiliteit en de bescherming tegen (het risico van) ongunstige renteontwikkelingen een belangrijke rol speelt. Tijdens de powerlunch, waar een aantal renteproducten is besproken waaronder de swap en de participating cap is de volgende opsomming van kenmerken van derivaten gegeven:

“ (…)

Dit neemt niet weg dat tijdens deze powerlunch ook aan de orde is geweest dat er risico’s verbonden kunnen zijn aan renteproducten. De laatste sheet luidt:

In de OFD’s komt het bestaan van risico’s tot uiting, onder meer daar waar onder het kopje ‘Risico’s’ staat:

“De Klant bevestigt dat:

(i) hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op, en zich bewust is van, de risico’s en de gevolgen van het aangaan van de Transacties;”

In de navolgende opsomming komt het woord risico bij herhaling voor. Ook als – zoals [de A-Holding] c.s. stellen – de Rabobank niet of onvoldoende concreet op de risico’s van de renteovereenkomsten zou hebben gewezen, hadden [de A-Holding] c.s. uit deze passage in ieder geval kunnen afleiden dat er – in algemene zin – risico’s verbonden waren aan de renteovereenkomsten. Dit geldt ook voor de vrijwel gelijkluidende passage die is opgenomen in alle schriftelijke bevestigingen van de afgesloten renteovereenkomsten.

In de bij de OFD’s behorende Bijlage Informatie Financiële derivaten wordt, onder het kopje “Risico’s”, in algemene zin gewezen op het bestaan van risico’s en de noodzaak voor de klant (steeds) te bepalen of en in hoeverre hij risico wenst te lopen:

“Wij adviseren u alleen een transactie in Financiële Derivaten aan te gaan indien u de aard van de Transacties volledig begrijpt en de reikwijdte van de aan de Transactie verbonden risico’s kan overzien. (...)

U dient steeds zelfstandig vast te stellen in hoeverre een door u voorgenomen Transactie past binnen uw bedrijfsvoering, doelstellingen en uw financiële positie.”

In de TIF’s staat over de risico’s van de renteovereenkomsten:

“U bent erop gewezen dat het aangaan van transacties, afhankelijk van het type transactie aanzienlijke financiële risico’s met zich mee kan brengen (...)”

Uit het voorgaande blijkt dat de Rabobank van meet af aan – in algemene zin – erop heeft gewezen dat risico’s verbonden kunnen zijn aan de renteproducten en erop heeft gewezen dat het van belang is dat de klant zich daarvan bewust is en (voor zichzelf) bepaalt hoeveel risico hij bereid is te lopen. Ook tijdens de gesprekken tussen [B] en [D] is aan de orde geweest dat risico’s kleven aan de renteproducten. [B] heeft verklaard:

“In de gesprekken met [D] is het risico van de swaps aan de orde geweest in de zin dat we hebben besproken dat je een vastrentend en een variabel deel moet hebben in relatie tot de samenstelling van de portefeuille. Daarbij is aan de orde geweest de consequentie van het hebben van teveel rentederivaten en het daaraan verbonden risico met betrekking tot de rentestand, die kan maken dat de rentederivaten een positieve of een negatieve waarde hebben.”

Uit deze verklaring blijkt dat een aantal van de door de [de A-Holding] c.s. genoemde aspecten waarover zij zou hebben gedwaald is besproken met [D]. Deze worden nu behandeld.

i. i) mogelijkheid van een negatieve marktwaarde

4.100 De marktwaarde van de renteproducten is tijdens de powerlunch genoemd, zij het in positieve bewoordingen (“immer verhandelbaar in een zeer liquide markt”).

4.101 Het risico van een negatieve marktwaarde bij tussentijdse beëindiging wordt genoemd in de bij het voorstel van [B] van 15 december 2005 gevoegde productbeschrijving van de Interest Rate Swap – daarin aangeduid als IRS – waarin staat:

“Een IRS kan te allen tijde gedurende de hele looptijd op basis van de dan geldende marktwaarde verkocht worden. Deze marktwaarde hangt af van de marktsituatie en kan dus zowel positief als negatief zijn.”

4.102 In de OFD’s is onder het kopje ‘Risico’s’ aandacht gevestigd op de mogelijkheid van een negatieve marktwaarde:

“De Klant bevestigt dat:

(...)

(vii) hij zich ervan bewust is dat de waarde van Transacties kan fluctueren (...)”

4.103 Verder staat in de bij de OFD’s behorende Bijlage Verschaffing van Dekking:

“Aan een Transactie die met u wordt afgesloten wordt door de Bank een waarde toegekend volgens de market-to-market methodiek (de “MTM-waarde”). (…)

De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethode van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (behoudens het hierna volgende), uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment. In die zin is de MTM waarde te beschouwen als de actuele marktwaarde van die Transactie. De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn.

De MTM waarden van de door u verrichte Transacties zullen voortdurende fluctueren in verband met de marktontwikkelingen. (….) In geval van beëindiging van een Transactie met een voor u negatieve MTM waarde, zullen de voor u uit die Transacties voortvloeiende verplichtingen hoger kunnen zijn dan die MTM waarde (...).”

4.104 In de bij de OFD’s behorende bijlage Informatie Financiële Derivaten staat onder het kopje “Termijncontracten”, waar de swaps onder vallen:

“De koers van het termijncontract is meestal niet gelijk aan de koers van de onderliggende waarde. Het kan voorkomen dat een koersstijging of –daling van de onderliggende waarde niet evenredig is terug te vinden in de waardeontwikkeling van het termijncontract.”

4.105 In de TIF’s wordt de marktwaarde ook genoemd:

“U bent erop gewezen dat bij het afsluiten van een treasury product (welke valt onder de (OFD)) dagelijks de marktwaarde van deze transactie kunt raadplegen op uw portefeuille overzicht (...)”

Ook hier geldt dat, ook als de Rabobank [de A-Holding] en [A] hier niet op zou hebben gewezen zoals in de TIF’s staat, het hen in ieder geval op grond van deze passage duidelijk had moeten zijn dat de renteproducten een marktwaarde hadden, die zowel positief als negatief kon uitpakken.

4.106 De negatieve marktwaarde staat ook in het herstructureringsvoorstel van 20 januari 2009:

“Dit voorstel houdt in dat wij de lopende renteswaps unwinden in de markt en vervangen voor een ander afdekinstrument, waarbij wij de negatieve marktwaarde van de renteswaps zullen verdisconteren in het nieuwe afdekinstrument.”

4.107 In de bij dit voorstel gevoegde productinformatie staat verder:

“Met dit voorstel zal de door u te betalen rente nooit hoger zijn dan 5,95%, exclusief debiteurenopslag/all-in. (...) Tevens is de negatieve marktwaarde van de lopende renteswaps verdisconteerd.”

4.108 Uit de onder 4.98 geciteerde verklaring van [B] blijkt verder dat de mogelijkheid van een negatieve marktwaarde is besproken met [D].

4.109 Hiermee heeft de Rabobank [de A-Holding] en [A] voldoende ingelicht over de mogelijkheid van een negatieve marktwaarde van de renteproducten.

ii) ‘tegengestelde renteontwikkeling’

4.110 Dat de ontwikkeling van de Euribor-rente kan leiden tot een betalingsverplichting van de klant op grond van de renteovereenkomsten blijkt uit de bij de OFD’s behorende Bijlage Informatie Financiële Derivaten. Daarin staat onder het kopje “Termijncontracten”, waar de swaps onder vallen, onder het kopje “Rente swap”:

“Indien u de betaler van de vaste rente bent loopt u het risico dat de door de bank verschuldigde variabele rente lager is dan de vaste rente die u moet betalen. Indien u de betaler van de variabele rente bent loopt u het risico dat het omgekeerde geval zich voordoet. Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder rente uit de rente swap dan u moet betalen. Dit risico loopt u op ieder van de dagen waarop onder de rente swap de variabele rente opnieuw wordt vastgesteld. De periode waarover u dit risico loopt is gelegen tussen de ingangsdatum en de einddatum van de rente swap. De hoogte van het nominaal bedrag waarop de swap betrekking heeft is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het nominaal bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies.

4.111 Dit komt ook aan de orde in de bevestigingsbrieven van de renteswaps, waaronder het kopje “Werking van de transactie” onder meer staat:

“Door middel van deze Transactie wordt, op de hierin nader aangegeven wijze, het renteprofiel met betrekking tot het Nominaal Bedrag gewijzigd van een vaste rente naar een variabele rente (of omgekeerd al naar gelang u de Betaler Vaste Rente of de Betaler Variabele Rente bent). Indien u de Betaler Vaste Rente bent loopt u het risico dat de Variabele rente lager is dan de Vaste Rente en indien u de Betaler Variabele Rente bent loopt u het risico dat de Vaste Rente lager is dan de Variabele Rente. Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit deze Transactie dan u moet betalen. Dit risico loopt u op ieder van de Herzieningsdata Variabele Rente en over de periode gelegen tussen de Ingangsdatum en de Einddatum. De hoogte van het Nominaal Bedrag is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het Nominaal Bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. (...)”

iii) langdurige gebondenheid aan de swaprente

4.112 De renteovereenkomsten die voor een bepaalde tijd waren afgesloten leidden gedurende die looptijd tot gebondenheid aan de inhoud van die overeenkomsten. De Rabobank behoefde dit niet uit te leggen aan [de A-Holding]/[A], die bekend moeten worden geacht met deze eigenschap van overeenkomsten met een bepaalde tijd.

4.113 In dit verband wijzen [de A-Holding] c.s. erop dat zij in de veronderstelling verkeerden dat de renteproducten flexibel waren en dus konden worden aangepast al naar gelang de omstandigheden. De flexibiliteit van de renteovereenkomsten was echter gelegen in het gegeven dat zij – anders dan de vastrentende leningen die [de A-Holding]/[A] eerder hadden – losgekoppeld waren van de financiering tot afdekking en beheersen van de renterisico’s. Dat heeft de Rabobank ook uitgelegd aan [de A-Holding] en [A], tijdens de gesprekken eind 2005. In de woorden van [B]:

“Tijdens dit gesprek is aan de orde geweest dat rentederivaten voor [A] meer flexibiliteit konden bieden dan de variabele en vaste rente van de toen bestaande financiering van [A]. Met [A] is in de gesprekken die wij over de rentederivaten hebben gevoerd hierover besproken dat de derivaten los van de financiering staan en in tegenstelling tot de rente vaste financiering niet zijn gekoppeld aan specifieke onroerend goed projecten. Dat betekent dat [A] met de derivaten rente kon inkopen die intact bleef, terwijl het niet aan de derivaten gekoppelde onroerend goed fluctueerde. Een tweede aspect van deze flexibiliteit is dat in tegenstelling tot (...) vaste rente bij rentederivaten de rente niet steeds opnieuw hoeft te worden vastgelegd. Als derde kon met behulp van rentederivaten alvast een vaste rente worden vastgelegd voor toekomstige financiering.”

iv) speculatief karakter van de steepener, de cancellable swaps, de extendable swaps en de participating cap

4.114 Met het gestelde speculatieve karakter doelen [de A-Holding] c.s. onder meer op het risico van overhedge. De Rabobank heeft dit onder de aandacht gebracht in de Bijlage Informatie Financiële Derivaten, onder het kopje “risico’s”

“Transacties kunnen door financiële risico’s die u uit andere hoofde (uw bedrijfsvoering) heeft geneutraliseerd worden. Transacties die niet (meer) dienen ter neutralisering van financiële risico’s uit hoofde van uw bedrijfsvoering kunnen grote financiële risico’s met zich meebrengen, zoals hierna nog aan de orde zal komen.

4.115 In de bij de OFD’s behorende Bijlage Informatie Financiële Derivaten, onder het kopje “Termijncontracten” staat:

“Dit betekent dus dat u een ongelimiteerd financieel risico kunt lopen, dat zich kan realiseren als het termijncontract niet wordt afgesloten ter neutralisering van financiële risico’s uit hoofde van uw bedrijfsvoering.”

4.116 Uit de hiervoor geciteerde delen van de verklaring van [B] blijkt verder dat hij met [D] heeft gesproken over “de consequentie van het hebben van teveel rentederivaten”.

4.117 [de A-Holding] c.s. wijzen met betrekking tot de steepener op het speculatief karakter dat is gelegen in het innemen van een bepaalde rentevisie over de ontwikkeling van de verhouding tussen de tweejaars- en de tienjaarsrente. De kenmerken van de steepener en de daaraan inherente risico’s zijn echter uiteengezet in de door de Rabobank verstrekte informatie over de steepener. Daarin staat:

“De CMS Steepener is een structuur waarbij de ene partij een variabele euribor rente betaalt en de andere partij een variabel tarief betaalt dat is opgebouwd uit een vast percentage en een variabele component die afhangt van de steilheid van de curve. De coupon is als volgt opgebouwd:

Coupon = X% - Y x (10y – 2y spread) (max coupon X% min, min coupon 0%)

De vaste component X, ligt net wat hoger dan het reguliere IRS tarief. Naarmate het verschil tussen de 10y en 2y swaprente groter wordt zal de Coupon dalen. Als het uw visie is dat de 10y2y spread zal oplopen, kan het aangaan van een CMS Steepener interessant voor u zijn.

Omdat de huidige Forward rentes impliceren dat de 10y2y spread klein blijft (zie grafiek 2) en zelfs negatief zal worden op de langere termijn, is deze structuur momenteel zeer gunstig geprijsd.

(...)

Onderstaand is de coupon weergegeven die u dient te betalen in de Steepener structuur.

Regulier IRS tarief: 4,93%

Coupon CMS Steepener: 5,33% - 1.00 x (10y – 2y spread) (max 5,33%, min 0%)

Grafisch worden de rentelasten bij deze structuur in grafiek 3 weergegeven.

(...)

Grafiek 3 geeft weer dat indien de 10y2y spread gelijk is of kleiner dan 0bp, de Coupon gemaximeerd is op 5,33%. Bij een positieve spread ontvangt u als betaler van de CMS Steepener Coupon een korting op het maximale tarief. Dit wordt weergegeven door de dalende lijn. Hoe wijder de spread, hoe groter de korting. Het snijpunt van de twee lijnen geeft de zogeheten Break Even Spread weer. In dit voorstel is de Break Even Spread 40 bp. Dit betekent dat wanneer de 10y2y spread gemiddeld gedurende de looptijd groter is dan 40bp de CMS Steepener Structuur een voordeel oplevert ten opzichte van de reguliere IRS. Is echter de gemiddelde spread kleiner dan 40 bp dan zou de reguliere IRS, achteraf gezien, gunstiger zijn geweest.”

4.118 Dit is ook uitgelegd in de bevestiging van het afsluiten van de steepener, die onder ‘werking van de transactie’ vermeldt:

“Door middel van deze transacties wordt het renteprofiel met betrekking tot het Nominaal Bedrag gemaximaliseerd op 5,33% en geminimaliseerd op o,oo%. Indien u de Betaler Variabele rente I bent loopt u het risico dat de Variabele Rente II lager is dan de Variabele Rente I. Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit deze Transactie dan u moet betalen. Dit risico loopt u op ieder van de Herzieningsdata Variabele Rente I gelegen tussen de Ingangsdatum en de Einddatum.

De hoogte van het Nominaal Bedrag is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het Nominaal Bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. Het Nominaal Bedrag wordt niet uitgewisseld, maar wordt alleen gebruikt voor de berekening van het Variabele Rente I Bedrag en het Variabele Rente II Bedrag.”

4.119 [de A-Holding] c.s. benadrukken dat deze productinformatie is toegezonden nadat de steepener was afgesloten. De verklaring van [D] bevestigt echter dat [B] ook in dit geval voor/bij het afsluiten van de steepener een en ander mondeling heeft toegelicht:

“In juni 2007 is een CMS Steepener afgesloten. Rabo heeft verteld dat dit een vaste rente is met een afslag voor het verschil tussen de twee en tien jaarrente, een soort korting die dit product voor ons interessant maakte.”

4.120 Er is geen grond gesteld of gebleken die doet veronderstellen dat de mondeling verstrekte informatie van de Rabobank afweek van de schriftelijk verstrekte informatie. Ook hier geldt dat de nadruk ligt op de positieve aspecten. Dat neemt niet weg dat deze informatieverstrekking voldoende is.

v) het adviseren van de cancellable swaps en de extendable swaps zonder voorafgaande productinformatie en/of zonder waarschuwing over risico’s

4.121 Dit verwijt stuit af op de verklaringen van [D] en [B], waaruit blijkt dat de werking van deze swaps mondeling is uitgelegd. [D] heeft verklaard:

“Ook bij het aangaan van de extendable swap heeft Rabo de werking van dit product uitgelegd en een en ander voor gerekend.”

4.122 [B] heeft verklaard:

“De cancellable en extendable swaps zijn in de dialoog die ik voerde met [D] aan de orde geweest. (...) We hebben toen een aantal producten bekeken en zijn toen uitgekomen op een extendable swap. (...) Het verschil ten opzichte van de basisswap is dat de bank de swap na vijf jaar kon verlengen onder dezelfde condities. Ik heb dit zo uitgelegd aan [D] en gecontroleerd of hij het begreep op de manier zoals ik daarover het verklaard.”

4.123 Verder staat in de bevestigingen van de extendable swap onder het kopje ‘werking van de transactie’:

“Verder heeft de Bank het recht om op de Einddatum de Transactie tegen dezelfde voorwaarden te verlengen.”

4.124 Verderop vermelden de bevestigingen van de extendable swaps:

“Additionele voorwaarde

De Bank heeft op (...) het recht om de Transactie met ingang van (...) te verlengen voor een periode van 5 jaren. Indien de Bank van deze additionele voorwaarde gebruikt maakt zal de nieuwe einddatum (...) zijn en zal het Nominaal Bedrag (...) zijn. (...) Alle overige voorwaarden van deze Transactie blijven ongewijzigd.”

4.125 In de bevestigingen van de cancellable swap staat onder het kopje ‘werking van de transactie’:

“Een additionele conditie hierop is, dat de Bank op vooraf vastgestelde Herzieningsdata Variabele rente het recht heeft, om deze Transacties te beëindigen. Daarbij geldt dat er geen Afrekeningsbedrag verschuldigd is. Nadat de transactie eenmaal beëindigd is, resteren er geen rechten en plichten uit hoofde van de transactie.”

4.126 Verderop vermelden de bevestigingen van de cancellable swaps:

“Additionele conditie

De Bank heeft voor het eerst op (datum) en vervolgens op elke Herzieningsdatum Variabele Rente het recht om deze transacties te beëindigen met ingang van de daaropvolgende Variabele Rente Vervaldag. Op deze dag zal de laatste betaling plaatsvinden. Daarbij geldt dat er geen Afrekeningsbedrag verschuldigd is.”

4.127 Bij het aangaan van de tweede en latere extendable swaps en cancellable swaps beschikte [de A-Holding]/[A] dus (ook) over schriftelijke informatie over de bijzondere kenmerken van deze swaps.

vi) het gegeven dat alleen de bank gerechtigd is de cancellable swap tussentijds te beëindigen

4.128 Uit de hiervoor geciteerde informatie van de Rabobank blijkt dat het recht van tussentijdse beëindiging van de cancellable swap op de daartoe aangewezen momenten alleen toekwam aan de Rabobank en niet aan [de A-Holding] en [A]. Dit is voldoende duidelijk in de beschikbare informatie vermeld.

vii) de manier waarop de Rabobank haar bevoegdheid tot tussentijds beëindigen van de cancellable swaps zou gebruiken

4.129 [de A-Holding] c.s. stellen dat de Rabobank bij het aangaan van de cancellable swaps te kennen heeft gegeven dat ervan uit kon worden gegaan dat zij deze swaps na een jaar tussentijds zou beëindigen.

4.130 Dit blijkt uit de verklaring van [D], toen hij sprak over “de overstap” naar cancellable swaps:

“[B] zei tegen ons dat we er vanuit konden gaan dat er na een jaar gecanceld zou worden.”

4.131 De Rabobank heeft deze verklaring van [D] niet weersproken, zodat vast staat dat [B] bij [de A-Holding] en [A] de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat deze swaps na een jaar door de Rabobank zouden worden beëindigd. Hiermee heeft de Rabobank een onjuiste voorstelling van zaken bij [de A-Holding] en [A] in het leven geroepen over het uitoefenen van haar bevoegdheid tot het beëindigen van de cancellable swaps.

4.132 Nu [de A-Holding], nadat was gebleken dat de Rabobank haar bevoegdheid om de cancellable swaps te beëindigen – in tegenspraak met de mededeling daarover van [B] – niet na een jaar had gebruikt, op 12 september 2008 toch weer cancellable swaps heeft afgesloten, is het zeer de vraag of zij de eerder afgesloten cancellable swaps niet zou hebben afgesloten zonder de door [B] gegeven onjuiste voorstelling van zaken. Datzelfde geldt voor [A], die niet anders handelde dan [de A-Holding]. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is daarmee onvoldoende grond om te concluderen dat [de A-Holding] en [A] de cancellable swaps bij een juiste voorstelling van zaken niet zouden hebben afgesloten.

slotsom dwaling renteproducten

4.133 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep op dwaling faalt, omdat geen sprake is van onjuiste informatieverstrekking en/of schending van de informatieplicht door de Rabobank over de door [de A-Holding] c.s. genoemde kenmerken en risico’s van de renteovereenkomsten, afgezien van een door de Rabobank gegeven onjuiste voorstelling van zaken over het uitoefenen van haar bevoegdheid tot het beëindigen van de cancellable swaps.

4.134 Ten aanzien van de cancellable swaps bestaat onvoldoende grond om te concluderen dat [de A-Holding] en [A] de renteproducten bij een juiste voorstelling van zaken niet zouden hebben afgesloten.

4.135 De rechtbank overweegt verder dat [de A-Holding], die bij de herstructurering in 2010 werd bijgestaan door [E], toen geen onjuiste voorstelling van zaken (meer) kan hebben gehad. Het s bovendien de vraag of [de A-Holding]/[A] daarvoor in alle opzichten de door [de A-Holding] c.s. gestelde verkeerde voorstelling van zaken hadden, afgezien van de cancellable swaps. [E] heeft (over [D]) verklaard:

“ Hij dacht bijvoorbeeld over een cancellable swap dat ook de klant deze na een of twee jaar kon unwinden (beëindigen).”

Zoals hiervoor is overwogen is deze onjuiste voorstelling van zaken niet door toedoen van de Rabobank ontstaan.

4.136 Ten aanzien van andere door [de A-Holding] c.s. genoemde kenmerken blijkt echter niet van een verkeerde voorstelling van zaken. Uit de verklaring van [C] blijkt bijvoorbeeld dat de mogelijkheid van een ‘tegengestelde renteontwikkeling’ hem duidelijk was:

“Dat rentepercentage dat werd aangeboden dat was goed voor ons; het was lager dan de vaste rente die wij toen voor een hypotheek moesten betalen en, natuurlijk was het mij duidelijk dat het geen eenrichtingsverkeer zou zijn. Ik had echt wel door dat het twee kanten op kon gaan. Zo dom ben ik nou ook weer niet.”

4.137 Dat [D] zich ervan bewust was van de marktwaarde van de producten zowel positief als negatief kon uitvallen – blijkt uit de verklaring van [B], die betrekking heeft op een periode voor de ingezette rentedaling:

“Tijdens het dicteren voeg ik daaraan toe dat er ook een periode is geweest dat de rentederivaten een positieve marktwaarde hadden. [A] heeft toen stilgestaan bij de vraag of ze derivaten zouden verkopen en deze marktwaarde zouden cashen. Dat hebben ze niet gedaan omdat ze wilde vasthouden aan de rente van de swaps en waar ze zich vanuit een cashflow optiek goed bij voelde.”

4.138 Verder heeft [D] verklaard:

“Rabo heeft over desinvestering door [de A-Holding] gezegd dat we niet meer dan 100% dekking mochten hebben. Als de dekking hoger zou worden zou er wat gebeuren. Ik weet niet wat.”

Daaruit kan worden afgeleid dat [D] zich kennelijk niet bewust was van het speculatieve karakter van de renteproducten in geval van een overhedge, maar ook dat de Rabobank wel duidelijk te kennen heeft gegeven dat op de dekkingsgraad gelet moest worden en dat het voor [de A-Holding] c.s. duidelijk moet zijn geweest dat een dekking van meer dan 100% consequenties kon hebben.

de OFD’s

4.139 [de A-Holding] c.s. stellen dat [de A-Holding] en [A] hebben gedwaald bij het sluiten van de OFD’s omdat zij door toedoen van de Rabobank, die hen niet (voldoende) of onjuist heeft ingelicht over de kenmerken en de risico’s van de renteproducten – in het bijzonder het risico van een negatieve marktwaarde –, in een onjuiste voorstelling verkeerden bij het sluiten van de OFD’s, die zij bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten.

4.140 Voorafgaand aan het afsluiten van de OFD’s zijn de renteproducten – in algemene termen – besproken tijdens de powerlunch. Daarbij is de marktwaarde van de renteproducten aan de orde geweest.

4.141 De eerste OFD’s zijn tegelijk met de eerste renteproducten afgesloten en bevatten algemene bepalingen die betrekking hebben op alle toen en daarna afgesloten renteproducten. Uit het voorgaande blijkt dat de Rabobank van meet af aan heeft gewezen op het bestaan van risico’s, onder meer de door [de A-Holding] c.s. in dit verband in het bijzonder genoemde negatieve marktwaarde. De Rabobank was bij het afsluiten van de OFD niet gehouden inlichtingen te verstrekken over de specifieke kenmerken en risico’s van de later afgesloten renteproducten, bijvoorbeeld de cancellable swap, waarvan geen van de partijen bij het afsluiten van de OFD’s wist dat [de A-Holding] en [A] die later wellicht zouden gaan afsluiten.

4.142 Het beroep op dwaling van [de A-Holding] c.s. ten aanzien van de OFD’s stuit af op het voorgaande.

de garantstellingen

4.143 [A] beroept zich op dwaling bij het aangaan van de garantstellingen, waarbij hij zich in privé garant heeft gesteld voor zijn eigen renteproducten en die van [de A-Holding]. Hij stelt dat hij deze overeenkomsten is aangegaan zonder dat de Rabobank hem het aan de renteproducten verbonden risico’s, in het bijzonder dat van de negatieve marktwaarde, duidelijk heeft gemaakt en dat hij zich bij een juiste voorstelling van zaken nooit in privé garant zou hebben gesteld.

4.144 Wat hiervoor is overwogen over het beroep op dwaling van [A] bij het aangaan van de renteproducten en de OFD’s geldt ook hier. Voor de garantstelling uit 2007 geldt bovendien dat [A] toen intussen een aantal bevestigingen van rente-overeenkomsten onder ogen moet hebben gehad met daarin de hiervoor genoemde informatie van de Rabobank over de kenmerken en de risico’s van die renteproducten.

4.145 Dit beroep op dwaling faalt dus ook.

IV Wanprestatie of onrechtmatige daad Rabobank ?

4.146 [de A-Holding] c.s. verwijten de Rabobank dat zij de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht heeft geschonden, is tekortgeschoten in de (nakoming van de overeenkomst van opdracht tot) advisering en in strijd met de Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (de Nadere regeling), de Wft en het Besluit gedragstoezicht financiële markten (Bgfm) heeft gehandeld door:

a. [de A-Holding] bij aanvang onvoldoende voor te lichten en niet dan wel onvoldoende te wijzen op risico’s, specifiek het risico van een negatieve marktwaarde, een ‘tegengestelde renteontwikkeling’ en een langdurige binding aan een hoge rente bij zo’n ontwikkeling;

b. [A] als particuliere belegger bij aanvang onvoldoende voor te lichten en niet dan wel onvoldoende te wijzen op risico’s, specifiek het risico van een negatieve marktwaarde en ‘tegengestelde renteontwikkeling’;

c. [A] bij aanvang van de bancaire relatie eind 2005 als particuliere belegger/garant en bij de garantstelling van 14 mei 2007 niet dan wel onvoldoende voor te lichten;

d. zonder verstrekking van productbeschrijvingen of nadere voorlichting – en voor wat betreft de cancellable swaps onder verstrekking van onjuiste informatie – te adviseren tot het aangaan van speculatieve, complexe producten – de steepener, participating cap, cancellable swaps en extendable swaps – en daarbij niet te melden dat met deze renteproducten het uitgangspunt van eenvoudige, simpele producten en een defensieve insteek werd verlaten;

e. de rente te langdurig vast te leggen;

f. niet te adviseren over (afdekking) van het risico van rentedaling en ook niet te adviseren om de strategie bij te stellen toen de rentedaling kon worden voorzien dan wel intrad;

g. de hedging qua looptijd en dekkingsgraad niet juist af te stemmen op de onderliggende portefeuilles;

h. [de A-Holding] en [A] niet althans onvoldoende duidelijk en indringend te wijzen op de risico’s toen die zich realiseerden;

i. de renteovereenkomsten af te sluiten in strijd met haar eigen richtlijnen en beleid;

j. haar eigen belangen te laten prevaleren;

k. in strijd met artikel 33 Nadere regeling niet vooraf duidelijk te maken dat zij zichzelf niet zag als adviseur, niet, althans onvoldoende, duidelijk te wijzen op het aan de renteproducten verbonden risico’s van een negatieve marktwaarde en de gevolgen van langdurige gebondenheid aan de renteovereenkomsten en de productbeschrijving van de steepener pas na het sluiten van deze renteovereenkomst toe te zenden;

n. een aantal TIF-formulieren niet juist in te vullen (in strijd met artikel 28 Nadere regeling en artikel 4:20 en verder Wft en de artikelen 58a, 58c en 58f Bgfm);

o. zich er in strijd met artikel 28 Nadere regeling niet uitdrukkelijk van te vergewissen dat de steepener en de cancellable swaps afweken van de in de TIF-formulieren omschreven treasury en dit niet heeft besproken met [de A-Holding] c.s. en hen geen uitleg over de risico’s heeft gegeven;

p. onvoldoende voorlichting te geven over het risico van een negatieve marktontwikkeling en een negatieve marktwaarde (in strijd met artikel 4:20 en verder Wft en de artikelen 58a, 58c en 58f Bgfm).

4.147 De rechtbank stelt voorop dat de Rabobank jegens [de A-Holding] en [A] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht diende te nemen (artikel 7:401) en diende te handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur. Weliswaar zijn [de A-Holding] en [A] in beginsel zelf verantwoordelijk voor hun beslissingen ten aanzien van hun derivatenportefeuilles, dit is echter anders indien de Rabobank als een advies heeft gegeven dat niet strookt met een advies van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur.

4.148 Aan [de A-Holding] c.s. komt geen direct beroep toe op de door hen genoemde wet- en regelgeving met publiekrechtelijke toezichtsnormen, die – naar de Rabobank terecht aanvoert – afgezien van de Wft en het daarop gebaseerde Bgfm geen betrekking hebben op renteproducten. Dat neemt niet weg dat de Rabobank dient te handelen overeenkomstig deze normen, die strekken ter bescherming van de klanten van de banken. Schending van deze normen zal dus in de regel betekenen dat de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld.

4.149 Niet in geschil is dat de Rabobank een zorgplicht heeft jegens [de A-Holding]/[A]. Deze zorgplicht houdt het volgende in.

4.150 Bij en voor het sluiten van de renteovereenkomsten en de andere overeenkomsten waar deze zaak betrekking op heeft, staan partijen (aldus in de precontractuele fase) tot elkaar in een door redelijkheid en billijkheid beheerste verhouding. In dat verband dient de Rabobank haar gedrag mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van [de A-Holding] en [A].

4.151 Banken hebben een algemene zorgplicht tegenover al hun klanten. De door [de A-Holding] c.s. aangehaalde publiekrechtelijke regelgeving waaraan de Rabobank is onderworpen waarin een publiekrechtelijke zorgplicht is neergelegd, is niet bepalend voor de aard en de reikwijdte van de op de Rabobank jegens haar cliënten rustende privaatrechtelijke zorgplicht, maar heeft daar wel invloed op. De inhoud en de reikwijdte van de op de Rabobank rustende zorgplicht en het al dan niet bestaan van een bijzondere zorgplicht wordt bepaald door de omstandigheden van het geval, zoals de aard en inhoud van de bancaire relatie, de positie van de cliënten van de bank, de bij de cliënt aanwezige relevante kennis en ervaring en de aard en de ingewikkeldheid van het door de bank aangeboden product en de daaraan verbonden risico’s. Deze algemene zorgplicht vergt van de Rabobank dat zij rekening houdt met de belangen van haar cliënten en zich jegens hen gedraagt overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

4.152 Vanwege hun maatschappelijke functie kan op banken – in het bijzonder in beleggingsrelaties – een meer verdergaande bijzondere zorgplicht rusten jegens hun cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding. De Hoge Raad heeft deze bijzondere zorgplicht aangenomen ten aanzien van particuliere, niet-professionele cliënten die belegden in risicovolle effecten en in complexe beleggingsconstructies. De bank heeft te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl een zodanige deskundigheid en professionaliteit doorgaans ontbreken bij haar particuliere cliënten. De bijzondere zorgplicht strekt mede ter bescherming tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en inzicht en legt de bank indringende informatie-, waarschuwings- en controleplichten op, zowel voorafgaand aan het afsluiten van overeenkomsten als gedurende de looptijd ervan.

4.153 Anders dan [de A-Holding] c.s. betogen, heeft de Rabobank geen bijzondere zorgplicht jegens [de A-Holding], die niet gelijk te stellen is met de particulieren ten aanzien waarvan de Hoge Raad een bijzondere zorgplicht heeft aangenomen. [de A-Holding] is een vastgoedonderneming die zich beroepshalve bezighoudt met het sluiten van overeenkomsten, financieringen en (het beheersen van) rente. Gelet op de bij haar vastgoedactiviteiten opgedane kennis en ervaring, behoefde [de A-Holding] niet te worden beschermd tegen gebrek aan kunde en inzicht en tegen haar eigen lichtvaardigheid. Wel speelt de aan [de A-Holding] toegerekende kennis van [D] een rol bij de invulling van de (bijzondere) zorgplicht van de Rabobank.

4.154 [A] is evenmin gelijk te stellen met de particulieren waarvan de Hoge Raad een bijzondere zorgplicht heeft aangenomen. Hiervoor is reeds overwogen dat de portefeuille van [A] een zakelijke aanwending had, dat deze binnen de [A] Groep werd beheerd en ook over één kam werd geschoren met de portefeuille van [de A-Holding], zowel intern als in de contacten met de Rabobank. Het enige verschil tussen [de A-Holding] en [A] is dat de Rabobank vorderingen met betrekking tot de derivatenportefeuille van [A] op hem in privé kan verhalen en – bij wijze van spreken – beslag kan leggen op zijn woning en andere privé eigendommen. Dit is geen reden om een bijzondere zorgplicht ten aanzien van hem aan te nemen, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat rentederivaten niet alledaagse financiële instrumenten voor particulieren zijn. Dit is wel een aspect dat de algemene zorgplicht van de Rabobank inkleurt ten aanzien van [A].

4.155 De algemene zorgplicht van de Rabobank ten aanzien van [de A-Holding] en [A] wordt voorts ingekleurd door het gegeven dat het in het onderhavige geval gaat om rentederivaten: niet alledaagse financiële instrumenten die niet op de reguliere markt verhandeld worden, maar daarbuiten over the counter. Weliswaar zijn de meest eenvoudige renteswaps in de basis niet complex, hetgeen in het bijzonder geldt voor de plain vanilla swaps, die de rentelasten gedurende de looptijd trachten te fixeren op de vaste swaprente en daarmee in feite een vastrentende financiering trachten na te bootsen. Niettemin zijn aan renteswaps, gelet op onder meer het feit dat het afgeleide producten zijn en gebaseerd op een fictieve nominale waarde, meer (en grotere) risico’s verbonden, zoals een overhedge, dan aan een vastrentende lening (zoals bijvoorbeeld het betalen van een boeterente bij vervroegde aflossing). De participating cap, de extendable en cancellable swaps hebben voorts ten opzichte van de plain vanilla swaps extra eigenschappen, evenals de steepener, die er – kort gezegd – op neerkomen dat ofwel sprake is van een kortere of langere looptijd (de extendable en cancellable), ofwel een deel van de swap een variabele rente in zich draagt (de steepener). Alhoewel ook deze renteproducten in de basis betrekkelijk overzichtelijk lijken, schuilt in de meer exotische renteswaps, zoals de steepener een onzeker element vanwege de verschillende, op elkaar inwerkende elementen die het variabele deel bepalen. Daarmee is niet (tevoren) inzichtelijk en voorspelbaar wat de precieze rentelast zal zijn, anders dan dat deze maximaal de overeengekomen steepener-rente bedraagt. Voor al deze renteproducten geldt dat de marktwaarde bij tussentijdse beëindiging, dan wel in het geval van de cancellable swaps bij beëindiging door de Rabobank, niet – op voorhand – zal vaststaan. Deze kenmerken van deze renteproducten en de daaraan verbonden risico’s zijn omstandigheden die de algemene zorgplicht inkleuren.

4.156 De hoedanigheid van de Rabobank als wederpartij bij de renteovereenkomst – met een eigen belang – is eveneens een omstandigheid die de algemene zorgplicht van de Rabobank inkleurt. Dit geldt ook voor de door [de A-Holding] c.s. genoemde omstandigheid dat de Rabobank de hier aan de orde zijnde renteproducten voorheen alleen aan professionele beleggers aanbod en het gezichtspunt dat de Rabobank hier geldt als de bij uitstek deskundige en professionele partij.

4.157 Het beroep op de door hen aangehaalde Duitse jurisprudentie van [de A-Holding] c.s., waarin ten aanzien van een zakelijk klant een bijzondere zorgplicht was aangenomen vanwege de complexiteit van het renteproduct met een – aan de hoedanigheid van de Rabobank als wederpartij – inherente belangentegenstelling stuit af op het voorgaande.

4.158 Het betoog van [de A-Holding] c.s. dat het gegeven dat de Rabobank een bijzondere zorgplicht heeft jegens [de A-Holding] omdat zij geen professionele belegger zijn in de zin van de Wft en de Mifid stuit reeds af op het gegeven dat de in de publiekrechtelijke wet- en regelgeving gehanteerde termen en regels niet doorslaggevend zijn voor de hier aan de orde zijnde privaatrechtelijke zorgplicht van de bank.

4.159 Nu de privé-portefeuille van [A] zakelijke toepassing had en [A] bovendien bestuurder en aandeelhouder van [de A-Holding] is, komt hem niet de bescherming van een particuliere borg toe, waar [de A-Holding] c.s. zich op beroepen.

bespreking verwijten

informatieverstrekking over kenmerken en risico’s van de renteproducten aan [de A-Holding]

4.160 Uit wat hiervoor bij de beoordeling van het beroep op dwaling is overwogen over de door de Rabobank verstrekte inlichtingen over de kenmerken en risico’s van de renteproducten volgt dat [de A-Holding] en [A] hierover voor of bij het afsluiten daarvan voldoende is voorgelicht over de door [de A-Holding] c.s. genoemde risico’s van een negatieve marktwaarde, een aan de rentevisie van de Rabobank tegengestelde renteontwikkeling en (voor [de A-Holding]) een langdurige binding aan een hoge rente bij zo’n ontwikkeling. [de A-Holding] is daarmee ook voldoende gewezen op deze risico’s. Dat de Rabobank niet van alle producten een productbeschrijving in de vorm van een aparte brochure heeft verstrekt, maakt dit niet anders. De op de informatieverstrekking aan [de A-Holding] betrekking hebbende verwijten van [de A-Holding] c.s. gaan dus niet op.

informatieverstrekking over kenmerken en risico’s van de renteproducten aan [A]

4.161 Het voorgaande geldt ook voor de algemene informatieverstrekking aan [A]. Naar het oordeel van de rechtbank vergen de aan de renteproducten verbonden risico’s en de hiervoor omschreven mogelijk verstrekkende consequenties voor het privé-vermogen van [A] echter van de Rabobank dat zij had moeten vaststellen of [A] begreep dat hij deze potentieel substantiële risico’s in privé liep en dus het risico liep dat forse bedragen zouden kunnen worden verhaald op zijn privé vermogen. Dat de portefeuille van [A] zakelijk werd aangewend, maakt dit niet anders, aangezien dit niet wegneemt dat eventueel verhaal zal worden gezocht op [A] in privé.

4.162 Het zou in de rede hebben gelegen als de Rabobank direct contact zou hebben gezocht met [A] en deze risico’s voor hem in privé zelf zou hebben besproken. Direct contact was echter niet per se noodzakelijk. Waar het om gaat is dat de Rabobank niet had mogen volstaan met inlichtingen verstrekken aan [D], maar (via [D]) aan [A] had moeten vragen of [A] zich bewust was van de risico’s die hij in privé liep, of hij deze risico’s ook aanvaardde, met name tegen de achtergrond van de ingevulde TIF’s waarop een defensief profiel was aangevinkt, een lage risico-acceptatie en als doelstelling het gedeeltelijk afdekken van rente- en valutarisico’s, en deze risico’s overzag. Niet blijkt dat de Rabobank dit heeft gedaan.

4.163 In het verlengde van het voorgaande treft de Rabobank eveneens een verwijt door niet (via [D]) na te gaan of [A] zich bewust was van de risico’s die hij in privé liep en deze overzag bij het aangaan van de garantstellingen voor de verplichtingen van [de A-Holding].

4.164 Wellicht ten overvloede overweegt de rechtbank dat dit slechts deelaspecten zijn van de in r.o. 4.152 bedoelde bijzondere zorgplicht. Wat van de Rabobank wordt gevergd vanwege deze voor de invulling van de algemene zorgplicht van belang zijnde omstandigheid strekt veel minder ver dan de eisen die de bijzondere zorgplicht zou stellen aan het handelen van de Rabobank, bijvoorbeeld als het gaat om de indringendheid van de informatieverstrekking en de plicht om te waarschuwen voor risico’s.

onjuist invullen van een aantal TIF’s

4.165 Of sprake is van het door [de A-Holding] c.s. gestelde onjuist invullen van een aantal TIF’s kan onbesproken blijven. De TIF’s belichamen het voor de bank geldende “ken-uw-client” principe, waaraan de Rabobank heeft voldaan door de wensen van [de A-Holding] en [A] en de geldende uitgangspunten voor hun renteportefeuilles met hen te bespreken, bij aanvang van de bancaire relatie ook op gezette tijden gedurende de bancaire relatie.

strijdigheid met de richtlijnen en het beleid van de Rabobank

4.166 Dit verwijt, dat betrekking heeft op het handelen in strijd met de interne regel dat geen renteovereenkomsten worden afgesloten met particulieren, stuit voor [A] af op wat hiervoor is overwogen over het zakelijk karakter van zijn portefeuille.

langdurige vastlegging van de rente, niet afstemmen hedging qua looptijd en dekkingsgraad op de onderliggende portefeuilles

4.167 [de A-Holding] c.s. verwijzen ter onderbouwing van deze verwijten naar de volgende passage uit de verklaring van [F]:

“Ik wil een aantal opmerkingen maken over de swaps. De omvang van de swaps is veel te groot ten opzichte van de behoefte. Ik heb niet kunnen vaststellen dat is gekeken naar de aard van het vastgoed en naar de onderliggende financieringsovereenkomsten, noch bij DG noch bij Rabobank. Ik begrijp niet dat Rabo dat niet in het kader van risicoacceptatie heeft gedaan. Het echte renterisico in het vastgoed zit in de waarde van het vastgoed en dan vooral bij de beleggingspanden. Ontwikkelings- en handelspanden hoef je niet te hedgen: dat heeft geen zin omdat er een veel groter en niet af te dekken risico is, waarbij vele factoren een rol spelen. Er was ook niet gekeken naar de natuurlijke hedge waar sprake van is in het verhuurvastgoed: rente en inflatie ontwikkelen zich meestal ongeveer tegelijk, zij het dat er enige tijd tussen kan zitten. Destijds bevatten de huurcontracten een standaardinflatiecorrectie die een natuurlijke hedge vormt voor renteschommelingen.

Daarnaast heb ik mij verbaasd over de lange looptijd van de swaps. Als gezegd hedgen heeft geen zin bij verhuurd beleggingsvastgoed en daarnaast om de periode te overbruggen dat de rente oploopt en de inflatie nog niet doorgerekend kan worden in huurcontracten via inflatiecorrectie. Daar kan je hedgecontracten met een korte looptijd van een tot twee jaar voor afsluiten. Ik heb mij ook verwonderd over het feit dat de looptijd van de swaps, die in een aantal gevallen 10 jaar bedroeg, veel langer is dan de looptijd van de financiering. Hiermee waren de renteproducten en financiering ontkoppeld en was een speculatieve positie ingenomen waaraan een aantal veronderstellingen ten grondslag (ligt) namelijk dat de financiering zou worden verlengd met een variabele rente en dat het pand in kwestie niet zou worden verkocht.

Wat ik verder bijzonder vond voor zover ik dat heb kunnen (reconstrueren) is dat Rabo geen analyse heeft gemaakt van de werkelijke financieringscontracten en geen overleg is gaan voeren met de financierende banken erbij.”

4.168 Deze verwijten hebben betrekking op de verhouding tussen de renteproducten en de onderliggende financieringen in de tijd (de looptijd) en in omvang (de dekkingsgraad).

De rechtbank is echter van oordeel dat hetgeen [F] verklaart over overleg met de financierende banken en de analyse van de financieringscontracten, verder gaat dan wat kan worden verwacht van de Rabobank zowel op grond van haar zorgplicht als in haar hoedanigheid van adviseur.

4.169 Wel kon in de gegeven omstandigheden van de Rabobank worden verwacht dat zij in de gaten hield of de renteportefeuille van [de A-Holding]/[A] (nog steeds) in overeenstemming met de daarvoor geldende uitgangspunten was, zoals hiervoor weergegeven. De voor de afstemming van de renteportefeuille op de onderliggende financiering van belang zijnde uitgangspunten zijn die met betrekking tot de dekkingsgraad van de renteproducten (maximaal 60% van de onderliggende financieringen) en de looptijd van de renteproducten (maximaal 40% vijf jaar en 60% tien jaar).

4.170 De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat, naar niet in geschil is, de renteproducten een speculatief karakter krijgen als de denkbeeldige hoofdsom (notional amount) hoger is dan de daadwerkelijke hoofdsom van de financieringen, en de renteswaps aldus een dekking bieden van meer dan 100% van de onderliggende financieringen, met alle risico’s van dien. Van de Rabobank kon worden verwacht dat zij [de A-Holding] en [A] wees op dit risico van een overhedge en hen maande tot alertheid op dat punt. De looptijd van de renteproducten is in dit opzicht van belang, aangezien een lange looptijd met een (sterk) fluctuerende onderliggende portefeuille het risico op overhedge kan versterken, zeker als de dekkingsgraad de 100% nadert.

4.171 Tegen de achtergrond van het voorgaande kon van de Rabobank worden verwacht dat zij de ontwikkelingen van de renteportefeuille en van de onderliggende financieringen periodiek met [de A-Holding]/[A] besprak en alert was op (potentiële) afwijkingen van de voor de renteportefeuille geldende uitgangspunten voor de dekkingsgraad en de looptijd van de renteproducten. Als zo’n afwijking optrad of dreigde, kon van de Rabobank worden verwacht dat zij daar de aandacht op vestigde bij [de A-Holding] en [A] en hen wees op het daaraan verbonden potentiële risico van overhedge. Bij een (dreigend) verlaten van de uitgangspunten, kon van de Rabobank worden verwacht dat zij bij [de A-Holding] en [A] naging of zij deze uitgangspunten wilden veranderen en – als zij dat niet wensten – met hen besprak hoe de renteportefeuille weer in overeenstemming met de uitgangspunten kon worden gebracht.

4.172 De Rabobank kon dit ook zonder meer ten aanzien van de tot uitgangspunt genomen verhouding van de looptijden van de renteovereenkomsten, waar zij zelf volledig zicht op had.

4.173 Dat gold niet zonder meer voor de dekkingsgraad, aangezien [de A-Holding] en [A] hun financieringen elders hadden afgesloten. Omdat [de A-Holding] en [A] zelf primair zicht hadden op deze financieringen hadden en zij bij uitstek kennis hadden van de samenstelling van de vastgoedportefeuille, de aanwending van het vastgoed en de daaruit verkregen opbrengsten en hun eigen plannen en strategie ten aanzien van die portefeuille als geen ander kenden, is de rechtbank met de Rabobank van oordeel dat het primair de verantwoordelijkheid van [de A-Holding] en [A] was om de dekkingsgraad van de renteproducten in de gaten te houden. De Rabobank wijst er terecht op dat de [A] Groep zelf verantwoordelijk is voor het investerings- en desinvesteringbeleid met betrekking tot haar vastgoedportefeuille, die het gevolg zijn van haar eigen commerciële besluiten en van marktomstandigheden die naar verkeersopvattingen tot haar ondernemersrisico behoren. De [A] Groep is (primair) verantwoordelijk voor de mutaties in haar financieringsbehoefte en – in verband daarmee – de omvang van haar renteportefeuille. [de A-Holding] en [A] dienden ook alert te zijn als de dekkingsgraad van de renteportefeuille boven het uitgangspunt van 60% kwam en helemaal als de mogelijkheid bestond dat de dekkingsgraad meer dan 100% zou kunnen bedragen. Zij diende zelf ook alert te zijn op de tot uitgangspunt genomen verhouding van de looptijden van de dekkingsovereenkomsten.

4.174 De Rabobank wijst er verder terecht op dat zij zich niet kan committeren aan een vast dekkingspercentage, omdat dit afhankelijk is van tal van factoren die buiten de invloedssfeer van de Rabobank liggen. Niet in geschil is dat zij geen volledig zicht had op de elders afgesloten financieringen van [de A-Holding] en [A] en dat zij van hen afhankelijk was voor informatie daarover en zij steeds achter de feiten aanliep.

4.175 Deze eigen verantwoordelijkheid van [de A-Holding] en [A] en het ontbreken van een compleet en actueel inzicht in de onderliggende financieringen, nemen echter niet iedere verantwoordelijkheid weg bij de Rabobank. Vanwege de potentiële risico’s van overhedge en juist omdat de financieringen van [de A-Holding] en [A] elders waren afgesloten, rustte op de Rabobank in de gegeven omstandigheden ten aanzien van dit aspect te meer een verantwoordelijkheid jegens [de A-Holding] en [A].

4.176 Uit de verklaring van [B] blijkt dat de Rabobank aandacht had voor de dekkingsgraad en de samenstelling van de portefeuille:

“We zagen elkaar in die tijd ongeveer 2 keer per jaar. [D] had dan altijd een uitdraai bij zich van de stand van de financieringen en de rentestanden. We keken dan altijd terug op de afgelopen periode. [D] had dan vaak berekend wat [A] had uitgespaard aan rentekosten en we keken vaak tevreden terug. Als we tijdens deze gesprekken de situatie bekeken was dat voor mij altijd achteraf en was wat mij werd gepresenteerd een gegeven. Ik had verder niet goed zicht op hoe de financieringen liepen. In een van deze gesprekken werd ik geconfronteerd met de situatie van bijna 100% vaste rente waar ik net over verklaarde, we hebben daar toen over gesproken; deze situatie was niet in lijn met de situatie daarvoor en met de situatie waar de derivaten op af waren gestemd. We hebben toen gesproken over wat [A] verder van plan was met de financiering en onroerend goed portefeuille. Op dat moment lag het in de rede om swaps af te stoten. De swaps hadden toen echter een negatieve marktwaarde. Al pratend is toen de optie van de participating cap opgekomen.”

4.177 Uit deze verklaring van [B] leidt de rechtbank af dat de Rabobank alert is geweest op het dekkingspercentage en de samenstelling van de renteportefeuille en daar met [de A-Holding] en [A] (in de persoon van [D]) over heeft gesproken. Gesteld noch gebleken is echter dat de Rabobank [de A-Holding] en [A] heeft gewaarschuwd toen de dekkingsgraad meer dan 100% dreigde te gaan bedragen en evenmin dat zij – toen dat aan de orde was – met [de A-Holding] en [A] heeft gesproken over (de mogelijke consequenties van) het afwijken van het uitgangspunt over de looptijd van de renteovereenkomsten. Daarmee heeft de Rabobank niet gedaan wat van haar kon worden verwacht. Dit klemt temeer voor de periode nadat de daling van de Euribor-rente inzette – en een overhedge een groter risico op een negatieve speculatieve positie in zich had.

4.178 Het voorgaande leidt de rechtbank tot het voorshands oordeel dat de Rabobank eveneens een verwijt treft door [de A-Holding] en [A] niet te waarschuwen toen de dekkingsgraad meer dan 100% dreigde te gaan bedragen. Dit oordeel is voorshands, omdat niet duidelijk is of de Rabobank – gelet op wat zij wist en kon weten, gezien de frequentie van de gesprekken en de ontwikkelingen in de portefeuilles van [de A-Holding] en [A] – in een positie verkeerde dat zij daar feitelijk toe in staat was. De Rabobank heeft in dit verband maar voren gebracht dat [de A-Holding] en [A] in oktober 2008 ontdekten dat sprake was van overdekking en de Rabobank daar een paar maanden later over hebben ingelicht. Partijen zullen zich hierover dienen uit te laten.

4.179 Tot slot overweegt de rechtbank dat de Rabobank met haar verweer dat [de A-Holding] c.s. geen belang meer hebben bij dit verwijt, althans hun rechten hebben verwerkt om dit verwijt te maken, omdat na de herstructurering in maart 2010 het percentage vaste rente is teruggebracht tot 65% van de leningenportefeuille en de overige 35% is gefinancierd op basis van Euribor, eraan voorbij gaat dat [de A-Holding] en [A] – zoals [de A-Holding] c.s. stellen – schade kunnen hebben geleden door de voor deze herstructurering bestaande overhedge.

4.180 Van de door de Rabobank gestelde rechtsverwerking is geen sprake omdat enkel stilzitten – en meer stelt de Rabobank niet – daarvoor onvoldoende is.

verlaten uitgangspunten door advisering van de steepener, participating cap, cancellable swaps en extendable swaps

4.181 Niet in geschil is dat de in eerste – en in laatste – instantie door [de A-Holding] c.s. afgesloten plain vanilla swaps pasten bij de uitgangspunten van [de A-Holding] c.s.

4.182 De werking van de cancellable swaps en extendable swaps is in de basis gelijk aan de plain vanilla swaps, waar de rente door de ruil die plaatsvindt ten opzichte van de variabele Euribor rente feitelijk wordt gefixeerd en daarmee voldoet aan de doelstelling van [de A-Holding] en [A] om het renterisico gedeeltelijk af te dekken. In dat opzicht is getracht om de bestaande vastrentende financieringen na te bootsen door het aangaan van renteswapovereenkomsten, die dan weer voldeden aan de eveneens bestaande wens tot flexibiliteit. Daarmee werd in de basis tegemoetgekomen aan het voor [de A-Holding] en [A] voornaamste belang van beheersing van de rentelasten. Net als bij de voorheen afgesloten vastrentende financiering, kon de beheersing van die rentelasten door middel van de swaps met zich brengen dat de rentelasten hoger waren dan die van de (lagere) variabele Euribor rente.

4.183 De bijzondere kenmerken van de cancellable swaps en extendable swaps, die zijn gelegen in de bevoegdheid van de Rabobank om deze renteovereenkomst tussentijds te beëindigen respectievelijk te verlengen, zorgen echter voor een onzeker, geheel buiten de invloedssfeer van [de A-Holding] en [A] gelegen element, met potentieel verstrekkende consequenties voor de rentelasten bij een dalende Euribor-rente. Dit onzekere element is niet goed verenigbaar met de voor [de A-Holding] en [A] geldende uitgangspunten voor de renteproducten, in het bijzonder het uitgangspunt van het beheersen en afdekken van renterisico’s met de renteproducten, die in de ogen van [de A-Holding] en [A] vrijwel één op één konden dienen ter vervanging van de voorheen afgesloten vastrentende financieringen (zij spraken in die zin van “een renteverzekering”). Dit geldt eens temeer als in aanmerking wordt genomen dat – naar de Rabobank bekend was – de vastgoed- en financieringsportefeuille konden fluctueren. Deze kenmerken, die mogelijk kunnen leiden tot niet te voorspellen langere binding aan de renteovereenkomsten of een niet te voorspellen kortere binding aan de overeengekomen rente, zijn niet goed te rijmen met de door [de A-Holding] en [A] voorgestane beheersing van de rentelasten en afdekking van renterisico’s door renteproducten in de plaats van de voorheen afgesloten vastrentende financieringen. Deze kenmerken vergroten de kans dat [de A-Holding] en [A] onverhoopt van de uitgangspunten voor de renteportefeuille afwijken en – mede gezien de fluctuerende financierings- en vastgoedportefeuilles van [de A-Holding] en [A] – ook het risico van overhedge. Dat deze producten – zoals de Rabobank benadrukt – (ook) een rentevoordeel opleverden voor [de A-Holding] en [A] maakt het voorgaande niet anders, aangezien dit voordeel niet wegneemt de aan deze renteproducten inherente onzekerheid die niet te rijmen is met de voor de renteportefeuilles van [de A-Holding] en [A] geldende uitgangspunten.

4.184 De steepener paste evenmin bij de uitgangspunten voor de renteportefeuille van [de A-Holding]. Aan dit product ligt een meer complexe inschatting van de toekomstige renteontwikkeling ten grondslag en er vindt een ruil plaats tussen twee variabele rentes, die van de steepener en de Euribor rente. De rente van de steepener is weliswaar gemaximeerd – op een hogere rente dan de ten tijde van het afsluiten geldende IRS-marktrente – maar, afgezien van dit maximum staan de feitelijke rentelasten van dit renteproduct geenszins vast, aangezien zij afhangen van de feitelijke ontwikkeling van de vaste rente voor de korte en die voor de lange termijn en de verhouding daartussen gedurende de looptijd van de steepener. De steepener past daardoor ook niet bij de door [de A-Holding] geformuleerde uitgangspunten, in het bijzonder niet dat van het beheersen van de rentelasten en afdekken van renterisico’s, zodat dat voorheen met vastrentende financieringen gebeurde. Het voorgaande klemt temeer nu [de A-Holding] ten tijde van het afsluiten van de steepener een portefeuille had met daarin cancellable swaps en extendable swaps, met de hiervoor omschreven onzekerheid over de daaruit voortvloeiende rentelasten. Dat verstrekte de onzekerheid over (over de komende jaren) te betalen rentelast.

4.185 De Rabobank kon, vanwege deze incongruentie met de uitgangspunten, niet volstaan met informatieverstrekking over de bijzondere kenmerken van deze renteproducten en de daaraan verbonden risico’s. Zij had – als bij uitstek deskundige partij met betrekking tot de kenmerken en risico’s van deze renteproducten – ook ondubbelzinnig met [de A-Holding] en [A] de hiervoor bedoelde afwijkingen van de uitgangspunten moeten bespreken en zich ervan moeten vergewissen a) dat [de A-Holding] en [A] deze renteproducten desalniettemin wilden afsluiten en b) of [de A-Holding] en [A] de uitgangspunten wensten aan te passen. Niet blijkt dat de Rabobank dit heeft gedaan.

4.186 De participating cap past wel bij het uitgangspunt van beheersbare rentelasten, ter vervanging van vastrentende financieringen. Het vaste deel heeft hetzelfde effect als de vastrentende financieringen die [de A-Holding] voorheen afsloot. Het variabele deel maximeert de rentelasten op het percentage van het vaste deel en biedt dus bescherming tegen hogere rente dan dat percentage – net als de gemaximeerde variabele rente van de steepener. Anders dan bij de steepener is de hoogte van de variabele rente gelijk aan de Euribor rente en niet afhankelijk van verschillende factoren en het samenspel van die factoren. Daarmee is de onvoorspelbaarheid van de uitkomst van de rentelasten van dit variabele deel beperkt tot de ontwikkeling van de Euribor rente, die destijds een dalende trend vertoonde. In de gegeven omstandigheden – waarin de Euribor-rente daalde – paste dit renteproduct bij de uitgangspunten van beheersbaarheid van de renterisico’s, dat werd bereikt door het vaste deel en de maximering van het variabele deel, en bij de evenzeer levende wens om de rentelasten zo laag mogelijk te houden.

4.187 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Rabobank een verwijt treft bij het afsluiten van de cancellable swaps, de extendable swaps de steepener.

4.188 [de A-Holding] c.s. benadrukken verder nog dat [de A-Holding] bij de herstructureringen “met de rug tegen de muur stond”, aangezien zij meer exotische renteproducten bleek te hebben afgesloten die hoge en deels onbeheersbare rentelasten hadden, daar waar [de A-Holding] erop uit was de rentelasten te beheersen en een lage risico-acceptatie had. Tussentijds heeft de Rabobank geen betaling van de op dat moment ontstane negatieve waarde geëist, maar is steeds het ‘Afgesproken Bedrag’ substantieel verhoogd. Daarmee is ook het kredietrisico vergroot voor de Rabobank, die heeft getracht dit te verdisconteren in de bij de herstructureringen afgesloten renteproducten. Wat [de A-Holding] c.s. naar voren brengen raakt het effect van het in dit geval niet bedingen van een collateral. Naar het oordeel van de rechtbank treft de Rabobank in verband daarmee een verwijt. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.189 Met collateral verkleint de bank het kredietrisico dat de bank loopt bij de renteproducten als de rente daalt en de klant het verschil tussen de lagere Euribor rente en de rente van de swapproducten moet gaan betalen. Het bedingen van een collateral houdt ook een (impliciete) waarschuwing in voor de klant bij het sluiten van de OFD’s en de renteovereenkomsten dat hij bij een dalende Euribor-rente daadwerkelijk de hogere rentelast van de renteproducten en – bij tussentijdse beëindiging daarvan – de negatieve marktwaarde zal moeten betalen.

4.190 Nu de Rabobank geen collateral heeft bedongen, heeft dit waarschuwingseffect ontbroken ten aanzien van [de A-Holding] en [A]. Het afsluiten van collateral was een aanzienlijk effectievere waarschuwing geweest voor het risico van rentedaling en een negatieve marktwaarde – waar de Rabobank hen op zichzelf wel voldoende over had geïnformeerd. Belangrijker is in dit verband dat de Rabobank dan een margin call had kunnen maken en verhaal zou hebben gehad ter afdekking van haar kredietrisico en dat het ontbreken van collateral het voor de Rabobank in de gegeven omstandigheden aantrekkelijk om met [de A-Holding] nieuwe renteproducten af te sluiten, waarin de negatieve marktwaarde – zonder dat overigens (getalsmatig) inzichtelijk is gemaakt hoe – was verdisconteerd in het rentepercentage en de (lange) looptijd.

4.191 Bovendien strookten deze nieuwe renteproducten niet met haar doelstelling van rentebeheersing, onder meer door een zo laag mogelijke rentelast. Weliswaar daalde de actuele rentelasten van [de A-Holding] na de herstructureringen, maar dat neemt niet weg dat haar totale rentelasten, waarin de negatieve marktwaardes waren verdisconteerd, relatief hoog waren door het ten opzichte van de actuele Euribor-rente relatief hoge rentepercentage en vanwege de lange looptijd van de nieuwe renteproducten.

4.192 Gezien de hiervoor aangeduide effecten daarvan die zich ten aanzien van [de A-Holding] hebben gemanifesteerd, leidt het voorgaande tot de conclusie dat de Rabobank in de gegeven omstandigheden in dit specifieke geval haar zorgplicht heeft geschonden ten aanzien van [de A-Holding] door geen collateral te bedingen.

daling van de Euribor-rente en het onvoldoende duidelijk en indringend wijzen op de risico’s toen die zich realiseerden

4.193 Zoals hiervoor bij de beoordeling van het beroep op dwaling is overwogen, heeft de Rabobank [de A-Holding] en [A] voor en bij het aansluiten van de renteproducten gewezen op de mogelijkheid van dalende Euribor-rente – en de mogelijkheid dat de Euribor-rente lager zou zijn dan de vaste rente van de renteproducten. De Rabobank heeft dit in de gegeven omstandigheden ook in voldoende mate gedaan.

4.194 Verder stuit het verwijt van [de A-Holding] c.s. dat de Rabobank niet heeft geadviseerd de strategie bij te stellen toen de Euribor-rente daalde, af op het gegeven dat de Rabobank begin 2009 en begin 2010 heeft geadviseerd over herstructurering van de renteportefeuille.

4.195 [de A-Holding] c.s. stellen dat het advies van januari 2009 – toen de Euribor-rente was gedaald onder het niveau van de vaste rente van de renteproducten – te laat is gegeven; de Rabobank had “tijdig” moeten adviseren. Uit de stellingen van [de A-Holding] c.s., die geen concreet eerder moment noemen waarop de Rabobank had moeten adviseren, blijkt dat zij vinden dat de Rabobank in het najaar van 2008, toen de Euribor-rente daalde, maar nog boven het niveau van de vaste rente van de renteproducten lag, uit eigener beweging had moeten adviseren, zodat [de A-Holding] en [A] de renteovereenkomsten, die in die periode nog (in enige mate) een positieve marktwaarde zullen hebben gehad, toen hadden kunnen beëindigen.

4.196 Het standpunt van [de A-Holding] c.s. over het door de Rabobank uit eigener beweging contact zoeken bij dalende Euribor-rente – ook voordat deze onder het niveau van de vaste rente van de renteproducten was gedaald – om te spreken over het afdekken van de daaraan verbonden risico’s staat op gespannen voet met het wezen van de renteswap, namelijk een uitruil van rentes, waardoor de rentelasten in feite vastgezet worden en worden beheerst. Het impliceert bovendien dat de Rabobank ervoor zou moeten waken dat [de A-Holding] en [A] geen hogere rente dan de variabele Euribor rente zou moeten betalen. De op de Rabobank rustende zorgplicht vergt dat niet.

4.197 In het verlengde van het voorgaande faalt het verwijt over het voldoende indringend adviseren toen de risico’s zich voordeden eveneens: de Rabobank heeft [de A-Holding] en [A] ingelicht over de risico’s en heeft daar voldoende aandacht aan besteed toen deze zich manifesteerden.

laten prevaleren van de eigen belangen

4.198 [de A-Holding] c.s. wijzen erop dat de verdiensten van de Rabobank uit de door [de A-Holding] afgesloten renteproducten exorbitant hoog zijn en stellen dat dit heeft geleid tot handelen uit eigen belang en met veronachtzaming van de belangen van [de A-Holding] en [A].

4.199 Ervan uitgaande – veronderstellenderwijs – dat de Rabobank de door [de A-Holding] c.s. gestelde voordelen heeft gehad van de met [de A-Holding] afgesloten renteproducten, is dit enkele gegeven onvoldoende om de door [de A-Holding] c.s. getrokken conclusie te kunnen dragen. Bijkomende omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken. Uit het voorgaande blijkt dat de Rabobank ten aanzien van [de A-Holding] en [A] op dit punt niet heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht en – daarmee – voldoende oog heeft gehad voor de gerechtvaardigde belangen van [de A-Holding] en [A] en daar ook naar heeft gehandeld.

V (Tussen) conclusie

4.200 Het beroep op dwaling van [de A-Holding] c.s. faalt.

4.201 De Rabobank heeft haar zorgplicht geschonden jegens [A] omdat zij:

i. i) bij het afsluiten van de renteproducten met [A] niet (via [D]) is nagegaan of [A] zich bewust was van de risico’s die hij in privé liep en deze overzag;

ii) niet (via [D]) is nagegaan of [A] zich bewust was van de risico’s die hij in privé liep en deze overzag bij het aangaan van de garantiestellingen voor de verplichtingen van [de A-Holding];

iii) bij het afsluiten van de cancellable swap en de extendable swap niet ondubbelzinnig met [A] de afwijkingen van de uitgangspunten van deze renteproducten heeft besproken en zich er niet van heeft vergewist a) dat [A] deze renteproducten desalniettemin wilden afsluiten en b) of [A] de uitgangspunten wensten aan te passen.

4.202 De Rabobank heeft haar zorgplicht geschonden jegens [de A-Holding] omdat zij:

i. i) bij het afsluiten van de cancellable swaps, de extendable swaps en de steepener niet ondubbelzinnig met [de A-Holding] de afwijkingen van de uitgangspunten van deze renteproducten heeft besproken en zich er niet van heeft vergewist a) dat [de A-Holding] deze renteproducten desalniettemin wilden afsluiten en b) of [de A-Holding] de uitgangspunten wensten aan te passen.

ii) niet – toen dat aan de orde was – met [de A-Holding] heeft gesproken over (de mogelijke consequenties van) het afwijken van het uitgangspunt over de looptijd van de renteovereenkomsten.

4.203 Gezien de effecten daarvan die zich ten aanzien van [de A-Holding] hebben gemanifesteerd, heeft de Rabobank in de gegeven omstandigheden in dit specifieke geval ook haar zorgplicht geschonden ten aanzien van [de A-Holding] door geen collateral te bedingen.

4.204 Verder is de rechtbank voorshands van oordeel dat de Rabobank een verwijt treft door [de A-Holding] en [A] niet te waarschuwen toen de dekkingsgraad 100% dreigde te overschrijden. Of en in hoeverre dit als onrechtmatig handelen en tot schadeplichtigheid leidt hangt af van de vraag hoe de dekkingsgraad zich heeft ontwikkeld en wanneer [de A-Holding] en de Rabobank in de persoon van [D] en [B] elkaar hebben gesproken. Dit moet worden uitgezocht. Daartoe dienen partijen, eerst [de A-Holding] c.s., zich bij akte uit te laten over de ontwikkeling van de dekkingsgraad en de (data van de) contacten tussen [D] en [B] in die jaren.

4.206 Met deze verwijten heeft de Rabobank niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen, niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur.

4.207 De Rabobank is hiermee toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tot advisering. De Rabobank verkeert echter niet in verzuim, aangezien gesteld noch gebleken is dat [de A-Holding] en [A] de Rabobank ter zake van deze tekortkomingen in gebreke hebben gesteld, terwijl dat wel vereist is voor het intreden van verzuim. Reeds daarom is er geen grond voor de door [de A-Holding] c.s. gevorderde ontbinding van deze overeenkomst – en van de OFD’s en de renteovereenkomsten.

4.208 De Rabobank heeft hiermee eveneens onrechtmatig gehandeld jegens [de A-Holding] en [A] en is uit dien hoofde schadeplichtig.

schadebegroting

4.209 Naar het oordeel van de rechtbank is het meer doelmatig om de schade in deze procedure te begroten en is dat ook mogelijk. De rechtbank zal de zaak daarom niet naar de schadestaatprocedure verwijzen maar de schadebegroting aan zich houden.

4.210 Als uitgangspunt voor de schadebegroting geldt dat [de A-Holding] en [A] in de positie worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd zonder de onrechtmatige schendingen van de zorgplicht door de Rabobank. De stellingen van de Rabobank over (het ontbreken van) causaal verband en eigen schuld hebben betrekking op de schadebegroting en zullen in dat verband worden besproken. De overwegingen over de eigen verantwoordelijkheid van [de A-Holding] en [A] om bijvoorbeeld de dekkingsgraad in de gaten te houden zullen een rol dienen te spelen bij de schadebegroting. Partijen dienen zich uit te laten over de vraag hoe dat in hun optiek dient te gebeuren. Verder kunnen partijen hun standpunten over het redelijk loon van de Rabobank als bedoeld in artikel 7:405 BW desgewenst naar aanleiding van het hiervoor gegeven oordeel aanpassen.

4.211 Partijen dienen zich uit te laten over de aard en omvang van de schade en eventuele geschilpunten in verband met de schadebegroting. [de A-Holding] c.s. dienen in een akte daarbij hun schade te concretiseren en te onderbouwen. De Rabobank zal daarop kunnen reageren bij antwoordakte. Tenzij partijen te kennen geven dat zij daarvan afzien, zal de rechtbank daarna een comparitie van partijen gelasten, voor de mondelinge behandeling van dit onderwerp, dat bij de eerdere mondelinge behandeling niet aan de orde is geweest.

in conventie

4.212 De vordering in conventie heeft verder betrekking op de volgende renteproducten:

i. i) van [de A-Holding] de op 17 maart 2010 met ingang van 1 april 2010 afgesloten swaps met een vaste rente van 5,42 %:

( a) (nr. 560770) voor een nominaal bedrag van € 25.500.000 met een looptijd van tien jaar;

( b) (nr. 560910) voor een nominaal bedrag van € 15.000.000 met een looptijd van acht jaar;

( c) (nr. 560930) voor een nominaal bedrag van € 22.000.000 met een looptijd van negen jaar;

ii) van [A]:

( a) de op 2 januari 2006 afgesloten rente swap (nr. 8644900) voor een nominaal bedrag van € 15.000.000 met een looptijd van tien jaar en een vaste rente van 3,57%;

( b) de op 19 november 2007 afgesloten cancellable swap (nr. 9685780) voor een nominaal bedrag van € 10.00.000 met een looptijd van tien jaar en een vaste rente van 4,07%;

( c) de op 11 april 2008 afgesloten extendable swap (nr. 9934970/9934960) voor een nominaal bedrag van € 15.000.000 met een looptijd van vijf jaar en een vaste rente van 4,74%.

4.213 Niet in geschil is dat [de A-Holding] en [A] hun betalingsverplichtingen op grond van de renteovereenkomsten na september 2010 niet zijn nagekomen.

4.214 Het beroep van [de A-Holding] c.s. op opschorting gaat gezien de beoordeling in reconventie op. [de A-Holding] en [A] zijn verder als te zijner tijd vaststaat wat partijen over en weer van elkaar te vorderen hebben bevoegd tot verrekening.

4.215 De Rabobank dient bij akte naar aanleiding van de betwisting van de schadeomvang door [de A-Holding] c.s. – die terecht vragen om een specificatie van de vordering per renteovereenkomst en per kostensoort – de vordering nader te specificeren en onderbouwen. [de A-Holding] c.s. zullen daarop kunnen reageren.

in conventie en in reconventie

verder verloop van de procedure

4.216 Er zal een aktewisseling plaatsvinden, waarbij:

[de A-Holding] c.s. een akte nemen waarin zij:

- zich uitlaten over de ontwikkelingen in de dekkingsgraad en de (data van de) contacten tussen [D] en [B] in de relevante periode,

- hun schade in reconventie dienen te concretiseren en onderbouwen en,

- hun eis in reconventie daarop dienen aan te passen,

de Rabobank zal daarop bij akte kunnen reageren en dient haar vordering in conventie naar aanleiding van de betwisting van de schadeomvang door [de A-Holding] c.s nader te specificeren en onderbouwen,

[de A-Holding] c.s. zullen bij akte kunnen reageren op de nadere specificatie en onderbouwing van de vordering in conventie.

4.217 Tenzij partijen te kennen geven dat zij daarvan afzien, zal de rechtbank daarna een mondeling behandeling gelasten, waar de schadebegroting en de eventuele daarmee samenhangende geschilpunten zullen worden behandeld.

4.218 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

in conventie en in reconventie

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 25 februari 2015 voor het nemen van een akte door [de A-Holding] c.s. in reconventie, waarin zij

- zich uitlaten over de ontwikkelingen in de dekkingsgraad en de (data van de) contacten tussen [D] en [B] in de relevante periode,

- hun schade in reconventie dienen te concretiseren en onderbouwen en

- hun eis in reconventie daarop dienen aan te passen;

bepaalt dat de Rabobank op de rol van woensdag 8 april 2015 een antwoordakte in reconventie dient te nemen en in die akte voorts haar vordering in conventie naar aanleiding van de betwisting van de schadeomvang door [de A-Holding] c.s nader dient te specificeren en onderbouwen;

bepaalt dat [de A-Holding] c.s. op de rol van woensdag 6 mei 2015 een antwoordakte in conventie dienen te nemen;

bepaalt dat daarna – tenzij partijen te kennen geven dat zij daarvan afzien – een mondeling behandeling wordt gelast, waar de schadebegroting en de eventuele daarmee samenhangende geschilpunten zullen worden behandeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. D.R. Glass en mr. M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2015.