Rb. Midden-Nederland, 30-05-2018, nr. C/16/435015 / HA ZA 17-260

woonplaats [woonplaats] ,

2. [eiseres sub 2],

woonplaats [woonplaats] ,

3. [eiser sub 3],

woonplaats [woonplaats] ,

4. [eiseres sub 4],

woonplaats [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. R. de Kleijn in Utrecht,

tegen

naamloze vennootschap

F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,

gevestigd in Zeist,

gedaagde,

advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw in Amsterdam.

Partijen worden hierna eisers en Van Lanschot genoemd. Eiser onder 1 wordt [eiser sub 1] genoemd, eiser onder 3 [eiser sub 3] en gezamenlijk de broers.

Partijen hebben in deze procedure de volgende stukken ingebracht:

Er heeft geen zitting plaatsgevonden. De rechtbank heeft bepaald dat zij vonnis zal wijzen.

Inleiding

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [voornaam van eiser sub 1] en [eiser sub 3] zijn broers. Zij hebben twee aangrenzende kantoorpanden in eigendom die worden verhuurd via een maatschap. De drie hypothecaire leningen waarmee deze panden zijn bekostigd, lopen bij Van Lanschot. De maatschap heeft in 2008 een renteswap-overeenkomst afgesloten met Van Lanschot. De broers vinden dat Van Lanschot hen onvoldoende heeft voorgelicht over de risico’s van de renteswap. Ook vinden zij dat Van Lanschot niet eenzijdig de renteopslag op één van de leningen mocht verhogen. Zij werden hierdoor namelijk gedwongen om een andere bank te zoeken en daardoor moesten zij de negatieve waarde van de renteswap afrekenen bij Van Lanschot. Eiseressen onder 2 en 4 zijn de echtgenotes van de broers. Zij stellen dat Van Lanschot ten onrechte hen niet voor toestemming heeft laten tekenen op de renteswap-overeenkomst.

Eisers vragen in deze procedure (samengevat):

I. om de renteswap (en de daarmee samenhangende raamovereenkomst) te vernietigen omdat de broers hebben gedwaald bij het aangaan ervan dan wel omdat de echtgenotes niet hun toestemming hebben gegeven daaraan;

II. dat Van Lanschot aan de broers terugbetaalt alle betalingen die zij hebben gedaan onder deze overeenkomsten.

Als die vorderingen niet slagen, vragen zij:

III. dat de rechtbank verklaart dat Van Lanschot niet heeft voldaan aan haar zorgplicht en dus toerekenbaar tekort is geschoten;

IV. dat Van Lanschot aan de broers terugbetaalt alle betalingen die zij hebben gedaan onder deze overeenkomsten.

Verder vragen zij:

V. dat de rechtbank verklaart dat partijen geen eenzijdige wijzigingsbevoegdheid tot verhoging van de renteopslag zijn overeengekomen. Voor zover dat wel het geval is, vragen zij dat de rechtbank verklaart dat het eenzijdig verhogen van de renteopslag door Van Lanschot naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

VI. dat Van Lanschot alle schade vergoedt die de broers lijden door het eenzijdig verhogen van de renteopslag;

VII. vernietiging van de (combinatie van) bedingen uit de Bijlage Financiële Derivaten zoals geciteerd door Van Lanschot in alinea’s 27 en 57 van de conclusie van antwoord [rb: geciteerd hierna in 2.10].

Van Lanschot is het niet eens met de stellingen van eisers. Hierna bespreekt de rechtbank de stellingen per onderwerp. Per onderwerp geeft de rechtbank weer wat de stellingen van partijen zijn, daarna volgt het oordeel van de rechtbank. Allereerst constateert de rechtbank dat de volgende relevante omstandigheden in deze zaak vaststaan.

Vaststaande feiten

De broers hebben in hun maatschap twee onroerende zaken (kantoorpanden) in Utrecht in eigendom. Het betreft een belegging. Of deze belegging een pensioenvoorziening is (zoals de broers stellen maar Van Lanschot betwist), is in geschil. Daarnaast hebben de broers samen (elk via een holding) twee ondernemingen: een bedrijf in vastgoedontwikkeling en een bedrijf in marketing.

Vanaf medio 2004 hebben de broers de financiering van de kantoorpanden bij Van Lanschot ondergebracht. Het ging om een kredietfaciliteit met een totale omvang van € 3 miljoen die uiteenviel in drie delen:

* een geldlening van 11 november 2004 van € 1.000.000 met een looptijd van 10 jaar tegen Euribor-rente met een opslag van 1%.

* een geldlening van 11 november 2004 van € 770.000 met een looptijd van 20 jaar tegen Euribor-rente met een opslag van 1%.

* een geldlening van 24 maart 2005 van € 1.230.000 met een looptijd van 20 jaar tegen een variabele rente gebaseerd op Euribortarief met een opslag van 1%. De voorwaarden van deze lening zijn op 14 april 2006 gewijzigd in die zin dat vanaf 30 juni 2006 een vaste rente van 4,75% over de lening is verschuldigd.

In de wijzigingsakte van de derde geldlening van 14 april 2006, getekend door de broers, is vermeld: “Het rentepercentage kan gedurende de looptijd van de geldlening door de bank gewijzigd worden na verloop van een periode van 10 jaar. De eerste renteherzieningsdatum valt op 30-06-2016.”

De broers hadden voor het afsluiten van de renteswapovereenkomst geen ervaring met het gebruik van financiële derivaten. Van Lanschot heeft in 2008 het document “Rentevisie Van Lanschot Bankiers (april 2008)” aan [eiser sub 1] gestuurd. Daarin staat het volgende over de renteswap:

“Met een […] Renteswap, kunt u de rentekarakteristiek van uw financiering veranderen, door het ruilen van een variabele rente naar een vaste rente […]. Een RenteSwap wordt gebruikt om het risico op een oplopende variabele rente af te dekken. De rente wordt gefixeerd door het afsluiten van een RenteSwap, waardoor u geen nadeel meer ondervindt van een stijgende variabele rente.

Vervolgens is in het document een aanbieding renteswap uitgewerkt voor de maatschap en daarna is een voorbeeld gegeven van de werking van een RenteSwap. Dat is een voorbeeld van de (fictieve) situatie dat de maatschap 5,39% aan rente betaalt onder de swap terwijl de 3-maands EURIBOR 5,00% bedraagt en er dus zonder de swap 6,00% (5,00% + opslag van 1,00%) had moeten worden betaald.

Hierna zijn er twee gesprekken geweest tussen [eiser sub 1] en de accountmanager van de maatschap bij Van Lanschot, de heer [A] . In die gesprekken zijn zowel een vaste rente als een renteswap besproken voor de twee leningen die op dat moment een variabele rente hadden. [A] heeft [eiser sub 1] geadviseerd om een renteswap af te sluiten.

Op 15 mei 2008 heeft Van Lanschot aan de maatschap de Raamwerkovereenkomst voor Financiële Derivaten (hierna: de Raamwerkovereenkomst) met bijlagen gestuurd. In de Raamwerkovereenkomst staat onder andere het volgende:

“5. […] Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt de transactie gewaardeerd tegen marktwaarde. Dit wil zeggen dat wordt nagegaan welk bedrag zou moeten worden betaald of ontvangen, indien het contract zou worden beëindigd en vervangen door eenzelfde transactie voor het restant van de looptijd. De financiële gevolgen hiervan zijn over het algemeen groter naarmate de (resterende) looptijd van een transactie langer is. De (unwinding)kosten van de Bank in verband met vervroegde beëindiging van OTC-transacties worden aan u doorbelast.”

Eén van de bijlagen bij de Raamwerkovereenkomst is de “Bijlage Financiële Derivaten”. Daarin staat onder andere:

“Kosten van “Unwinding”[…] Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt de transactie gewaardeerd tegen marktwaarde. Dit wil zeggen dat wordt nagegaan welk bedrag zou moeten worden betaald of ontvangen, indien het contract zou worden beëindigd en vervangen door eenzelfde transactie voor het restant van de looptijd. De financiële gevolgen hiervan zijn over het algemeen groter naarmate de (resterende) looptijd van een transactie langer is. Ook kunnen de kosten van de Bank in verband met beëindiging van eventuele hedge transacties aan u worden doorbelast. Afhankelijk van de (markt)omstandigheden kunt u dus worden geconfronteerd met aanzienlijke kosten bij voortijdige beëindiging (unwinding).”

De broers stellen overigens dat zij deze bijlage niet hebben ontvangen.

Op 2 juni 2008 heeft [eiser sub 1] de Raamwerkovereenkomst getekend namens de maatschap. Op 6 juni 2008 heeft Van Lanschot een renteswapofferte gestuurd getiteld “Rentevisie Van Lanschot Bankiers (mei 2008)”. Naast de algemene toelichting over renteswaps zoals verwoord in de rentevisie van april 2008 staat er opnieuw een aanbieding voor een renteswap in met wederom een voorbeeld. Dat is een voorbeeld van de (fictieve) situatie dat de maatschap 5,93% aan rente betaalt onder de swap terwijl de 3-maands EURIBOR 5,50% bedraagt en er dus zonder de swap 6,50% had moeten worden betaald.

[eiser sub 1] heeft op 10 juni 2008 namens de maatschap telefonisch een renteswap-overeenkomst gesloten met Van Lanschot. Deze renteswap gaat in op 30 juni 2008, heeft een looptijd van 10 jaar en heeft betrekking op een deel van de twee geldleningen met variabele rente, namelijk € 1.500.000,-. Over dat deel van de leningen gaat de maatschap onder de swap een vaste rente van 4,86% betalen, vermeerderd met een opslag van 1%, effectief dus 5,86%.

Op 18 april 2016 bericht Van Lanschot aan de maatschap dat het afgesproken rentepercentage van de derde geldlening per 30 juni 2016 aangepast moet worden. Zij bericht dat zij bereid is deze geldlening te verlengen tegen 4,00% boven het 3-maands Euribor tarief.

De maatschap heeft de financiering per 1 juli 2016 ondergebracht bij Triodos. In verband met de algehele aflossing van de kredietfaciliteit bij Van Lanschot heeft de maatschap de toenmalige negatieve marktwaarde van de renteswap van € 167.370,22 aan Van Lanschot betaald.

Vernietiging wegens ontbreken instemming [eiser sub 3] ?

De broers betogen dat Van Lanschot steeds met [eiser sub 1] van doen heeft gehad over het aangaan van de renteswapovereenkomst. Hij is ook de enige van de broers die de Raamwerkovereenkomst voor Financiële Derivaten heeft getekend; dat is de overeenkomst die voorwaarden bevat over de renteswapovereenkomst die later telefonisch werd gesloten. Van Lanschot heeft volgens de broers nagelaten om te verifiëren dat [eiser sub 3] steeds instemde met het aangaan van de verbintenissen die voortvloeiden uit de Raamwerkovereenkomst en de renteswapovereenkomst. [eiser sub 3] heeft deze overeenkomsten echter nooit gewild. Om die reden moeten die overeenkomsten wegens dwaling worden vernietigd, aldus de broers.

De rechtbank volgt dit betoog niet. In de maatschapsverklaring van 4 november 2004 hebben de broers tegenover Van Lanschot verklaard dat zij elkaar “over en weer hebben gemachtigd tot het verrichten van alle handelingen en het tekenen van alle bescheiden [die in het verkeer met Van Lanschot] zullen kunnen voorkomen, geen uitgezonderd.” Van Lanschot mocht er dus van uitgaan dat [eiser sub 1] zijn broer rechtsgeldig vertegenwoordigde bij het aangaan van de Raamwerkovereenkomst en de renteswapovereenkomst. De broers hebben geen bijzondere omstandigheden gesteld op basis waarvan Van Lanschot in dit geval niet op basis van de maatschapsverklaring kon afgaan op de mededelingen van [eiser sub 1] . Het beroep op vernietiging slaagt dus niet.

Vernietiging wegens ontbreken toestemming echtgenotes?

Eisers betogen dat de renteswapovereenkomst (en de onderliggende Raamwerkovereenkomst) rechtsgeldig is vernietigd omdat de echtgenotes niet hebben meegetekend terwijl dat op basis van artikel 1:88, eerste lid onder c, BW wel moest. De renteswapovereenkomst roept immers hoofdelijke verplichtingen in het leven voor de broers. De echtgenotes zijn pas in 2015 op de hoogte geraakt van deze overeenkomst.

Van Lanschot stelt dat de rentewapovereenkomst niet de strekking heeft om zich als hoofdelijk medeschuldenaar te verbinden; toestemming van de echtgenotes is dus niet vereist. Bovendien is de vordering tot vernietiging volgens Van Lanschot verjaard.

Artikel 1:88, eerste lid onder c, BW bepaalt dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot nodig heeft voor (onder andere) overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Volgens de wetsgeschiedenis heeft deze beperking van de handelingsbevoegdheid van de echtgenoot de algemene strekking dat de risico’s die aan deze overeenkomsten voor het gezin en de andere echtgenoot zijn verbonden, moeten worden vermeden. De wetgever heeft echter beoogd om buiten het bereik van deze bepaling te brengen overeenkomsten die weliswaar hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden meebrengen, maar die niet op dat gevolg zijn gericht. De rechtbank verwijst naar HR 13 januari 2006, JOR 2006/91. In dit geval is sprake van zo’n overeenkomst die weliswaar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de broers meebrengt, maar die niet op dat gevolg is gericht. De rechtbank licht dat hierna toe.

De hoofdelijke aansprakelijkheid van de broers voor de verplichtingen die voortvloeien uit de Raamwerkovereenkomst en de renteswapovereenkomst berust op de maatschapsverklaring van 4 november 2004. Hierin hebben zij immers tegenover Van Lanschot verklaard dat zij: “door [Van Lanschot] voor alle bij [Van Lanschot] ten name van voornoemde maatschap aangegane engagementen hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden […]”. Dit in afwijking van de wettelijke regeling waarbij vennoten ieder voor een gelijk deel door een schuldeiser kunnen worden aangesproken (artikel 7A:1680 BW). De hoofdelijke aansprakelijkheid vloeit dus niet voort uit de Raamwerkovereenkomst en de renteswapovereenkomst, maar uit deze overeenkomsten in samenhang met de maatschapsverklaring. Daarmee strekken de Raamwerkovereenkomst en de renteswapovereenkomst er niet toe dat de broers zichzelf hoofdelijk verbinden.

De broers hebben er nog op gewezen dat hun echtgenotes wel “voor toestemming” hebben getekend op de kredietovereenkomst van 21 juli 2004 waarbij de broers de totale kredietfaciliteit (in drie delen) zijn aangegaan. Dat is echter goed te verklaren. Met de kredietovereenkomst gingen de broers een hoofdelijke schuld aan (“u, gezamenlijk onder hoofdelijke mede-aansprakelijkheid”), terwijl er toen nog geen maatschapsverklaring was waarin de broers zich hoofdelijk aansprakelijk achten tegenover Van Lanschot voor alle verplichtingen die zij zouden aangaan.

De vordering tot vernietiging op deze grond wordt dus afgewezen.

Vernietiging wegens dwaling?

De broers stellen dat zij hebben gedwaald bij het aangaan van de renteswapovereenkomst. Zij waren bij een juiste voorstelling van zaken de renteswap nooit aangegaan. Zij hadden bij het aangaan van de renteswap een onjuiste voorstelling van zaken die bestond uit de volgende essentiële elementen:

Deze onjuiste voorstelling van zaken is veroorzaakt door onjuiste inlichtingen van Van Lanschot dan wel een gebrek aan inlichtingen door Van Lanschot, aldus de broers, terwijl Van Lanschot haar daar actief op had moeten wijzen.

Van Lanschot betwist dat de broers een onjuiste voorstelling van zaken hadden bij het aangaan van de renteswap. Voor zover dat wel het geval is geweest, had het op hun weg gelegen om meer uitleg te vragen aan Van Lanschot. Van Lanschot heeft voldoende informatie verstrekt om te voorkómen dat de broers een onjuiste voorstelling van zaken zou hebben. Naar de mening van Van Lanschot is de vordering tot vernietiging bovendien verjaard.

Op grond van artikel 6:228 BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar, als de wederpartij (Van Lanschot) in verband met dat wat zij over de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende (de broers) had behoren in te lichten. Daarbij is uitgangspunt dat Van Lanschot die inlichtingen moest verschaffen, die zij, gelet op de aard van de rechtsrelatie met de broers en de te sluiten overeenkomst naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als deze behoorde te verstrekken om te voorkomen dat de broers over die essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen. Aan de andere kant mag van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtig en oplettend handelende klant in een geval als dit worden verwacht dat hij de door hem ontvangen en ondertekende stukken zorgvuldig doorleest en, als de inhoud daarvan hem niet geheel duidelijk is, aan Van Lanschot om opheldering vraagt. De broers hebben dus ook een onderzoeksplicht, wat inhoudt dat zij - binnen redelijke grenzen, mede afhankelijk van de rechtsrelatie met Van Lanschot - pogingen moeten doen om duidelijkheid te krijgen.

De vordering tot vernietiging op grond van dwaling slaagt niet. Vóór het sluiten van de renteswapovereenkomst heeft Van Lanschot schriftelijke informatie aan de maatschap ter beschikking gesteld: tweemaal een “Rentevisie” en de Raamwerkovereenkomst met bijlagen. De rechtbank heeft in 2.7, 2.9 en 2.10 informatie uit die stukken geciteerd waarin de werking en eigenschappen van de renteswap worden uitgelegd. Uit die informatie blijkt dat door een renteswapovereenkomst aan te gaan, een klant niet meer profiteert van rentedalingen. Ook staat er dat een renteswap zowel in waarde kan toenemen als afnemen. Verder is uit de informatie af te leiden dat er een betalingsverplichting uit de renteswap kan ontstaan, die ook tussentijds moet worden voldaan. Dat de term negatieve marktwaarde niet met zoveel woorden wordt genoemd, vindt de rechtbank niet relevant. Voldoende duidelijk is dat, als de renteswapovereenkomst tussentijds wordt beëindigd, mogelijk (afhankelijk van de marktomstandigheden op dat moment) een bedrag aan Van Lanschot moet worden vergoed. De stelling van de broers dat zij de bijlage Financiële Derivaten niet hebben ontvangen, laat de rechtbank onbesproken. In de Raamwerkovereenkomst (die zij wél hebben ontvangen) staat immers vergelijkbare informatie, zie 2.9 en 2.10.

Verder volgt uit de uitgewerkte voorbeelden die in de stukken met de titel “Rentevisie” worden gegeven, dat de renteopslag op de leningen niet wordt gefixeerd door de renteswapovereenkomst. In de voorbeelden wordt met zoveel woorden genoemd: “Per saldo is de rentelast dan gelijk aan de vaste coupon van de Swap + de opslag op de lening, in dit voorbeeld […]”. Voor de broers was dus uit de schriftelijke informatie af te leiden dat niet de totale rentelast werd gefixeerd door de renteswap en dat de renteopslag voor de onderliggende financiering bovenop de gefixeerde rente van de renteswap kwam.

Met het verstrekken van deze informatie heeft Van Lanschot voldaan aan de in het kader van een beroep op dwaling te stellen eisen aan de mededelingsplicht. Zij heeft immers de informatie beschikbaar gesteld die zij behoorde te verstrekken en die de broers in staat stelde om een beslissing te nemen over het aangaan van de renteswapovereenkomst. Voor de broers, met toen in ieder geval al een eigen bedrijf in marketing, moet die informatie voldoende duidelijk zijn geweest om hun wil te bepalen over het al dan niet sluiten van de renteswapovereenkomst. Zij moeten, met andere woorden, op basis van die informatie geacht worden de essentiële eigenschappen van de renteswapovereenkomst te hebben begrepen. Voor zover die informatie voor de broers onvoldoende duidelijk was of vragen opriep, lag het op hun weg nadere uitleg te vragen aan Van Lanschot. Als de broers hebben gedwaald, blijft die dwaling dus voor eigen rekening.

Een stelling van de broers is dat Van Lanschot met het verstrekken van deze informatie niet heeft voldaan aan de (bijzondere) zorgplicht die Van Lanschot heeft tegenover de broers. Zo had Van Lanschot uitdrukkelijk moeten waarschuwen voor de risico’s die verbonden waren aan de renteswapovereenkomst. Daarmee miskennen de broers echter dat het dan gaat om mededelings- en waarschuwingsplichten die op Van Lanschot rusten in het kader van haar zorgplicht tegenover de broers (waarover hierna meer). De rechtbank verwijst in dit kader naar de jurisprudentie van de Hoge Raad in Dexia-zaken (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815), waarbij de Hoge Raad onderscheid maakt tussen de mededelingsplicht in het kader van een beroep op dwaling en de (verder reikende) waarschuwingsplichten uit hoofde van de bijzondere zorgplicht.

De rechtbank concludeert dat het beroep op dwaling niet slaagt en wijst de vorderingen die daarop zijn gebaseerd af.

Dit betekent dat de rechtbank de primaire vorderingen van eisers onder I en II afwijst.

Schending zorgplicht?

Subsidiair betogen de broers dat Van Lanschot haar (bijzondere) zorgplicht tegenover hun heeft geschonden. In dat verband wijzen de broers er allereerst op dat Van Lanschot het ken-uw-klant-principe heeft geschonden door na te laten de subjectieve kennis en ervaring van de broers te toetsen. De schending bestaat er (verder) volgens de broers uit dat Van Lanschot hen onvoldoende indringend heeft gewaarschuwd voor de risico’s van de renteswap, namelijk:

a. dat de rente zou kunnen gaan dalen;

b. dat de rente mogelijk langdurig laag zou kunnen blijven;

c. dat de renteswap een grote negatieve waarde kan ontwikkelen door langdurig lage rente;

d. dat er hoge kosten voor de broers kunnen zijn bij tussentijdse beëindiging;

e. dat de fixatie van de rentelasten alleen betrekking had op de rentevoet en niet op de renteopslag. Van Lanschot heeft in de door haar gegeven informatie alleen of overwegend gewezen op voordelen van de renteswapovereenkomst en niet op de nadelen en risico’s, aldus de broers. Verder heeft Van Lanschot zich er niet van vergewist dat beide broers zich bewust waren van de bijzondere risico’s die waren verbonden aan de renteswap en de gevolgen als die risico’s zich zouden verwezenlijken. Als schending van de zorgplicht heeft verder te gelden dat Van Lanschot zich er niet van heeft vergewist dat [eiser sub 3] en de echtgenotes instemden met het sluiten van de swapovereenkomst.

Van Lanschot stelt allereerst dat de vordering is verjaard. Verder betwist zij dat zij de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. Zij stelt dat zij voorafgaand aan het sluiten van de renteswap een goed beeld had van de achtergrond, de wensen, de doelstellingen en de financiële positie van de maatschap. Voor zover het ken-uw-klant-principe is geschonden, heeft die schending geen causaal verband met de gestelde schade. Van Lanschot stelt verder dat zij met het verstrekken van de schriftelijke informatie heeft voldaan aan haar plicht om de broers adequaat te informeren over de renteswap. Gelet op het feit dat de broers professionele vastgoedbeleggers zijn en de renteswap geen complex product is, houdt de zorgplicht van Van Lanschot in dit geval niet in dat zij de broers indringend had moeten waarschuwen voor de door de broers genoemde of andere risico’s. De risico’s die de broers benoemen, betreft voor een deel overigens feiten van algemene bekendheid, aldus Van Lanschot. Er rust op de broers een onderzoeksplicht in die zin dat als die informatie onvoldoende duidelijk is, zij nadere vragen had moeten stellen. Gelet op de maatschapsverklaring heeft Van Lanschot mogen afgaan op de informatie die [eiser sub 1] gaf. Er was geen aanleiding om te veronderstellen dat [eiser sub 3] , in afwijking van de maatschapsverklaring, niet zou instemmen met de renteswap.

Verjaring?

Over de schending van de zorgplicht heeft Van Lanschot ten eerste gesteld dat die vordering is verjaard. De vordering is voor het eerst gestuit bij brief van 13 mei 2016. Dat is niet tijdig omdat de broers al in 2008 de eigenschappen en risico’s van de renteswap heeft kunnen en moeten begrijpen uit de informatie die Van Lanschot ter beschikking heeft gesteld, aldus Van Lanschot. De broers stellen dat zij pas met ontvangst van de email van Van Lanschot d.d. 1 december 2015 in combinatie met het gesprek in november 2015 hebben begrepen welke kosten waren verbonden aan het openbreken van de lening, waaronder de negatieve marktwaarde van de renteswap. Van Lanschot heeft daar tegenover gesteld dat de broers na het afsluiten van de renteswap maandelijks een overzicht ontvingen met daarin de actuele (negatieve) marktwaarde van de renteswap. Met dat overzicht moeten de broers volgens Van Lanschot op de hoogte zijn geweest van de verplichtingen die voor hen uit de swap voortvloeiden.

De rechtbank verwerpt het beroep op verjaring. De verjaringstermijn gaat lopen

op de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het is aan Van Lanschot om de in dat kader relevante feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen. Van Lanschot heeft echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de broers eerder dan op 1 december 2015 op de hoogte waren van de schade en de met de daarvoor aansprakelijke persoon. Dat Van Lanschot in 2008 schriftelijke informatie heeft verstrekt over de renteswap is onvoldoende om aan te nemen dat de broers toen al op de hoogte waren van deze elementen. Ook de maandelijkse overzichten zijn in dit opzicht onvoldoende. De broers hebben er immers op gewezen dat de overzichten spreken over “voorwaardelijke verplichtingen” die voortvloeien uit de afgesloten renteswaps, zonder dat daarbij vermeld wordt dat de broers die “voorwaardelijke verplichting” moeten voldoen indien zij de lening of de swap tussentijds beëindigen.

Omvang en schending zorgplicht bij aangaan renteswap

De rechtbank oordeelt dat Van Lanschot haar zorgplicht tegenover de broers heeft geschonden en legt dat hierna uit.

Volgens vaste rechtspraak heeft een bank als Van Lanschot een zorgplicht tegenover haar cliënt, in dit geval de broers. De broers menen dat Van Lanschot een bijzondere zorgplicht tegenover hen heeft terwijl Van Lanschot vindt dat daarvan geen sprake is. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad komt naar voren dat de inhoud van de zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De rechtbank zal zich dan ook concentreren op de vraag wat van Van Lanschot verwacht mocht worden ten opzichte van de broers, gezien de relevante omstandigheden van het geval.

De rechtbank stelt allereerst vast dat sprake is van een adviesrelatie tussen Van Lanschot en de broers. Er is immers een aantal overlegmomenten geweest tussen partijen over onder andere de renteswap. Van Lanschot heeft de stelling van de broers dat zij de renteswap heeft geadviseerd en dat het initiatief daarvan uitging van Van Lanschot, ook niet betwist. Verder staat vast dat de broers niet deskundig waren en geen ervaring hadden met rentederivaten. Zij werden niet bijgestaan door een adviseur die wel deskundig was. Beide broers waren destijds al ondernemer; zij stonden aan het hoofd van een reclame- en marketingbedrijf. Ook hebben de broers onvoldoende betwist dat in ieder geval [eiser sub 1] al sinds 2003 eigenaar is van een vastgoedbedrijf (zie productie 1 bij de conclusie van antwoord). De rechtbank neemt dan ook aan dat de broers ten tijde van het aangaan van de swap ervaren ondernemers waren, waarvan in ieder geval [eiser sub 1] ook professionele ervaring had in het aangaan van financieringen ten behoeve van vastgoed.

Feit is echter dat deze kantoorpanden niet waren ondergebracht in het vastgoedbedrijf, maar door de broers in maatschapsverband was aangekocht. Een maatschap waarin kennelijk geen andere activiteit(en) was/waren ondergebracht dan deze belegging. Dus hoewel de kennis en ervaring van de broers als ondernemers wel moet worden meegewogen, had Van Lanschot in zekere zin te maken met particulieren.

De renteswap is een samengesteld product in die zin dat zij (ook in dit geval) wordt afgesloten in combinatie met langlopende leningen met een variabele rente. Een renteswap is een niet alledaags product waaraan specifieke kenmerken en risico’s zijn verbonden. Er bestaat het risico dat de renteswap (door de marktomstandigheden) een negatieve marktwaarde ontwikkelt. De klant moet die marktwaarde bij een tussentijdse beëindiging van de renteswap aan de bank vergoeden. Het adviseren van een renteswap moet als een beleggingsadvies worden aangemerkt (HvJEU 30 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:344).

De zorgplicht van Van Lanschot tegenover de broers wordt mede ingekleurd door de verplichtingen die uit de Wet op het financiële toezicht (Wft) en aanverwante regelgeving voortvloeien. Partijen zijn het erover eens dat de broers op grond van de Wft moeten worden aangemerkt als een niet-professionele belegger.

Van Lanschot diende op grond van artikel 4:23 Wft (zoals die in 2008 gold)

informatie in te winnen over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de klant, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies. Dit ken-uw-cliënt-beginsel is uitgewerkt in het (toenmalige) artikel 80a Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo). De broers hebben gesteld dat Van Lanschot niet heeft voldaan aan dit ken-uw-cliënt-beginsel door niet de informatie in te winnen die zij op basis van deze bepalingen had moeten inwinnen. Van Lanschot heeft dit in feite niet of nauwelijks betwist. Zij heeft gesteld dat zij voorafgaand aan het sluiten van de renteswap een goed beeld had van de achtergrond, de wensen, de doelstellingen en de financiële positie van de maatschap. Zij stelt echter niet wát de achtergrond, de wensen, de doelstellingen en de financiële positie van de maatschap waren en ook niet op basis waarvan zij zich een beeld heeft gevormd daarvan. Van Lanschot heeft niet gesteld dat en hoe zij die informatie heeft geïnventariseerd (gesprekken, opstellen cliëntenprofiel, TIF-formulier of anderszins). Van Lanschot heeft gesteld dat een eventuele schending van het ken-uw-cliënt-beginsel geen causaal verband heeft met de door de broers gestelde schade. De rechtbank concludeert dat die schending wél het volgende gevolg heeft. De broers hebben gesteld dat zij een defensief beleggingsprofiel hadden en deze belegging in kantoorpanden is bedoeld als pensioenvoorziening. Van Lanschot heeft dit (bij gebrek aan wetenschap) betwist. De rechtbank vindt die betwisting onvoldoende, mede nu Van Lanschot tekort is geschoten in het inwinnen van de noodzakelijke informatie, voorafgaand aan het sluiten van de renteswap. De rechtbank neemt dan ook aan dat de broers een defensief beleggingsprofiel hadden en dat de belegging diende als pensioenvoorziening.

Gelet op de omstandigheden die de rechtbank hiervoor heeft vastgesteld, lag het op de weg van Van Lanschot om niet alleen de min of meer gestandaardiseerde informatie aan de broers te verstrekken. In de relatie tot de broers had van haar verwacht mogen worden dat zij de broers nadrukkelijk wees op de bijzondere kenmerken en risico’s die zijn verbonden aan de renteswap. De rechtbank denkt daarbij in het bijzonder aan het risico dat de renteswap een (aanzienlijke) negatieve marktwaarde kan ontwikkelen, die de broers aan Van Lanschot zou moeten vergoeden bij tussentijdse beëindiging van de renteswap. Van Lanschot heeft dat risico alleen vermeld in de schriftelijke informatie zoals geciteerd in 2.7. en verder. Dat vindt de rechtbank onvoldoende. Daarin is weliswaar te lezen dat de broers met een renteswap niet meer profiteren van een dalende Euribor-rente. Maar de informatie bevat geen uitdrukkelijke waarschuwing dat de renteswap bij een dalende Euribor-rente een substantiële negatieve marktwaarde zal ontwikkelen, die afgerekend moet worden bij een tussentijdse beëindiging. De informatie is tamelijk eenzijdig gericht op het benadrukken van de voordelen van een renteswap. Zo gaan de uitgewerkte voorbeelden alleen over de (voor de broers gunstige) situatie dat de Euribor-rente hoger is dan de swap-rente. Het risico van de negatieve marktwaarde staat in de “Rentevisie” nota bene genoemd onder de “Voordelen” van de renteswap: “Renteswap is eenvoudig verhandelbaar en kan zowel in waarde toe- als afnemen”. Dat die negatieve marktwaarde moet worden betaald aan Van Lanschot, is min of meer af te leiden uit de zin: Bij aflossing van de onderliggende financiering resteert er een verplichting uit hoofde van de RenteSwap. De Raamwerkovereenkomst en bijbehorende bijlage (zoals in 2.9 en 2.10 geciteerd) maken wel duidelijker dat er (aanzienlijke) kosten kunnen ontstaan bij tussentijdse beëindiging, maar ook dat vindt de rechtbank een onvoldoende uitdrukkelijke waarschuwing. Dit zijn immers gestandaardiseerde documenten met een grote hoeveelheid aan informatie. Van Van Lanschot had verwacht mogen worden dat zij daarnaast de broers uitdrukkelijk (mondeling of schriftelijk) zou wijzen op het risico dat een aanzienlijke betalingsverplichting kon ontstaan bij tussentijdse beëindiging. Niet gesteld of gebleken is dat Van Lanschot dat heeft gedaan. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat zij haar zorgplicht tegenover de broers heeft geschonden. Gezien dat oordeel, vindt de rechtbank niet relevant of de broers de bijlage Financiële Derivaten hebben ontvangen.

Voor wat betreft de overige door de broers aangevoerde gronden, vindt de rechtbank niet dat Van Lanschot haar zorgplicht heeft geschonden. Het lag niet op de weg van Van Lanschot om afzonderlijk te wijzen op of te waarschuwen voor een daling van de rente en/of dat de rente mogelijk langdurig laag kon blijven. Zoals Van Lanschot terecht betoogt, zijn dat omstandigheden die bekend mogen worden verondersteld bij de broers als ervaren ondernemers. Dat Van Lanschot zich er niet uitdrukkelijk van heeft vergewist dat [eiser sub 3] en de echtgenotes instemden met het sluiten van de swapovereenkomst, vormt evenmin een schending van de zorgplicht. De rechtbank heeft hiervoor al overwogen dat toestemming van de echtgenotes niet vereist was. De broers hebben niet (voldoende) uitgelegd waarom het desalniettemin uit de zorgplicht van Van Lanschot voortvloeit dat zij zeker stelt dat de echtgenotes van de broers met de renteswap instemmen. Gelet op de maatschapsverklaring (zie de eerdere overwegingen) kon Van Lanschot bovendien volstaan met het verstrekken van informatie aan [eiser sub 1] .

De broers hebben ten slotte betoogd dat Van Lanschot er uitdrukkelijk op had moeten wijzen dat de fixatie van de rentelasten alleen betrekking had op de rentevoet en niet op de renteopslag. De rechtbank stelt voorop dat de renteopslag onderdeel is van de onderliggende lening en niet van de renteswap; de broers betaalden onder de lening immers de Euribor-rente vermeerderd met 1,00% opslag. In de Rentevisie die Van Lanschot in mei en juni 2008 aan de broers heeft gestuurd is uitdrukkelijk en specifiek verwoord dat de totale rentelast onder de renteswap wordt gevormd door de vaste coupon van de swap vermeerderd met de opslag op de lening. Dat staat in de tabel op pagina twee van de Rentevisie en ook in de uitgewerkte voorbeelden (“Per saldo is de rentelast dan gelijk aan de vaste coupon van de Swap + de opslag op de lening, in dit voorbeeld …”). De rechtbank oordeelt dat Van Lanschot hiermee heeft voldaan aan haar zorgplicht tegenover de broers.

Schending zorgplicht door verhoging renteopslag?

De broers stellen dat Van Lanschot niet eenzijdig de renteopslag in 2016 heeft mogen wijzigen omdat partijen dat niet zijn overeengekomen. Als Van Lanschot al eenzijdig mocht wijzigen, geldt dit alleen voor de rentevoet en niet voor de renteopslag. De broers vernietigen het beding op basis waarvan Van Lanschot stelt de renteopslag te mogen wijzigen omdat dit beding een oneerlijk karakter heeft als bedoeld in Richtlijn 93/13/EEG. De verhoging van de renteopslag met 3,00% is onredelijk omdat deze er alleen op is gericht om afscheid te nemen van klanten als de broers die slechts een “single vastgoedfinanciering” hebben (zogenaamde ‘pushout’). De broers konden naar eigen zeggen door deze verhoging niet anders dan over te stappen naar een andere bank, met alle kosten van dien.

Van Lanschot stelt dat sprake is van verhoging van de rente op een vastrentende lening na ommekomst van de rentevast periode. Deze renteherziening in 2016 was al overeengekomen in de wijzigingsakte van de derde geldlening van 14 april 2006. Van Lanschot betwist dat de verhoging erop was gericht om afscheid te nemen van de broers als klant. Het aangeboden rentepercentage was marktconform en redelijk gezien de markt- en overige omstandigheden.

De broers hebben niet betwist dat het derde onderdeel van de kredietfaciliteit bij Van Lanschot bestaat uit oorspronkelijk een geldlening van 24 maart 2005 van € 1.230.000 met een looptijd van 20 jaar tegen een variabele rente gebaseerd op Euribortarief met een opslag van 1%. Ook hebben de broers niet betwist dat de voorwaarden van deze lening op 14 april 2006 zijn gewijzigd in die zin dat vanaf 30 juni 2006 niet meer een variabele rente, maar een vaste rente van 4,75% over de lening is verschuldigd. In de wijzigingsakte van de derde geldlening van 14 april 2006, getekend door de broers, is vermeld: “Het rentepercentage kan gedurende de looptijd van de geldlening door de bank gewijzigd worden na verloop van een periode van 10 jaar. De eerste renteherzieningsdatum valt op 30-06-2016.”

Daarmee staat vast dat partijen op 14 april 2006 zijn overeengekomen dat het rentepercentage van derde geldlening na verloop van 10 jaar kon worden gewijzigd door Van Lanschot. De broers hebben niet uitgelegd waarom deze bepaling, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van haar aanzienlijk verstoort. De rechtbank verwerpt dan ook de stelling dat het beding strijdig is met de Richtlijn 93/13/EEG als onvoldoende onderbouwd.

Van Lanschot heeft op basis van de wijzigingsakte aan de broers op 18 april 2016 bericht dat zij bereid is de lening (inmiddels € 1.067.500,-) te verlengen tegen 4,00% boven het 3-maands Euribor tarief met een rentelooptijd van 1 jaar (met in geval van een negatieve Euribor een minimum van 4%). De broers hebben in reactie op het verweer van Van Lanschot niet concreet gesteld waarom haar voorstel niet marktconform was en er alleen op was gericht om de broers als klant ‘uit te roken’. Nu de broers stellen dat Van Lanschot tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, had dat wel op de weg van de broers gelegen. Zij hadden dat ook kunnen doen door bijvoorbeeld inzichtelijk te maken waarom een percentage van 4,00% boven het 3-maands Euribor tarief niet gerechtvaardigd was gezien de financiële positie van de maatschap en de marktomstandigheden en wat wél een marktconform tarief zou zijn geweest. Dat hebben de broers echter nagelaten. Zij hebben er alleen op gewezen dat alle marktrentes laag waren of zelfs negatief en dat het risicoprofiel van de maatschap was verlaagd ten opzichte van 2004-2006. Maar dat betekent nog niet dat het voorgestelde tarief niet marktconform is. De broers gaan in haar conclusie van repliek vooral in op de omstandigheid dat de opslag op het Euribor-tarief wordt verhoogd van 1,00% naar 4,00%. De broers miskennen daarmee echter dat de derde geldlening een vastrentende lening was, dat de rentevast periode was afgelopen en dat het dus aan Van Lanschot was om een nieuw rentepercentage voor te stellen.

Ook de stelling dat het voorstel van Van Lanschot was gericht op een ‘push-out’ is onvoldoende onderbouwd. Van Lanschot heeft bevestigd dat zij had besloten tot een strategische heroriëntatie, maar betwist dat zij erop uit was om de broers als klant kwijt te raken. Voor het slagen van de stelling van de broers is in ieder geval nodig dat het voorstel van Van Lanschot onredelijk was gezien de marktomstandigheden van dat moment en de financiële positie van de maatschap. Daarover heeft de rechtbank hiervoor al overwogen dat de broers daarvoor onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd. De rechtbank vindt dan ook dat de broers onvoldoende concreet hebben gesteld om te komen tot de conclusie dat Van Lanschot tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Dit betekent dat de vorderingen die verband houden met de ‘pushout’ (vorderingen V en VI) worden afgewezen.

Schade

Vervolgens is de vraag welke schade de broers hebben geleden doordat Van Lanschot haar zorgplicht heeft geschonden (als omschreven in 2.41). Die schade wordt gevonden door de huidige situatie te vergelijken met de hypothetische situatie waarin geen schending van de zorgplicht had plaatsgevonden. In die hypothetische situatie zou Van Lanschot de broers uitdrukkelijk hebben gewezen op het risico dat de renteswap bij een (langdurige) lage stand van de marktrente een (aanzienlijke) negatieve marktwaarde ontwikkelt, die bij tussentijdse beëindiging moet worden betaald aan Van Lanschot. Over die situatie hebben de broers gesteld dat zij ervoor zouden hebben gekozen om geen renteswap en geen vastrentende lening af te sluiten. Zij hebben alleen op advies van Van Lanschot een renteswap afgesloten en zouden, zonder zo’n advies, de financiering op dezelfde manier in stand hebben gehouden. De broers wijzen erop dat er al een vastrentend deel aanwezig was in de kredietfaciliteit, dat afdoende zekerheid bood.

Van Lanschot heeft gesteld dat de broers dezelfde keuze zouden hebben gemaakt (en dus een renteswap hadden afgesloten) of dat zij zouden hebben gekozen voor een vastrentende lening. Dat blijkt uit het feit dat ook een vastrentende lening is besproken in de gesprekken en de broers dus kennelijk rentezekerheid beoogden. In dat laatste geval zouden de broers een vergelijkbare vergoeding hebben moeten betalen aan Van Lanschot bij voortijdige beëindiging. Van Lanschot stelt dan ook dat de broers geen schade hebben geleden door een eventuele schending van de zorgplicht.

De rechtbank stelt vast dat er voor de broers geen verplichting bestond om hun renterisico af te dekken. Verder staat vast dat Van Lanschot het initiatief heeft genomen om met de broers te praten over een renteswap en dat product ook heeft geadviseerd. In de gesprekken is ook een vastrentende lening als alternatief voor een renteswap besproken, maar daarvoor is geen offerte uitgewerkt. Ten slotte is van belang dat ongeveer 40% van de kredietfaciliteit bestond uit een vastrentende lening. Gelet op deze omstandigheden hebben de broers voldoende onderbouwd gesteld dat zij in de hypothetische situatie dat Van Lanschot uitdrukkelijk had gewezen op de risico’s die zijn verbonden aan de renteswap, zij niet voor een renteswap en niet voor een vastrentende lening zouden hebben gekozen. Van Lanschot heeft niet kunnen onderbouwen dat er bij de broers een expliciete wens bestond om de rente over een groter deel van de kredietfaciliteit vast te zetten. Het feit dat zij met de broers over een renteswap en een vastrentende lening heeft gesproken, is daarvoor onvoldoende. Van Lanschot heeft er verder zelf op gewezen dat een vastrentende lening in de regel duurder is dan een variabele lening in combinatie met een renteswap. Daarmee is niet aannemelijk geworden dat de broers een vastrentende lening in plaats van een swap zou hebben afgesloten.

Dit betekent dat de schade die de broers hebben geleden bestaat uit het verschil tussen de bedragen die zij onder de swap hebben betaald (inclusief de negatieve marktwaarde bij de voortijdige beëindiging) en de bedragen die zij hadden betaald indien de leningen ongewijzigd waren voortgezet in 2008. Nu de renteswapovereenkomst al in het geheel is afgewikkeld, moet het mogelijk zijn om de schade concreet te begroten en is er dus geen aanleiding voor verwijzing naar de schadestaat. De rechtbank zal de broers in de gelegenheid stellen om een schadeberekening in het geding te brengen waarop Van Lanschot vervolgens mag reageren.

Eigen schuld?

De rechtbank verwerpt het beroep dat Van Lanschot heeft gedaan op eigen schuld van de broers. Aan dat beroep heeft Van Lanschot ten eerste ten grondslag gelegd dat de broers voldoende voorlichting hebben gekregen om de kenmerken en risico’s van de swap te begrijpen. De rechtbank heeft juist geoordeeld dat Van Lanschot hierin tekort is geschoten. Dit kan dan ook niet de grondslag vormen voor een geslaagd beroep op eigen schuld. Ten tweede heeft Van Lanschot betoogd dat de broers naar aanleiding van de periodieke overzichten in overleg met haar hadden moeten treden om verliesbeperkende maatregelen te nemen. Van Lanschot heeft niet concreet gemaakt waar dat overleg toe zou hebben geleid en waaruit die maatregelen dan zouden bestaan. Alleen al om die reden faalt dat beroep. Ten slotte heeft Van Lanschot gesteld dat de broers zonder dwang of druk zijn overgestapt naar een andere bank. Zonder nadere toelichting is niet in te zien waarom het de broers niet vrij zou staan om over te stappen naar een ander bank.

Vernietiging algemene voorwaarden

Gelet op dat wat de rechtbank heeft overwogen, bestaat er geen zelfstandig belang meer bij de vordering tot vernietiging van het beding zoals geciteerd in 2.10.

Vervolg

Het is nu aan de broers om een schadeberekening te maken, waarop Van Lanschot mag reageren. Daarna zal de zaak in beginsel weer voor vonnis komen te staan.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 juni 2018 voor het nemen van een akte door de broers over dat wat is vermeld onder 2.51, waarna Van Lanschot op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2018.1.