HR, 01-12-2017, nr. 16/05012

Zaaknr: 16/05012

mr. M.H. Wissink

Zitting: 13 oktober 2017

Conclusie in de zaak van:

1. Gerann Holding B.V.

2. Hunzedal Holding B.V.

3. [eiseres 3] in haar hoedanigheid van executeur-testamentair in de nalatenschap van [betrokkene 1]

(hierna: Gerann, Hunzedal en [betrokkene 1] en gezamenlijk Gerann c.s.)

tegen

Coöperatieve Rabobank U.A., rechtsopvolgster van Coöperatieve Rabobank Regio Den Haag U.A.

(hierna: Rabobank Den Haag of Rabobank)

Deze zaak gaat over de reikwijdte van de zorgplicht van de bank jegens haar cliënten bij het afsluiten van renteswaps.

1. Feiten1.

1.1 Gerann en Hunzedal maken deel uit van de Geste Groep. De Geste Groep houdt zich bezig met de ontwikkeling en exploitatie van, en het beleggen in, onroerend goed. [betrokkene 1] was direct, dan wel indirect grootaandeelhouder van de tot de Geste Groep behorende vennootschappen. Ook [betrokkene 1] zelf hield zich bezig met de ontwikkeling en exploitatie van, en het beleggen in, onroerend goed. Ten behoeve van de bedrijfsvoering heeft de Geste Groep geregeld leningen afgesloten bij andere banken dan Rabobank.

1.2 In 2002 en 2003 heeft een kennismaking plaatsgevonden tussen de Geste Groep en Rabobank Den Haag. De Geste Groep werd daarbij vertegenwoordigd door [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), de controller van de Geste Groep. Rabobank Den Haag trachtte in die periode de Geste Groep als klant binnen te halen.

1.3 Op 7 oktober 2004 heeft Rabobank Den Haag voor [betrokkene 2] de presentatie “Rente- risico Management Geste Groep” gehouden, waarin Rabobank Den Haag uiteen heeft gezet op welke wijzen de resultaten van een bedrijf ongevoelig(er) gemaakt zouden kunnen worden voor renteveranderingen. In dat verband is onder meer de renteswap besproken.

1.4 In het door Rabobank Den Haag opgestelde verslag van de bijeenkomst van 7 oktober 2004 staat onder meer:

“- [betrokkene 2] heeft geen openheid gegeven in huidige positie qua omvang en invulling.

- Dit gesprek moet dan ook worden gezien als 1e kennismaking en geenszins als inventarisatie.

- Aan de hand van presentatie “renterisicomanagement” is afgetast welke kennis en inzicht cliënt heeft op het gebied van rentederivaten. Voorzichtige conclusie: matige kennis van mogelijkheden, wel voldoende inzicht waardoor snel begrip aanwezig is als mogelijkheden worden benoemd. ( [betrokkene 2] is van oorsprong accountant).

Uit overleg vloeien volgende (voorlopige conclusies):

- Client zoekt spreiding van risico binnen portefeuille.

- Bestaande portefeuille heeft veel Euribor relatering, wat leningen met relatief hoge rente, maar nog met korte looptijd (+/- 2 jaar).

- We hebben aangegeven graag te willen praten over rent(e)vervalkalender en de invulling daarvan, maar dan is veel meer inzicht noodzakelijk.”

1.5 Op 15 april 2005 heeft een vervolgbespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] en Rabobank Den Haag, vertegenwoordigd door [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . In het door Rabobank Den Haag opgemaakte verslag staat onder meer:

“ [betrokkene 2] wil blokken bouwen met verschillende rentelooptijden en verschillende hoofdsommen voor 80-90% van de vaste kern van de OG beleggingsportefeuille:

10 jaar voor 25 en 50 mio

7 jaar voor 15 en 25 en 50 mio

5 jaar voor 15, 20 en 25 mio

3 jaar voor 15 en 20 mio

(...)

Overigens groeit de portefeuille en dus de vaste kern alleen maar, aangezien wordt belegd vanuit lange termijn visie (beleggen en herontwikkelen voor eigen portefeuille). Uit dien hoofde wenst men hiervoor zekerheid (lees: bescherming) te kopen. De huidige financieringen lopen veelal op Euribor + 100 bps bij 4 financiers (ING, AA, Fortis en FGH). Een aantal leningen heeft nog een rentevastperiode van 1,5 jaar. Geste heeft echter de mogelijkheid om deze tegen weinig kosten in Euribor tarief om te zetten.

Tegenover de gevraagde rentehedging staan financieringen waar o.g. tegenover staat. Er is dus geen sprake van speculatie. Voor de huidige financieringen is men niet verplicht om hel renterisico af te dekken. De Geste Groep heeft 8 topholdings en is niet bereid om totale financiële inzage te verschaffen (alleen voor vennootschap waarvoor het van belang is). Uit dien hoofde zullen de blokken bij meerdere banken worden ondergebracht.

Het idee is om deze blokken bij 1 of 2 banken onder te brengen. Belangrijk bij vergelijk tussen banken is:

1. moment/tijdstip van prijsvergelijking

2. aanwezigheid van obligo (margin account) gezien theoretische negatieve waarde IRS ==> beoordeling kredietwaardigheid Geste Groep + overeenkomst financiële derivaten + treasury inventarisatieformulier (tif)

3. IRFS-toolkit via Rabo

(...)

Geadviseerd om in de huidige markt te gaan werken met 1RS, gezien huidige kleine spread tussen korte en lange rente en flexibiliteit.

Afspraak:

[betrokkene 2] gaat 2 weken nadenken en eea uitwerken waarna goedkeuring aan [betrokkene 1] gevraagd zal worden. Hierna hebben wij 2 weken de tijd om treasury obligo en overeenkomst in te richten. (...)”

1.6 Binnen de Geste Groep is besloten vooralsnog enkel voor Hunzedal renteswaps af te sluiten. Bij e-mail van 25 april 2005 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 4] het volgende geschreven:

“Zoals zojuist besproken hierbij de gegevens. Het gaat om een uitgestelde Swap (vanwege de lopende rentetermijnen) waarbij steeds op vervaldatum een bedrag wordt toegevoegd. De looptijden zijn tien en vijftien jaar, gerekend vanaf heden, ieder voor de helft van het bedrag. Gaarne ontvang ik uw voorstel en eventueel uw alternatief dat ik kan voorleggen aan de directie.”

1.7 Bij brief van 30 juni 2005 heeft Rabobank Den Haag aan [betrokkene 2] de documentatie voor de renteswaps voor Hunzedal toegezonden. Dit betreft:

 het Treasury Inventarisatie Formulier

 de Overeenkomst Financiële Derivaten

 de Garantie-Overeenkomst

 de Bijlage Informatie Financiële Derivaten

In deze brief schrijft Rabobank Den Haag onder meer:

"Ten behoeve van het aangaan van treasury transacties hebben wij voor u een obligolimiet ingericht. Wij zijn bereid om deze limiet blanco te verstrekken onder meer gezien uw sterke solvabiliteit. Zoals u zult zien, hebben wij in de documentatie onder "Overige voorwaarden" een geconsolideerde solvabiliteitsratio van 40% opgenomen.

Zonder afbreuk te willen doen aan hetgeen daarin wordt bepaald, bieden wij u graag aan om, mocht deze ratio door omstandigheden in gevaar komen, alsdan samen met u te bezien hoe deze situatie in het licht van onze dienstverlening hel hoofd kan worden geboden."

De “overige voorwaarden” waarnaar Rabobank Den Haag in de brief verwijst, luiden (voor zover relevant) als volgt:

"Klant verklaart er jegens de Bank voor in te staan dat zonder schriftelijke toestemming van de bank noch onttrekkingen (...) zullen plaatsvinden ten laste van het eigen vermogen van ieder van de vennootschappen (...) noch aflossingen zullen geschieden op vorderingen die (mede) ten behoeve van de Bank zijn achtergesteld, telkens indien en zolang aan het geconsolideerde garantievermogen van de Klant (...) minder dan 40% bedraagt van het geconsolideerde balanstotaal van de Klant op enig tijdstip (...).

De desbetreffende documenten zijn door [betrokkene 1] ondertekend en aan Rabobank Den Haag teruggezonden.

1.8 Bij brief van 1 juli 2005 heeft Rabobank Den Haag aan Hunzedal bevestigingen gestuurd voor twee door Hunzedal afgesloten renteswaps voor een variabel nominaal bedrag. Het gaat om (i) een renteswap met een looptijd van tien jaar en een vaste, door Hunzedal te betalen rente van 3,61%, waarbij het nominale bedrag oploopt van € 765.000,- in 2005 tot € 11.500.000,- in 2015 en om (ii) een renteswap met een looptijd van 15 jaar en tegen een vaste, door Hunzedal te betalen rente van 3,87% met een nominaal bedrag van € 765.000,- in 2005 oplopend tot € 11.500.000,- in 2020.

1.9 In 2006 is binnen de Geste Groep besloten ook ten behoeve van [betrokkene 1] renteswaps af te sluiten. Hiertoe heeft [betrokkene 1] een Overeenkomst Financiële Derivaten ondertekend, met als ingangsdatum 8 augustus 2006. Voorts heeft [betrokkene 1] een Treasury Inventarisatie Formulier ondertekend, waarin is vermeld dat hij “interest rate swaps” wil kopen teneinde zijn rente- en valutarisico’s zo volledig mogelijk af te dekken. Het formulier vermeldt dat [betrokkene 1] ’ ervaring/gebruik met “interest rate swaps” gemiddeld is.

1.10 Rabobank Den Haag heeft in december 2006 aan [betrokkene 1] een tweetal bevestigingen toegestuurd voor door [betrokkene 1] afgesloten renteswaps. [betrokkene 1] heeft deze bevestigingen ondertekend en naar Rabobank Den Haag teruggezonden. De renteswaps hebben als transactiedatum 21 december 2006 en als ingangsdatum 1 april 2007 en hebben de volgende kenmerken:

a. De renteswap met referentienummer [001] heeft een looptijd van vijftien jaar en een nominaal bedrag van € 5,25 miljoen. [betrokkene 1] betaalt iedere drie maanden aan Rabobank Den Haag een vaste rente van € 4,325%; Rabobank Den Haag betaalt iedere drie maanden een variabele rente, te weten de EUR-Euribor-Telerate (inclusief spread).

b. De renteswap met referentienummer [002] heeft een looptijd van tien jaar en een nominaal bedrag van € 5,25 miljoen. [betrokkene 1] betaalt iedere drie maanden aan Rabobank Den Haag een vaste rente van € 4,25%; Rabobank Den Haag betaalt iedere drie maanden een variabele rente, te weten de EUR-Euribor-Telerate (inclusief spread).

1.11 Op 22 februari 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] en Rabobank Den Haag. Het doel van het gesprek was het verkrijgen van aanvullende informatie in verband met de aanvraag voor een verhoging van de obligolimiet. Rabobank Den Haag heeft van het gesprek een verslag opgemaakt. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“We worden ontvangen door [betrokkene 4] die een nadere toelichting geeft op de structuur van de groep en passent een verder beeld schets hoe de Geste Groep is gefinancierd en wat de werkwijze is van [betrokkene 1] .

(...)

In het kader van Estate Planning is er een opsplitsing gemaakt tussen Geste I, II, III en IV wat de kinderen van zijn van [betrokkene 1] . (...)

Om een syndicaatfinanciering of clubdeal te voorkomen heeft [betrokkene 4] de groep opgesplitst in een drietal takken, nl: Hunzedal Holding, Geste Holding en Geste Beheer en Exploitatie waarbij elke tak door één bank wordt gefinancierd.

Er is slechts één uitzondering op deze regel gemaakt waarbij in de tak Geste Holding, één financiering is verstrekt door FGH binnen Geste Vastgoed Nederland BV.

Financier van de Hunzedal Holding tak is ING waarbij Rabobank is gekozen als de bank voor het afdekken van het renterisico 's via swaps. (...)

Renterisico bestaande financieringen worden in toenemende mate afgedekt via swaps. Bij het aflopen van de rentevervaltermijn worden bestaande leningen omgezet naar 3 maands Euribor zodat er eventueel een renteswap gesloten kan worden.

Tot nu toe is er steeds sprake van groei van financieringen zodat bestaande contracten vast zijn gefinancierd en de groei tijdelijk variabel. Momenteel is circa 95% vastgezet.

Hunzedal Holding is overigens wel het onderdeel waarbinnen de nieuwe projecten en dus de groei van de portefeuille wordt gerealiseerd. Hiervoor heeft men een faciliteit bij ING afgesloten van EUR 22.000k waarbij men het renterisico uiteindelijk wil afdekken via Rabobank.

Door [betrokkene 4] wordt een nadere toelichting gegeven op de projecten in Hunzedal Holding en de werkwijze van de Geste Groep (en in het bijzonder van [betrokkene 1] ).

(...)

Inzake de cijfers wordt opgemerkt dat (...) Af gesproken wordt dat [betrokkene 4] nadere info zal aanleveren waarna de aanvraag verder zal worden uitgewerkt.”

1.12 Op 8 mei 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] en Rabobank Den Haag. Rabobank Den Haag heeft hiervan een verslag opgemaakt, dat als volgt luidt:

"(…)

Financieren/investeren/hedgen

Verder blijkt het rustig op het investeringsfront. Binnen Hunzedal is er de afgelopen 2 maanden niets geïnvesteerd. (...) Dit maakt [betrokkene 4] niet haastig in b.t. het regelen van een uitbreiding van de obligolimiet om bijbehorende treasurytransacties af te sluiten.

(...)

Afwikkeling treasury contracten

De huidige swaps worden op een Rabo r.c. afgerekend waar verder niets op gebeurd. Omdat de exacte bedragen van de boekingen niet vantevoren worden aangekondigd (overigens wel op een vast moment plaatsvinden) leidt dit soms tot kortstondige kleine overstanden (...) Verzoek van [betrokkene 2] is, om dit op te lossen.

(...)"

1.13 In augustus 2007 heeft Geste Beheer- en Exploitatiemaatschappij bij Fortis twee renteswaps gesloten met een looptijd van 15 en 10 jaar voor een bedrag van elk € 10 miljoen.

1.14 Bij e-mail van 18 september 2007 heeft [betrokkene 4] het volgende aan [betrokkene 2] geschreven:

“Je hebt voor Hunzedal op dit moment twee swaps lopen (...)

Je hebt dus voor ca. EUR 18 mln dekking op je portefeuille.

De constructie waar ik je vanochtend over belde betreft een zogenaamde cancellable swap waarbij wij als bank het recht hebben om de overeenkomst te cancellen. Concreet komt het er als volgt op neer:

Jullie betalen (in principe) 10 jaar lang een vast rente van 3,95% per kwartaal aan de bank. De bank betaalt (in principe) 10 jaar lang het 3-maands euribor aan jullie (thans 4,73%).

Voor het eerst op 1 jaar na ingangsdatum van de overeenkomst heeft de bank het recht om deze overeenkomst weer te cancellen oftewel ongedaan te maken. Indien de bank het recht niet uitoefent na een jaar kan zij daar vervolgens ieder volgend kwartaal alsnog een beroep op doen, tot einde looptijd van hel contract (10 jaar).

De kans is echter zeer groot dat de bank na een jaar de overeenkomst zal cancellen omdat de rente naar verwachting hoger zal staan dan 3,95%.

Het worst case scenario voor jullie is dat de bank de komende jaar niet zal cancellen en dat jullie tien jaar gefixeerd hebben gestaan tegen 3.95%, wat uiteindelijk een stuk lager is dan het huidige tienjaars tarief en euribor.

Concreet zal deze transactie dus tussen de 1 jaar en 10 jaar kunnen lopen, waarbij alle transactie die ik in de afgelopen jaren heb gesloten met andere klanten allemaal zijn beëindigd na 1 jaar door de bank. Je hebt dan echter wel een jaar lang voordeel gehad van een heel laag tarief ten opzichte van euribor. ”

1.15 Hierop heeft [betrokkene 2] bij e-mail van 19 september 2007 als volgt gereageerd:

“Dank je wel voor de uitleg. De waarde (pos/neg) in de SWAP is dus voor de Bank. De Bank cancelled als de rente stijgt. De verwachting is dan dat hel contract indien je het nu afsluit een jaar loopt. Dan loop je toch ook het risico dat je na een jaar meer rente betaald omdat de rente dan juist hoger is. Dan zouden we nu toch meer hebben aan een "gewone" Swap als we nu hebben. Dan betalen we eerst een jaar teveel en daarna komt het voordeel van de lagere rente en dat indien het contract geld waar wordt de premie voor ons is.

Kunnen we niet beter de cancelled Swap nemen als we die niet nodig hebben voor het afdekken van renterisico van een financiering als de verwachting is dat de rente stijgt?? Dan hebben we toch een jaar gratis geld?

Ik zal het vast nog wel niet helemaal begrijpen, graag je commentaar.”

1.16 Op 20 september 2007 heeft [betrokkene 4] aan [betrokkene 2] geantwoord:

"Je gedachtengang is juist. Een cancellable swap sluit je niet af voor die financieringen die je wilt afdekken tegen een stijgende rente.

Dit contract wordt gesloten voor die financieringen die men te allen tijde op variabele rente heeft staan, ongeacht de renteontwikkelingen. Veel vastgoedbeleggers hebben bijvoorbeeld het beleid dat zij +/- 60% van hun totale portefeuille tegen een vaste rente wegzetten (swappen) en de overige 40% laten zij op euribor staan, ongeacht de hoogte van het euribor. Op deze manier is er mix aangebracht in de portefeuille ten aanzien van de rentegevoeligheid. Bij stijgende rentes wil men nog wel eens de verhoudingen aanpassen en een groter gedeelte vastzetten. De cancellable swap is dus geen afdekking tegen een rentestijging maar wordt in deze markt dus ingezet om dat deel van de financiering dat toch altijd op variabel staat (in dit voorbeeld 40% van de portefeuille). Hierdoor wordt er per direct een stuk voordeel behaald van ca. 80 bp.

(...)

Als je dus op dit moment alle financieringen tegen een vaste rente hebt staan (100% gedekt), dan kun je dus niets met dit produkt. Mocht je toch een gedeelte variabel hebben gefinancierd dan kun je dit produkt inzetten. Ook is het eventueel mogelijk om een bestaande swap (die je dus in het verleden al hebt afgesloten) om te bouwen naar een cancellable swap, dan verlaag je per direct dat tarief met ca. 70 tot 80 bp, maar heb je wel lange zekerheid ingeruild voor korte zekerheid.

Ik hoop dat het verhaal duidelijk voor je is anders moet je het mij even laten weten cq bellen."

1.17 Bij e-mail van 1 oktober 2007 schrijft [betrokkene 2] aan [betrokkene 4] :

"Ik ben nog aan het broeden, er komt denk ik wel wat uit deze week. Als de schaal breekt dan zal ik je mijn product laten zien.

Is er overigens een dekkingseis voor die omgekeerde SWAPS?

Kan ik overigens ergens zien wat onze huidige SWAPS waard zijn. Ze staan in de plus."

1.18 Hierop heeft [betrokkene 4] geantwoord:

"(...) Er is inderdaad een dekkingseis voor de omgekeerde swaps, gelijk aan de normale swaps. Bij een bedrag van EUR 10 mln zal dat overeenkomen met ongeveer EUR 1,5 mln.

De waarde van je lopende swaps is op dit moment ongeveer EUR 1.330.000,-."

1.19 Bij e-mail van 16 november 2007 heeft [betrokkene 4] aan [betrokkene 2] informatie toegezonden over de mogelijkheid om voor Hunzedal rentevoordeel te behalen en te anticiperen op de renteverwachting door middel van een CMS steepener of door middel van het afsluiten van een nieuwe cancellable swap voor € 20 miljoen. [betrokkene 4] noemt de mogelijkheid van een nieuwe cancellable swap “absoluut interessant" omdat daarmee direct voordeel kan worden behaald van 0,51% ten opzichte van Euribor.

1.20 Bij e-mail van 30 november 2007 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 4] laten weten:

" [betrokkene 1] wil alvorens nwe swaps af te sluiten waarschijnlijk eerst de bestaande cashen. Svp overleg over de waarde van die twee op dit moment."

Op 30 november 2007 heeft Hunzedal de renteswaps beëindigd en de positieve marktwaarde van € 1,115 miljoen uitbetaald gekregen.

1.21 Rabobank Den Haag heeft op 5 december 2007 Hunzedal een bevestiging gestuurd van de door haar afgesloten cancellable swap voor een nominaal bedrag van € 20 miljoen. Daarbij heeft Rabobank Den Haag het recht om op vooraf vastgestelde data de transactie te beëindigen. Er is dan geen afrekeningsbedrag verschuldigd en na beëindiging resteren er geen rechten en verplichtingen uit hoofde van de transactie. De ingangsdatum van de cancellable renteswap is 6 december 2007 en de looptijd is vijftien jaar. Hunzedal betaalt aan Rabobank iedere drie maanden een vaste rente van 3,7%, terwijl Rabobank Den Haag aan Hunzedal iedere drie maanden een variabele rente betaalt, te weten EUR-Euribor-Reuters.

1.22 In 2008 hebben [betrokkene 2] en Rabobank Den Haag overleg gevoerd onder meer over het afsluiten van renteswaps door Gerann. Gerann en Rabobank Den Haag hebben op 15 april 2008 een Overeenkomst Financiële Derivaten gesloten. Voorts is er Treasury Inventarisatie Formulier voor Gerann opgesteld, dat op 10 juni 2008 door [betrokkene 1] is ondertekend. Uit het formulier volgt dat Gerann als professioneel wordt aangemerkt onder Mifid. Zij heeft een defensief risicoprofiel.

1.23 Geste Beheer- en Exploitatiemaatschappij heeft in juni 2008 een drietal callable renteswaps bij Fortis afgesloten voor een totaal nominaal bedrag van € 85 miljoen met als ingangsdatum 1 juli 2008.

1.24 Rabobank Den Haag heeft op 24 juni 2008 bevestigd dat Gerann drie cancellable renteswaps heeft afgesloten, ieder voor een nominaal bedrag van € 10 miljoen. Deze renteswaps hebben voorts de volgende kenmerken:

a. De renteswaps met de referentienummers [003] en [004] hebben als ingangsdatum 1 juli 2008. Gerann betaalt iedere drie maanden een vaste rente van 4,51%, terwijl Rabobank Den Haag een variabele rente betaalt, te weten EUR-Euribor-Reuters (inclusief spread).

b. De renteswap met referentienummer [005] heeft als ingangsdatum 1 september 2008. Gerann betaalt iedere drie maanden een vaste rente van 4,50%, terwijl Rabobank Den Haag een variabele rente betaalt, te weten EUR-Euribor-Reuters (inclusief spread).

1.25 Vanaf eind 2008 daalde de Euriborrente.

1.26 Op 5 september 2012 hebben Gerann c.s. de renteswaps buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling.

2. Procesverloop2.

2.1 In eerste aanleg hebben Gerann c.s. gevorderd, primair dat voor recht zal worden verklaard dat de swaps op grond van dwaling zijn vernietigd of door de rechtbank zullen worden vernietigd, subsidiair dat voor recht zal worden verklaard dat Rabobank Den Haag haar zorgplicht heeft geschonden, alsmede dat zij wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat, en meer subsidiair dat voor recht zal worden verklaard dat de swaps worden ontbonden op grond van artikel 6:258 BW, met bepaling dat een eventueel negatieve waarde van de swaps niet door Gerann c.s. zal hoeven te worden voldaan. Rabobank Den Haag heeft de vorderingen weersproken. De rechtbank Den Haag heeft de vorderingen bij vonnis van 14 mei 2014 afgewezen.

2.2 Gerann c.s. hebben hoger beroep ingesteld van dit vonnis en hebben hun eis gewijzigd. Bij arrest van 14 juli 2015 verwierp het hof Den Haag het bezwaar van Rabobank Den Haag tegen deze eiswijziging. Voor zover in cassatie nog van belang vorderen Gerann c.s. in hoger beroep (subsidiair) veroordeling van Rabobank Den Haag tot vergoeding aan Gerann, Hunzedal en de rechtsopvolgers van [betrokkene 1] van de negatieve waarde van de renteswaps per datum voldoening, te vermeerderen met bedragen aan te veel betaalde rente van € 6.972.558,-, € 3.445.775,-, € 3.445.775,- en € 2.268.200, te vermeerderen met de betaalde rente tussen 1 april 2015, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente. Bij arrest van 21 juni 2016 heeft het Hof het vonnis in eerste aanleg bekrachtigd.

2.3 Het hof wijst de (op manipulatie van Euribor gebaseerde) dwalingsvordering af (rov. 3.1-3.8) en bespreekt vervolgens de gestelde schending van de zorgplicht. Het hof gaat uit van een adviesrelatie tussen Rabobank Den Haag en Gerann c.s.:

“4.2 Het hof overweegt als volgt. Rabobank heeft niet bestreden dat er tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 2] veelvuldig overleg is geweest zowel - meer algemeen - over renteswaps als vorm van renterisicomanagement, als - meer concreet - over de voorwaarden waaronder Gerann c.s. de verschillende renteswaps bij Rabobank Den Haag zou afsluiten. Het overleg ging verder dan het uitsluitend in ontvangst nemen van orders van [betrokkene 2] , zoals ook blijkt uit de vaststaande feiten. Dit brengt mee dat sprake is van een adviesrelatie. De omstandigheid dat de Algemene Voorwaarden en de Overeenkomst Financiële Derivaten bepalen dat sprake was van een principal-to-principal relatie is, doet daar niet aan af. Het gaat immers erom op welke wijze partijen hun relatie feitelijk hebben vormgegeven; wanneer deze afwijkt van de kwalificatie die in de overeenkomst wordt genoemd, prevaleert de feitelijke situatie.”

2.4 Ten aanzien van de toepasselijke zorgplicht overweegt het hof:

“4.3 Het hof is van oordeel dat op Rabobank Den Haag een zorgplicht rust die mede wordt ingevuld aan de hand van de Wet financieel toezicht (Wft) en aanverwante regelgeving. De omvang van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

4.4 Gerann c.s. hebben in de nrs. 141-148 van de memorie van grieven aangevoerd dat in dit geval voor de omvang van de zorgplicht van belang is dat Rabobank Den Haag te maken had met een cliënt zonder specifieke kennis en ervaring op het terrein van rentederivaten. De Geste Groep houdt zich uitsluitend bezig met aankoop en verhuur van vastgoed en niet met financiële transacties, financiële markten en rentederivaten. Er werken slechts twee mensen op de administratie, zonder deskundigheid op het terrein van rentederivaten. Gerann c.s. merken nog op dat, anders dan Rabobank Den Haag veronderstelt, [betrokkene 2] geen accountant was; hij was controller en heeft SPD gedaan. Volgens Gerann c.s. zijn renteswaps complexe producten. Gerann c.s. hebben aangevoerd dat op Rabobank Den Haag diverse verplichtingen rustten:

 de verplichting informatie in te winnen over de financiële positie, risicobereidheid en kennis en ervaring van Gerann c.s., alsmede de verplichting om haar advies daarop te laten aansluiten;

 de verplichting doorlopend te beoordelen of nog steeds sprake was passende adviezen;

 de verplichting Gerann c.s. te informeren over de risico’s van renteswaps, cancellable renteswaps, overhedge en mismatch, waarbij zij zich dient te vergewissen of Gerann c.s. zich daadwerkelijk bewust was van de gevolgen wanneer deze risico’s zich zouden verwezenlijken;

 de verplichting Gerann c.s. zodanige informatie te verschaffen dat zij in staat zouden zijn een eigen, geïnformeerde en afgewogen beslissing te nemen omtrent het aanschaffen van renteswaps.

4.5 Rabobank Den Haag heeft betwist dat op haar een vergaande (bijzondere) zorgplicht rustte, zoals door Gerann c.s. aangevoerd, omdat Gerann c.s. niet zijn te beschouwen als particuliere beleggers. Gerann c.s. maken alle deel uit van de Geste Groep. Gerann moet worden beschouwd als een professionele cliënt in de zin van de Wft en ook Hunzedal en [betrokkene 1] zijn professioneel handelende (rechts)personen.

4.6 Het hof overweegt als volgt. Voor zover Gerann c.s. zouden willen betogen dat zij vanwege hun ondeskundigheid (min of meer) gelijk gesteld kunnen worden met particulieren waarvoor een bijzondere zorgplicht geldt, is dit betoog ongegrond. Gerann c.s. handelen bedrijfsmatig en de enkele omstandigheid dat rentederivaten complexe producten kunnen zijn, betekent nog niet dat zij op dit punt gelijk gesteld kunnen worden met particulieren.

Van ondernemers kan worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen nemen en zich zo nodig door derden laten adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen. Het voorafgaande geldt ook ten aanzien van [betrokkene 1] , nu [betrokkene 1] zowel via de Geste Groep als op eigen naam in onroerend goed handelde en daarvoor leningen sloot en zijn (bedrijfsmatige) onroerendgoedtransacties plaatsvonden onder de “paraplu” van de Geste Groep. Op Rabobank Den Haag rustte dan ook geen bijzondere zorgplicht ertoe strekkend dat zij Gerann c.s. dient te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Dit neemt uiteraard niet weg dat Rabobank wel verplicht is de benodigde informatie te verschaffen opdat Gerann c.s. een geïnformeerde beslissing kunnen nemen over het al dan niet aangaan van renteswaps.

4.7 Gerann c.s. hebben niet bestreden dat Gerann dient te worden beschouwd als een professionele belegger in de zin van de Wft, zoals overigens ook is vermeld op het Treasury Inventarisatie Formulier dat ten behoeve van Gerann is opgemaakt. Ten aanzien van Gerann is de uit de Wft en het BGfo voortvloeiende zorgplicht van de Rabobank Den Haag in beginsel relatief beperkt van aard: de Bank dient aan een professionele belegger een algemene beschrijving van de aard en risico’s van de financiële instrumenten te verstrekken die gedetailleerd genoeg is om de belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen (art. 58f BGfo), waarbij de Bank ervan mag uitgaan dat een professioneel belegger de met zijn beleggingsdoelstellingen samenhangende beleggingsrisico’s financieel kan dragen en over de nodige kennis en ervaring beschikt (art. 80a lid 4 en 5 BGfo). Deze verplichtingen kleuren de algemene civielrechtelijke zorgplicht die Rabobank Den Haag jegens Gerann heeft. Anders dan Gerann c.s. aanvoeren, is het hof van oordeel dat er in de gegeven omstandigheden ten aanzien van Gerann geen (veel) verdergaande zorgplicht op de Rabobank rust dan uit de Wft voortvloeit. De omstandigheid dat Gerann zich uitsluitend bezighoudt met aankoop en verhuur van vastgoed en niet met financiële transacties, financiële markten en rentederivaten, is daarvoor op zichzelf onvoldoende. Uit de Wft volgt immers dat rechtspersonen met een bepaalde (grote) omvang worden geacht zelf de benodigde financiële beslissingen te nemen en zelf te kunnen inschatten wanneer zij daarvoor nader advies moeten vragen bij een financiële instelling. In zoverre is het dan ook van minder belang dat de Geste Groep slechts over een relatief kleine financiële afdeling beschikte.

4.8 De zorgplichten van Rabobank Den Haag jegens Hunzedal en [betrokkene 1] worden eveneens mede ingekleurd door de verplichtingen die uit de Wft en aanverwante regelgeving voortvloeien. De zorgplicht die Rabobank Den Haag op grond van de Wft jegens Hunzedal en Stevens heeft, is in beginsel verder strekkend dan de zorgplicht jegens Gerann, omdat Hunzedal en Stevens niet zijn aan te merken als professionele beleggers in de zin van de Wft Wellicht ten overvloede merkt het hof daarbij op dat de bepalingen uit de Wft die strekken ter bescherming van consumenten, ten aanzien van Hunzedal en [betrokkene 1] niet toepasselijk zijn. [betrokkene 1] valt niet onder de in de Wft gegeven definitie van consument, omdat hij, ook in eigen naam, handelde ter uitoefening van zijn bedrijf.

4.9 Met name in grief 7 voeren Gerann c.s. aan dat het zeer ongebruikelijk is dat renteswaps worden afgesloten met natuurlijke personen en dat Rabobank Den Haag zich ervan had moeten vergewissen dat [betrokkene 1] zelf de risico’s begreep en accepteerde en ook accepteerde dat eventuele verliezen zouden kunnen worden verhaald op zijn privévermogen. Naar het oordeel van het hof behoefde Rabobank Den Haag in de gegeven omstandigheden niet het initiatief te nemen om met [betrokkene 1] persoonlijk te bespreken of hij de risico’s van het aangaan van renteswaps begreep. Zoals hiervoor reeds opgemerkt, ontplooide [betrokkene 1] als ondernemer dezelfde ondernemingsactiviteiten als De Geste Groep, waarvan hij DGA was. De besluitvorming omtrent de belangrijkste financiële aangelegenheden binnen de Geste Groep (waaronder het aangaan van renteswaps) vond steeds centraal plaatsvond, waarbij [betrokkene 2] degene was die veelal de belangrijke financiële beslissingen voor de Geste Groep (althans in elk geval Gerann, Hunzedal en [betrokkene 1] ) voorbereidde en deze vervolgens aan [betrokkene 1] ter bespreking en goedkeuring voorlegde (zie bijvoorbeeld het gespreksverslag van 15 april 2005). Tegen deze achtergrond moet in beginsel worden aangenomen dat [betrokkene 1] - via [betrokkene 2] - over voldoende informatie beschikte om te beslissen of hij ook voor zijn eigen onderneming renteswaps wilde afsluiten.

4.10. In de grieven ligt besloten dat − kort gezegd – Rabobank Den Haag zich bij het aangaan van de renteswaps onvoldoende ervan heeft vergewist of de Geste Groep daadwerkelijk begreep hoe renteswaps werkten en of deze passend waren, mede gelet op het defensieve profiel van de Geste Groep.

4.11 Het hof overweegt als volgt. Uit de vaststaande feiten volgt dat Rabobank Den Haag de Geste Groep - in de persoon van [betrokkene 2] - vrij uitvoerig heeft geïnformeerd over de mogelijkheden om renterisico’s af te dekken door middel van (onder meer) renteswaps. Bij het sluiten van de renteswaps is daarnaast uitvoerige schriftelijke informatie verschaft over de werking en de risico’s van het product. Anders dan Gerann c.s. aanvoeren, rustte in de gegeven omstandigheden op Rabobank Den Haag niet de verplichting daarnaast ook [betrokkene 1] in een persoonlijk gesprek nader te informeren. Uit de mededelingen van [betrokkene 2] , die in de gegeven omstandigheden aan [betrokkene 1] kunnen worden toegerekend, mocht Rabobank Den Haag opmaken dat [betrokkene 2] [betrokkene 1] inlichtte over de mogelijkheden en de risico’s van renteswaps. Rabobank Den Haag heeft - onbestreden - gesteld dat zij bereid was met [betrokkene 1] persoonlijk te spreken, maar dat de Geste Groep daaraan uiteindelijk geen behoefte had.

4.12 Mede gelet op grond van de door [betrokkene 2] verstrekte inlichtingen over de aard en de omvang van de bedrijfsvoering kan niet worden gezegd dat renteswaps voor de Geste Groep een ongeschikt product vormden ter bescherming tegen (eventueel) stijgende variabele rente. Het moet de Geste Groep op grond van de verstrekte informatie duidelijk zijn geweest dat zij in ruil voor zekerheid (vaste rente) het risico liepen dat zij uiteindelijk een hogere rente zouden moeten betalen dan de met de kredietverstrekkers overeengekomen variabele rente. Van de Geste Groep mag worden verwacht dat zij zelfstandig in staat is om zich een oordeel te vormen omtrent de geschiktheid van een dergelijk product voor haar bedrijfsvoering. Gesteld noch gebleken is dat renteswaps niet zouden passen in het defensieve profiel van de Geste Groep, zolang deze uitsluitend strekten tot afdekking van renterisico’s.”

2.5 Tegen deze achtergrond bespreekt het hof de stellingen van Gerann c.s. ter zake van de overhedge en de mismatch. Over het eerste stellen Gerann c.s. dat voor zover de hoofdsom waarvoor de renteswaps zijn afgesloten hoger is dan de daartegenover staande financiering sprake is van een speculatief derivaat, hetgeen niet passend was bij het defensieve risicoprofiel en Rabobank Den Haag had moeten waarschuwen tegen de gevaren van overhedge. Over het tweede stellen Gerann c.s. dat de afgesloten renteswaps onvoldoende aansluiten bij de onderliggende financiering en dat Rabobank Den Haag informatie had moeten inwinnen over looptijd en aflossingsverplichtingen onder de leningen en daarop aansluitende renteswaps had moeten adviseren.

“4.14.3 Rabobank Den Haag heeft de stellingen van Gerann c.s. betwist. Zij voert aan dat zij, voor zover mogelijk, rekening heeft gehouden met de wens van Gerann c.s. om enkel bestaande renterisico’s af te dekken, maar dat zij weinig informatie ontving over de onderliggende leningenportefeuille. Rabobank wist dat sprake was van verschillende kortlopende leningen die steeds werden verlengd en die tezamen een leningenportefeuille vormden met een constant groeiend en langlopend karakter. Daarbij was het afsluiten van langlopende renteswaps passend. Gerann c.s. nam zelf de verantwoordelijkheid bij het bepalen welk deel van de portefeuille zij afdekte met renteswaps en weigerde informatie te geven over de totale leningen- en rentederivatenportefcuille van de Geste Groep.

4.14.4 Rabobank Den Haag heeft verder aangevoerd dat in de Bijlage Informatie Financiële Derivaten van de Overeenkomsten Financiële Derivaten, die aan Gerann c.s. is toegezonden, wordt gewezen op de risico’s overhedge en mismatch:

(...)

Risico ’s

(...)

Met Transacties kunnen financiële risico‘s, die u uit andere hoofde (uw bedrijfsvoering) heeft geneutraliseerd worden. Transacties die niet (meer) dienen ter neutralisering van uw financiële risico 's uit hoofde van uw bedrijfsvoering kunnen grote financiële risico 's met zich meebrengen (...).

U dient steeds zelfstandig vast te stellen in hoeverre een door u voorgenomen Transactie past binnen uw bedrijfsvoering, doelstelling en uw financiële positie.

(...)

Termijncontracten

Onder termijncontracten vallen onder andere (...) swaps.

(...)

De koers van het termijncontract is meestal niet gelijk aan de koers van de onderliggende waarde. Het kan dan ook voorkomen dat een koersstijging of -daling van de onderliggende waarde niet of niet evenredig is terug te vinden in de waardeontwikkeling van het termijncontract. Dit betekent dus dat u een ongelimiteerd financieel risico kunt lopen, dat zich kan realiseren als het termijncontract niet wordt afgesloten ter neutralisering van financiële risico's uit hoofde van uw bedrijfsvoering

(...)

Rente swap

(...)

De hoogte van het nominaal bedrag waarop de rente swap betrekking heeft is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het nominaal bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies.

4.14.5 Naar het oordeel van het hof kan uit deze passages worden afgeleid dat Rabobank Den Haag heeft gewaarschuwd dat de renteswaps risico's meebrengen zodra deze niet meer dienen ter vermijding (“neutralisering’') van andere financiële risico’s. Uit de vaststaande feiten volgt verder dat [betrokkene 2] reeds in 2005, bij het afsluiten van de eerste twee renteswaps ten behoeve van Hunzedal, ervan op de hoogte was dat het verstandig was om voorafgaand aan het sluiten van de renteswaps na te gaan op welke leningen deze zien. Ook was hij ervan op de hoogte dat het mogelijk was bij het sluiten van de swap overeen te komen dat het nominale bedrag gedurende de looptijd zou worden aangepast aan de daadwerkelijke financieringsbehoefte. Hij schrijft in zijn e-mail van 25 april 2005 immers: “Het gaat om een uitgestelde Swap (vanwege de lopende rentetermijnen) waarbij steeds op vervaldatum een bedrag wordt toegevoegd.’’ Het hof leidt hieruit af dat het belang van een goede afstemming tussen de leningen enerzijds en de renteswaps anderzijds voor [betrokkene 2] duidelijk was. De (algemene) stelling van Gerann c.s. dat Rabobank Den Haag hen ontoereikend heeft geadviseerd tegen de risico’s van overhedge en mismatch is tegen deze achtergrond onvoldoende gemotiveerd toegelicht.

4.14.6 Ter zake van de klacht dat Rabobank Den Haag onvoldoende erop heeft toegezien of het risico op overhedge en/of mismatch zich verwezenlijkte of zou kunnen gaan verwezenlijken, overweegt het hof als volgt. Rabobank Den Haag had slechts een beperkt inzicht in de financiële situatie van de Geste Groep omdat de financiering van de groep was ondergebracht bij andere banken. De door Rabobank Den Haag in 2004 verzorgde presentatie heeft, naar het hof begrijpt, de aanleiding gevormd tot het afsluiten van renteswaps bij Rabobank Den Haag zonder dat de leningenportefeuille geheel of gedeeltelijk bij Rabobank Den Haag zou worden ondergebracht. Dit beperkte Rabobank Den Haag in haar mogelijkheden om te helpen voorkomen dat er een overhedge of mismatch zou ontstaan. Tijdens het overleg op 15 april 2005 heeft [betrokkene 2] - blijkens een door Gerann c.s. niet bestreden gespreksverslag - te kennen gegeven dat de Geste Groep blokken wil bouwen met verschillende rentelooptijden en verschillende hoofdsommen voor 80-90% van de vaste kern van de onroerend goed beleggingsportefeuille; de Geste Groep wenste derhalve niet voor iedere afzonderlijke variabele lening een renteswap. [betrokkene 2] heeft voorts toegelicht dat de portefeuille, en dus ook de kern, groeide en dat de Geste Groep bescherming wenst te kopen, waarbij vastrentende leningen zouden worden omgezet naar het Euribor tarief. Tot slot blijkt uit het gespreksverslag dat de Geste Groep niet bereid was totale financiële inzage te verschaffen, maar alleen voor die vennootschap waarvoor het van belang was. In de daarop volgende jaren is er regelmatig contact geweest tussen Rabobank Den Haag en [betrokkene 2] . [betrokkene 2] overlegde met Rabobank Den Haag telkens wanneer hij renteswaps wilde inzetten voor het afdichten van renterisico’s bij één specifieke onderneming binnen de Geste Groep. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat Gerann c.s. onvoldoende hebben bestreden de stelling van Rabobank Den Haag dat de Geste Groep zelf besliste hoe zij de inzet van renteswaps wilde vormgeven en zelf verantwoordelijk nam voor de risico’s van overhedge en mismatch, doordat zij de financiering bij andere banken had ondergebracht en de renteswaps als “blokken” wilde vormgeven. Als de Geste Groep had gewild dat de renteswaps rechtstreeks zouden aansluiten op de leningen, dan had het op hun weg gelegen hierover met Rabobank Den Haag in overleg te treden.

4.14.7 Voorts is het hof van oordeel dat Gerann c.s. onvoldoende hebben toegelicht dat het Rabobank Den Haag niettemin duidelijk moet zijn geweest dat er een overhedge en/of een mismatch dreigde. Het hof licht dat als volgt toe. Uit de door [betrokkene 2] verstrekte informatie blijkt dat in ieder geval tot begin 2007 sprake was van groei en daarmee ook van een groeiende financieringsbehoefte (zie bijvoorbeeld het gespreksverslag van 22 februari 2007), zodat het risico op overhedge beperkt was. De diverse variabele leningen - waarop de renteswaps betrekking hadden - sloot de Geste Groep, zoals gezegd, bij andere banken af. Gerann c.s. hebben Rabobank Den Haag weliswaar voorzien van financiële informatie over de Geste Groep, maar gesteld noch gebleken is dat uit deze informatie, die immers niet alle financiële verplichtingen en rechten van de Geste Groep omvatte, kon worden afgeleid dat er een overhedge of mismatch dreigde.”

2.6 Specifiek ten aanzien van de door [betrokkene 1] respectievelijk Gerann afgesloten renteswaps overweegt het hof:

“4.14.8 Ter zake van [betrokkene 1] hebben Gerann c.s. - meer concreet - het volgende gesteld. De door [betrokkene 1] eind 2006 afgesloten renteswaps hadden een hoofdsom van in totaal € 10.500.000,-, daartegenover stond aanvankelijk een kredietpositie van € 10.672.667,-. In 2007 heeft [betrokkene 1] echter panden verkocht. Hij diende bovendien maandelijks op de leningen af te lossen, zodat de overhedge inmiddels € 1.437.500,- bedraagt. Rabobank Den Haag was volgens Gerann c.s. ervan op de hoogte dat [betrokkene 1] slechts onroerend goed verkocht en had in haar advisering hiermee rekening moeten houden. Het hof verwerpt deze stellingen omdat Gerann c.s. hiervan geen bewijs hebben aangeboden en Rabobank Den Haag heeft betwist dat Gerann c.s. haar destijds hebben ingelicht over de (voorgenomen) verkoop van panden uit de onroerendgoedportefeuille van [betrokkene 1] en de afnemende financieringsbehoefte.

4.14.9 Ter zake van Gerann hebben Gerann c.s. het volgende gesteld. Gerann heeft bij Rabobank Den Haag met ingang van 1 juli 2008 twee renteswaps afgesloten voor in totaal € 20.000.000,-. Zij stelt dat zij kort daarvoor bij Fortis drie renteswaps voor in totaal € 105.000.000,- had afgesloten. Op 1 juli 2008 bedroeg de kredietpositie van Gerann € 88.182.298,-, zodat de overhedge op dat moment € 36.817.702,- bedroeg. Op 1 september 2008 is de derde renteswap van € 10.000,- bij Rabobank Den Haag ingegaan; de overhedge bedroeg toen 6 46.817.702,-. De stelling dat Rabobank Den Haag de swaps had moeten ontraden wordt verworpen. Gerann c.s. hebben niet te bewijzen aangeboden dat Rabobank Den Haag ervan op de hoogte was dat Gerann bij Fortis voor een aanzienlijk bedrag aan renteswaps had afgesloten. Gerann c.s. stellen weliswaar dat zij Rabobank Den Haag in januari 2009 hierover hebben geïnformeerd, maar dit is ruimschoots na het sluiten van de renteswaps en na het ontstaan van de overhedge. Onduidelijk is wat Rabobank Den Haag - in de ogen van Gerann c.s. - toen nog had moeten doen met deze informatie. Rabobank Den Haag was immers niet op de hoogte van alle door Gerann c.s. aangegane leningen en het bedrag dat met de renteswaps van de Rabobank Den Haag was gemoeid was klein in verhouding tot de renteswaps bij Fortis; het had dan ook veeleer voor de hand gelegen de renteswaps bij Fortis te beëindigen.”

2.7 De cancellable swaps gedragen zich als gewone swaps nu Rabobank geen gebruik heeft gemaakt van haar opzegbevoegdheid en Gerann c.s. hebben niet onderbouwd dat zij enige schade hebben geleden als gevolg van het feit dat deze swaps ‘cancellable’ zijn (rov. 4.15.2). Van schade bestaande uit de negatieve markwaarde is niet gebleken (rov. 4.16.2).

2.8 Gerann c.s. hebben bij cassatiedagvaarding van 5 september 2016 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het Hof van 21 juni 2016. Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Gerann c.s. concluderen tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Gerann c.s. nog hebben gerepliceerd en Rabobank heeft gedupliceerd.

Rabobank heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatiemiddel slaagt. Nu niet aan deze voorwaarde wordt voldaan, behoeft het incidentele cassatiemiddel geen verdere behandeling.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G