Rb. Overijssel, 31-01-2018, nr. C/08/179482/HAZA15-625

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton- en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/179482/HAZA15-625

datum vonnis: 31 januari 2018

Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verder te noemen: de Bank,

eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

advocaat: mr. J. Meuleman te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid:1. [A] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder te noemen: [A] ,

2. Double D B.V.

gevestigd te Hengelo (O),

3. Olympic Gym Tubbergen B.V.,

gevestigd te Tubbergen,

4. Olympic Gym Enschede B.V.,

gevestigd te Enschede,

5. K1 Enschede B.V.,

gevestigd te Enschede,

6. Pisano Beheer B.V.,

gevestigd te Deurningen (gemeente Dinkelland),

gedaagden 1 tot en met 6 samen verder te noemen: [A] c.s.,

gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,

advocaat: mr. J.M. Wagenaar te Enschede.

Het procesverloop

1.1 De volgende gedingstukken zijn gewisseld:

1.2 Partijen hebben tijdens de hiervoor onder 1.1 sub (iv) genoemde comparitie procesafspraken gemaakt zoals opgenomen in het proces-verbaal van die zitting. De procesafspraken komen er -kort gezegd- op neer dat partijen thans alleen wensen te procederen over de reconventionele vorderingen 8 tot en met 12 betrekking hebbende op de na te noemen renteswaps. Dit betekent dat in dit vonnis alleen die reconventionele vorderingen zullen worden behandeld en dat alleen daarover zal worden beslist.

1.3 De rechtbank heeft vonnis bepaald op heden.

De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, en voor zover hier van belang, als vaststaand worden aangenomen.

Tussen de Bank en [A] c.s. bestaat sinds november 2004 een kredietrelatie. De Bank heeft aan [A] c.s. laatstelijk in 2011 een krediet verschaft in de vorm van een krediet in rekening courant en een aantal leningen.

De Bank heeft de kredietfaciliteiten op 4 februari 2015 met onmiddellijke ingang opgezegd in verband met onder meer -en kort gezegd- het niet voldoen aan rente- en aflossingsverplichtingen en ongeoorloofde debetstanden.

De Bank heeft met [A] twee renteswapcontracten gesloten, één op 19 januari 2006 (verder: de renteswap 2006) en één op 20 september 2010 (verder: de renteswap 2010).

De renteswap 2006 liep van 1 februari 2006 tot 1 februari 2011 en had een hoofdsom van € 2.000.000,-- en een vast rentetarief van 3.6%. De rentswap 2006 is kort voor het einde van de looptijd, namelijk op 20 september 2010, beëindigd en “doorgerold” (geherstructureerd) in de renteswap 2010. De renteswap 2010 liep van 1 oktober 2010 tot 1 januari 2016. De hoofdsom van renteswap 2010 fluctueerde. Het rentetarief was 2,2%.

Bij de voortijdige beëindiging van de renteswap 2006 op 20 september 2010 had deze een negatieve waarde die is afgewikkeld door middel van verdiscontering in de renteswap 2010.

Beide renteswapcontracten zijn inmiddels afgelopen.

De Bank heeft in het geding gebracht een brief van de Bank aan [A] van

10 januari 2006. In die brief wordt de werking van de renteswap uitgelegd. De Bank heeft voorts onder meer in het geding gebracht een presentatie “renterisico” van september 2010 (de presentatie), een stuk met de naam Informatie Treasurydienstverlening, een Produktinformatieblad Rente Swaps, en een brochure OTC-derivatentransacties (de OTC brochure).

De Bank heeft daarnaast een Productinformatie presentatie in het geding gebracht waarin de werking en de voor- en nadelen van een Euribor-lening met renteswap worden beschreven.

[A] c.s. heeft bij het aangaan van de laatste kredietovereenkomst in mei 2011 daarin, en in een “Treasury Informatieblad formulier”, verklaard een exemplaar van de brochure Informatie Treasurydienstverlening van de Bank te hebben ontvangen en “daarmee volledig bekend te zijn”. Deze documentatie bevat onder andere de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO en het Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO.

Op 19 december 2016 is het Uniform Herstelkader MKB (verder: het Herstelkader) gepubliceerd. De renteswap 2010 valt onder het bereik van het Herstelkader. De renteswap 2006 niet.

[A] c.s. vragen de rechtbank, na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I De Bank te veroordelen tot betaling van € 39.492,- inzake additionele niet-transparante kosten (fee ABN AMRO) van de renteswap 2006, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht;

II de Bank te veroordelen tot betaling van € 18.620,- inzake additionele niet-transparante kosten (fee ABN AMRO) van de renteswap 2010, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht;

III de Bank te veroordelen tot betaling van € 19.978,- inzake niet transparante kosten (negatieve marktwaarde) van de renteswap 2006 bij de herstructurering van de renteswap 2010, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht;

IV de Bank te veroordelen tot betaling van € 87.193,- inzake renteverschil/verlies inzake de renteswap 2006, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht;

V de Bank te veroordelen tot betaling van € 148.949 inzake renteverschil/verlies inzake de renteswap 2010, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht;

VI (bij genoemde vermeerdering van eis) de Bank te veroordelen tot betaling van de door de Bank doorgevoerde opslagvergoedingen, dan wel een bedrag in goede justitie door de rechtbank vast te stellen, met de wettelijke rente over de periode dat de opslag werd toegepast, dan wel vanaf datum vonnis;

VII de Bank te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder de juridische kosten van [A] c.s., alsmede de wettelijke rente over die kosten voor zover niet voldaan binnen 14 dagen na vonnis.

[A] c.s.

[A] c.s. stelt -kort gezegd en voor zover ten deze van belang- het volgende.

Volgens [A] c.s. heeft de Bank jegens haar gehandeld in strijd met de wet, met name de Wet financieel toezicht, haar contractuele verplichtingen jegens [A] c.s. en haar zorglicht jegens [A] c.s.

[A] c.s. stelt dat een renteswap een “complex en risicovol financieel instrument” is en dat op de Bank een bijzondere zorgplicht rust om te wijzen op de daaraan verbonden risico’s, in het bijzonder het risico van een negatieve waarde bij beëindiging. Ook dient de Bank zich ervan te vergewissen dat de cliënt een en ander ook daadwerkelijk heeft begrepen.

De bijzondere zorgplicht van de Bank geldt, aldus [A] c.s., niet alleen bij het sluiten van een renteswap-transactie, maar ook op het moment dat de cliënt de leningsovereenkomst vervroegd wil beëindigen.

Ook dient de bank te onderzoeken of het product dat zij aanbiedt wel passend is voor de onderneming van de cliënt.

[A] c.s. stelt dat de Bank heeft verzuimd met betrekking tot de renteswap 2006 een cliëntprofiel op te stellen. [A] c.s. wijst er op dat uit het wel in verband met de renteswap 2010 opgestelde cliëntprofiel blijkt dat [A] kwalificeert als een niet-professionele partij. Daarom had de Bank meer onderzoek moeten doen naar de geschiktheid van het product voor [A] .

De Bank heeft verzuimd alternatieve renteopties -anders dan de swap – aan [A] te adviseren.

Volgens [A] c.s. heeft de Bank nimmer gewaarschuwd voor de kenmerken en risico’s van de renteswaps.

De Bank heeft er zich niet van vergewist dat [A] de risico’s ook daadwerkelijk heeft begrepen.

De Bank heeft nagelaten inzicht te geven in de (samenstelling van) de negatieve marktwaarde bij de herstructurering van de renteswap 2006 (zie rechtsoverweging 2.5).

De Bank heeft geen gespecificeerde opgave verschaft van de rente en kosten die voor de beide swaps in rekening zijn gebracht.

De Bank handelt in strijd met haar wettelijke en contractuele administratieplicht door stukken met betrekking tot de renteswap 2006 niet te bewaren.

[A] c.s. stelt voorts dat zij bij het aangaan van de renteswaps 2006 en 2010 heeft gedwaald in de zin van artikel 6:228 BW. Volgens [A] c.s. had de Bank haar juist en volledig moeten informeren over de renteswaps en de concrete kenmerken en risico’s daarvan. Had de Bank dat wel gedaan, dan was [A] c.s. de swapovereenkomsten niet aangegaan.

[A] c.s. vernietigt op grond van de door haar gestelde dwaling de beide renteswaps.

[A] c.s. stelt begin 2006 geen kennis en ervaring te hebben gehad met betrekking tot renteswaps en te zijn afgegaan op het advies van de Bank.

Ook tot de renteswap 2010 en de voortijdige beëindiging van de renteswap 2006 is geadviseerd door de Bank en die heeft die transactie ook geïnitieerd.

[A] c.s. betwist de brief van de Bank van 10 januari 2006 en de presentatie van september 2010 (zie rechtsoverweging 2.8) te hebben ontvangen.

De Bank

De Bank stelt -kort gezegd en voor zover ten deze van belang- het volgende.

De Bank stelt om te beginnen dat alleen [A] en niet de andere eiseressen in reconventie ontvankelijk is. Immers, aldus de Bank, zij heeft alleen met [A] renteswapovereenkomsten gesloten.

De Bank verwijst naar (en citeert uit) de in rechtsoverwegingen 2.7, 2.8 en 2.9 genoemde stukken, alsmede de transactiebevestiging van 21 september 2010 (productie 15 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie). Uit deze stukken, aldus de Bank, blijkt, althans had [A] kunnen en moeten begrijpen dat het aangaan van de renteswaps, naast kansen, ook bepaalde met zoveel woorden genoemde risico’s met zich bracht, dat voortijdige beëindiging van een swap kosten met zich mee kon brengen, en dat de Bank niet optrad als adviseur. Daarnaast, aldus de Bank, is in onder andere de presentatie vermeld dat niet van rentedalingen kon worden geprofiteerd en dat een swap een negatieve waarde krijgt als de rente daalt. Voorts stelt de Bank dat [A] in de transactiebevestiging onder meer verklaart dat zij afdoende is voorgelicht en dat de transactie binnen de risicobeheer strategie van [A] paste.

De Bank stelt dat zij [A] steeds tijdig, juist en volledig heeft geïnformeerd, dat zij haar zorgplicht jegens [A] niet heeft verzaakt en dat de betreffende renteswaps geen complex en risicovol financieel product waren.

De Bank is haar verplichtingen uit hoofde van de swaps op juiste wijze nagekomen: op grond van de renteswap 2006 heeft zij een vaste rente van 3,6% geruild tegen de

1-maands Euribor rente, en op grond van de renteswap 2010 een vaste rente van 2.2% tegen een variabele rente. Nu de Bank mitsdien de swaps op correcte wijze is nagekomen, is er geen reden deze te ontbinden.

Ontbinding van de swaps, als door [A] c.s. gesteld (echter niet in rechte gevorderd), is overigens volgens de Bank reeds daarom niet mogelijk omdat beide overeenkomsten al zijn geëindigd.

Bovendien is de vordering tot ontbinding van in elk geval de renteswap 2006 verjaard op grond van artikel 6:268 BW juncto artikel 3.311 BW. Ook heeft [A] te laat geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW. De Bank stelt als gevolg daarvan ook in bewijsnood te zijn gekomen.

Volgens de Bank is van dwaling geen sprake omdat zij [A] voldoende heeft geïnformeerd over de kenmerken van de renteswaps en de daaraan verbonden risico’s en kosten. In elk geval dient een eventuele dwaling voor rekening van [A] te blijven op grond van artikel 6:228 lid 2 BW, laatste zinsdeel.

De Bank betwist dat zij jegens [A] onrechtmatig heeft gehandeld.

De Bank wijst erop dat op de renteswap 2010 het Herstelkader van toepassing is. Zij heeft ter uitvoering daarvan, laatstelijk op 10 november 2017, na de voorgeschreven herbeoordeling, aan [A] een (voorlopig) voorstel gedaan gebaseerd op de criteria in het Herstelkader, welk aanbod [A] niet heeft aanvaard.

Ontvankelijkheid

Ten aanzien van het verweer van de Bank dat alleen [A] -en niet de andere eiseressen- ontvankelijk is, overweegt de rechtbank als volgt.

Zowel de renteswap 2006 als de renteswap 2010 zijn aangegaan tussen de Bank en [A] .

[A] c.s. stelt – kort gezegd – dat, nu alle vennootschappen binnen de [A] groep hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de kredieten en de hele groep van die kredieten gebruik heeft gemaakt en daarvoor zekerheden heeft gegeven, terwijl de renteswaps zijn aangegaan in het kader van de kredietovereenkomsten, alle eiseressen een vorderingsrecht hebben op de Bank op de door hen aangevoerde gronden.

Volgens [A] c.s. kan “een renteswap om administratieve redenen slechts aan 1 partij […] worden verstrekt”, en is dat de reden dat de andere eiseressen in reconventie geen swapovereenkomst met de Bank zijn aangegaan.

Met betrekking tot dit laatste argument stelt de Bank dat dit niet juist is en dat in beginsel met iedere partij behorende tot een groep swapovereenkomsten kunnen worden aangegaan. Nu [A] c.s. deze stelling niet onderbouwt en de juistheid daarvan ook niet uit iets anders blijkt, gaat de rechtbank aan deze stelling voorbij.

De rechtbank overweegt voorts dat in deze zaak door [A] c.s. onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de verschillende kredietovereenkomsten en de twee separate swapovereenkomsten zodanig samenhangen dat een vordering van de formele wederpartij van de Bank, [A] , met zich mee brengt dat ook de andere tot de [A] groep behorende partijen uit eigen hoofde een vordering hebben op de Bank. De Bank heeft met die andere partijen geen swapovereenkomsten gesloten, alleen waren enige (niet alle) van die partijen naast [A] partij bij de elkaar opvolgende kredietovereenkomsten (van 2004, 2006, 2009 en tenslotte 2011). Hieruit, en ook uit het feit dat, naar onweersproken door de Bank is gesteld, een swapovereenkomst ook met een andere bank dan de kredietverlenende bank kan worden aangegaan, blijkt dat van een samenhang als door [A] c.s. gesteld niet in zodanige mate sprake is dat de eiseressen anders dan de formele contractspartij van de Bank, [A] , ontvankelijk zijn in hun reconventionele vorderingen tegen de Bank.

Om deze redenen zal de rechtbank in een eindvonnis eiseressen 2 tot en met 7 in hun vorderingen in een eindvonnis niet-ontvankelijk verklaren.

Verjaring

Het meest ver gaande verweer van de Bank is dat de vorderingen van [A] tot ontbinding van de renteswap 2006 is verjaard op grond van artikel 6:268 BW juncto 3:52, lid 1, sub c BW en artikel 3:311, lid 1 BW.

De Bank voert daartoe aan dat [A] al op of kort na 20 september 2010 (bij de herstructurering van de renteswap 2006) in elk geval bekend was met de negatieve waarde, maar dat zij zulks pas op 20 april 2015 voor de eerste keer aan de orde heeft gesteld, zonder echter toen op ondubbelzinnige wijze ter zake haar rechten te hebben voorgehouden, terwijl zij haar rechtsvorderingen (in reconventie) eerst op 20 april 2016 heeft ingesteld, dus meer dan vijf jaar na de dag waarop [A] met de door haar gestelde tekortkomingen van de Bank bekend is geworden.

Ten aanzien van het door [A] gevorderde verschil tussen de door haar betaalde swaprente en de door haar ontvangen variabele rente onder de renteswap 2006 stelt de Bank dat dit verschil aan [A] van de aanvang van de renteswap 2006 af bekend was, althans bekend had kunnen zijn, nu dit verschil steeds duidelijk bleek uit de door [A] regelmatig ontvangen rekeningafschriften.

Volgens [A] moet echter – zo begrijpt de rechtbank – met betrekking tot de bedoelde negatieve waarde en het renteverschil niet uitgegaan worden van 20 september 2010, maar van een latere datum, namelijk het moment van publicatie van een algemeen AFM rapport van februari 2014 (Aanbevelingen Rentederivatendienstverlening) waardoor “aandacht voor de renteswaps in de media ontstond”, of zelfs van een later moment, te weten het moment waarop (de raadsman van) [A] (in februari 2015) stukken de renteswaps betreffende bij de Bank heeft opgevraagd. Volgens [A] kon pas toen van haar worden aangenomen dat zij bekend was met de tekortkomingen en de schade.

[A] voegt daar nog aan toe dat de Bank, toen [A] daar in februari 2015 om vroeg, niet aanstonds in staat was bepaalde stukken de renteswap 2006 betreffende, ter beschikking te stellen en dat zij daarover zelfs een kort geding aanhangig moest maken.

De rechtbank overweegt dat maatgevend is voor het in doen gaan van de verjaringstermijn het moment waarop de schuldeiser in concreto bekend is geworden met de gestelde tekortkoming. Dat moment is niet het moment waarop [A] , daartoe opgewekt door de hogergenoemde aandacht in de media en het in rechtsoverweging 5.11 genoemde AFM rapport zich kennelijk met meer aandacht is gaan verdiepen in haar rechtspositie (en zich van juridische bijstand voorzag).

De rechtbank overweegt dat de negatieve waarde van de renteswap 2006 aan [A] in elk geval op 20 september 2010 bekend was en dat het verschil tussen de door haar betaalde en ontvangen rente van meet af aan bekend was door de rekeningafschriften.

Door pas circa 10 jaar na het aangaan van de renteswap 2006 (bij brief van 19 februari 2015) de zaak aan de orde te stellen door het opvragen van stukken uit het cliëntendossier van de Bank, heeft [A] bovendien te laat geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW. De Bank heeft aannemelijk gemaakt dat zij daardoor in haar bewijspositie is geschaad. De renteswap 2006 was in februari 2015 al negen jaar oud en al circa vijf jaar afgewikkeld. De bewijsnood van de Bank is reëel gebleken: enige stukken waar [A] om vroeg bleken niet meer te achterhalen. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft daarover in zijn vonnis van 19 januari 2016 moeten constateren dat de betreffende stukken door de Bank niet meer boven water konden worden gebracht en de vordering afgewezen omdat “wat er niet is ook niet kan worden afgegeven”.

Om deze redenen oordeelt de rechtbank dat de vorderingen I, III en IV zijn verjaard c.q. dat over de betreffende tekortkomingen te laat is geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW.

Vorderingen op basis van wanprestatie/schending zorgplicht/onrechtmatige daad

[A] vordert, naar zij heeft verduidelijkt in haar akte van 3 mei 2017 (onder randnummer 35) “primair schadevergoeding op grond van wanprestatie en/of schending zorgplicht en/of onrechtmatige daad”. De rechtbank zal mitsdien eerst op die volgens [A] “meest voor de hand liggende” rechtsgrondslag oordelen.

De eerste leningen en kredietovereenkomsten tussen de Bank en [A] c.s. dateren van 2004. Zij kenden een variabele rente. In maart 2005 is een nieuwe kredietovereenkomst aangegaan. Ook deze kende een variabele rente. De keuze voor variabele rente was (zie akte d.d. 3 mei 2017 van [A] c.s.) steeds een bewuste keuze van [A] c.s.

[A] was, in de formulering van de Bank (pleitaantekeningen mr. Meuleman) “zwaar gefinancierd”, en om die reden, aldus de Bank, was de Bank alleen bereid de leningen en de kredietverlening voort te zetten als het risico van een rentestijging was afgedekt.

Een middel daartoe was een renteswap, waarbij een bank aan de kredietnemer een variabele rente betaalt, waartegenover de kredietnemer een (in de swapovereenkomst bepaalde) vaste rente betaalt. Hierdoor wordt voor de kredietgever het renterisico in feite afgedekt.

De hiervoor bedoelde wijze van renterisicoafdekking behoort op zichzelf tot het arsenaal van financiële producten die in het kader van krediet- en financieringsrelaties door banken pleegt te worden geadviseerd en aangeboden. De Bank heeft onweersproken gesteld dat [A] ook (in 2007) met een andere bank bij wie zij bankierde (RABO) een renteswap is overeengekomen.

De rechtbank overweegt dat de Bank tot de renteswap 2006 (en vervolgens de renteswap 2010) niet alleen heeft geadviseerd, maar die ook als voorwaarde heeft gesteld voor haar bereidheid [A] verder te financieren. [A] wilde immers beslist een variabele (en geen vaste – met bijvoorbeeld het Euribor tarief meebewegende) rente.

[A] stelt – kort gezegd – (zie ook rechtsoverweging 4.2) dat een renteswap een complex en risicovol financieel instrument is en dat op de Bank, als bij uitstek deskundige partij, jegens haar een bijzondere zorgplicht rust om haar goed voor te lichten en haar op de risico’s van renteswaps te wijzen.

De rechtbank overweegt om te beginnen dat op de Bank inderdaad een bijzondere zorgplicht rust om haar cliënten, dus ook [A] , goed en volledig te informeren in de door [A] bedoelde zin. Bij de beoordeling of de Bank in een concreet geval aan die zorgplicht heeft voldaan spelen mede een rol de deskundigheid en ervaring en zakelijke kennis en ervaring van de cliënt van de Bank. Met betrekking tot het laatste overweegt de rechtbank dat [A] c.s., waartoe [A] behoort, een groep bedrijven vormt waar de heer [B] een overwegend belang in heeft en waaraan hij leiding geeft. De groep is actief in de vastgoed sector en exploiteert middels een aantal besloten vennootschappen een groot aantal sportscholen/fitness centra. Om deze reden kan aangenomen worden, en neemt de rechtbank aan, dat [A] niet geheel onbekend is met zakelijke, daaronder ook financiële transacties.

De Bank stelt in het kader van de swaptransacties aan [A] de in rechtsoverwegingen 2.7, 2.8 en 2.9 genoemde schriftelijke informatie te hebben gegeven. Het gaat daarbij om de volgende stukken:

(1) Een brief van 10 januari 2006 met een product-informatieblad Rente Swap (het informatieblad). In de brief legt de Bank de werking van een renteswap en het doel daarvan - ook met een schematisch overzicht – uit. Het informatieblad vermeldt onder andere: “de koper kan een rentederivaat voortijdig geheel of gedeeltelijk beëindigen. Dit kan echter aanzienlijke kosten voor u meebrengen.”

(2 ) De OTC brochure. Daarin wordt eveneens de werking van de swaps uiteengezet. De brochure vermeldt voorts: “Wij adviseren u alleen een derivatentransactie te doen als u de aard van de transactie volledig begrijpt, de aan de transactie verbonden risico’s kunt overzien en de financiële gevolgen kunt dragen. Als u hiervan niet zeker bent, laat u zich dan nader informeren over de betreffende risico’s. […]”. Onder de kop “Kosten van Unwinding” staat voorts onder meer: “Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt de transactie gewaardeerd tegen marktwaarde. Dit wil zeggen dat wordt nagegaan welk bedrag zou moeten worden betaald of ontvangen […]”.

(3) In de presentatie wordt eveneens (naast andere zaken) een uitleg gegeven van (de werking van) een renteswap en worden de eventuele nadelen opgesomd, waaronder: niet profiteren van rentedalingen, ontstaan van een negatieve waarde als de rente daalt, en de mogelijkheid van meerdere renteverrekeningen per verrekening methode. De presentatie bevat voorts een schematische voorstelling van de onderdelen van de renteswap transactie en van het historisch renteverloop en dergelijke. Ook wordt gewezen op de mogelijke kosten van voortijdige beëindiging (negatieve waarde).

[A] heeft (zie rechtsoverweging 2.9) bij het aangaan van de laatst door haar getekende kredietovereenkomst (3 mei 2011) nog eens verklaard een exemplaar van de brochure Informatie Treasurydienstverlening te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn.

Het door [A] ondertekende Cliëntprofiel Treasury vermeldt dat [A] enige kennis van de eigenschappen, de voor- en nadelen en de risico’s van derivaten in het algemeen heeft. De rechtbank neemt aan dat die ervaring in elk geval de renteswap 2006 betrof, alsmede de door [A] met de RABO aangegane swapovereenkomst (zie rechtsoverweging 5.21).

Voorts heeft [A] in de transactiebevestiging van 21 september 2010 (betreffende de renteswap 2010), voor zover hier van belang en kort samengevat verklaard dat zij naar tevredenheid was ingelicht en alle gewenste informatie had ontvangen, waaronder een productbeschrijving en uitleg, dat zij de transactie had geanalyseerd en dat de transactie in haar risicobeheer strategie paste en dat zij zich bewust was van de risico’s.

De Bank stelt dat zij met deze wijze van informatieverschaffing op voldoende wijze aan haar zorgplicht jegens [A] heeft voldaan.

Bovendien, aldus de Bank, hebben de contactpersonen van [A] bij de Bank in (telefoon)gesprekken een toelichting gegeven en vragen beantwoord.

[A] stelt nog dat de Bank haar alternatieve mogelijkheden had dienen te adviseren ten aanzien van de door haar onder de kredietfaciliteiten te betalen rente.

De Rechtbank overweegt daaromtrent dat, nu [A] per se een variabele rente wenste en de Bank daar alleen mee akkoord kon gaan mits het renterisico (door een renteswap) was afgedekt, andere mogelijkheden om het renterisico af te dekken in de gegeven situatie niet voorhanden waren.

Met betrekking tot de waarschuwingsplicht voor risico’s overweegt de rechtbank dat uit de door de Bank in het geding gebrachte schriftelijke informatie blijkt dat de Bank op adequate en inzichtelijke wijze de risico’s, met name ook het risico van het zich voordoen van een negatieve waarde, en het risico dat, bij daling van de marktrente, [A] onder de renteswap meer zou betalen dan de van tijd tot tijd geldende marktrente, heeft benoemd.

Voor een partij die, als [A] , in een zakelijke context opereert (zie rechtsoverweging 5.24) kan en dient op zijn minst verwacht te worden dat zij, wanneer zij met haar bank in gesprek gaat over een financiering of herfinanciering van haar zakelijke activiteiten, kennis neemt van de aan haar voorgelegde stukken en –bij twijfel- nadere informatie vraagt of anders geen zaken doet. Dat geldt ook waar het betreft een in eerste instantie (in 2006) aan [A] onbekend product zoals een renteswap. De rechtbank overweegt over de renteswapovereenkomsten die [A] is aangegaan in dit verband nog dat het in beide gevallen betrof de meest eenvoudige (plain vanilla) versie daarvan. Het doel, de opzet en de werking daarvan zijn op begrijpelijke wijze uiteengezet in de documentatie waar de Bank zich op beroept. Een en ander is niet zo moeilijk te doorgronden voor een partij als [A] dat aangenomen moet worden dat voor haar sprake is van een zodanig complex en risicovol financieel instrument, dat het op de weg van de Bank lag om meer te doen dan zij heeft gedaan.

De rechtbank overweegt nog dat de Bank het cliëntprofiel 2006 niet heeft kunnen achterhalen, maar dat vaststaat dat er wel een cliëntprofiel is opgemaakt in verband met de renteswap 2010 en dat overigens de Bank toereikende documentatie heeft overgelegd waaruit voldoende blijkt dat zij [A] volledig heeft geïnformeerd over de werking en risico’s van de renteswaps, zodat de rechtbank concludeert dat de Bank aan haar zorgplicht heeft voldaan.

[A] betwist in deze procedure dat zij de brief van de Bank van 10 januari 2006 en de presentatie (productie 17 bij conclusie van antwoord in reconventie van de Bank) heeft ontvangen. Tevens betwist [A] dat zij de in de kredietovereenkomst van 11 april 2011 genoemde documenten heeft ontvangen (brochure Informatie Treasurydienstverlening en bijkomende stukken, waaronder algemene voorwaarden).

Op de inhoud van de bedoelde stukken en documentatie beroept de Bank zich onder meer om aan te tonen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan.

De Bank heeft kopieën van de bedoelde brief van 10 januari 2006 in het geding gebracht en er op gewezen dat die was gericht aan hetzelfde adres waar ook de overige voor [A] bedoelde post, waaronder de kredietovereenkomsten, waren gericht, welke laatste stukken [A] niet ontkent te hebben ontvangen. De Bank biedt daarnaast bewijs aan door getuigen dat zij de brief van 10 januari 2006 heeft verzonden en dat zij de presentatie aan [A] heeft verstrekt.

Nu de inhoud van de stukken een belangrijke rol speelt in de overwegingen in dit vonnis, zal de Bank, conform haar aanbod, worden toegelaten tot het bewijs:

(1) dat de door haar in het geding gebrachte brief van 10 januari 2010 aan [A] is verzonden, en

(2) dat de door haar als productie 17 overgelegde presentatie door haar aan [A] is verstrekt.

Vorderingen op basis van ontbinding/dwaling

De rechtbank overweegt ten aanzien van de door [A] subsidiair en meer subsidiair aan haar reconventionele vorderingen ten grondslag gelegde rechtsgronden, dat, zoals [A] in haar akte van 3 mei 2017 lijkt te betogen, de vordering tot ontbinding op grond van wanprestatie door de Bank, afstuit op het gegeven dat beide renteswaps inmiddels zijn beëindigd. Hetzelfde geldt voor de meer subsidiair gevorderde vernietiging wegens dwaling.

Verrekening

[A] c.s. heeft (randnummer 101 conclusie van dupliek) de rechtbank verzocht te bepalen dat de Bank niet bevoegd is om vorderingen van [A] op de Bank op grond van de renteswaps te verrekenen met vorderingen van de Bank uit hoofde van de kredietovereenkomsten dan wel anderszins, en de Bank te verbieden om te verrekenen.

De Bank is het met deze stelling niet eens en voert gemotiveerd verweer.

De rechtbank overweegt dat voor het door [A] gevraagde geen grondslag is. Zou [A] uit hoofde van een eindvonnis in deze zaak een vordering op de Bank hebben, dan is sprake van een vordering tot betaling van een geldsom, zoals ook de vordering van de Bank uit hoofde van de kredietverlening een vordering tot betaling van een geldsom is. Daarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 6:127, lid 1 BW. Om die redenen zal de rechtbank aan hetgeen [A] vraagt geen gevolg geven.

de rechtbank:

in conventie:

houdt iedere beslissing aan;

in reconventie

I laat de Bank toe tot het bewijs

(i) dat de door haar in het geding gebrachte brief van 10 januari 2006 aan [A] is verzonden, en

(ii) dat de door haar als productie 17 in het geding gebrachte presentatie door haar aan [A] is verstrekt;

II bepaalt dat indien de Bank bewijs wenst te leveren door getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo, Egbert Gorterstraat 5, door mr. J.M. van den Wall Bake;

III verwijst de zaak naar de civiele rol van deze rechtbank van woensdag 14 februari 2018 voor dagbepaling enquête en draagt de Bank op ervoor te zorgen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van alle partijen en het aantal te horen getuigen, dan wel dat zij geen bewijs door getuigen wenst te leveren;

IV houdt ieder verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. J.M. van den Wall Bake, A.E. Zweers en H. Bottenberg-van Ommeren en is op 31 januari 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.