Rb. Midden-Nederland, 14-02-2018, nr. C/16/425564 / HA ZA 16-803

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] is een voormalig veehandelaar en houdt zich bezig met het ontwikkelen en exploiteren van onroerende zaken. Deze activiteiten oefent hij deels uit via zijn persoonlijke vennootschappen en deels op eigen naam. In deze procedure gaat het over de activiteiten op eigen naam.

Op 1 oktober 2008 is [eiser] met zijn vaste bank, Rabobank, overeengekomen dat vier bestaande leningen zouden worden omgezet in een aflossingsvrije geldlening met een hoofdsom van € 3.215.382 tegen een variabel rentepercentage, te weten het 1‑maands euribor roll-over tarief, verhoogd met een opslag van 1%-punt. In diezelfde overeenkomst heeft Rabobank een krediet in rekening-courant aan [eiser] verleend met een hoofdsom van maximaal € 2.200.000 tegen een rentepercentage van het gemiddelde van het 1‑maands euribortarief, verhoogd met een opslag van 1%-punt en een bereidstellingsprovisie van 0,2% (hierna: het RC-krediet). Het RC-krediet zou worden aangewend voor de ontwikkeling van bedrijfsruimte in [plaatsnaam] en [eiser] verwachtte het ergens in 2009 op te nemen (hierna: het project in [plaatsnaam] ).

Kort voor het sluiten van de in 2.2 genoemde overeenkomst, op 25 september 2009, heeft Rabobank het document “Verdere uitwerking financieringsvoorstel” aan [eiser] verstrekt. Daarin is onder meer opgenomen:

“Overige bepalingen

Renterisico management

Het lenen op 1-maands euribor zonder bescherming of afdekking kan ertoe leiden dat uw rentelasten ongewenst kunnen toenemen. Door het gebruik van financiële instrumenten kunt u dit risico beheersbaar maken. Zij stellen u in staat om dit renterisico te managen in combinatie met een maximale flexibiliteit, waardoor u in staat bent om in te spelen op huidige en toekomstige veranderingen in uw bedrijfsvoering en/of marktomstandigheden.

Daarom adviseren wij u dit renterisico af te dekken door middel van financiële instrumenten, afgesloten bij de Rabobank, waarbij de rente maximeert en/of fixeert. Dit kunt u bereiken middels een renteplafond, een bandbreedte, een renteruil alsmede een optie op een renteruil.

Deze moderne, professionele off-balance sheet producten bieden goede mogelijkheden voor effectief rentemanagement. Het is echter geen eenvoudige materie. Daar komt bij dat het doorgaans om grote bedragen gaat; de ene of de andere beslissing kan dus substantiële financiële consequenties hebben. De Rabobank is thuis in deze materie. Bovendien hebben we vanuit onze moderne dealingroom in Utrecht rechtstreeks toegang tot de internationale geld- en kapitaalmarkt.

Wij zijn graag bereid u te adviseren bij de analyse van de risico’s en de mogelijkheden om deze risico’s te managen met behulp van off-balance sheetproducten. Voor de werking alsmede indicatieve prijzen zal uw accountmanager samen met een treasuryadviseur u hierover op dit gebied kunnen adviseren.”

Op 2 oktober 2008 zijn partijen een renteswap overeengekomen met een looptijd tot 1 oktober 2018. De rechtbank zal deze overeenkomst hierna aanduiden als Swap I. Swap I hield kort gezegd in dat [eiser] maandelijks een vaste rente van 4,74% op jaarbasis zou betalen aan Rabobank, te berekenen over een bedrag (hierna: de Hoofdsom van de swap). Rabobank zou op haar beurt aan [eiser] een variabele rente betalen (de EUR‑EURIBOR-Reuters, inclusief spread, met een looptijd van 1 maand), te berekenen over de Hoofdsom van de swap.

In Swap I zou de Hoofdsom van de swap tijdens de looptijd niet constant blijven, maar een van tevoren vastgesteld schema volgen:Periode Hoofdsom van de swap15 oktober 2008 tot 1 juli 2009 € 3.215.382

1 juli 2009 tot 1 oktober 2010 € 4.500.000

1 oktober 2010 tot 1 oktober 2018 aflopend van € 4.500.000 tot nihil met ca € 46 duizend per maand

De verhoging per 1 juli 2009 van € 3.215.382 met € 1.284.618 naar € 4.500.000 hield verband met de verwachting dat [eiser] in de loop van 2009 meer dan de helft van het RC-krediet zou opnemen voor het project in [plaatsnaam] . Indien [eiser] per 1 juli 2009 onder het RC-krediet € 1.284.618 zou opnemen, zou de Hoofdsom van de swap na de verhoging gelijk lopen met het totale bedrag dat [eiser] had geleend tegen variabele rente van het type euribor + opslag (hierna: het Geleende Bedrag).

Swap I bevat het beding dat [eiser] een vergoeding voor de zogenoemde negatieve marktwaarde aan Rabobank moet betalen als hij de renteswap geheel of gedeeltelijk beëindigt op een moment dat de swaprente in de markt lager is dan de in de renteswap afgesproken vaste rente. Hoe lager deze swaprente, hoe hoger de verschuldigde vergoeding voor de afkoop van de negatieve marktwaarde.

Vanaf oktober 2008 zijn de marktrentes sterk gaan dalen. Het 1-maands euribortarief daalde van meer dan 5% in oktober 2008 tot minder dan 0,5% in augustus 2009.

[eiser] heeft het project in [plaatsnaam] in de loop van 2009 stopgezet in verband met de economische omstandigheden. Het RC-krediet heeft hij niet opgenomen, ook niet voor andere projecten. Rabobank heeft nadere eisen gesteld aan het kunnen opnemen van het RC-krediet. De Hoofdsom van Swap I was na de afgesproken verhoging vanaf juli 2009 dus groter dan het Geleende Bedrag, met als gevolg dat over het meerdere rente werd betaald zonder dat daar tegenover een geleend bedrag stond. De rechtbank zal hierna zowel de situatie dat de Hoofdsom van de swap het Geleende Bedrag overschrijdt als het bedrag van die overschrijding aanduiden met de term Overhedge. Vanaf 1 juli 2009 bedroeg de Overhedge € 1.284.618 (€ 4.500.000 min € 3.215.382).

[eiser] heeft geklaagd over zijn hoge rentelasten. In verband daarmee heeft tussen partijen onder meer op 17 juli 2009 een bespreking plaatsgevonden. In het verslag van deze bespreking, waarin [eiser] is aangeduid met zijn voornaam [voornaam van eiser] , is opgenomen:

“Treasury

Per 1 juli is de SWAP verhoogd naar 4,5 mio terwijl daar slechts een verplichting tegenover staat van EUR 3.215/m dat betekent een discrepantie. Dit moet worden opgelost door het surplus af te kopen met +/- EUR 85/m of doordat de verplichting alsnog wordt aangegaan.

Door deze situatie is [voornaam van eiser] gaan kijken om in ander vastgoed te gaan investeren. [...]”

In een e-mailbericht van 16 oktober 2009 heeft [A] , Treasury Adviseur bij Rabobank (hierna: [A] ) aan [eiser] en zijn accountant [B] (hierna: [B] ) het volgende geschreven:

“Geachte heren [eiser] en [B] ,

Gisteren hebben we gesproken over het aanpassen van de hoofdsom van de vorig jaar afgesloten renteswap, naar EUR 3.215382,- aflossingsvrij. Dit omdat onzeker is in hoeverre en vanaf wanneer het krediet aangewend zal worden. De swap zal na aanpassing exact aansluiten op de bestaande lening. Wanneer het krediet in de toekomst alsnog aangewend wordt, zal dit door de aanpassing volledig tegen euribor+opslag gebeuren en niet tegen swaprente+opslag.

Ik heb berekend tot welke datum de swap moet worden verlengd om de aanpassing kostenloos uit te kunnen voeren (1). Tevens heb ik berekend welke kosten gemaakt moeten worden wanneer de renteswap tot 1 januari 2020 wordt verlengd (2).

1. Aanpassing tot 1 januari 2031 waarbij renteswap EUR 3.215.382,- zal afdekken. Deze aanpassing is kostenloos, maar niet passend omdat de looptijd met circa 13 jaar moet worden verlengd. […]

2. Aanpassing tot 1 januari 2020 waarbij renteswap EUR 3.215.382,- zal afdekken. Bij deze aanpassing resteert een negatieve marktwaarde van circa EUR 34.400,-.

Genoemd is dat bij beide aanpassingsmogelijkheden de ruimte om kostenloos aflossingen te doen op de lening volledig zal verdwijnen. Wel bestaat de mogelijkheid om tussentijds het rentecontract te beëindigen, echter dit zal niet kostenloos kunnen als de swaprente behorende bij de resterende looptijd van het contract lager is dan 4,74%.

[…] Mijn advies is de aanpassing hierboven weergegeven bij punt 2. […]”

[B] heeft dit bericht per e-mail beantwoord op 19 november 2009. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“Het is jammer dat er niet uitkomt hetgeen wij met zijn allen dachten. [voornaam van eiser] en ik hebben jouw voorstel besproken ( ook met fam. [achternaam van eiser] ) en willen graag van jou weten wat de afkoop kost per heden ? ( van het gedeelte wat niet wordt gebruikt)”

In zijn antwoord van dezelfde dag geeft [A] een drietal mogelijkheden voor aanpassing van de Hoofdsom van de swap naar € 3.215.382. Uit de bijlage bij dit e-mailbericht blijkt dat het gaat om de volgende drie scenario’s:

- Aanpassing 1: € 3.215.382 niet aflopend, looptijd tot 1 januari 2020 (dus 15 mnd langer)

- Aanpassing 2: € 3.215.382 niet aflopend, gelijke looptijd (tot 1 oktober 2018)

- Aanpassing 3: € 3.215.382 aflopend vanaf feb 2012 met € 40.000/mnd, gelijke looptijd.

[A] geeft in zijn e-mailbericht voor elke aanpassing aan wat [eiser] direct aan Rabobank zou moeten betalen als vergoeding voor de negatieve marktwaarde en ook, als alternatieve, indirecte vergoeding voor de negatieve marktwaarde, een hogere door [eiser] te betalen vaste rente. De e-mail vermeldt hierover:

“[…]

Ik heb een aantal berekeningen gemaakt op basis van ‘Aanpassing 1 t/m 3’ in de bijlage.

Aanpassing van bestaande swap naar:

Aanpassing 1: circa EUR 39.000,- of aanpassing van swaptarief naar 4,90%

Aanpassing 2: circa EUR 49.000,- of aanpassing van swaptarief naar 4,95%

Aanpassing 3: circa EUR 118.000,- of aanpassing van swaptarief naar 5,47%

De aanpassing naar kolom ‘Aanpassing 3’ is mogelijk minder passend aangezien jullie geen extra aflossingen verwachten te doen en de afkoopsom bij de huidige aanpassing van het rentecontract beperkt willen houden.”

[B] heeft dit bericht op 26 november 2009 per e-mail beantwoord met de volgende tekst:

“Hoi [voornaam van A] ,

De heren willen graag inzichtelijk hebben wat het kost om de swap af te kopen tot de ca € 3.2 mio waarvoor hij nu gebruikt wordt. Bij optie 3 zie ik dat ook niet terugkomen daar zie ik een voorstel met een afbouw erin.”

Op 7 januari 2010 hebben partijen Swap I aangepast in die zin dat de Hoofdsom van de swap per 11 januari 2010 is teruggebracht naar € 3.215.382, welk bedrag zou gelden voor de rest van de – niet gewijzigde – looptijd. Deze overeenkomst wordt hierna aangeduid als Swap II. De Hoofdsom van de swap was niet langer aflopend. [eiser] heeft aan Rabobank voor deze aanpassing een directe vergoeding voor de negatieve marktwaarde betaald van € 29.500. Het restant van de negatieve marktwaarde (van in totaal ongeveer € 85.000) ging [eiser] betalen doordat de Hoofdsom van de swap niet meer werd afgebouwd, met als gevolg dat hij meer rente moest betalen dan oorspronkelijk was overeengekomen.

Op 1 oktober 2014 heeft [eiser] aan Rabobank een aangetekende brief gezonden, waarin is opgenomen:

“Zoals ik telkens en jarenlang heb aangegeven, ben ik het niet eens met de renteswap- en financieringsovereenkomsten die ik met Rabobank heb gesloten. Daarom stuit ik de verjaring van alle vorderingen die ik jegens de Coöperatieve Rabobank […] U.A. en alle andere filialen en ondernemingen van de Rabobank heb uit hoofde van mijn financiering-, renteswap- en derivatenovereenkomsten en alle daarmee samenhangende vorderingen.”

Bij brief van 2 februari 2015 heeft de toenmalige advocaat van [eiser] Rabobank aansprakelijk gesteld voor de schade wegens schending van de zorgplicht. Bij brief van 15 januari 2016 heeft de huidige advocaat van [eiser] Rabobank opnieuw aansprakelijk gesteld en buitengerechtelijke vernietigings- en ontbindingsverklaringen uitgebracht. De dagvaarding in de onderhavige procedure is op 14 juli 2016 aan Rabobank betekend.

In 2017 heeft [eiser] in drie transacties de Hoofdsom van de swap teruggebracht tot nihil, zodat hij thans voor renteswaps niets meer aan Rabobank betaalt. Bij deze drie transacties heeft [eiser] een bedrag van € 190.570 (€ 96.850 plus € 93.720) aan Rabobank moeten betalen als vergoeding voor de negatieve marktwaarde.

[eiser] vordert na wijziging van eis - samengevat - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

primair:

I. voor recht verklaart dat Swap I en Swap II buitengerechtelijk geheel zijn vernietigd, althans gedeeltelijk, voor zover het de verschuldigdheid betreft van de lasten als gevolg van de Overhedge en voor wat betreft de negatieve marktwaarde;

subsidiair:

II. voor recht verklaart dat Rabobank jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van Swap I en Swap II, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] , en dat Swap I en Swap II zijn ontbonden, althans gedeeltelijk voor zover het betreft de negatieve marktrente en (of) de Overhegde;

zowel primair als subsidiair:

III. Rabobank veroordeelt tot betaling van:

1) € 959.367 (P.M.) ter zake van de vaste rente min de variabele rente;

2) € 485.436 (P.M.) ter zake van de ontstane Overhedge;

3) € 29.500 ter zake van de in 2010 aan Rabobank direct vergoede negatieve marktwaarde;

4) € 96.850 ter zake van de in Q2 van 2017 aan Rabobank direct vergoede negatieve marktwaarde;

5) € 3.000 (exclusief 21% btw en 7,5% kantoorkosten) ter zake van advocaatkosten gemaakt voor de vermeerdering van eis van 3 mei 2017;

6) € 93.720 ter zake van de in november 2017 aan Rabobank direct vergoede negatieve marktwaarde;

7) € 1.000 (exclusief 21% btw en 7,5% kantoorkosten) ter zake van advocaatkosten gemaakt voor de vermeerdering van eis van 12 december 2017;

8) een door Rabobank en (of) een deskundige te bepalen bedrag ter zake van de in Swap II verdisconteerde negatieve marktwaarde van Swap I;

9) € 6.775 aan buitengerechtelijke incassokosten;

vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over alle onder III genoemde vorderingen behalve die onder 5), 7) en 9);

met veroordeling van Rabobank in de proceskosten waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente.

[eiser] legt hieraan ten grondslag dat hij Swap I en Swap II heeft vernietigd op grond van dwaling (artikel 6:228 en 3:49 BW), dan wel dat hij deze heeft ontbonden (artikel 6:265 en 6:267 BW) vanwege een tekortkoming, die neerkomt op de schending van de op Rabobank rustende zorgplicht. Hij vordert tevens vergoeding van zijn schade als gevolg van deze zorgplichtschending omdat deze jegens hem een toerekenbare tekortkoming (artikel 6:74 BW) dan wel een onrechtmatige daad oplevert (artikel 6:162 BW). Daarnaast legt hij aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij Swap I en Swap II heeft vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 BW) en voert hij aan dat de afspraken tussen partijen niet toepasselijk zijn voor zover deze inhouden dat hij rente over de Overhedge of vergoedingen voor de negatieve marktwaarde moet betalen, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (6:248 lid 2 BW).

[eiser] verwijt Rabobank ten aanzien van Swap I:

Wat betreft Swap II verwijt [eiser] Rabobank dat:

Rabobank voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Beroep op dwaling ten aanzien van Swap I

[eiser] stelt dat hij heeft gedwaald over de in 3.3 genoemde punten. Volgens [eiser] had hij Swap I niet afgesloten als hij van die aspecten en risico’s op de hoogte was geweest. Nu Rabobank hem op deze punten onvoldoende heeft voorgelicht, was de overeenkomst tot het aangaan van Swap I vernietigbaar en is deze buitengerechtelijk vernietigd door de brief van 15 januari 2016 op grond van artikel 6:228 en 3:49 BW.

Het meest verstrekkende verweer van Rabobank op dit punt is een beroep op verjaring. Dit verweer slaagt, zoals hieronder wordt toegelicht.

Artikel 3:52 lid 1 sub c en lid 2 BW bepaalt dat de mogelijkheid om een rechtshandeling buitengerechtelijk te vernietigen wegens dwaling een verjaringstermijn kent van drie jaren. Die termijn begint te lopen als de dwaling is ontdekt.

Per 1 juli 2009 is de Hoofdsom van de swap met € 1.284.618 verhoogd van € 3.215.382 naar € 4.500.000. Doordat [eiser] geen krediet had opgenomen was de hoogte van het Geleende Bedrag per die datum echter nog steeds € 3.215.382. Ter zitting heeft [eiser] verklaard dat hij begin juli 2009 in de gaten kreeg dat hij vanwege de swap rente moest betalen over een krediet dat hij niet had opgenomen. Op 17 juli 2009 heeft over deze situatie een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en twee medewerkers van Rabobank. In het verslag van die bespreking (zie 2.9) staat dat de verhoging van de swap naar € 4,5 miljoen, terwijl daar een verplichting tegenover staat van (afgerond)

€ 3.215.000, een discrepantie betekent en dat dit moet worden opgelost door het surplus af te kopen met ongeveer € 85.000 of doordat de verplichting alsnog wordt aangegaan. De juistheid van dit deel van het besprekingsverslag staat niet ter discussie tussen partijen. Over die bespreking heeft [eiser] ter zitting verklaard dat hem toen is verteld dat hij een negatieve marktwaarde van € 85.000 moest gaan betalen.

In juli 2009 is het [eiser] dus duidelijk geworden:

[eiser] heeft tijdens de zitting aangegeven dat hij er na die bespreking van uitging dat de bank de situatie zou oplossen. De rechtbank sluit niet uit dat [eiser] daarmee bedoeld heeft te zeggen dat hij er toen nog vanuit ging dat Rabobank er, ondanks wat hem op 17 juli 2009 was verteld, mogelijk toch toe bereid zou zijn de Hoofdsom van de swap te verlagen naar het niveau van vóór 1 juli 2009, zonder dat hij de negatieve marktwaarde van het te verlagen deel van die hoofdsom (€ 1.284.618) aan Rabobank hoefde te vergoeden, met als gevolg dat hij ook geen rente meer hoefde te betalen over een bedrag dat hij niet had geleend. Als [eiser] dat inderdaad zo heeft bedoeld, vindt de rechtbank het onaannemelijk dat [eiser] werkelijk in die veronderstelling heeft verkeerd. Het verslag van de bespreking van 17 juli 2009 bevat geen enkele aanwijzing in die richting. Integendeel, uit het verslag volgt dat Rabobank [eiser] duidelijk heeft gemaakt dat de discrepantie ‘moet’ worden opgelost door het surplus af te kopen met ongeveer € 85.000 of doordat de verplichting alsnog wordt aangegaan. Bovendien, als Rabobank in juli 2009 of kort daarna een ‘pijnloze’ oplossing aan [eiser] had gesuggereerd, zou het voor de hand hebben gelegen dat [eiser] Rabobank daar later aan had herinnerd. Uit niets blijkt echter dat [eiser] dat heeft gedaan.

De conclusie van het voorgaande is dat het [eiser] in juli 2009 duidelijk is geworden dat Rabobank hem voor het sluiten van Swap I niet had geïnformeerd over de voor hem belangrijke risico’s van een renteswap, dat hij niet zonder forse kosten de Hoofdsom van de swap kon verlagen (met andere woorden: van de Overhedge af kon komen), en dat een aflossing op het Geleende Bedrag een nieuwe overhedge zou creëren. Het was voor [eiser] ook duidelijk dat hij vast zat aan Swap I, en dat dit allerlei verplichtingen voor hem meebracht, ondanks dat de beoogde bouw van het Project in [plaatsnaam] niet door ging. Met andere woorden, [eiser] wist ook dat een renteswap niet de door hem gewenste en veronderstelde flexibiliteit had. Uit het voorgaande volgt dat [eiser] in juli 2009 heeft ontdekt dat hij had gedwaald, zodat de verjaringstermijn voor de vernietiging van Swap I wegens dwaling in juli 2009 is gaan lopen. Tenzij deze termijn tijdig is gestuit, is de rechtsvordering tot vernietiging van Swap I, en daarmee ook de mogelijkheid om buitengerechtelijk de vernietiging in te roepen, verjaard in juli 2012.

Anders dan [eiser] heeft aangevoerd is de verjaring niet gestuit. De brieven van 1 oktober 2014 en 15 januari 2016 zijn verzonden – en dus ontvangen – na het verstrijken van de verjaringstermijn van drie jaar. [eiser] heeft bij pleidooi bewijs aangeboden van zijn stelling dat hij de verjaring heeft gestuit door voorafgaand aan de brief van 1 oktober 2014 zijn ongenoegen te uiten. Voor zover dit aanbod ziet op schriftelijke stukken had het op de weg gelegen van [eiser] om deze eerder te overleggen en zou het in strijd zijn met de eisen van de goede procesorde om dit alsnog toe te staan. Voor zover het gaat om bewijs van mondelinge stuitingshandelingen is het aanbod niet ter zake dienend, nu voor stuitingshandelingen geldt dat deze uitsluitend schriftelijk kunnen worden verricht. Dit betekent dat het beroep van Rabobank op verjaring slaagt.

Beroep op dwaling ten aanzien van Swap II

Voor wat betreft zijn beroep op vernietiging van Swap II wegens dwaling stelt [eiser] dat Rabobank er ten onrechte niet op heeft gewezen dat met de wijzing van het verloop van de Hoofdsom van de swap (die bij Swap II niet meer werd afgebouwd) een deel van de negatieve marktwaarde van Swap I is verdisconteerd in Swap II. De rechtbank volgt dit standpunt niet.

In oktober en november 2009 heeft Rabobank voorstellen gedaan die rechtsreeks voortvloeiden uit de vaststelling tijdens het gesprek op 17 juli 2009, dat de Hoofdsom van de swap van € 4,5 miljoen kon worden verlaagd naar de oorspronkelijke hoofdsom van

€ 3.215.382, tegen vergoeding door [eiser] aan Rabobank van de negatieve marktwaarde van ongeveer € 85.000 over het verschil van € 1.284.618. [eiser] liet zich in deze onderhandelingen bijstaan door zijn accountant [B] . Op 19 november 2009 heeft [B] Rabobank meegedeeld dat [eiser] en hij graag wilden weten wat de afkoop per heden kostte (zie 2.11). Vervolgens heeft Rabobank drie nieuwe scenario’s aan [B] voorgehouden. Die scenario’s, en overigens de meeste scenario’s die Rabobank in het najaar van 2009 aan [eiser] heeft voorgesteld, gingen voor de afkoop van de negatieve marktwaarde uit van een gedeeltelijke onmiddellijk te betalen vergoeding, met daarnaast hetzij een langere looptijd van de renteswap, hetzij een hogere swaprente, hetzij geen afbouw meer van de Hoofdsom van de swap (of een combinatie daarvan). Op

26 november 2009 heeft [B] richting Rabobank nogmaals benadrukt dat ‘de heren’, waaronder in ieder geval [eiser] moet worden verstaan, wilden weten wat het kost om de swap af te kopen tot ongeveer € 3,2 miljoen, en dat een scenario met afbouw die duidelijkheid niet gaf (zie 2.13). Gelet op deze omstandigheden moet het voor [eiser] duidelijk zijn geweest dat Rabobank in alle voorstellen de volledige negatieve marktwaarde heeft verdisconteerd.

Uiteindelijk heeft [eiser] op 7 januari 2010 Swap II afgesloten met een Hoofdsom van de swap van € 3.215.382 (zoals in de eerste periode van Swap I), een rente van 4,74% (zoals bij Swap I) en een looptijd tot in 2018 (zoals bij Swap I). Daarnaast had Swap II, anders dan Swap I, geen afbouw meer van de Hoofdsom van de swap, en heeft [eiser] direct een bedrag van € 29.500 betaald. Uit het voorgaande volgt dat [eiser] al bij het aangaan van Swap II heeft geweten dat hij in totaal ongeveer € 85.000 ging betalen als vergoeding voor de negatieve waarde over het verschil van € 1.284.618: € 29.500 als betaling ineens en het restant in de vorm van een – ten opzichte van Swap I – hogere rentelast doordat de Hoofdsom van de swap niet werd afgebouwd. Van dwaling kan daarom geen sprake zijn.

Beroep op misbruik van omstandigheden

[eiser] voert aan dat Rabobank misbruik heeft gemaakt van het feit dat hij Rabobank vertrouwde omdat zij al jarenlang zijn vaste huisbankier was, zodat hij Swap I en Swap II heeft afgesloten onder invloed van onervarenheid (lid 4 van artikel 3:44 BW). De verjaringstermijn van deze vordering tot vernietiging van Swap I en Swap II op grond van misbruik van omstandigheden bedraagt op grond van artikel 3:52 lid 1 onder b BW eveneens drie jaar en vangt aan op het moment dat de invloed heeft opgehouden te werken. De invloed van het misbruik door Rabobank van de onervarenheid van [eiser] , als daar al sprake van was, is opgehouden in juli 2009, toen [eiser] de in 4.5 en 4.7 beschreven duidelijkheid verkreeg. Ook voor deze verjaring geldt dus dat deze op in juli 2009 is aangevangen. Nu ook deze verjaringstermijn niet tijdig is gestuit, is ook deze mogelijkheid tot vernietiging verjaard.

Beroep op schending zorgplicht 4.13. [eiser] stelt dat Rabobank een op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Volgens [eiser] had Rabobank op grond van die zorgplicht de verplichting om hem in niet mis te verstane bewoordingen te informeren over de bijzondere risico’s van de door haar geadviseerde en verkochte producten. Dat betekent ten eerste dat Rabobank hem niet had mogen adviseren om Swap I af te sluiten. Ten tweede bracht de zorgplicht met zich mee dat Rabobank [eiser] meer indringend had moeten wijzen op het risico van een Overhedge en het risico van een negatieve marktwaarde. Ten derde had Rabobank vanwege haar zorgplicht [eiser] niet mogen adviseren om Swap II aan te gaan. Ten vierde had Rabobank op grond van haar zorgplicht [eiser] bij het aangaan van Swap II meer indringend moeten wijzen op het feit dat daarin de negatieve marktwaarde van Swap I werd verdisconteerd, aldus nog steeds [eiser]

De fouten die Rabobank volgens [eiser] in het kader van de zorgplicht heeft gemaakt liggen allemaal in de periode voordat de desbetreffende overeenkomsten (Swap I respectievelijk Swap II) zijn gemaakt. Het gaat dus om precontractuele zorgplichten. Dat betekent dat geen sprake kan zijn van tekortkomingen in de nakoming van verbintenissen die onderdeel zijn van die overeenkomsten. Alleen al daarom kan van ontbinding van Swap I en Swap II geen sprake zijn. De door [eiser] gestelde zorgplichtschendingen zijn mogelijk wel onrechtmatig jegens hem. Dit zal zo nodig hierna worden beoordeeld.

Zorgplicht Swap I

Het meest verstrekkende verweer van Rabobank is ook hier een beroep op verjaring. Dit verweer slaagt.

Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart ingevolge 3:310 lid 1 BW vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor verantwoordelijke persoon. De rechtbank is van oordeel dat de verjaringstermijn van de schadevergoedingsvordering in verband met Swap I is gaan lopen in juli 2009, tijdens of kort na de bespreking van 17 juli 2009. Zoals de rechtbank onder 4.7 al heeft vastgesteld, was toen voor [eiser] duidelijk dat

Rabobank hem voor het sluiten van Swap I niet had geïnformeerd over de voor hem belangrijke risico’s van een renteswap, dat hij niet zonder forse kosten de Hoofdsom van de swap kon verlagen (met andere woorden: van de Overhedge af kon komen), en dat een aflossing op het Geleende Bedrag een nieuwe overhedge zou creëren. Het was voor [eiser] ook duidelijk dat hij vast zat aan Swap I, en dat dit allerlei verplichtingen voor hem meebracht, ondanks dat de beoogde bouw van het Project in [plaatsnaam] niet door ging. Daarom wist [eiser] toen ook dat een renteswap niet de door hem gewenste en veronderstelde flexibiliteit had. En het was voor [eiser] toen duidelijk dat hij door Rabobank in deze positie was gebracht. Kortom, [eiser] wist in juli 2009 dat Rabobank hem – in ieder geval naar zijn mening – onjuist en onzorgvuldig had geadviseerd.

In juli 2009 was het [eiser] ook duidelijk dat hij schade leed. Sinds 1 juli 2009 betaalde hij immers als gevolg van de Overhedge rente over het krediet van

€ 1.284.618 dat hij niet had opgenomen (een situatie die bleef bestaan tot de ingangsdatum van Swap II). Daarnaast wist [eiser] na het gesprek van 17 juli 2009 ook dat hij hoogstwaarschijnlijk nog meer schade zou lijden, omdat hem toen is voorgehouden dat de afkoop van negatieve marktwaarde voor de Overhedge hem circa € 85.000 zou gaan kosten. Ook wist hij dat Rabobank de verantwoordelijke persoon was voor die schade.

De verjaring van vorderingen op grond van de zorgplichtschending met betrekking tot Swap I is niet gestuit. De onder 2.15 en 2.16 genoemde brieven zijn immers niet binnen de vijfjaarstermijn ontvangen. Dit betekent dat ook deze vorderingen zijn verjaard.

Zorgplicht Swap II

Swap II is afgesloten op 7 januari 2010. De verjaringstermijn van de vordering tot schadevergoeding wegens een gestelde, met deze swapovereenkomst samenhangende, zorgplichtschending is niet eerder dan die datum aangevangen. Dat betekent dat de verjaring van die vordering is gestuit als gevolg van de stuitingsbrief van 1 oktober 2014. Daarom zal de rechtbank hierna de gestelde zorgplichtschending beoordelen.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de zorgplicht van Rabobank jegens [eiser] moet worden gezien als een algemene zorgplicht (de zorgplicht van een goede opdrachtnemer jegens haar opdrachtgever) of dat het juist gaat om een bijzondere zorgplicht (de zorgplicht die een verdergaande informatie- en waarschuwingsplicht inhoudt die een bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener met name ten opzichte van particuliere cliënten heeft). De rechtbank stelt voorop dat dit onderscheid van beperkte betekenis is. Van belang is immers dat voor de zorgplicht – of die nu algemeen of bijzonder is – steeds geldt dat de omvang ervan wordt bepaald door alle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn relevante omstandigheden bijvoorbeeld: de relevante ervaring en deskundigheid van de cliënt, de complexiteit van het product en de risico’s, de toezichtrechtelijke regelgeving, de aard van de overeenkomst, de vraag of de cliënt een particulier of een ondernemer is, en als hij een ondernemer is, hoe veel zelfredzaamheid en onderzoek dan van hem kan worden verwacht.

In dit geval is van belang dat partijen Swap I nu eenmaal waren overeengekomen en dat zij met Swap II beoogden om de nadelen van Swap I te beperken. Van belang is ook dat Swap II is afgesloten op een moment waarop de belangrijkste aspecten en risico’s van een renteswap voor [eiser] wel duidelijk waren (zie 4.5 en 4.7). Op die aspecten en risico’s hoefde Rabobank [eiser] dus niet meer te wijzen voorafgaand aan het afsluiten van Swap II.

Volgens [eiser] had Rabobank hem niet mogen adviseren om Swap I te wijzigen in Swap II, omdat hij daarna nog minder flexibel was dan onder Swap I en omdat een deel van de negatieve marktwaarde van Swap I is verdisconteerd in Swap II. Dat laatste is hem bovendien niet duidelijk uitgelegd, aldus [eiser] .

[eiser] verwijt Rabobank dat hij met Swap II nog minder flexibel was dan met Swap I, omdat hij met Swap II niet meer vrijelijk op de lening kon aflossen. Dit verwijt kan niet slagen. Een van de door Rabobank voorgestelde mogelijkheden voor vergoeding van de negatieve waarde was door, anders dan bij Swap I, af te zien van het afbouwen van de Hoofdsom van de swap. Rabobank bood [eiser] echter ook de mogelijkheid om die hoofdsom wel af te bouwen. Dit volgt uit de e-mail van Rabobank ( [A] ) van

19 november 2009 (zie 2.12). De derde optie van Rabobank hield een aflopende hoofdsom van de nieuw af te sluiten swap in. Daarover schreef [A] dat die optie mogelijk minder passend was, aangezien jullie (waarmee bedoeld moet zijn: [B] en [eiser] ) geen extra aflossingen verwachten en de afkoopsom bij de huidige aanpassing van het rentecontract beperkt willen houden. In de reactie daarop namens [eiser] van 26 november 2009 van [B] staat niet dat de zojuist geciteerde inschatting niet klopte. Wel heeft [B] Rabobank toen meegedeeld dat hij graag wilde weten wat het zou kosten om de swap af te kopen tot ongeveer € 3,2 miljoen, en dat hij dat in optie 3 (het voorstel met afbouw) niet terug zag. Vervolgens heeft [eiser] gekozen voor een nieuwe renteswap zonder afbouw. [eiser] stelt ook nu (in deze procedure) niet dat hij verwachtte dat hij aflossingen op de lening zou willen of moeten gaan doen.

Wat betreft de verdiscontering van een deel van de negatieve marktwaarde van Swap I in Swap II heeft de rechtbank eerder in dit vonnis vastgesteld dat [eiser] al bij het aangaan van Swap II heeft geweten dat hij in totaal ongeveer € 85.000 ging betalen als vergoeding voor de negatieve waarde over het verschil van € 1.284.618: € 29.500 als betaling ineens en het restant in de vorm van een – ten opzichte van Swap I – hogere rentelast doordat de Hoofdsom van de swap niet werd afgebouwd.

Uit het voorgaande blijkt dat [eiser] ten tijde van het afsluiten van Swap II een zo klein mogelijk deel van de negatieve waarde onmiddellijk aan Rabobank wilde betalen en dat hij niet meer geïnteresseerd was in de mogelijkheid van afbouw van de Hoofdsom van de swap. Ook blijkt uit het voorgaande dat Rabobank daarvan op de hoogte was. [eiser] wist ook dat een deel van de negatieve marktwaarde werd verdisconteerd in Swap II. [eiser] heeft dus bewust gekozen voor minder flexibiliteit. Van een zorgplichtschending van Rabobank ten aanzien van Swap II is daarom geen sprake. De omstandigheid dat het achteraf bezien voor [eiser] voordeliger was geweest om eind 2009 de afbouw van de Hoofdsom van de swap in stand te laten maakt dit niet anders.

De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

[eiser] heeft gesteld dat toepassing van de contractuele regels die hem verplichten tot het betalen van de vaste rente en het vergoeden van negatieve marktwaarde over de Overhedge naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld.

Conclusie

De conclusie is dat de vorderingen van [eiser] worden afgewezen.

Proceskosten

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:

- griffierecht € 3.903,00

- salaris advocaat € 12.844,00 (4,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 16.747,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 16.747,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eiser] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Rabobank volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.V.M. Gehlen, mr. J.K.J. van den Boom en mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2018.1.

Bij afwezigheid van de voorzitter van de meervoudige kamer is dit vonnis ondertekend door mr. J.K.J. van den Boom.