Rb. Amsterdam, 03-02-2016, nr. C/13/576910 / HA ZA 14-1138

Eurobox is actief in een drietal self storage projecten en verder, tezamen met zustervennootschappen, in vastgoedprojecten en beleggingen in onroerend goed.

De groep van ondernemingen is in handen van [naam] (hierna: [naam]) en zijn twee zonen.

Eurobox bankiert sinds 2006 bij de Bank. Bedrijfsfinancieringen voor vastgoed-projecten verkreeg Eurobox echter niet bij de Bank maar bij een andere partij, PVF Syntrus Achmea (hierna: Syntrus). De Bank was tot die financieringen niet bereid omdat zij geen actueel cijfermateriaal van Eurobox had, althans op basis van de beschikbare cijfers geen goede risico-analyse kon maken.

Verder had de vennootschap Amstelkern Adviesburo B.V., een zustervennootschap van Eurobox en (hierna: Amstelkern), bij de Bank een krediet in rekening-courant lopen.

Aanvankelijk in augustus 2007 en vervolgens weer in mei 2008 is op initiatief van de Bank tussen partijen gesproken over een eventuele renteswap, af te sluiten tussen Eurobox en de Bank om het renterisico dat door Eurobox werd gelopen op de van Syntrus betrokken financieringen af te dekken.

Op 21 mei 2008 heeft de controller van Eurobox, een overzicht van de Syntrus-leningen aan de Bank verstrekt. Op 17 juni 2008 heeft hij een bijgewerkt overzicht aan de Bank verstrekt. De kenmerken van deze leningen zijn in dit overzicht samengevat. Het gaat om tien hypothecaire leningen voor diverse bouwprojecten van in totaal ruim € 14,5 miljoen. Voor elk van de leningen geldt (voor per lening verschillende periodes) een vast rentepercentage, variërend van 5,65 tot 6,65. Verder geldt blijkens het overzicht voor de verschillende leningen onder meer het volgende:

Project looptijd rentevastperiode rentevast t/m aflossing soort hypotheek

EB Noordwijk I 30 jaar 10 jaar 1-1-2018 7.115 standaard

EB Noordwijk II 30 jaar 3 maand 1-8-2007 1.315 standaard

EB Noordwijk III 30 jaar 10 jaar 1-1-2018 1.667 standaard

EB Hengelo 30 jaar 5 jaar 1-7-2013 3.885 standaard

Vogelenzang 30 jaar 3 maand 1-7-2008 per verkoop standaard

EB Haarlem 1 jaar 3 maand 1-8-2008 0 bouw

Huybergen 1 jaar 3 maand 1-8-2008 per verkoop bouw

EB Middelburg 1,5 jaar 1 jaar 1-6-2009 per verkoop bouw

Numansdorp 2 jaar 2 jaar 1-12-2009 per verkoop bouw

Belfort Toren 3 jaar 3 jaar 1-9-2010 per verkoop standaard

In de begeleidende e-mail heeft de controller het volgende geschreven:

“(…)

Ik heb zojuist de huidige hypothecaire leningen ge-update, en hier komt het volgende uit naar voren:

Bij de roll-over van de rente’s naar de nieuwe termijnen (zoals weergegeven in de bijlage) komt naar voren dat Euribor + opslag niet meer gehanteerd wordt door Syntrus, maar dat er wordt aangeboden een vast[e] rente voor een vaste looptijd naar keuze (dus geen idee wat de opslag is)

Als je de bijlage doorneemt per project dan komt naar voren;

Noordwijk rentevast voor 10 jaar, rente swap is niet interessant

Hengelo rentevast voor 5 jaar, rente swap is niet interessant.

Vogelenzang rentevast voor 3 maanden, m.i. geschikt om te swappen.

Haarlem rentevast voor 3 maanden, m,.i. geschikt om te swappen.

Huybergen rentevast voor 3 maanden, mi. geschikt om te swappen.

Middelburg rentevast voor 1 jaar, echter wordt ingelost door verkopen, maar blijft belegging over, waarde 0.5 mio, m.i. geschikt om te swappen.

Numansdorp rentevast voor 2 jaar, wordt geheel verkocht, rente swap is niet interessant.

Belfort Toren rentevast voor 3 jaar, rente swap is niet interessant.

m.i. heeft de rente swap in ieder geval zin voor de 3x 3 maands leningen.

Dus zoals ik het rederneer, is er nu een totale som ad € 3.943.250,= geschikt om te gebruiken voor een rente swap, met eventueel een future van € 0.5 mio per 01-06-09 (Middelburg).

Tussen nu en een halfjaar zijn er een 5 tal nieuwe projecten te financieren, waarde € 8.5 mio voor alleen grond, bouwkosten in een later stadium een extra € 25 mio.

Projecten zijn Moerdijk, Oosterhout, Oude Tongen, Zwijndrecht voor einde 2008, Roosendaal 1e kw 2009 af te nemen.

Wat is jouw zienswijze?

(…)”.

Op 20 juni 2008 heeft de Bank een zogenoemde ‘Bevestiging Renteswap transactie’ aan Eurobox toegezonden (hierna: de bevestiging). In deze bevestiging is vermeld:

“(…) Hierbij bevestigt [de Bank] aan u de voorwaarden van de transactie die [Eurobox] met de Bank op [20 juni 2008] is aangegaan (…)”.

Vervolgens worden in de bevestiging de variabelen van de renteswap vermeld, voor zover hier van belang:

De bevestiging is ondertekend door de Bank en Eurobox. De in deze bevestiging vastgelegde transactie wordt hierna de renteswap genoemd.

Eurobox vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I. verklaart voor recht dat de renteswap en de aan de renteswap ten grondslag liggende overeenkomsten vernietigd zijn, althans de renteswap en deze overeenkomsten vernietigt;

II. alsmede en naast (of subsidiair in plaats van) de vernietiging op grond van artikel 6:228 BW verklaart voor recht dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar (zorg)verplichtingen jegens Eurobox en/of onrechtmatig gehandeld heeft jegens Eurobox;

III. de Bank veroordeelt tot ongedaanmaking van de tussen Eurobox en de Bank gesloten overeenkomsten die aan de renteswap ten grondslag liggen en de ter uitvoering van deze overeenkomsten door de Bank van Eurobox ontvangen prestaties, in die zin dat de Bank wordt veroordeeld om aan Eurobox terug te betalen alle door haar gedane betalingen die uit hoofde van de renteswap of in samenhang met de renteswap hebben plaatsgevonden;

IV. alsmede en naast (althans subsidiair in plaats van) ongedaanmaking, de Bank veroordeelt om aan Eurobox alle schade te vergoeden die Eurobox geleden heeft en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het ontstaan van iedere schadepost tot aan de dag van algehele voldoening;

V. alsmede en naast (althans subsidiair in plaats van) ongedaanmaking, de Bank veroordeelt om alle in het kader van de renteswap door Eurobox betaalde kosten en provisies en dergelijke terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het ontstaan hiervan, althans vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

VI. alsmede de Bank veroordeelt om de ten gevolge van de renteswap gestelde zekerheden vrij te geven, onder verbeurte van een in goede justitie te bepalen dwangsom vanaf veertien dagen na vonniswijzing;

VII. alsmede verklaart voor recht dat een eventuele negatieve waarde uitsluitend ten laste van de Bank komt;

subsidiair

I. de overeenkomsten die aan de renteswap ten grondslag liggen ontbindt vanwege toerekenbare tekortkoming van de Bank in de nakoming van deze overeenkomsten dan wel in de nakoming van haar zorgverplichtingen;

II. de Bank veroordeelt tot vergoeding van alle schade welke ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming c.q. van het onrechtmatig handelen van de Bank jegens Eurobox, door Eurobox is geleden en nog zal worden geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het ontstaan van iedere schadepost tot aan de dag der algehele voldoening;

zowel primair, als subsidiair

de Bank veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vonniswijzing;

de Bank veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vonniswijzing; en oordeelt dat indien binnen twee weken na het wijzen van vonnis niet aan deze veroordeling is voldaan gedaagde de wettelijke rente hierover verschuldigd zal zijn; en

daarboven te vermeerderen met de kosten van deze procedure, waaronder salaris advocaat,

griffierecht, kosten deurwaarder en nakosten ad € 131, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vonniswijzing; alsmede te oordelen dat indien binnen twee weken na het wijzen van vonnis niet aan deze veroordeling is voldaan gedaagde wettelijke rente hierover verschuldigd zal zijn.

Eurobox legt het volgende aan de vorderingen ten grondslag.

De gang van zaken

Op 13 mei 2008 hebben de Bank en Eurobox gesproken over twee dingen. Ten eerste het lopende Amstelkern-krediet en ten tweede de mogelijkheid van een renteswap ter afdekking van de renterisico’s die Eurobox liep op de Syntrus-leningen. Het Amstelkernkrediet liep tot augustus 2009 en het was ongewis wat er daarna mee zou gebeuren. Namens Eurobox is inzake een eventuele renteswap medegedeeld dat Eurobox niet van een renteswap gebruik zou gaan maken omdat zij grotendeels zelf in projecten zou gaan investeren, maar de Bank maakte daartegen bezwaar in verband met een eventuele nieuwe aanvraag voor een krediet voor Amstelkern. Nadien, op 6 juni 2008, heeft op aandringen van de Bank nog een gesprek over rentemanagement plaatsgevonden tussen Eurobox en de Bank. De Bank heeft toen aan Eurobox in een presentatie met sheets voorgehouden dat het gezien de renteontwikkelingen zeer gunstig was om een renteswap af te sluiten. Verder heeft de Bank gesproken over de flexibiliteit van een renteswap: een renteswap was volgens de Bank elke dag inwisselbaar, je kon er zo vanaf; en een renteswap was volgens de Bank ook goed te gebruiken voor later te verstrekken leningen. Eurobox heeft tijdens het gesprek te kennen gegeven dat zij totaal geen kennis van financiële derivaten had en dat ze vertrouwde op het advies van de Bank. De Bank heeft vervolgens aan Eurobox voorgehouden dat als Eurobox de renteswap zou aangaan, de Bank het Amstelkern-krediet zou handhaven en in de toekomst nieuwe (project)financieringen zou verstrekken. Deze kredietoezeggingen, onder voorwaarde van een renteswap, waren voor Eurobox de enige reden om in te stemmen met een renteswap; door in te stemmen met een renteswap kon krediet worden verkregen, zijnde het levensbloed van de onderneming.

Na afsluiting van de renteswap, met de bijbehorende zekerheid van uiteindelijk € 600.000 in de vorm van een krediethypotheek, bleek dat de Bank, in tegenstelling tot de door haar gedane mededelingen, geen nieuwe (project)financieringen verstrekte, terwijl het Amstelkern-krediet werd verlaagd met € 500.000 en vervolgens jaarlijks met € 100.000. Verder was het zo dat de Euribor niet steeg, maar daalde.

Nu de kortlopende Syntrus-leningen binnen afzienbare tijd werden afgelost, terwijl verdere financiering vanuit de Bank uitbleef – en Syntrus al eerder had laten weten dat zij geen nieuwe projectfinanciering meer zou verstrekken – ontstond een overhedge. De renteswap legde een fors beslag op de liquide middelen, want Eurobox betaalde jaarlijks ongeveer € 200.000 voor de renteswap. Toen Eurobox op 20 januari 2009 aan de Bank voorhield dat zij van de renteswap afwilde, bleek de renteswap, anders dan de Bank had medegedeeld, niet flexibel. De renteswap kon slechts tegen aanzienlijke kosten worden beëindigd, ofwel door betaling van de negatieve marktwaarde (destijds ongeveer € 800.000) ofwel door het sluiten van een tegengestelde renteswap waarbij de negatieve marktwaarde van dat moment zou worden vastgeklikt en verwerkt in een nieuwe renteswap. Deze laatste optie zou meebrengen dat Eurobox nogmaals zekerheid diende te verstrekken en wel in de vorm van geld / een creditsaldo, dat Eurobox de Syntrus-leningen met een lange rentevastperiode bij de Bank zou moeten onderbrengen om te dienen als aan de nieuwe renteswap verbonden leningen, dat Eurobox een bedrag van ongeveer € 665.000 aan boeterentes aan Syntrus zou moeten betalen. Dit alles was voor Eurobox niet haalbaar en zij koos er daarom voor de bestaande renteswap door te laten lopen, en onderwijl tegen de Bank deze procedure aan te vangen.

Ontbreken van opdracht c.q. volmacht c.q. last / Selbsteintritt

Eurobox is er niet mee bekend dat Eurobox de renteswap op 20 juni 2008 telefonisch is aangegaan, zoals de Bank stelt. Totdat het tegendeel is aangetoond, moet het ervoor worden gehouden dat Eurobox geen geldige opdracht c.q. volmacht of last voor het aangaan van de renteswap heeft verstrekt. Daarbij is het volgende van belang. Als er al een telefoontje van de Bank aan Eurobox is geweest, is slechts een order voor een renteswap gegegeven. Om de rentewap daadwerkelijk aan te gaan, moet nog een vervolgstap worden gezet, namelijk uitvoering van de order. Hoe dit werkt is weergegeven in de door de Bank gehanteerde Informatie Treasurydienstverlening: op basis van een Request for Quote wordt de order in behandeling genomen. Vervolgens wordt de order uitgevoerd waarbij de Bank zelf als tegenpartij optreedt. Met andere woorden, de Bank neemt eerst de order van de klant aan en vervolgens voert ze deze order zowel ten behoeve van de klant als ten behoeve van zichzelf uit. De Bank wordt daarmee van lasthebber tevens wederpartij van de lastgever (Selbsteintritt). De Bank bepaalt daarbij zelf de prijs waarvoor ze de swap aangaat. De Bank heeft hier twee petten op waarbij de belangen met elkaar conflicteren. Selbsteintritt is alleen toegestaan als de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van lastgever en lasthebber is uitgesloten. Dit was hier niet het geval. Daarbij komt dat de Bank bij uitvoering van de order zelf bepaalt voor welke prijs de renteswap wordt aangegaan. Dit eigenbelang had door de Bank moeten worden medegedeeld. Op grond van het vorenstaande vernietigt Eurobox de renteswap (artikelen 7:416 lid 2 en 3:40 lid 2 BW).

Dwaling

De renteswap kende, gelet op de onderliggende Syntrus-leningen, een te hoge hoofdsom en een te lange looptijd (overhedge). De renteswap paste dus niet bij Syntrus-leningen, met de aard van welke leningen de Bank bekend was voorafgaand aan het sluiten van de renteswap. De Bank heeft over een mogelijke overhedge en de risico’s daarvan niets aan Eurobox medegedeeld. Verder was de renteswap niet geschikt voor het doel waarvoor zij was afgesloten. De renteswap dient immers ter afdekking van het renterisico bij Euribor-leningen, maar de Syntrus-leningen kenden een vaste rente die was gebaseerd op hetgeen gebeurde in de financieringsmarkt; er was geen één-op-één correlatie met Euribor (rente-mismatch). De Bank was van deze mismatch op de hoogte voorafgaand aan het sluiten van de renteswap, maar heeft hierover geen mededelingen aan Eurobox gedaan. Als gevolg van de overhedge en de mismatch raakte Eurobox in ernstige liquiditeitsproblemen. Als Eurobox voorafgaand aan het sluiten van de renteswap op het risico van die liquiditeitsproblemen was gewezen, had zij de renteswap niet afgesloten.

Eurobox is door de Bank overgehaald tot het sluiten van de renteswap, waarbij aan Eurobox is voorgehouden dat het Amstelkern-krediet zou worden gehandhaafd en toekomstige projecten zouden worden gefinancierd, hetgeen misleidend was, want de Bank is dat een en ander niet nagekomen. Daarbij verkeerde Eurobox door mededelingen van de Bank in de veronderstelling dat zij op ieder moment van de renteswap af kon (flexibiliteit). Dat die flexibiliteit in geval van een dalende Euribor zeer beperkt was en de renteswap dan slechts tegen vergoeding van een (forse) negatieve waarde kon worden beëindigd, is door de Bank niet verteld. Als de Bank dat wel had gedaan, had Eurobox de renteswap niet gesloten. De aard van de financieringsbehoefte van Eurobox was immers zodanig dat flexibiliteit geboden was: bij verkoop van vastgoed uit projecten werd er afgelost op de Syntrus-leningen. Een langdurige renteswap met een gelijkblijvende hoofdsom paste daar niet bij en beperkte de benodigde flexibiliteit.

De Bank heeft Eurobox voorafgaand aan het sluiten van de renteswap niet ingelicht over de omstandigheid dat aan de renteswap margin-verplichtingen waren verbonden. Ter voldoening aan de margin-verplichtingen heeft de Bank Eurobox de Kredietovereenkomst OTC-derivaten laten ondertekenen. Volgens de Bank betrof dit een ‘interne limiet’. Dat deze formaliteit feitelijk gewoon een extra krediet was, dat ook zijn invloed kon hebben op toekomstige kredietverstrekkingen, is door de Bank niet aan Eurobox verteld. Indien Eurobox deugdelijk was geïnformeerd over de aan de renteswap verbonden margin-verplichtingen, had zij de renteswap niet gesloten. De kredietruimte die door de margin-verplichtingen in beslag werden genomen, had Eurobox hard nodig voor de normale investeringen.

Toerekenbaar tekortkomen c.q. onrechtmatig handelen

Op grond van artikel 7:401 BW en artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden heeft de Bank een zorgplicht jegens Eurobox, welke meebrengt dat het belang van Eurobox voorop dient te staan. In strijd daarmee heeft de Bank het belang van Eurobox niet voorop gesteld. De renteswap was immers volstrekt overbodig. Slechts de Bank had een belang bij het sluiten van de renteswap (verdienen aan rentemarge). De Bank had ook een tegenstrijdig belang, want zij was tegelijkertijd adviseur en contractspartij van Eurobox, maar zij heeft Eurobox daar niet op gewezen. Als de Bank dat wel had gedaan, was Eurobox overgegaan tot raadpleging van deskundige derden die ongetwijfeld zouden hebben gewezen op de overbodigheid van een renteswap.

De Bank heeft een niet-passend product geadviseerd (overhedge en mismatch).

De Bank heeft de know your customer verplichtingen geschonden. De Bank heeft niet goed gekeken naar de aard van de Syntrus-leningen waardoor de overhedge en de mismatch konden ontstaan. Een van de Syntrus-leningen was zelfs een lening die was aangegaan door een andere vennootschap dan Eurobox (project Vogelenzang, ondergebracht bij Deltrust Projects III B.V.) zodat die lening reeds daarom niet door de renteswap werd gedekt. Verder heeft de Bank de risicobereidheid van Eurobox onvoldoende geïnventariseerd. Als de Bank dat, onder verstrekking van alle informatie, wel had gedaan, was duidelijk geworden dat Eurobox niet bereid zou zijn de risico’s van de renteswap te accepteren. Eurobox had eerder ook al aangegeven dat zij in principe geen renteswap wilde aangaan.

De Bank heeft nagelaten om Eurobox voorafgaand aan het sluiten van de renteswap te informeren over wezenlijke kenmerken en risico’s van een renteswap (de risico’s van negatieve waarde, overhedge en margin-verplichtingen).

De know your customer verplichtingen en de verplichting om Eurobox voorafgaand aan het sluiten van de renteswap te informeren, gelden des te meer nu de Bank jegens Eurobox niet alleen de normale maar ook de in de rechtspraak ontwikkelde bijzondere zorgplicht had.

Gevolgen van dwaling, toerekenbare tekortkoming in de nakoming en/of onrechtmatige daad

De vernietiging wegens dwaling moet leiden tot terugbetaling aan Eurobox van de rente die zij op grond van de renteswap teveel aan de Bank heeft betaald. Daarnaast dient het recht van hypotheek ad € 600.000 op de woning van [naam] te worden geroyeerd. Dit zekerheidsrecht is op zeker moment gevestigd ter vervanging van het ‘interne limiet’-krediet.

De schade als gevolg van wanprestatie althans onrechtmatige daad bestaat uit de teveel betaalde rente uit hoofde van de renteswap en een mogelijke negatieve waarde (door een externe deskundige per 1 augustus 2014 bepaald op € 760.550). Daarnaast heeft Eurobox een rente van 7,45% moeten betalen aan Amstelkern: de betalingen uit hoofde van de renteswap van Eurobox aan de Bank zijn door Eurobox grotendeels gefinancierd uit het Amstelkern-krediet waarvoor voornoemde rente gold. Financiering van de renteswap vanuit Amstelkern was noodzakelijk gezien het liquiditeitstekort bij Eurobox. Ook die 7,45%-rentebetalingen betreft schade waarvoor de Bank aansprakelijk is.

Ten slotte dienen de kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid door de Bank te worden vergoed. De externe deskundige heeft de negatieve waarde per 1 augustus 2014 bepaald op € 760.550. Eurobox heeft meerdere deskundigen moeten raadplegen om de schade en aansprakelijkheid vast te stellen en voldoening buiten rechte te beproeven. Het betreft kosten voor externe deskundigen en advocaatkosten. De vaststelling van schade en aansprakelijkheid is een vrij uitvoerige exercitie geweest aangezien hierbij niet alleen de toedracht met betrekking tot de renteswap moest worden doorgrond, maar ook de samenhang met de onderliggende financieringen. Daarnaast is er voorafgaand aan de procedure de nodige correspondentie met de Bank geweest. Eurobox begroot de kosten per 1 november 2014 op € 12.380, waarvan zij bewijs aanbiedt, aldus steeds Eurobox. Eurobox heeft deze vordering nader geduid en aangevuld door middel van de antwoordakte van 16 september 2015 in combinatie met productie 5 bij de akte van 24 juni 2015. De totale schade ex artikel 6:96 lid 2 sub b en sub c (kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid alsmede buitengerechtelijke incassokosten) bedraagt volgens het laatste overzicht van Eurobox € 29.943,83 plus PM “uren directie inzake aanvechten swap etc”.

De Bank voert kort samengevat het volgende verweer tegen de door Eurobox gestelde gang van zaken. Reeds in 2007 hebben partijen gesproken over de mogelijkheid van een of meerdere renteswaps voor de onderneming van Eurobox. Eurobox heeft toen besloten geen renteswap(s) af te sluiten, maar dat neemt niet weg dat, zo bleek uit de gesprekken in 2007, Eurobox haar eigen rentemanagementbeleid had en dat Eurobox – als zij zou besluiten tot een renteswap – een portefeuillehedge voorstond en niet een of meer renteswaps voor een of meer specifieke leningen. In 2008 spraken partijen wederom over de bedrijfseconomische situatie en de toekomst van Eurobox, en in het kader van rentemanagement heeft de Bank nogmaals de voor- en nadelen van een renteswap met Eurobox besproken. Kort daarna zond de controller het onder 2.4 aangehaalde overzicht aan de Bank. Kort daarna is de renteswap afgesloten, waarbij de Bank is afgegaan op het overzicht van de leningportefeuille opgemaakt door de controller. Het betrof hier, conform het tussen partijen besprokene, een renteswap ter afdekking van het renterisico dat lag besloten in de Syntrus-portefeuille. De inhoud van die portefeuille wijzigt voortdurend (leningen worden afgelost, nieuwe leningen worden aangegaan). De portefeuille werd voor een bedrag van € 4.000.000 ‘swapwaardig’ geacht, waarbij dan wel weer in ogenschouw werd genomen dat Eurobox zelf ervan uitging dat zij in de nabije toekomst voor ca. € 33.500.000 aan krediet nodig zou hebben, zoals de controller de Bank had voorgerekend in zijn e-mail van 17 juni 2008 (zie hiervoor onder 2.4.1). De Bank heeft Eurobox voldoende voorgelicht over de werking en de risico’s van de renteswap en Eurobox heeft zelf de beslissing heeft genomen om de renteswap aan te gaan. Van dwaling of schending van de zorgplicht door de Bank is dan ook geen sprake, aldus de Bank.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het is de rechtbank bekend dat renteswaps telefonisch worden afgesloten, omdat de prijzen van renteswaps continu fluctueren en er derhalve een moment moet worden bepaald om het in de renteswap op te nemen vaste-rentetarief ‘vast te klikken’. In dat telefoongesprek somt de desbetreffende bank dan nog eens de diverse variabelen op (vooral hoofdsom, looptijd, rente), waarna de wederpartij van de bank zijn akkoord geeft. De Bank voert aan dat met Eurobox op 20 juni 2008 ook een dergelijk telefoongesprek heeft plaatsgevonden, maar Eurobox betwist dat. Zoals hiervoor is weergegeven (zie 3.2.2) stelt (de advocaat van) Eurobox zich op het standpunt dat Eurobox de Bank geen geldige volmacht of last heeft gegeven voor het aangaan van de renteswap. Volgens de Bank is van lastgeving geen sprake, omdat bij het afsluiten van de renteswap enkel een bilaterale

(OTC-)overeenkomst tot stand komt tussen de Bank en Eurobox; Eurobox heeft immers slechts een overeenkomst met de Bank, niet met de achterliggende partij in de markt. De Bank heeft Eurobox (in het eerdergenoemde telefoongesprek) gezegd tegen welk rentepercentage en op basis van welke modaliteiten de renteswap kon worden afgesloten en in hetzelfde gesprek heeft Eurobox gezegd op basis daarvan de renteswap te willen afsluiten. Daarmee is de overeenkomst gesloten. De juistheid van de modaliteiten heeft Eurobox vervolgens in de bevestiging schriftelijk bevestigd, aldus de Bank.

Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of het telefoongesprek waarin de renteswap is afgesloten in aanwezigheid van (een vertegenwoordiger van) Eurobox heeft plaatsgevonden en ook of sprake is van een volmacht/lastgeving (en mogelijk ongeoorloofde Selbsteintritt), waarbij wordt aangetekend dat de rechtbank de redenering van de Bank dat daarvan geen sprake is wel kan volgen. In het geval Eurobox niet bij het telefoongesprek aanwezig was, is de renteswap tot stand gekomen door de ondertekening van de bevestiging waarmee Eurobox de modaliteiten van de renteswap heeft aanvaard. Als sprake was van lastgeving en (ongeoorloofde) Selbsteintritt heeft Eurobox met de ondertekening van de bevestiging de (mogelijk) onbevoegd namens haar afgesloten renteswap bekrachtigd. In dat geval heeft de Bank in eerste instantie misschien onbevoegd gehandeld, maar dat leidt niet tot nietigheid van de rechtshandeling. Er zou dan mogelijk slechts sprake zijn geweest van onbevoegd handelen. De volmachtgever/lastgever kan de onbevoegd namens hem verrichte rechtshandeling bekrachtigen op grond van artikel 3:69 lid 1 BW. Nu Eurobox dat met de ondertekening van de bevestiging heeft gedaan, is vernietiging dan ook niet meer mogelijk. Dit betekent dat de renteswap in ieder geval met de ondertekening van de bevestiging door Eurobox tot stand is gekomen.

Kern van het geschil

Het geschil tussen partijen komt er in de kern op neer dat Eurobox op advies van de Bank een renteswap heeft afgesloten waarvan Eurobox stelt dat zij daaraan geen behoefte had (omdat zij geen leningen met variabele (Euribor) rente had (rente-mismatch) en die ook overigens niet paste bij (de omvang van) haar leningportefeuille (overhedge) en die dus voor haar in het geheel niet passend was.

Dwaling

Blijkens de hiervoor aangehaalde stellingen van Eurobox ziet de dwaling op de aspecten van overhedge, mismatch, misleidende medelingen van de Bank over toekomstige financieringen en flexibiliteit, en ten slotte het aspect van de aan de renteswap verbonden margin-verplichtingen. Gevraagd naar de grondslag van het beroep op dwaling is namens Eurobox ter comparitie verklaard:

“De dwaling ziet op het aspect van flexibiliteit ([Eurobox] dacht dat de renteswap op ieder moment verhandeld kon worden en dat zij op ieder moment gemakkelijk en zonder kosten en/of uitwinning van zekerheden van de renteswap af zou kunnen). [Eurobox] had geen benul ervan dat zij met de renteswap eigenlijk twee keer vaste rente ging betalen, één keer uit hoofde van de Syntrus-leningen en één keer uit hoofde van de renteswap. Toen [Eurobox] daar achter kwam, is zij gaan bekijken wat zij nu eigenlijk gekocht had. Toen haar vervolgens duidelijk werd dat zij zekerheid had gesteld, werd haar duidelijk dat er een risico bestond dat [Eurobox] een negatieve waarde zou moeten vergoeden.”

Met de stellingen inzake overhedge, mismatch en misleidende medelingen over toekomstige financieringen stelt Eurobox niet zozeer dat zij dwaalde omtrent de eigenschappen van een renteswap (wegnemen van renterisico door middel van uitruil van vaste rente en variabele rente); zij stelt daarmee in wezen dat zij niet goed heeft ingeschat wat het nut van de renteswap voor haar eigen onderneming was en dat die verkeerde inschatting heeft kunnen plaatsvinden door onjuiste of ontbrekende voorlichting van de kant van de Bank. Deze stellingen houden veeleer een beroep op schending van de zorgplicht in dan dat zij een grondslag vormen voor een beroep op dwaling.

De stelling van Eurobox dat de Bank misleidende medelingen over toekomstige financieringen heeft gedaan, levert geen dwaling op, maar houdt meer een beroep wanprestatie of onrechtmatig handelen in. Deze stelling behoeft in dit verband dus geen verdere bespreking.

De rechtbank begrijpt de stellingen van Eurobox over de margin-verplichtingen, mede in het licht van de nadere toelichting ter comparitie, aldus dat het bemerken van het bestaan van die margin-verplichtingen hebben geleid tot het ontdekken van het risico dat de renteswap een door Eurobox te vergoeden negatieve marktwaarde kan krijgen (inflexibiliteit). Een verkeerde voorstelling van zaken omtrent margin-verplichtingen is dus geen zelfstandige grond voor dwaling.

Ten slotte het aspect van (in)flexibiliteit, oftewel het risico van het bestaan van een negatieve marktwaarde van de renteswap op enig moment, welke waarde zal moeten worden vergoed wanneer Eurobox gedurende de looptijd van de renteswap af wil. Het gaat hier om een kenmerk van de renteswap waarop het leerstuk van dwaling goed van toepassing zou kunnen zijn. Eurobox stelt dat haar dwaling is te wijten aan de inlichting zijdens de Bank, kort gezegd inhoudende dat zij altijd zonder problemen van de renteswap af zou kunnen. De Bank betwist dit en voert aan dat zij Eurobox wel degelijk vantevoren voldoende heeft geïnformeerd over het risico van betalingsverplichtingen bij tussentijdse beëindiging van de renteswap. Het is de rechtbank niet geheel duidelijk of de Bank de dwaling aan de zijde van Eurobox bewist, dan wel de dwaling erkent maar zich op het standpunt stelt dat de dwaling voor rekening van Eurobox behoort te blijven. Verder kan de rechtbank op basis van de gedingstukken thans niet vaststellen dat de Bank voorafgaand aan het sluiten van de renteswap Eurobox heeft gewezen op het risico van negatieve marktwaarde (het inflexibiliteitsrisico). In beginsel leidt dit ertoe dat hierover nadere bewijsvoering moet plaatsvinden. Hiertoe zal om proceseconomische redenen echter niet worden overgegaan omdat de hierna te beoordelen op de zorgplichtschending gebaseerde vordering – die door Eurobox naast, althans subsidiair aan, de dwalingsvordering is ingesteld – slaagt zonder dat verder procederen daarvoor noodzakelijk is, terwijl het slagen van die vordering leidt tot een uitkomst die Eurobox (ten minste) ook zou hebben bereikt bij het slagen van de dwalingsvordering.

Toerekenbaar tekortkomen c.q. onrechtmatig handelen

De Bank heeft aan Eurobox (ongevraagd) geadviseerd om een renteswap af te sluiten.

Naar vaste rechtspraak rust op een bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (beleggings-) product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten. De omvang van die zorgplicht is steeds afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de bank, mede afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies en of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt, om in te kunnen schatten of en, zo ja, in hoeverre en welke op wijze zij de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste (beleggings-)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, gepubliceerd op rechtspraak.nl). Deze zorgplicht is niet alleen van toepassing in de verhouding tussen de bank en een particuliere cliënt. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, in de verhouding tot een ondeskundige wederpartij steeds dient te onderzoeken welke informatie en/of waarschuwingen zij aan een specifieke cliënt dient te verstrekken, teneinde hem in staat te stellen een voldoende geïnformeerde beslissing te nemen een bepaalde transactie of (combinatie van) product(en) al dan niet aan te gaan of af te nemen.

De Bank heeft de renteswap aan Eurobox uitsluitend geadviseerd op basis van de leninggegevens die door de controller van Eurobox aan de Bank zijn verstrekt, zoals aangehaald onder de feiten (2.4). De Bank heeft, zoals zij ter comparitie en in haar akte na comparitie nader heeft toegelicht, geen enkel eigen onderzoek gedaan naar de samenstelling van de leningportefeuille en de voorwaarden van de diverse leningen. De gegevens die de controller aan de Bank heeft verstrekt wijzen erop dat de Syntrus-leningen een vaste rente kennen, zodat een renteswap dienende tot afdekking van een Euribor-renterisico blijkens die gegevens niet aan de orde is en een renteswap in zoverre een niet-passend instrument is. Daarnaast geldt dat de realiteit van een portefeuillehedge die de Bank voor ogen had (een langdurend ‘swapwaardig’ gedeelte van € 4.000.000 in de Syntrusportefeuille) niet althans onvoldoende uit de stukken blijkt. Ten eerste blijkt nergens uit dat de visie die de Bank kennelijk voor ogen had overeenkomt met die van de controller van Eurobox. De controller baseert blijkens zijn e-mail de geschiktheid van een renteswap immers op drie concrete leningen binnen de Syntrusportefeuille (met looptijden van: 30 jaar, 1 jaar respectievelijk 1 jaar; althans aflossing per verkoop) en komt dan uit op een in de renteswap te betrekken hoofdsom van € 3.943.250; nergens blijkt uit dat de controller de visie deelt van de Bank: een steeds wisselend deel van de Syntrusportefeuille waarvan wordt voorzien dat daarmee een renterisico gepaard gaat ten opzichte van een hoofdsom van ten minste € 4.000.000. De Bank had hier dus moeten inzien dat Eurobox en de Bank iets anders voor ogen hadden. Reeds hierom moet de conclusie zijn dat de Bank het geadviseerde product onvoldoende heeft afgestemd op de wensen van Eurobox en dat de renteswap aldus niet een passend product was voor Eurobox. Ook overigens is niet in te zien op basis waarvan de Bank in objectieve zin kon menen dat de Syntrus-portefeuille tien jaar lang een ‘swapwaardig’ gedeelte van € 4.000.000 zou hebben. De Bank noemt in dit verband slechts dat de controller van Eurobox haar heeft geschreven dat in de nabije toekomst nog nieuwe projecten moeten worden gefinancierd met een waarde van ongeveer € 33.500.000. De controller schrijft echter niet hoe concreet dit is, waar de financiering vandaan gaat komen en hoe die financiering (waaronder rentebetalingsverplichtingen) zal zijn opgebouwd en de Bank heeft hier geen navraag naar gedaan.

Advisering van de renteswap op basis van de bij de Bank bekende gegevens, die contra-indicaties voor een renteswap bevatten en overigens niet veel om het lijf hadden, levert schending van de op de Bank rustende zorgplicht op.

Causaal verband

Ter vaststelling van causaal verband tussen de door Eurobox gestelde schade en de zojuist genoemde tekortkoming in de zorgplicht moet de werkelijke vermogenspositie van Eurobox worden vergeleken met de hypothetische situatie dat de Bank niet was tekortgeschoten.

Als de Bank haar zorgplicht had nageleefd, had zij Eurobox geen renteswap geadviseerd omdat dit geen passend product was, ten eerste omdat dit vanwege de rente-mismatch geen passend product was en ten tweede omdat, als de Bank in de uitoefening van haar zorgplicht onderzoek had gedaan naar een mogelijk ‘swapwaardig deel’ van de Syntrus-portefeuille (ondanks dat deze leningen niet op variabele rente waren gebaseerd), aangenomen moet worden dat zij tot de conclusie was gekomen dat er geen reëel perspectief was dat er voor de komende tien jaar een ‘swapwaardige’ kern (van € 4.000.000 of welk bedrag dan ook) in de Syntrus-portefeuille geherbergd zou zijn: concrete omstandigheden waaruit een dergelijk perspectief zou kunnen worden afgeleid, zijn noch door de Bank noch door Eurobox gesteld. Eurobox stelt zelfs dat het tegendeel waar is, namelijk dat Eurobox het standpunt had (zoals de controller van Eurobox op 14 mei 2008 in een intern gespreksverslag noteerde):

“Uit het gesprek [op 13 mei 2008 met de Bank - rechtbank] is het volgende naar voren gekomen, te weten: (…) Wij gaan geen gebruik maken van de besproken renteswaps, daar wij grotendeels zelf in projecten gaan investeren. Hierbij werd bezwaar gemaakt i.v.m. eventueel nieuwe krediet aanvraag Amstelkern.”

Ondanks de teneur van dit gespreksverslag heeft Eurobox toch ervoor gekozen om de renteswap af te sluiten. De reden daarvoor zou heel wel kunnen zijn dat – zoals Eurobox in wezen zegt – de Bank de renteswap met alle geweld wilde afsluiten en dat Eurobox daar maar mee heeft ingestemd omdat dit in haar beleving haar kredietwaardigheid bij de Bank ten goede zou komen en Eurobox desnoods gemakkelijk van de renteswap af kon. Of dit inderdaad zo is – wat de Bank betwist – kan evenwel in het midden blijven omdat, hoe je het ook wendt of keert, de Bank, na onderzoek, had moeten concluderen dat de renteswap geen geschikt product voor Eurobox was omdat de omstandigheden, op grond waarvan je zou kunnen oordelen dat de renteswap wél een geschikt product was, ontbraken. De Bank had de renteswap dus moeten ontraden. Als dat was gebeurd, is het zo goed als zeker dat Eurobox vervolgens had besloten om geen renteswap af te sluiten. Eurobox heeft de renteswap immers nooit zelfstandig gewild; zij heeft zich gewoonweg door de Bank ervan laten overtuigen dat het goed zou zijn een renteswap af te sluiten.

De conclusie is dus dat als de Bank de zorgplicht was nagekomen Eurobox in de positie zou verkeren dat zij geen renteswap had afgesloten. Alle kosten van Eurobox die uit de renteswap zijn voortgevloeid, kunnen dus worden aangemerkt als staande in causaal verband (condicio-sine-qua-non-verband) met het tekortschieten van de Bank. Deze kosten kunnen in casu worden aangemerkt als schade (vermogensverlies) omdat de renteswap – in plaats van het bieden van dekking voor rentestijgingen – ervoor heeft gezorgd dat Eurobox van meet af aan een hogere rente heeft moeten betalen dan wanneer zij geen renteswap had afgesloten.

Schade

Op grond van het voorgaande komt in ieder geval als schadevergoeding in aanmerking: de vaste rente die Eurobox uit hoofde van de renteswap aan de Bank heeft betaald en nog gaat betalen, verminderd met de variabele rente (Euribor) die Eurobox uit hoofde van de renteswap van de Bank heeft ontvangen en nog gaat ontvangen. De onder IV van de eis opgenomen vordering tot betaling van wettelijke rente is eveneens toewijsbaar, steeds vanaf de dag waarop Eurobox aan de Bank betaalde: het saldo van de door Eurobox te betalen vaste-rentetermijn en de door de Bank te betalen Euribor.

Voorts komt als schadevergoeding in beginsel in aanmerking de negatieve marktwaarde van de renteswap die Eurobox aan de Bank zal moeten vergoeden in geval van tussentijdse beëindiging van de renteswap. In plaats van een voorwaardelijke veroordeling tot vergoeding van deze schade zal worden volstaan met de onder VII gevorderde verklaring voor recht, waarmee immers is gegeven dat deze schade (voor Eurobox) nooit zal intreden.

In beginsel komt ook voor vergoeding in aanmerking de rente die Eurobox aan Amstelkern heeft moeten betalen ter verkrijging van de middelen om aan de renteswapverplichtingen te voldoen; ook die rente staat immers in causaal verband (condicio-sine-qua-non) met de tekortkoming van de Bank. Als Eurobox niet de vaste rente onder de renteswap aan de Bank had hoeven betalen, had zij daarvoor immers ook geen geld hoeven lenen van Amstelkern. Echter, nu de Bank aan Eurobox reeds de wettelijke rente moet vergoeden over het saldo van de door Eurobox betaalde en te betalen vaste-rentetermijnen en de door de Bank betaalde en te betalen Euribor, moet worden aangenomen dat daarmee deze schade reeds aan Eurobox is vergoed.

Ten aanzien de gevraagde vrijgave van zekerheden wordt het volgende overwogen. Nu uit het voorgaande volgt dat geen van de uit de renteswap volgende betalings-verplichtingen voor rekening van Eurobox komen, is de door Eurobox gestelde zekerheid niets dan een druk op het vermogen van Eurobox waarbij noch de Bank noch Eurobox een belang heeft. Het bestaan van die zekerheid kan dan ook als vermogensschade worden aangemerkt. De gevraagde veroordeling tot vrijgave van de zekerheid is daarmee een passende vorm van schadevergoeding. Die vordering zal worden toegewezen.

Opgemerkt wordt dat is gebleken dat de zekerheid bestaat uit een recht van hypotheek rustende op de woning van [naam], waarvan in beginsel mag worden aangenomen dat deze niet tot het vermogen van Eurobox behoort. Aangenomen mag worden dat [naam], als dat hypotheekrecht zou worden uitgewonnen, een regresvordering op Eurobox zou hebben, zodat Eurobox wel belang heeft bij vrijgave van de genoemde zekerheid.

Voor het opleggen van de gevraagde dwangsom op het vrijgeven van de zekerheden wordt geen aanleiding gezien.

De vordering tot vergoeding van kosten gemaakt ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid en buitengerechtelijke incassokosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b en sub c is door Eurobox nader geduid bij de antwoordakte van 16 september 2015 in combinatie met productie 5 bij de akte van 24 juni 2015. Gelet op de betwisting van de Bank, zal Eurobox worden toegelaten tot het door haar aangeboden bewijs ter zake van de onderliggende schadeposten: dat de desbetreffende kosten zijn gemaakt, dat die kosten redelijk en redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat zij buiten de sfeer van proceskosten vallen.

Eigen schuld

De Bank voert aan dat Eurobox eigen schuld heeft aan de schade omdat – kort gezegd – ook Eurobox haar verantwoordelijkheid jegens de Bank moet nemen en in het belang van haar onderneming dient te onderzoeken of de door de Bank aangeboden producten passend zijn voor haar onderneming. Dit verweer wordt niet gevolgd vanwege de aard van de tekortkoming van de Bank, namelijk schending van de op de bij uitstek deskundige partij rustende zorgplicht. Aannemen van eigen schuld aan de zijde van Eurobox zou tot het merkwaardige resultaat leiden dat waar de Bank (als ter zake deskundige partij) niet heeft gezien dat de renteswap in dit geval een onnodig en niet passend product was en voor Eurobox alleen maar extra kosten met zich bracht, Eurobox (die juist op het advies van de deskundige bank afging) dat wel had moeten zien.

Ten slotte

Gelet op al het voorgaande behoeven de overige verwijten van Eurobox aan het adres van de Bank geen nadere bespreking. Niet gesteld of gebleken is immers dat de overige verwijten tot meer of andere schade zouden hebben geleid dan de schade die de Bank nu reeds moet vergoeden. De onder V van de eis opgenomen vordering tot terugbetaling van kosten en provisies zal worden afgewezen wegens het ontbreken van enige onderbouwing. De zaak zal thans worden verwezen naar de rol voor bewijsvoering inzake de buitengerechtelijke kosten. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.