Rb. Zeeland-West-Brabant, 13-01-2016, nr. C/02/289088 / HA ZA 14-756

Bij conclusie na tussenvonnis heeft [eisers] de oorspronkelijk ingestelde geldvordering van € 655.997,53 verhoogd naar € 769.117,68, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 599.138,77 vanaf 18 maart 2014 en over € 169.978,91 vanaf 12 augustus 2015. Rabobank heeft zich processueel niet verzet tegen deze eisvermeerdering.

De rechtbank staat deze eisvermeerdering toe en zal op basis van de veranderde vordering vonnis wijzen.

Bij voormeld tussenvonnis werden beide partijen in de gelegenheid gesteld om bij nadere conclusie zich nader uit te laten over uitvoering van de wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen.

[eisers] heeft vervolgens onder verwijzing naar door hem in het geding gebrachte producties toegelicht welke bedragen door hem en Rabobank in de periode vanaf 1 januari 2008 tot en met 1 juli 2015 uit hoofde van de renteswap overeenkomsten over en weer aan elkaar betaald zijn alsmede welke bedragen per saldo - na verrekening - door [eisers] dan wel Rabobank zijn voldaan. De uitkomst van deze toelichting is dat [eisers] aanspraak maakt op een bedrag van € 769.117,68 aan gesaldeerde ongedaanmakingsverplichtingen.

[eisers] merkt verder op dat de Rabobank bij brief van 29 juni 2015 aan [eisers] heeft aangekondigd een bedrag van € 27.698,20 te zullen debiteren aan renteswapverplichtingen over de periode van 1 juli 2015 tot 1 oktober 2015. [eisers] is het vanwege de ontbinding niet eens met deze voorgenomen debitering en kondigt aan dat in het geval Rabobank daadwerkelijk overgaat tot debitering van dit bedrag hij zijn vordering nog zal vermeerderen.

In de door Rabobank genomen conclusie heeft zij toegelicht op welke wijze naar haar inzicht de ongedaanmakingsverplichtingen dienen te worden uitgevoerd. Zij heeft de conclusie tevens aangegrepen om ook andere kwesties te ontwikkelen; de rechtbank zal die kwesties in de alinea’s 2.5 en 2.6 behandelen.

Rabobank kan zich niet met de in het tussenvonnis genomen beslissingen verenigen. Zij wijst erop dat de rechtbank in dat tussenvonnis in 4.12 en 4.13 geoordeeld heeft dat Rabobank tekortgeschoten is in de nakoming van haar informatieverplichtingen voorafgaand aan het sluiten van de leningen en de renteswap; volgens de rechtbank, aldus Rabobank, had Rabobank voorafgaand aan het sluiten van de renteswap moeten wijzen op de mogelijkheid van verwezenlijking van een overhedge als het geplande duwschip niet zou worden geleverd. Rabobank beargumenteert dat ontbinding van een overeenkomst - zoals hier: de renteswap overeenkomst - slechts mogelijk is ten aanzien van een tekortkoming in de nakoming daarvan, terwijl de rechtbank de verklaring voor recht strekkende tot ontbinding heeft toegewezen op de grond dat Rabobank zou zijn tekortgeschoten in de voorlichting voorafgaand aan het sluiten van de renteswapovereenkomst.

Rabobank verzoekt de rechtbank de betreffende overwegingen te corrigeren. Zij brengt naar voren dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag bevoegd is om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zal doen.

Rabobank stelt bovendien dat de rechtbank nog de ruimte heeft om terug te komen op het gegeven oordeel met betrekking tot de verklaring voor recht: overwogen is namelijk, aldus Rabobank, “op grond van artikel 6:265 lid 1 BW de gevorderde verklaring voor recht (kan)(…) worden toegewezen.” Rabobank koppelt aan deze formulering de conclusie, dat het de rechtbank zonder meer vrijstaat om op dit oordeel in een latere fase van de procedure terug te komen.

Rabobank heeft gelijk in haar stelling dat de rechtbank bevoegd is om in een later stadium van de procedure terug te komen op een eerder gegeven eindbeslissing wanneer haar gebleken is van een beslissing die gestoeld is op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag; een dergelijke heroverweging dient pas plaats te vinden als ook de wederpartij zich over die beslissing heeft kunnen uitlaten.

Een door Rabobank bedoelde situatie van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag doet zich evenwel in het tussenvonnis niet voor. Van een heroverweging in de door Rabobank gewenste zin is dan ook geen sprake.

Immers, bedacht moet worden dat het door de rechtbank in het vorige tussenvonnis vastgestelde tekortschieten door Rabobank in de uitvoering van haar contractuele verbintenissen betrekking heeft op verplichtingen in de bancaire relatie tussen partijen; het adviseren en het vervolgens daadwerkelijk ter hand nemen van de uitvoering van dat advies in de zin van het aanbieden van de onderwerpelijke renteswap overeenkomst zijn te beschouwen als uitvoeringshandelingen van verbintenissen uit die bankrelatie. Het aangaan van de renteswap overeenkomst hangt zozeer samen met de uitvoering van het door Rabobank gegeven advies, dat een tekortkoming in het verstrekken van deugdelijk advies eveneens de renteswap overeenkomst raakt; bovendien moet bedacht worden dat Rabobank gedurende meerdere momenten tijdens de duur van de renteswap overeenkomst aan [eisers] heeft geïnformeerd en geadviseerd (confertur alinea 4.11 van het tussenvonnis), ook in de fase dat [eisers] voor de keuze stond hoe om te gaan met zich de aandienende overhedge. Zoals in een soort gelijk geval reeds beslist door het Gerechtshof

s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:1052) eindigden de in het tussenvonnis bedoelde verplichtingen van de Rabobank niet bij het sluiten van de renteswap overeenkomsten, maar gaan deze dóór in een situatie zoals hier, waarin [eisers] tijdens de looptijd van de renteswap overeenkomst zich geconfronteerd ziet met een overhedge probleem.

Kortom, de beslissing van de rechtbank om de verklaring voor recht te honoreren, dat [eisers] terecht de renteswapovereenkomst van juni/ juli 2007 heeft ontbonden berust op uitvoeringshandelingen, gebaseerd op de bancaire adviesrelatie van partijen.

Voorts maakt Rabobank er melding van dat het tussenvonnis van 12 augustus 2015 een onduidelijkheid bevat. Immers onduidelijk is of de rechtbank een algehele ontbinding dan wel een gedeeltelijke ontbinding voor ogen heeft. Volgens Rabobank is [eisers] van mening dat de rechtbank een algehele ontbinding heeft bedoeld, terwijl Rabobank ervan uitgaat dat de rechtbank slechts een partiële ontbinding uit wil spreken. Rabobank vindt het logisch dat de renteswap overeenkomst uitsluitend voor het gedeelte van de overhedge wordt ontbonden en voor het overige in stand blijft.

Rabobank verzoekt de rechtbank deze onduidelijkheid weg te nemen.

In het petitum van de inleidende dagvaarding wordt de verklaring voor recht tot inzet van het geschil gemaakt dat de advocaat van [eisers] bij brief van 4 maart 2014 de renteswapcontracten terecht heeft ontbonden. In die brief wordt gekozen voor algehele ontbinding en niet voor een gedeeltelijke; in het vervolgens in de conclusiewisseling en ter comparitie van partijen gevoerde debat is de vraag of een ontbinding van de renteswap geheel of gedeeltelijk zou moeten plaatsvinden niet ter sprake gekomen; [eisers] heeft zijn vordering onveranderd gebaseerd op de buitengerechtelijke, algehele ontbinding en Rabobank heeft op dit punt ook geen verweer gevoerd. De rechtbank heeft dan ook in het tussenvonnis van 12 augustus 2015 - bij gebreke van enig dispuut tussen partijen op dit onderwerp- louter het oog gehad op een algehele ontbinding.

Voor zover uit deze processuele gang van zaken al enige onduidelijkheid zou kunnen ontstaan, is met deze overweging die onduidelijkheid weggenomen.

[eisers] heeft de door Rabobank gedane betalingen onder de renteswap

in de periode van 1 januari 2008 tot en met 1 juli 2015 in mindering gebracht op de bedragen die [eisers] in deze periode aan Rabobank heeft betaald; de uitkomst ervan ziet [eisers] als het saldo dat voor betaling door de Rabobank in aanmerking komt.

De rechtbank deelt de opvatting van Rabobank, dat [eisers] met deze benadering van de omvang van de ongedaanmakingsverplichting de rechtspositie van Rabobank tekort doet. Onmiskenbaar bestond de contraprestatie onder de renteswap voor Rabobank uit meer dan louter de feitelijk gedane variabele rentebetalingen; deze contraprestatie bestond tevens uit het verschaffen van rentezekerheid zoals door [eisers] gewenst. Rabobank aanvaardde met het sluiten van de renteswap het risico dat het Euribor rentetarief hoger zou worden dan de afgesproken vaste swaprente. De omstandigheid dat vervolgens dit risico zich niet of nauwelijks heeft geopenbaard maakt deze contraprestatie niet anders.

Deze contraprestatie van Rabobank is naar haar aard niet vatbaar voor ongedaanmaking; dit brengt met zich mee dat toepassing moet worden gegeven aan de voorziening van artikel 6:272 BW. Dit artikel bepaalt dat in het geval de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt er een vergoeding dient plaats te vinden van de waarde van die prestatie op het moment van ontvangst door de wederpartij.

Wat betreft de waardering van die prestatie neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Terecht merkt Rabobank op dat de renteswap grotendeels - met uitzondering van de overhedge situatie - paste bij de financierings wensen van [eisers] en de bescherming tegen renteschommelingen heeft geboden waarvoor dit instrument bedoeld was. [eisers] was bereid om ten tijde van het aangaan van de renteswap de afgesproken vaste rente te betalen tegenover de toezegging van Rabobank om de verlangde bescherming te bieden; dit leidt volgens de rechtbank tot de redelijke uitkomst dat geconcludeerd moet worden dat de betalingen door [eisers] gelijk zijn te stellen aan de waarde van de door Rabobank gegeven contraprestatie; dit met uitzondering voor de periode van overhedge. Hetgeen [eisers] in die periode méér heeft betaald dan in de periode zonder overhedge leent zich redelijkerwijs voor terugbetaling door Rabobank als ongedaanmakings-verplichting.

Deze benadering van de ongedaanmakingsverplichtingen leidt cijfermatig tot het volgende. Volgens het overzicht van Rabobank overgelegd als productie 13 in haar conclusie na tussenvonnis heeft [eisers] onder de renteswap in totaal € 1.010.869,73 aan vaste rente betaald; dit overzicht spoort met de cijfermatige onderbouwing die [eisers] heeft verstrekt met dien verstande dat in deze productie 13 nog de laatste termijn, die expireerde op 1 oktober 2015, is verwerkt.

Als de door [eisers] gedane betalingen gedaan in verband met overhedge worden geëcarteerd dan zou [eisers] onder de renteswap in totaal een bedrag aan vaste rente hebben betaald van € 871.391,31, zo blijkt uit het totaal van de kolom “Interest Amt VAST indien 4,99%” vermeld op deze productie 13; dit bedrag dient nog verminderd te worden met teveel betaalde rente in verband met overhedge over de periode van 1 januari 2008 tot 1 juli 2009 in totaal € 19.049, 02, aldus € 852.342,29.

Die benadering leidt dan tot de conclusie dat de ongedaanmakingsverplichting van Rabobank gesteld moet worden op deze € 852.342,29.

Het verschil van voormelde € 1.010.869,73 en deze € 852.342,29 is het bedrag aan ongedaanmakingsverplichting dat Rabobank aan [eisers] moet voldoen, dus

€ 158.527,44.

Rabobank stelt zich voorts op het standpunt dat dit bedrag nog moet worden gecorrigeerd op grond van artikel 6:278 BW; dit artikel, aldus Rabobank, voorkomt dat een partij op oneigenlijke wijze ontbinding gebruikt om te profiteren van een inmiddels te haren gunste ingetreden wijziging in de waardeverhouding van de door partijen ontvangen prestaties. Voor de bepaling van de waardeverhouding dient de waarde van de ongedaanmakingsverbintenissen zoals zij thans kan worden vastgesteld te worden vergeleken met de waarde van de ongedaanmakingsverbintenissen indien restitutie dadelijk na het aangaan van de overeenkomst was geschied. In dit geval, vervolgt de Rabobank, is de verhouding tussen de waarde van de ongedaanmakingsverbintenis van [eisers] en de ongedaanmakingsverbintenis van Rabobank vanwege de daling van de Euribor-rente gedurende de looptijd van de renteswap significant veranderd. Die waardeverhouding heeft zich aldus ten gunste van [eisers] veranderd. Het is niet aannemelijk, zo stelt Rabobank, dat [eisers] zich ook zou hebben beroepen op ontbinding als de waardeverhouding gelijk was gebleven of als de Euribor gestegen zou zijn boven de vaste rente zoals [eisers] die onder de renteswap betaalde. Rabobank concludeert dat de rechtbank komt tot een in goede justitie te bepalen correctie.

De rechtbank deelt niet de opvatting van Rabobank dat de ongedaanmakingsverplichting gecorrigeerd dient te worden op grond van artikel 6:278 BW.

Bedacht dient te worden dat de tekortkoming van Rabobank, kort gezegd bestaande uit het nalaten om [eisers] uitdrukkelijk te wijzen op het risico van overhedge zoals in het laatste tussenvonnis overwogen in 4.6, de reden is geweest voor [eisers] om tot buitengerechtelijke ontbinding te komen; zoals hierboven overwogen bestaat de per saldo door de Rabobank aan [eisers] uit te betalen waarde van de ongedaanmakingsverplichting specifiek uit het totaal van de in verband met de verwezenlijking van deze overhedge gelieerde rentebetalingen.

De omvang van de ongedaanmakingsverplichting van de kant van Rabobank is aldus direct gekoppeld aan deze rentebetalingen; de beweerde veranderingen van de Euribor-rente gedurende de looptijd van de renteswap hebben die omvang niet beinvloed; die omvang is niet veranderd.

De situatie zoals bedoeld in artikel 6:278 BW dient zich hier dus niet aan, zodat een correctie niet aan de orde is.

Na vermeerdering van eis vordert [eisers] de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 599.138,77 vanaf 18 maart 2014 en over € 169.978,91 vanaf 12 augustus 2015, in beide gevallen tot aan de dag van de algehele voldoening.

Rabobank spreekt allereerst tegen dat [eisers] aanspraak kan maken op de wettelijke handelsrente.

Hierin heeft Rabobank gelijk. De vordering van [eisers] is gebaseerd op artikel 6:271 BW, te weten de verbintenis van Rabobank tot ongedaanmaking. Omdat dit niet een verbintenis uit een handelsovereenkomst is, heeft [eisers] geen recht op de handelsrente ex artikel 6: 119a BW.

Zoals overwogen in alinea 3.1.8 van het vorige tussenvonnis heeft de advocaat van [eisers] de renteswap overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden op 4 maart 2014 en aanspraak gemaakt op nakoming door Rabobank van haar ongedaanmakingsverplichting, bij gebreke waarvan deze advocaat de wettelijke rente heeft aangezegd over € 599.138,77 ingaande 14 dagen na dagtekening, te weten 18 maart 2014.

Thans zal de gevorderde verklaring voor recht dat de buitengerechtelijk ingeroepen ontbinding terecht is geweest worden toegewezen. Dit brengt met zich mee dat [eisers] recht kan doen gelden op nakoming door Rabobank van haar verplichting tot betaling van haar ongedaanmakingsverplichting zoals deze bestonden op de datum van de buitengerechtelijke ontbinding te weten 4 maart 2014.

De omvang van deze ongedaanmakingsverplichting per 4 maart 2014 berekent de rechtbank als volgt: na de buitengerechtelijke ontbinding zijn beide partijen voortgegaan met uitvoering van hun verbintenissen uit de renteswap overeenkomst. Dit blijkt uit de overzichten die beide partijen in hun conclusie na tussenvonnis hebben verstrekt; na eliminatie van de ongedaanmakingsverplichtingen die voortvloeien uit de betalingen verricht ná 4 maart 2014 komt de rechtbank tot de slotsom dat op 4 maart 2014 een bedrag van € 124.455,32 aan ongedaanmakingsverplichtingen van de kant van Rabobank bestond. De rechtbank komt tot dit bedrag door voormeld toe te wijzen bedrag van € 158.527,44 te verminderen met het bedrag van € 34.072,12 aan te verrekenen bedragen sedert 1 april 2014, zoals opgenomen in productie 13 van Rabobank.

De rechtbank begrijpt de vordering van [eisers] zo dat waar wettelijke handelsrente niet toewijsbaar is, de wettelijke rente gevorderd wordt.

Met dit begrip is wettelijke rente toewijsbaar vanaf 14 dagen na 4 maart 2014, dus vanaf 18 maart 2014, over dat bedrag van € 124.455,32.

Over het toe te wijzen bedrag voor zover dit uitstijgt boven deze som van

€ 124.455,32 vordert [eisers] rente vanaf 12 augustus 2015.

De rechtbank begrijpt dat [eisers] hiermee het oog heeft op de datum van het tussenvonnis van gelijke datum, meer in het bijzonder op hetgeen is overwogen in 4.13 over toewijsbaarheid van de verklaring voor recht.

Echter een dergelijke overweging in het tussenvonnis creëert geen verzuim aan de zijde van de debiteur, nodig om te gelden als startdatum van de periode waarover de debiteur wettelijke rente verschuldigd is.

Toewijzing van die rentevordering is dus niet mogelijk.

Omdat Rabobank als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd, wordt zij veroordeeld in de kosten van het geding deze voor zover gerezen aan de kant van [eisers] .

Deze kosten, bestaande uit advocaatkosten, explootkosten en griffierecht, belopen het bedrag van € 8.169,52.

In dit geding kan als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel niet voldoende gemotiveerd weersproken van de navolgende feiten worden uitgegaan, een en ander voorzover hier van belang:

Ganzestad is een vennootschap onder firma. Eisers sub 1 en 2, het echtpaar [eiser] , zijn de firmanten van Ganzestad. Ganzestad heeft een onderneming die zich toelegt op de exploitatie van een binnenvaartschip.

In april/mei 2007 stelde Ganzestad zich in verbinding met Rabobank om te komen tot een financiering ten behoeve van de aankoop van een nieuw te bouwen casco van een schip; tevoren bankierde Ganzestad al geruime tijd zakelijk bij Rabobank. Vanwege de bouwperiode gold dat de financiering pas grofweg anderhalf jaar later volledig benut zou gaan worden. Partijen hebben gesproken over de hoogte van de financieringsbehoefte van Ganzestad en de vormgeving van de financieringsconstructie. Diverse rentevormen zijn aan de orde gekomen waaronder een variabele rente gebaseerd op de driemaands Euribor en een vaste rente. Rabobank heeft gewezen op het risico dat is verbonden aan een variabele rente; een stijgende variabele rente kan leiden tot hogere rentelasten en liquiditeitsproblemen; om dit risico af te dekken is gewezen op de mogelijkheid tot het aangaan van een renteswapovereenkomst. Ganzestad had in het verleden reeds diverse vastrentende leningsovereenkomsten gesloten en was op de hoogte met de eigenschappen ervan. Bovendien wist hij dat bij een vastrentende lening over de periode gelegen tussen het ondertekenen van de overeenkomst en de daadwerkelijke benutting ervan een bereidstellings provisie van 0,2% per maand betaald zou moeten worden; een dergelijke verplichting, zo werd door Rabobank voorgehouden, gold niet voor een variabel rentende lening met een renteswapovereenkomst.

Op 23 mei 2007 heeft Ganzestad van Rabobank een tweetal financierings voorstellen ontvangen welke hij beide op 5 juni 2007 heeft ondertekend. Daarmee zijn partijen geldleningsovereenkomsten aangegaan ten belope van in totaal € 4.120.000,--; tevens stelde Rabobank twee kredieten in rekening-courant aan Ganzestad ter beschikking van in totaal € 521.000,--.

Op pagina 11 van het financieringsvoorstel staat cursief en vet gedrukt te lezen: “wij adviseren u dringend om u door middel van treasury in te dekken tegen een eventuele rentestijging. Hierover hebben wij met u een afspraak gemaakt met de Heer Marijn van der Hoofden van Rabobank Nederland”.

Ganzestad heeft vervolgens een gesprek gehad met deze Heer van der Hoofden, waarin deze mondeling voorlichting heeft gegeven over treasury producten. Op 1 juni 2007 zijn partijen een Overeenkomst Financiële Derivaten (“OFD”) aangegaan; deze overeenkomst dient als mantelovereenkomst, die het afsluiten van contracten over renteproducten tussen partijen mogelijk maakt. In artikel 4 van deze overeenkomst wordt vastgelegd, dat de klant bevestigt dat hij door de bank uitdrukkelijk gewezen is op de risico’s en gevolgen van het aangaan van financiële transacties, dat hij zich bewust is van die risico’s, dat hij voldoende inzicht heeft in de risico’s en gevolgen op fiscaal, administratief, juridisch en financieel gebied die verbonden zijn aan het aangaan van de transacties en dat hij bovendien er zich van bewust is dat de waarde van transacties kan fluctueren. In de bijbehorende Bijlage Informatie Financiële Derivaten staat bovendien vermeld, dat de bank de klant adviseert om alleen een transactie in financiële derivaten aan te gaan als de klant de transactie volledig begrijpt en de reikwijdte ervan overziet. Verder komt in deze bijlage een toelichting voor op het renteswap product. Op 1 juni 2007 heeft Ganzestad tevens een Treasury Inventarisatie Formulier ( “T.I.F.-formulier”) ingevuld. Op dit T.I.F.-formulier staat eveneens tekst afgedrukt met waarschuwingen voor financiële risico’s die verbonden zijn met het aangaan van dit type transacties en met bevestigingen dat de klant volledig begrepen heeft wat de financiële derivaten impliceren.

Tevens heeft Ganzestad van Rabobank op 1 juni 2007 een op zijn situatie toegesneden toelichting op de renteswap toegestuurd gekregen, “Uitgestelde renteruil” geheten. In deze toelichting wordt beknopt uiteengezet wat een renteruil oftewel een renteswap in feite inhoudt: de kredietnemer ontvangt gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomst een variabele rente tegen betaling door hem van een vaste rente. Daarmee kan de variabele rente, die verbonden is aan de door de bank verstrekte financiering worden voldaan. De variabele rentes worden tegen elkaar weggestreept en per saldo sorteert enkel een door de kredietnemer te betalen vaste rente te vermeerderen met een kredietopslag van, in dit geval, 1,1%. Uiteen wordt gezet dat het voordeel van zo’n renteruil voor Ganzestad is, dat deze beschermd wordt tegen een rentestijging en voor een langere periode weet wat zijn rentelasten zullen zijn; daarentegen evenwel profiteert hij niet meer van eventuele rentedaling. De transactie, zo valt te lezen in de toelichting, kan altijd aangepast of beëindigd worden . Afhankelijk van marktomstandigheden ontvangt of betaalt de klant hiervoor een premie; bij algehele aflossing van de onderliggende financiering kan uit hoofde van de renteruil nog een verplichting resteren, zo staat letterlijk te lezen .

Rabobank heeft aan Ganzestad op 8 juni 2007 een bevestiging van een renteswapovereenkomst gestuurd, welke bevestiging door Ganzestad op 9 juli 2007 ondertekend is. Partijen bevestigen hiermee dat zij een renteswapovereenkomst zijn aangegaan voor de duur van 10 jaar en negen maanden, aangaande een nominaal bedrag van € 597.484,-- per 2 januari 2008 oplopend tot € 4.229.650,-- per 2 januari 2009. Ganzestad diende een vaste rente van 4,99 % over de nominale waarde te betalen, vermeerderd met een kredietopslag van 1,1 %.

In de loop van 2008 werd het aan Ganzestad duidelijk dat de nieuwbouw van het casco problematisch verliep; eind 2008 heeft Ganzestad moeten besluiten om de bouw van het casco, waar de financiering voor bestemd was, niet voort te zetten en te kiezen voor de aanschaf van een ander schip. De koopsom voor dat andere schip bedroeg € 1.500.000,-- minder dan de aanvankelijk benodigde koopsom. Ganzestad had dan ook behoefte aan een lagere financiering dan reeds was verstrekt. Omdat evenwel het nominale bedrag van de renteswap overeenkomst opliep overeenkomstig het oorspronkelijke hoofdsomschema ontstond een overdekking ( “overhedge”) ten belope van circa € 1.800.000,--. Het was partijen duidelijk dat het financiële nadeel voor Ganzestad van deze overhedge het hoofd moest worden geboden en daartoe hebben partijen overleg gehad. Rabobank hield aan Ganzestad voor dat er twee manieren waren om de hoofdsom van de renteswap te verlagen - en aldus de overhedge te elimineren/verminderen : ofwel werd de negatieve marktwaarde van de renteswap die op dat moment circa € 200.000,-- beliep betaald ofwel werd de negatieve marktwaarde verdisconteerd in een nieuwe tarief voor de renteswap met de verlaagde hoofdsom. Zoals ter comparitie van partijen door Rabobank aangegeven had Ganzestad geen andere keuze dan akkoord te gaan met deze laatste optie: de oude renteswap overeenkomst is veranderd en op 7 september 2009 heeft Ganzestad een wijziging van de renteswapovereenkomst geaccordeerd, zo dat Ganzestad voor de resterende looptijd tot 1 oktober 2018 een vaste rente van 6% vergoedt over een hoofdsom die start bij € 2.403.900,--

Op 4 maart 2014 heeft de advocaat van Ganzestad een brief geschreven aan Rabobank, waarin hij namens Ganzestad de renteswapovereenkomst buitenrechtelijk vernietigt wegens dwaling en, subsidiair, de renteswapovereenkomst buitenrechtelijk ontbindt wegens toerekenbare tekortkoming. Hij vordert tevens betaling door Rabobank van een bedrag van € 599.138,77 wegens onverschuldigde betaling in het geval van vernietiging dan wel op grond van nakoming van de ongedaanmakingsverplichting in geval van ontbinding; bij gebreke van tijdige betaling maakt deze advocaat tevens aanspraak op wettelijke rente.

Ganzestad stelt zich primair op het standpunt dat hij bij de totstandkoming van de renteswapcontracten heeft gedwaald. Rabobank immers heeft hem destijds voorgespiegeld dat door middel van de renteswapcontracten louter de rente- en valutarisico’s die samenhangen met de kredietovereenkomst konden worden afgedekt. Uitsluitend omwille van het afdekken van de risico’s heeft eiser de renteswapcontracten afgesloten. Ganzestad meent ook dat Rabobank hem ontoereikend geïnformeerd heeft, niet gewezen heeft op het risico van zeer aanzienlijke extra rentelasten ten opzichte van een situatie waarin Ganzestad alleen rente uit hoofde van Euribor leningen had hoeven te betalen, geen scenario heeft geschetst waarbij de Euribor rente zou gaan dalen, welke consequenties dit voor Ganzestad zou hebben en evenmin alternatieve, minder risicovolle producten heeft voorgesteld. Rabobank wist bovendien dat het krediet niet op korte termijn in één keer in zijn geheel zal worden opgenomen door Ganzestad, maar gefaseerd. Rabobank wist dan ook dat de mogelijkheid bestond dat het krediet niet volledig zou worden opgenomen en dat om die reden de mogelijkheid bestond dat sprake zou zijn van de situatie van overhedge.

Daar komt nog bij dat Rabobank nagelaten heeft aan Ganzestad mede te delen dat zij jarenlang de Euribor rente heeft gemanipuleerd, een en ander zoals inmiddels een feit van algemene bekendheid is.

De slotsom van dit standpunt is dat de renteswapcontracten op grond van een wilsgebrek moeten worden vernietigd en dat het reeds betaalde bedrag op grond van onverschuldigde betaling door Rabobank moet worden geretourneerd.

Rabobank heeft diverse verweren gevoerd tegen dit standpunt van Ganzestad . In één van die verweren heeft Rabobank gemotiveerd betwist dat zij tekortgeschoten is in nakoming van haar informatieverplichtingen. Immers, aldus de bank, voorafgaand aan het renteswapcontract van juni/juli 2007 heeft zij Ganzestad uitvoerig, zowel mondeling als schriftelijk geïnformeerd over de werking van renteswaps; zij heeft daartoe divers informatiemateriaal aan Ganzestad verstrekt. Ganzestad aldus Rabobank is zelf ondernemer en verantwoordelijk voor besluiten ten aanzien van haar onderneming; daarbij geldt dat hij een eigen onderzoeksplicht heeft en informatie dient vergaren die hij nodig vindt voor het nemen van besluiten. Als de aan Ganzestad ter beschikking gestelde informatie in de ogen van Ganzestad niet helder genoeg was had zij initiatief moeten nemen om tot de gewenste helderheid te komen, zo luidt zakelijk weergegeven het verweer van Rabobank op dit punt.

De rechtbank deelt de opvatting van de bank op dit punt. Immers een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten is vernietigbaar in de in artikel 6:228 BW lid 1 genoemde situaties; echter vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die terug te voeren is op omstandigheden die voor rekening van de dwalende partij behoren te blijven; dit wordt tot uiting gebracht in lid 2 van dat artikel.

Zoals de bank terecht aanvoert dient zo’n situatie zich hier aan. Immers uit de vaststaande feiten volgt dat de bank voorafgaand aan de renteswapovereenkomst van juni/ juli 2007 - en dus ook aan de gewijzigde overeenkomst van september 2009- aan Ganzestad zowel mondeling als schriftelijk informatie heeft verstrekt op al de onderwerpen die hierboven onder 4.1 staan vermeld. Als de informatie voor Ganzestad na lezing van de brochures en conceptcontracten onvoldoende helder was geweest dan had het op zijn weg gelegen om initiatief te nemen en zich de nodige inspanningen te getroosten om de strekking van de overeenkomst te bevatten en te doorgronden. Ganzestad had aldus kunnen voorkomen dat hij in een positie van dwaling terecht is gekomen.

Het vorenstaande betekent dat de overige verweren van de bank ten aanzien van het beroep op dwaling onbesproken kunnen blijven en dat de primair gevorderde verklaring voor recht als ongegrond wordt afgewezen. De betekent dus ook dat de vordering ten belope van € 655.997,53 voor zover gebaseerd op onverschuldigde betaling moet worden afgewezen.

De vaststelling in alinea 4.3 dat de bank voorafgaand aan de renteswap overeenkomst in juni/juli 2007 aan Ganzestad de benodigde informatie heeft gegeven om te voorkomen dat deze in dwaling zou geraken brengt niet zonder meer met zich mee dat Rabobank daarmee voldaan heeft aan de op haar rustende verbintenissen die samenhangen met de uitoefening van haar bijzondere zorgplicht. De rechtbank doelt op het volgende:

naar vaste rechtspraak - onder andere: ECLI:NL:GHSHE:2014:1052 - heeft te gelden dat Rabobank tegenover Ganzestad de zorg in acht heeft te nemen zoals van redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden had mogen worden verwacht. Dit volgt uit de werking van artikel 7:401 BW. Buiten kijf staat in dit cas, dat Rabobank niet alleen als kredietverstrekker maar ook als adviseur is opgetreden. Een bank wordt aangemerkt als een bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener; als zij een klant een beleggingsproduct adviseert brengt inachtneming van de bijzondere zorgplicht van de bank met zich mee dat de bank de klant beschermt tegen de gevaren van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht aan de zijde van de klant. De bijzondere zorgplicht, zo leert de rechtspraak, volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten. Deze zorgplicht leidt er onder meer toe dat de bank de klant dient te waarschuwen voor bijzondere risico’s die aan een voorgenomen constructie zijn verbonden als ook voor het feit dat een voorgenomen constructie niet past bij diens financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of deskundigheid. De omvang van de bijzondere zorgplicht hangt af van omstandigheden van het geval, waar onder meer de mate van deskundigheid, relevante ervaring van de klant en de complexiteit van het product.

Ganzestad stelt dat Rabobank tekortgeschoten is in nakoming van de verbintenissen die voortvloeien uit de bijzondere zorgplicht. Aan deze stelling legt hij onder meer de argumenten ten grondslag zoals hiervoor vermeld onder alinea 4.1; daarnaast brengt Ganzestad naar voren dat een renteswapcontract kwalificeert als een complex financieel instrument in de zin van de Wet op het financieel toezicht, want vermeld in bijlage I, deel C, punt 4 van de MiFID-richtlijn. Aan dit product kleven aanzienlijke financiële risico’s. Indien bijvoorbeeld na het sluiten van het contract - zoals in dit geval gebeurd is - de basisrente sterk daalt, ontwikkelt de renteswap een grote negatieve waarde. Bovendien zal in het geval de kredietfaciliteit niet volledig wordt benut overhedge onder de renteswap ontstaan. Ganzestad had louter de bedoeling om door middel van het sluiten van de renteswap eventuele renterisico’s, die voort vloeiden uit de kredietovereenkomst af te dekken. Dit vormde de enige reden voor Ganzestad om een renteswapcontract te sluiten. Ganzestad had dus niet de bedoeling, zo begrijpt de rechtbank, om ter hoogte van een eventueel ontstane overhedge te speculeren op rente ontwikkeling; het ging hem er juist om om schommelingen op rentebetalingen uit te sluiten.

Rabobank heeft nagelaten om Ganzestad uitdrukkelijk te wijzen op het risico van het ontstaan van de overhedge; Rabobank wist ook dat het benodigde krediet bestemd was voor de financiering van een nog te bouwen casco, dat het krediet dus niet op korte termijn in één keer in zijn geheel zou worden opgenomen maar gefaseerd. Rabobank wist dan ook dat de mogelijkheid bestond dat het krediet niet volledig zou worden benut en dat het risico van overdekking bepaald niet irreeel te noemen valt.

Deze tekortkoming van de kant van Rabobank vormde voor Ganzestad de reden om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.

Rabobank verweert zich allereerst tegen deze subsidiaire vordering van Ganzestad door te stellen dat Ganzestad zijn klachtrecht ex artikel 6:89 BW heeft verwerkt. Hij heeft zijn klachten namelijk veel te laat ingediend. Rabobank wijst erop dat de onderzoekstermijn van klager aan is gevangen toen deze bekend werd of behoorde te zijn met het bestaan van de beweerde tekortkoming. Ganzestad kende sedert juni 2007 dan wel uiterlijk december 2008 de kenmerken en risico’s van de renteswap waaronder begrepen de betalingsverplichtingen bij een negatieve marktwaarde. Sedert 2009 hebben partijen zeer regelmatig contact gehad over de renteswap, maar nimmer heeft Ganzestad klachten geuit op het gebied van advisering aan de kant van Rabobank. Pas tijdens een gesprek op 17 januari 2014 heeft Ganzestad voor het eerst specifieke klachten ten aanzien van de renteswap geuit en eerst op 4 maart 2014 volgde de brief van de raadsman van Ganzestad.

Aan Rabobank moet worden toegegeven dat er veel tijd verlopen is tussen het sluiten van de renteswap overeenkomst in juni/juli 2007 en de beweerdelijk eerst op 17 januari 2014 geuite klachten.

Evenwel, dit betekent niet dat aldus gegeven is dat Ganzestad te laat heeft geklaagd. In de tussen partijen bestaande beleggingsadviesrelatie geldt Rabobank als een professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl Ganzestad op het gebied van beleggingen niet deskundig is te noemen. Verwacht mag worden dat Ganzestad niet volledig op de hoogte zal zijn geweest van het bestaan van de omvang van de zorgplicht van de bank terwijl, zo hij daarvan wel op de hoogte was geweest, hij er op mag rekenen dat de bank de zorgplicht zorgvuldig ten opzichte van hem naleeft. Dit geldt zelfs in situaties waarin het resultaat van de geadviseerde beleggingen tegenvalt en tot verlies leidt. Op zichzelf immers vormt zo’n situatie voor Ganzestad nog geen aanleiding om een onderzoek in te stellen (confertur ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Ganzestad stelt onbetwist dat hij eerst na consultatie van zijn advocaat in januari 2014 ermee bekend is geworden dat Rabobank zich ontoereikend gekweten heeft van haar verplichtingen; de vervolgens door de advocaat van Ganzestad op 4 maart 2014 aan Rabobank gestuurde brief kwalificeert volgens de rechtbank als een klacht die tijdig daarna ter kennis van Rabobank is gebracht.

Dit betekent dat gezegd kan worden dat Ganzestad tijdig heeft geklaagd in de zin van art. 6: 89 BW.

Rabobank brengt voorts naar voren dat de ontbindingsvordering verjaard is op grond van artikel 3:311 BW. De vordering namelijk is pas bij inleidende dagvaarding van 6 oktober 2014 ingesteld, aldus meer dan vijf jaar na de voorlichting in 2007 zonder dat tussentijds stuiting heeft plaatsgevonden.

Op grond van de gedachtegang zoals in 4.7 neergelegd moet aanvaard worden dat Ganzestad niet eerder dan na consultatie van zijn advocaat op de hoogte is gekomen van de onderwerpelijke tekortkoming van Rabobank; in januari 2014 dus. Vanaf dat moment is de verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen.

De buitengerechtelijk ingeroepen ontbinding op 4 maart 2014 en de vervolgens uitgebrachte dagvaarding zijn dus tijdig, binnen de verjaringstermijn, gedaan.

Rabobank voert aan dat Ganzestad een onderneming drijft en dat ten aanzien van advisering van ondernemingen andere zorgplichtnormen gelden dan bij particulieren. Bij ondernemingen gaat de zorgplicht minder ver omdat ondernemingen een eigen verantwoordelijkheid hebben ten aanzien van, kortgezegd, ondernemingsactiviteiten en wel met name ten aanzien investeringsbeleid.

In dit geval staat vast dat Ganzestad een kleine onderneming exploiteert en niet ervaren was ter zake beleggingsproducten. Hij dient te worden gekwalificeerd als een niet-professionele belegger, die de renteswap overeenkomst is aangegaan louter om het risico van renteschommeling af te dekken. Gesteld nog gebleken is dat het Ganzestad te doen was om te speculeren met dit derivaat; integendeel, Ganzestad wenste zekerheid ten aanzien van het uitblijven van liquiditeitsbedreigende renteschommelingen.

Niet valt in te zien waarom in deze situatie Rabobank zich minder vergaande zorgverplichtingen hoeft aan te trekken dan in het geval van een particulier in een vergelijkbare situatie. De rechtbank zal dan ook onverkort de norm toepassen zoals hierboven geformuleerd in 4.5.

Rabobank weert zich voorts met de stelling dat de tussen partijen gesloten renteswap niet kwalificeert als een (speculatief) beleggingsproduct en als zodanig ook niet aan Ganzestad is aangeboden. Ganzestad heeft de renteswap afgesloten met als doel het renterisico af te dekken. Van beleggen met een renteswap was dus geen sprake; integendeel, Ganzestad wilde juist zekerheid creëren. Van een beleggingsadvies en de daarbij behorende zorgplicht was dus geen sprake, aldus de Rabobank. Voor haar gold dus geen waarschuwingsplicht en hoefde zij Ganzestad dus ook niet te waarschuwen voor risico’s verbonden aan de renteswap.

Dit verweer snijdt geen hout. In relatief korte tijd reeds na het aangaan van de renteswap overeenkomst ontstond de situatie dat de renteswap een hoger bedrag dekte - tot circa 1,8 miljoen euro méér- dan het totaal van het uitstaande obligo. Deze renteswap had toen dus voor een bedrag van 1,8 miljoen euro geen relatie meer met het beheersen van renteschommelingen en had louter een speculatief karakter.

Waar Rabobank zelf stelt dat het doel van Ganzestad was om renterisico af te dekken, schoot het geadviseerde product reeds korte tijd na het sluiten van de overeenkomst dat doel grotendeels voorbij en verwezenlijkte zich het speculatieve karakter van het product.

Rabobank stelt dat zij niet tekortgeschoten is het nakoming van haar zorgplicht. Zij heeft namelijk Ganzestad op een adequate wijze herhaaldelijk geïnformeerd over de werking en risico’s van een renteswap zowel bij het aangaan van de eerste renteswap overeenkomst in 2007 als gedurende meerdere momenten tijdens de duur ervan. Zij heeft Ganzestad terdege geïnformeerd, een en ander, kort gezegd, zoals hierboven onder 4.2 verwoord. Zij heeft alle kenmerken van de renteswapovereenkomst aan Ganzestad zowel schriftelijk als mondeling uiteengezet.

Toepassing van de hierboven in 4.5 beschreven norm op dit geval brengt de rechtbank tot de volgende overweging.

Onmiskenbaar is Ganzestad ten tijde van de totstandkoming van de renteswapovereenkomst in juni/juli 2007 door Rabobank geïnformeerd over de karakteristieken van dit derivaat. Blijkens de stukken die hierover door partijen in het geding zijn gebracht is deze informatie goeddeels in gestandaardiseerde vorm aan Ganzestad ter hand gesteld. Waar het hier om gaat is dat toepassing van die norm met zich brengt dat Rabobank op niet mis te verstane wijze en toereikend indringend niet alleen de voordelen aan Ganzestad uitlegt, maar met name ook de nadelen van het renteswap-produkt als zekerheid om renteschommelingen het hoofd te bieden. Zo had Rabobank aan Ganzestad voorafgaand aan het sluiten van de renteswapovereenkomst op een ondubbelzinnige en voor Ganzestad begrijpelijke manier moeten wijzen op het allerminst uitgesloten risico van de verwezenlijking van overhedge, welke verwezenlijking zich betrekkelijk korte tijd na het aangaan van de overeenkomst voorgedaan heeft en welke verwezenlijking voor Ganzestad erg nadelig is geweest.

De stelling van Ganzestad dat Rabobank met name op dit punt tekort is geschoten, is door Rabobank niet dan wel niet voldoende betwist. Daarom geldt dat vastgesteld moet worden dat Rabobank tekort is geschoten in de uitvoering van haar contractuele verplichtingen.

Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW kan de gevorderde verklaring voor recht dat de buitengerechtelijk ingeroepen ontbinding van het renteswapcontract van juni/juli 2007, zoals nadien aangepast, effect sorteert, worden toegewezen.

Ganzestad vordert de betaling van Rabobank van een bedrag van € 655.997,53. Volgens hem is dit het totaal van de rentebedragen die hij onder de renteswapovereenkomst aan Rabobank heeft voldaan. De rechtsgrond van deze vordering is - zoals de advocaat ook met zoveel woorden schrijft in zijn brief van 4 maart 2014 - uitvoering van de ongedaanmakingsverplichting als bedoeld in artikel 6:271 BW.

Rabobank betwist de hoogte van dit bedrag en stelt -terecht- dat dit bedrag op geen enkele wijze is onderbouwd.

De rechtbank zal Ganzestad in de gelegenheid stellen om bij conclusie na tussenvonnis dit bedrag nader te specificeren, te onderbouwen en zo nodig met stukken te staven; tevens zal Rabobank in de gelegenheid worden gesteld om op dezelfde wijze aan te geven wat uitvoering van de ongedaanmakingsverplichting voor haar inhoudt, waar het gaat om de door haar gedane betalingen uit de renteswapovereenkomst. De rechtbank stelt zich voor om vervolgens een eventueel toe te wijzen bedrag aan ongedaanmaking te verrekenen met de door Rabobank gedane betalingen.

De rechtbank merkt nog het volgende op. Niettegenstaande het feit dat de vordering van Ganzestad onmiskenbaar gebaseerd is op art. 6:271 BW debatteren beide partijen in diverse onderdelen in hun processtukken over schade, over het al dan niet ontbreken van causaal verband tussen schade en tekortkoming alsmede over de invloed van eventueel eigen schuld van Ganzestad op de hoogte van het toe te wijzen schadebedrag.

De rechtbank laat bespreking van dit debat buiten beschouwing als niet relevant voor de beslissing over de hoogte van de ongedaanmakingsverplichtingen over en weer.

De vordering van Ganzestad heeft slechts voor een gering deel betrekking op schadeloosstelling en wel wat betreft de post buitengerechtelijke kosten ten belope van € 5.054,99.

Ter onderbouwing van deze post brengt Ganzestad naar voren dat Rabobank “buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd (is), aangezien deze kosten een direct gevolg zijn van het feit dat Rabobank in gebreke is gebleven met betaling van genoemd bedrag. Deze buitengerechtelijke kosten worden op basis van de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten begroot op een bedrag van € 5054,99.”

Rabobank heeft terecht opgemerkt dat deze post op geen enkele wijze inhoudelijk is ingericht, niet is gesteld dat er daadwerkelijk buitengerechtelijke activiteiten zijn verricht, welke verrichtingen dit zijn geweest en hoeverre deze niet zijn begrepen in de gerechtelijk te liquideren proceskosten.

Deze vordering wordt als niet onderbouwd en dus ongegrond afgewezen.

In afwachting van de resultaten van de nadere conclusiewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden.