Rb. Amsterdam, 14-12-2016, nr. C/13/597310 / HA ZA 15-1035

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres] is eigenaar van een bedrijfspand gelegen aan de Benit 30B te Amsterdam. De financiering van de aankoop was ondergebracht bij ABN Amro. ABN Amro heeft daarvoor op 14 augustus 2008 een kredietovereenkomst (hierna: de kredietovereenkomst) aan (toentertijd) [eiseres] i.o., [bedrijf 1] en [bedrijf 2] gezonden. Het krediet bestond uit een rekening-courant krediet van EUR 250.000,-- en een 25-jarige variabele Euribor-lening van EUR 1.400.000,--. De kredietovereenkomst vermeldt, voor zover hier van belang:

“zijn overeengekomen als volgt:

De Kredietnemer [rechtbank: [eiseres] i.o., [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ] krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een faciliteit ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities. De faciliteit dient ter financiering van aankoop onroerend goed al[s]mede voor de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer.

(…)

Tarieven

(…)

25-jarige EURIBOR lening

- Rente Driemaands EURIBOR vermeerderd met een individuele opslag van 0,85% per jaar.

Op basis van het Driemaands EURIBOR dat gedurende het 3e kalenderkwartaal in 2008 van kracht is bedraagt de rentevergoeding (inclusief de hiervoor vermelde individuele opslag) 5,797% per jaar.”

De kredietovereenkomst is op 18 augustus 2008 namens de drie ondernemingen door de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) getekend, waardoor een kredietovereenkomst tot stand is gekomen. Dezelfde dag heeft [eiseres] een “Cliëntenprofiel Treasury” (hierna: het formulier cliëntenprofiel) en een “Intake Treasury”-formulier (hierna: het intakeformulier) ingevuld. Op het formulier cliëntenprofiel is door [eiseres] ingevuld dat zij in de 2 jaar voordien geen transacties had gedaan op het gebied van renteswaps, dat zij geen ervaring had op het gebied van derivaten en dat haar vertegenwoordigers geen kennis bezitten van de eigenschappen, voor- en nadelen en risico’s van derivaten in het algemeen. Het formulier cliëntenprofiel vermeldt verder – voor zover hier van belang –:

“De marktwaarde van derivaten is afhankelijk van de ontwikkelingen op de geld-, kapitaal-, valuta-, energie-, klimaat- en grondstoffenmarkten en wisselt van moment tot moment. Dit brengt met zich mee dat de marktwaarde van derivaten de financiële positie van uw onderneming zowel positief als negatief kan beïnvloeden. Bij voortijdige sluiting van uw positie kan een negatieve marktwaarde voor uw onderneming leiden tot de verplichting aan de bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de bank te betalen. De maximale omvang van deze potentiële betalingsverplichting is niet altijd te voorspellen.”

Op de vraag op het formulier cliëntenprofiel of zij bereid was de kans op een dergelijke betalingsverplichting te aanvaarden heeft [eiseres] “ja” aangekruist.

Het intakeformulier vermeldt dat bij het formulier de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” is gevoegd. Onderdeel van de brochure was het “Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO” (hierna: het informatieblad). Het informatieblad vermeldt – voor zover hier van belang –:

“3. Wat zijn OTC Derivaten?

OTC-derivaten zijn financiële instrumenten die worden gebruikt om (toekomstige) financiële risico’s af te dekken of om een extra rendement te behalen op een investering. Het zijn overeenkomsten, die tussen twee partijen tot stand komen en waarvan de waarde gebaseerd is op de ontwikkeling van een zogenaamde onderliggende basiswaarde. Deze onderliggende basiswaarde kan worden gevormd door een rentevoet, vreemde valuta, grondstoffen, edele metalen of een beursindex. ‘Over-The-Counter’ betekent niet verhandeld via een gereglementeerde beurs. OTC-transacties vinden rechtstreeks plaats met een marktpartij, bijvoorbeeld met ABN AMRO Bank N.V.

Er zijn een aantal verschillen tussen beursverhandelde derivaten en OTC-derivaten te onderkennen:

- de waarde van een derivaat is afhankelijk van de waardeontwikkeling van de onderliggende waarde. Derivaten dragen daarmee vaak een hoog risico omdat de waardeontwikkeling van de onderliggende waarde soms onvoorspelbaar is.

- de handel in OTC-derivaten kan soms een illiquide markt zijn met als gevolg dat het niet altijd mogelijk is om posities tegen een gunstige prijs te sluiten of te verkopen.”

(…)

6. Productinformatie

(…)

1.Termijncontracten:

Een termijncontract is een overeenkomst tussen twee partijen, waarbij de ene partij zich verplicht een specifieke waarde op een bepaald tijdstip in de toekomst tegen een vooraf vastgestelde prijs te ontvangen. De andere partij verplicht zich dan de desbetreffende waarde op dat tijdstip tegen die prijs te leveren. De onderliggende waarden betreffen vaak grondstoffen, zoals olie, goud, maar kunnen ook effecten, valuta en rente zijn. Termijncontracten of variaties daarop zijn onder andere valutatermijnaffaires, forward rate agreements en swaps.

Termijncontracten zijn instrumenten, die een hoog risico met zich mee kunnen brengen doordat de prijs van de onderliggende waarde in de periode tussen het afsluiten van de overeenkomst en de levering en betaling (sterk) kan stijgen of dalen. Voor de goede orde wijzen wij erop dat een dergelijk risico zich alleen kan voordoen indien een van de betrokken partijen niet aan haar verplichtingen kan voldoen.”

(…)

2. Swap:

Alhoewel de swap ingedeeld kan worden onder de termijncontracten hebben wij ervoor gekozen deze als specifieke basisvorm te benoemen. Een renteswap is een bilaterale overeenkomst tot het uitwisselen van rentegeldstromen (verplichtingen) berekend op basis van de onderliggende hoofdsom. De rentebetalingen vinden plaats op van te voren vastgestelde data gedurende de looptijd van de swap. Er vindt geen uitwisseling van hoofdsom plaats.

Er zijn diverse varianten op de renteswap, maar bij een standaard renteswap betaalt een partij de vaste rente en de andere partij de variabele rente over de hoofdsom. Met andere woorden een variabele renteverplichting kan wordt geruild tegen een vaste renteverplichting.

(…)

7. Derivatenrisico’s

(…)

Renterisico:

De rentestijgingen en -dalingen kunnen zowel een positief of negatief effect hebben op de waarde van uw positie of gedane investering.

(…)

9. Kosten van voortijdige beëindiging

Indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs, dan wel de koers van die onderliggende waarde.

Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering

tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u

een bedrag aan ABN AMRO te betalen.”

ABN Amro, in de persoon van accountmanager [naam 2] (hierna: [naam 2] ), heeft op 18 augustus 2008 aan [eiseres] PowerPoint-slides ter beschikking gesteld. Deze slides bevatten – onder meer – de hieronder weergegeven informatie:

[eiseres] heeft op 19 augustus 2008 telefonisch een renteswapovereenkomst met ABN Amro (hierna: de renteswap) gesloten.

ABN Amro heeft de renteswap bij brief van 20 augustus 2008 aan [eiseres] bevestigd (hierna: de bevestiging). De bevestiging vermeldt – voor zover hier van belang –:

“2. De variabelen van de Transactie luiden als volgt:

Transactiedatum: 19 augustus 2008

Ingangsdatum: 1 januari 2009

Einddatum: 1 oktober 2018

(…)

Vaste rentebetalingen

Vaste rentebetaler: party B [rechtbank: [eiseres] ]

(…)

Vaste rente: 5,1%

(…)

Variabele rentebetalingen

Variabele rentebetaler: party A [rechtbank: ABN Amro]

(…)

Variabele rente: 3 maand EUR-EURIBOR-Reuters”

[eiseres] heeft de bevestiging op verzoek van ABN Amro ondertekend aan haar geretourneerd.

ABN Amro heeft de kredietovereenkomst met [eiseres] , [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op 8 juli 2014 beëindigd, wegens de ongunstige financiële situatie van [bedrijf 2] en het niet nakomen van de verplichtingen door [eiseres] . De renteswap is toen ook voortijdig beëindigd, waarbij een negatieve waarde is ontstaan.

[eiseres] heeft door middel van een elektronisch formulier op 20 juni 2014 een klacht ingediend bij ABN Amro. [eiseres] heeft in het klachtenformulier vermeld dat zij bij het sluiten van de renteswap onvoldoende door ABN Amro is geïnformeerd over de gevolgen van de renteswap voor de bedrijfsvoering en de risico’s die de onderneming daardoor zou lopen. [eiseres] heeft verder vermeld dat ABN Amro een te rooskleurig beeld over de risico’s heeft gegeven en dat de looptijd van 10 jaar en boeteclausules niet in haar voordeel werkten.

[eiseres] heeft bij e-mail van haar raadsman van 15 september 2014 ABN Amro aansprakelijk gesteld voor door haar als gevolg van de renteswap geleden schade.

[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

1. de renteswap tussen [eiseres] en ABN Amro vernietigt wegens bedrog althans dwaling;

2. ABN Amro veroordeelt om aan [eiseres] alle tot op heden per saldo onder de renteswap door [eiseres] betaalde bedragen van EUR 334.338,24 terug te betalen, vermeerderd met wettelijke handelsrente, althans wettelijke rente;

subsidiair

3. voor recht verklaart dat ABN Amro bij het aangaan van de renteswap haar zorgplicht heeft geschonden en aldus tegenover [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschotgen in de op haar rustende verplichtingen;

4. ABN Amro veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat;

zowel primair als subsidiair

5. ABN Amro veroordeelt om aan [eiseres] EUR 174.585,-- terug te betalen die door de bank in rekening is gebracht wegens vroegtijdige beëindiging van de renteswap;

6. ABN Amro veroordeelt in de kosten van de procedure, daaronder mede begrepen het salaris advocaat.

[eiseres] legt – onder verwijzing naar de door haar gestelde feiten en in het geding gebrachte stukken – aan haar primaire vordering ten grondslag dat ABN Amro haar bij het sluiten van de renteswap heeft bedrogen. ABN Amro heeft [eiseres] bewogen tot het aangaan van de renteswap. Daarbij heeft zij mededelingen gedaan die naar objectieve maatstaven als onjuist moeten worden aangemerkt. [eiseres] stelt zich, eveneens primair, op het standpunt dat [eiseres] bij het sluiten van de renteswap heeft gedwaald. ABN Amro heeft een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. Naar objectieve maatstaven stond toen reeds vast dat [eiseres] geen baat zou hebben bij het aangaan van de renteswap. De dwaling is te wijten aan de mededelingen die ABN Amro heeft gedaan c.q. het zwijgen van ABN Amro. Op grond van ABN Amro’s informatie verkeerde [eiseres] in de veronderstelling dat er ten tijde van het aangaan van de renteswap goede redenen waren om de renteswap aan te gaan, aldus [eiseres] .

Aan haar subsidiaire vordering legt [eiseres] ten grondslag dat ABN Amro tegenover haar niet de zorg van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur in acht heeft genomen. ABN Amro heeft [eiseres] nooit volledig ingelicht over de financiële risico’s die de renteswap met zich bracht, zoals de negatieve waarde of dat er bij voortijdige beëindiging een boetebedrag verschuldigd was. [eiseres] heeft als gevolg van het schenden van de zorgplicht door ABN Amro schade geleden. ABN Amro dient deze schade, op te maken bij staat, aan haar te vergoeden, aldus nog steeds [eiseres] .

Aan de vordering tot terugbetaling van een boete van EUR 174.585,-- die ABN Amro aan haar in rekening heeft gebracht, legt [eiseres] ten grondslag dat ABN Amro haar nooit heeft medegedeeld dat deze boete bij voortijdige beëindiging verschuldigd was. Nu zij zich op vernietiging van de renteswap beroept, dient ABN Amro de boete terug te betalen, aldus [eiseres] .

ABN Amro voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.

bedrog

Bij de beoordeling van het beroep op bedrog staat het volgende voorop. Een rechtshandeling is vernietigbaar, onder meer, wanneer zij door bedrog tot stand is gekomen (artikel 3:44 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)). De onderhavige renteswap is vernietigbaar, indien [eiseres] tot het aangaan van de renteswap is bewogen doordat ABN Amro daartoe opzettelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan of indien zij daartoe feiten heeft verzwegen die zij verplicht was mede te delen. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op (artikel 3:44 lid 3 BW).

Het beroep op bedrog treft geen doel. Het betoog van [eiseres] komt er in de kern op neer dat [eiseres] wist dat de Euribor zou dalen (verklaring mr. Köker ter comparitie van partijen) en dat zij [eiseres] niet heeft medegedeeld dat een daling van Euribor aanstaande was. Zij heeft er in dit verband op gewezen – kort gezegd – dat er aanwijzingen waren dat Euribor zou gaan dalen. Concrete feiten en omstandigheden dat ABN Amro wist dat Euribor zou gaan dalen heeft [eiseres] echter niet gesteld.

dwaling

Ook het beroep op dwaling treft geen doel. Voor een geslaagd beroep op dwaling in nodig dat de dwalende de overeenkomst onder een onjuiste voorstelling van zaken is aangegaan en dat deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten (artikel 6:228 lid 1 BW). Uitgangspunt bij de beoordeling is dat ABN Amro die inlichtingen moest verschaffen, die zij, gelet op de aard van de overeenkomst naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken om te voorkomen dat [eiseres] omtrent de essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen. Volgens [eiseres] bestond haar dwaling hieruit, dat zij op grond van de door ABN Amro verstrekte informatie in de veronderstelling verkeerde dat er ten tijde van het sluiten van de renteswap goede redenen waren om de renteswap aan te gaan. ABN Amro wist althans moest weten volgens [eiseres] dat de Euribor zou gaan dalen en heeft dat [eiseres] niet meegedeeld. De rechtbank begrijpt gelet hierop de stellingen van [eiseres] aldus dat zij in de onjuiste veronderstelling was dat Euribor zou gaan stijgen (althans niet zou gaan dalen). De rechtbank stelt voorop dat [naam 1] ter zitting ook heeft verklaard dat hij bij het sluiten van de kredietovereenkomst en de renteswap helemaal niet wist of hij een vaste of een variabele rente had, zodat onduidelijk is hoe dit zich verhoudt tot het hebben van een onjuiste voorstelling van zaken over de renteontwikkeling. Afgezien daarvan, leidt deze enkele omstandigheid echter niet tot het oordeel dat [eiseres] de renteswap onder een onjuiste voorstelling van zaken heeft gesloten. In dit verband is van belang dat ABN Amro heeft aangevoerd dat zij niet wist dat Euribor zich zou ontwikkelen zoals zij zich heeft ontwikkeld. Uit de grafiek onder randnummer 21 dagvaarding, waarop [eiseres] zich beroept voor haar stelling dat de rente na het sluiten van de renteswap sterk is gedaald, blijkt dat de rente in ieder geval in de maanden september, oktober en november 2008 steeg. Dat ABN Amro destijds daadwerkelijk wist dat de rente zich zo zou ontwikkelen als is gebeurd is dus niet komen vast te staan. In zoverre kan dan ook niet worden geoordeeld dat sprake is geweest van een onjuiste voorstelling van zaken. Zoals hiervoor ten aanzien van het beroep op bedrog is geoordeeld, heeft [eiseres] geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden. Dat [eiseres] zich op het standpunt stelt dat ABN Amro had moeten zien aankomen dat Euribor zou dalen is voor het beroep op dwaling gelet op de hiervoor weergegeven maatstaf niet van belang. Voor zover [eiseres] meent dat haar dwaling is veroorzaakt doordat zij onvoldoende tijd heeft gekregen om de ontvangen informatie te laten bezinken, moet haar dwaling voor haar eigen rekening blijven. Van [eiseres] mag worden verwacht dat zij voldoende inspanningen doet om te voorkomen dat zij dwaalt. In dit geval had van haar mogen worden verwacht dat zij ABN Amro om meer tijd vroeg om de verstrekte informatie te bestuderen en te laten bezinken.

zorgplicht

[eiseres] heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat ABN Amro haar onvoldoende heeft gewezen op het risico dat zich een negatieve waarde kon voordoen. ABN Amro heeft hier tegenovergesteld dat [eiseres] door middel van de verstrekte informatie en op de door ABN Amro aan [eiseres] gegeven presentatie uitgebreid is voorgelicht over de werking van het product en de risico’s verbonden aan de renteswap. Verder heeft zij aangevoerd dat [eiseres] bij haar kwam met de vraag naar een vaste rente. [naam 2] heeft hierover ter comparitie verklaard dat tijdens verschillende, sinds begin 2008 gevoerde gesprekken telkens naar voren kwam dat [eiseres] een vaste rente tegen een scherp tarief wilde. Volgens [naam 2] had [naam 1] meerdere keren laten vallen dat [eiseres] haar rente voor 10 jaar wilde vastzetten op een percentage van 5%, zijnde hetzelfde tarief dat een vriend/ondernemer eerder had gekregen en dat [naam 2] toen heeft laten weten dat dit niet haalbaar was, waarop partijen vervolgens zijn uitgekomen op een renteswaprente van 5,1% met een opslag van 0,85%. Hiertegenover heeft [naam 1] ter zitting verklaard dat hij bij het sluiten van de kredietovereenkomst en de renteswap helemaal niet wist of hij een vaste of een variabele rente had. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] hiermee de door ABN Amro ingenomen stelling dat [eiseres] een vaste rente wilde onvoldoende heeft weersproken. Gelet hierop kan in het midden blijven of ABN Amro haar zorgplicht tegenover [eiseres] heeft geschonden. Immers, ervan uitgaande dat [eiseres] een scherp tarief en een vaste rente wilde, heeft ABN Amro onvoldoende weersproken gesteld dat [eiseres] voor een vastrentende lening zou hebben gekozen, indien ABN Amro aan haar zorgplicht had voldaan. Daarop zou [eiseres] – zo heeft ABN Amro onweersproken naar voren gebracht – een rente betalen van 6,45%. Aldus zou zij meer hebben voldaan dan zij onder de renteswap heeft voldaan. De conclusie moet dan zijn dat, zoals ABN Amro naar voren heeft gebracht, [eiseres] geen schade heeft geleden. Zij heeft dan ook geen belang bij de op dit punt gevorderde verklaring voor recht.

slotconclusie

Gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot het beroep op dwaling en het beroep op bedrog is geoordeeld, slaagt het primaire beroep op dwaling en bedrog niet en is er geen grondslag voor de gevorderde terugbetaling van de uit hoofde van de renteswap betaalde bedragen. Ook voor terugbetaling van de in rekening gebrachte “boete” (zijnde de negatieve waarde) wegens voortijdige beëindiging bestaat geen grond (nog afgezien dat ABN Amro onweersproken heeft gesteld dat [eiseres] het bedrag van de negatieve waarde niet heeft voldaan, maar dat dit bedrag in rekening-courant is geboekt en aldus sprake is van een schuld). Ook de subsidiair gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaat zal worden geweigerd.

De slotconclusie is dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. Hetgeen partijen verder in dit kader nog hebben aangevoerd – waaronder het door ABN Amro aangevoerde verjarings- en klachtplichtverweer – behoeft geen beoordeling.

[eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op EUR 3.864,-- aan griffierecht en op EUR 5.160,-- (2 punten x tarief EUR 2.580,--) aan salaris advocaat. [eiseres] zal tevens worden veroordeeld in de nakosten van deze procedure, als hierna in de beslissing vermeld.

De rechtbank

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure aan de zijde van ABN Amro begroot op EUR 9.024,--;

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

verklaart dit vonnis ten aanzien van de onderdelen 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bakker, rechter, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2016.1.