Rb. Amsterdam, 06-07-2016, nr. C/13/587812 / HA ZA 15-518

De gebroeders [broer 1] en [broer 2] staan aan het hoofd van een groep vennootschappen, voor zover hier van belang: [eiseres] , [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (hierna: de [vennootschappen] ).

De [vennootschappen] hebben met ABN AMRO een kredietovereenkomst gesloten. In het dienaangaande op 14 januari 2008 namens de [vennootschappen] ondertekende stuk staat onder meer het volgende:

(…)

De kredietnemer krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een 11-jarige EURIBOR lening ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities. De lening dient ter financiering van de nieuwbouw van onroerende zaken.

Omvang faciliteit EUR 2.500.000,=

Opname

Naarmate de inverstering vordert aan de hand van te ontvangen facturen in termijnen, waarbij de lening in zijn geheel dient te zijn opgenomen uiterlijk op 01.01.2009.

Aflossing

In één bedrag op 01.01.2019

Tarieven

- Rente Eenmaands EURIBOR vermeerderd met een individuele opslag van 0,40% per jaar. Op basis van het voor

de maand december 2007 geldende Eenmaands EURIBOR bedraagt de rentevergoeding (inclusief de hiervoor vermelde individuele opslag) 5,259% per jaar.

Rente op basis van Eenmaands EURIBOR

De rente wordt driemaandelijks achteraf voldaan, voor het eerst op de eerste dag van de kalenderkwartaal volgend op de datum van eerste opname van de EURIBOR lening. Zolang de EURIBOR lening niet geheel is opgenomen, wordt uitsluitend rente in rekening gebracht over het werkelijk opgenomen bedrag.

(…)

Zekerheden en verklaringen

- Krediethypotheek van EUR 3000.000,= in hoofdsom (…)

(…)

Overige bepalingen

(…)

De Kredietnemer zal 75% van het renterisico afdekken met een rentederivaat.

(…)

Alle betrekkingen tussen de Kredietnemer en ABN AMRO zijn onderworpen aan de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. Voorts zijn op de onderhavige kredietverhouding van toepassing de bij deze Kredietovereenkomst gevoegde Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO van juli 2006. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Kredietnemer een exemplaar van de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. en de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn.

(…)

Op deze Kredietovereenkomst zullen mede van toepassing zijn de eveneens hierbij gesloten ABN AMRO Bepalingen van toepassing op EURIBOR Leningen van juli 2006. Voor zover de ABN AMRO Bepalingen van toepassing op EURIBOR Leningen afwijken van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO, prevaleren de ABN AMRO Bepalingen van toepassing op EURIBOR Leningen. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Kredietnemer een exemplaar van de ABN AMRO

Bepalingen van toepassing op EURIBOR Leningen te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn.

OTC-derivaten

(…)

In januari 2008 hebben de [broers gezamenlijk] een door ABN AMRO verstrekt document ondertekend namens [eiseres] . Het document betreft een bevestiging van een renteswaptransactie en is gedateerd op 14 januari 2008. Het document is gevolgd op een telefoongesprek tussen [broer 1] en de bank met de bedoeling de renteswap mondeling te sluiten.

Met een renteswap zoals de onderhavige komen twee partijen overeen dat zij overgaan tot het ruilen van rente, welke rente gedurende een bepaalde looptijd wordt berekend over een fictieve (dus niet daadwerkelijk uitgewisselde) hoofdsom; de ene partij betaalt een variabele rente en de andere partij betaalt een vaste rente. Een renteswap is een op zichzelf staand financieel instrument. In combinatie met een geldlening waarvoor de desbetreffende schuldenaar een variabele rente aan de schuldeiser is verschuldigd, kan een renteswap dienen ter afdekking van het risico van rentestijging: de schuldenaar betaalt weliswaar variabele rente uit hoofde van de geldleningsovereenkomst maar hij ontvangt uit hoofde van de renteswap ook (dezelfde) variabele rente, en daarnaast betaalt hij de bij de renteswap overeengekomen vaste rente, zodat hij per saldo die vaste rente betaalt, daargelaten de uit hoofde van de geldleningsovereenkomst door de schuldenaar verschuldigde opslagen. Het gebruik van een renteswap ter afdekking van een renterisico laat onverlet dat de renteswap(overeenkomst) een zelfstandige grootheid blijft. Bij een tussentijdse (gedeeltelijke) beëindiging van de onderliggende geldleningsovereenkomst blijven de uit de renteswap voortvloeiende rentebetalingsverplichtingen in beginsel voortbestaan als een puur speculatieve belegging.

In de voornoemde renteswapbevestiging zijn beschreven de kerngegevens van een renteswap die dient ter afdekking van het renterisico dat ligt besloten in de voornoemde kredietovereenkomst tussen ABN AMRO en de [vennootschappen] . Deze kerngegevens van de renteswap, zoals mede blijkend uit het aangehechte ‘Overzicht verloop transactie’, zijn de volgende:

de gehele looptijd van de renteswap;

In de renteswapbevestiging is voorts het volgende bepaald:

(…)

5. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:

• naar tevredenheid door de Bank te zijn ingelicht over de Transactie en alle gewenste informatie, waaronder een productbeschrijving en uitleg, van de Bank te hebben

ontvangen.

• zelfstandig - of eventueel met behulp van door cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs - deze Transactie te hebben geanalyseerd.

• zich te realiseren dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur.

• dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt.

• zich bewust te zijn van de mogelijke specifieke risico’s die inherent zijn aan het product.

• dat de in deze bevestiging vastgelegde variabelen van de Transactie volledig en correct zijn weergegeven.

Tot slot melden wij u dat op deze Transactie zowel de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001(”ABD”), als de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO van toepassing zijn.Genoemde documenten maken deel uit van de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO’, welke u via uw Treasuryadviseur of Accountmanager heeft ontvangen.

Tevens wijzen wij u erop dat ABN AMRO de OTC derivatentransacties uitvoert volgens het door haar vastgesteld orderuitvoeringsbeleid. Informatie over dit beleid is opgenomen in dezelfde brochure. De Cliënt geeft hiermee toestemming voor uitvoering van de Transactie conform dit beleid en bevestigt een exemplaar van de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” te hebben ontvangen. Een extra exemplaar kunt u opvragen bij uw Treasuryadviseur.

(…)

In de toepasselijke voorwaarden c.a. die worden genoemd in de kredietovereenkomst en de Bevestiging Renteswap staat voor zover hier van belang het volgende.

De ABN AMRO Bepalingen van toepassing op EURIBOR Leningen (juli 2006)

(…)

6. Herziening individuele opslag door ABN AMRO

De in de Kredietovereenkomst vastgelegde individuele opslag kan steeds per de eerste dag van een kalendermaand door ABN AMRO worden herzien. Indien ABN AMRO daartoe overgaat, zal zij de Kredietnemer ten minste tien Werkdagen voor de laatste dag van de lopende kalendermaand de individuele opslag, die met ingang van de volgende kalendermaand van kracht zal zijn, schriftelijk meedelen. De Kredietnemer is bij herziening van de individuele opslag bevoegd de EURIBOR lening op de eerste dag van een kalandermaand binnen een termijn van drie maanden na herziening van de individuele opslag in zijn geheel vervroegd terug te betalen. Ter zake van deze vervroegde aflossing is de Kredietnemer geen vergoeding verschuldigd als hierna bedoeld onder 7

Uit de teksten van de kredietovereenkomst, de renteswapbevestiging en de op die stukken toepasselijke voorwaarden c.a. blijken, voor zover hier van belang, de volgende kenmerken van de hier aan de orde zijnde financieringsconstructie:

 het volledige krediet moet worden opgenomen uiterlijk 1 januari 2009

(zie: kredietovereenkomst),

 het krediet moet in één bedrag worden afgelost op 1 januari 2019

(zie: kredietovereenkomst, die in zoverre afwijkt van artikel 7 van de ABN AMRO Bepalingen van toepassing op EURIBOR Leningen (juli 2006)),

 de renteswap sluit qua hoofdsom en looptijd aan bij de kredietovereenkomst

(zie: renteswapbevestiging),

(zie: punt 4 van het Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO, punt 6 van de Informatie over het Orderuitvoeringsbeleid Treasurydienstverlening ABN AMRO en de renteswapbevestiging),

 in de prijs die ABN AMRO aan [eiseres] voor het OTC-derivaat rekent ligt een vergoeding voor ABN AMRO besloten

(zie: punt 10 van het Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO en punt 7 van de Informatie over het Orderuitvoeringsbeleid Treasurydienstverlening ABN AMRO),

 [eiseres] betaalt gedurende de looptijd van de kredietovereenkomst en de renteswap, althans vanaf 1 januari 2009, per saldo de vaste rente van 4,6% plus een opslag die door de bank kan worden gewijzigd

(zie: de kredietovereenkomst, de renteswapbevestiging en artikel 6 van de ABN AMRO Bepalingen van toepassing op EURIBOR Leningen (juli 2006)).

Het is niet in geschil dat [eiseres] heeft verklaard in te stemmen met en kennis genomen te hebben van voornoemde zaken, namelijk door ondertekening van de kredietovereenkomst en de renteswapbevestiging waarmee blijkens diezelfde stukken tevens is getekend voor ontvangst van de voorwaarden c.a. [eiseres] heeft wel betwist dat zij de voorwaarden c.a. heeft ontvangen, althans dat zij die stukken tijdig heeft ontvangen, maar aan die betwisting wordt voorbij gegaan. Vast staat immers dat de [broers gezamenlijk] de kredietovereenkomst en de renteswapbevestiging, met bijbehorende voorwaarden c.a., niet hebben gelezen voordat zij deze hebben ondertekend. Dit blijkt uit hun eigen stellingen bij dagvaarding en is ook met zoveel woorden door hen verklaard tijdens het vgv. Nu zij derhalve erkennen geen acht te hebben geslagen op de verstrekte informatie, is de betwisting van de ontvangst van alle documentatie onvoldoende gemotiveerd. Aan bewijslevering van deze betwisting, hetgeen overigens door [eiseres] ook niet is aangeboden, wordt derhalve niet toegekomen.

De rechtbank stelt voorts vast dat [eiseres] ter comparitie heeft bevestigd dat haar vorderingen zich slechts richten op de renteswap en niet op de kredietovereenkomst. Tot uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat sprake is van een rechtsgeldige totstandkoming van deze – niet flexibele – kredietovereenkomst, alsmede dat de wil van [eiseres] op deze totstandkoming gericht is geweest.

Op deze plaats wordt ook stilgestaan bij de kwestie van de opslagverhoging. In de dagvaarding staat beschreven dat de [broers gezamenlijk] “enige mate van zekerheid” over de hoogte van de financieringslasten wensten te verkrijgen, maar de rechtbank begrijpt het standpunt aldus dat zij de rente gewoon vast wilden zetten. Elders in de dagvaarding wordt dit immers zo gezegd (punt 128), terwijl de beide [broers gezamenlijk] dit ook als getuige tijdens het vgv hebben verklaard.

De opslagverhoging impliceerde dat de rente niet daadwerkelijk gefixeerd was en dit was voor de [broers gezamenlijk] in beginsel het heikele punt in het geschil met de bank; het was de reden voor het entameren van het vgv. Inmiddels is de opslagverhoging door de bank ongedaan gemaakt, maar het geschil hieromtrent maakt nog steeds onderdeel uit van dit geding.

Op basis van het tot nu toe geschetste kader worden hierna de diverse onderwerpen van de vorderingen besproken en beoordeeld.

Ontbreken van wil / verklaring, dwaling, ontbinding wegens toerekenbare tekortkoming

Deze vorderingen van [eiseres] hebben in feite alle dezelfde feitelijke onderbouwing. Deze bestaat eruit dat [eiseres] in 2014 duidelijk is geworden dat zij een financieringsconstructie was aangegaan die niet flexibel was en niet rentevast, terwijl zij voorafgaand aan de totstandkoming deze wensen wel kenbaar had gemaakt aan de adviseurs van ABN AMRO.

De kredietovereenkomst is niet flexibel. Dit blijkt uit de overeenkomst zelf waarin met zoveel woorden is opgenomen dat de lening uiterlijk 1 januari 2009 in zijn geheel diende te zijn opgenomen en dat aflossing in één bedrag moest plaatsvinden op 1 januari 2019. Door ABN AMRO is aan deze bepalingen uitvoering gegeven door in 2009 bij [eiseres] tegen haar zin aan te dringen op de opname van het resterende bedrag. [eiseres] heeft ter comparitie bevestigd dat haar vorderingen zich niet richten op aantasting van deze – niet flexibele – kredietovereenkomst. Tot uitgangspunt moet dan ook worden genomen dat sprake is van een rechtsgeldige totstandkoming van deze kredietovereenkomst en dat de wil van [eiseres] op deze totstandkoming gericht is geweest.

Dit heeft tot gevolg dat aan de vorderingen die gericht zijn op aantasting van de renteswap een groot deel van de feitelijke onderbouwing komt te ontvallen. Nu immers tot uitgangspunt geldt dat [eiseres] de kredietovereenkomst in zijn huidige vorm heeft gewild, is daarmee het gebrek aan flexibiliteit gegeven. Uit 4.4 volgt dat [eiseres] bij het aangaan van de financieringsconstructie de rente wilde vastzetten. De renteswap heeft voorzien in deze gewenste zekerheid omtrent de te betalen rentelasten. De opslagverhoging is inmiddels ongedaan gemaakt zodat in de praktijk de rente ook ongewijzigd is geweest.

Vast staat voorts dat de [broers gezamenlijk] de documentatie niet hebben gelezen voorafgaand aan het tekenen van de renteswap. Uitgangspunt is dat degene die een overeenkomst aangaat, moet voorkomen dat hij een overeenkomst aangaat waartoe de wil ontbreekt of dat hij de overeenkomst sluit onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Van hem mag worden verlangd dat hij het verstrekte voorlichtingsmateriaal voldoende grondig bestudeert en vragen stelt indien deze stukken onduidelijkheden bevatten. Nu uit de hiervoor opgenomen feiten blijkt dat uit de niet gelezen documentatie de onder 4.1 genoemde kenmerken van de financieringsconstructie waren af te leiden, stranden de hier besproken vorderingen van [eiseres] eigenlijk reeds op het niet lezen van deze documentatie.

Tegen deze achtergrond concludeert de rechtbank dat het gebrek aan flexibiliteit van de financieringsconstructie voortvloeit uit de kredietovereenkomst die tot uitgangspunt heeft te gelden. De wil van [eiseres] was gericht op rentezekerheid. De renteswap heeft daarin voorzien. [eiseres] heeft daarnaast verklaard in te stemmen met een in waarde fluctuerend rentederivaat, met de eventuele kosten van beëindiging van het derivaat en met de dekking van die (op voorhand onzekere) kosten met een aan de bank gegeven hypotheekrecht (zie 2.2). Voor zover [eiseres] over deze eigenschappen van de kredietconstructie heeft gedwaald, moet dat wegens schending van de onderzoeksplicht voor haar eigen rekening blijven (artikel 6:228 lid 2 BW). [eiseres] heeft er immers voor gekozen om van dit een en ander geen kennis te nemen alvorens de stukken te ondertekenen, terwijl voornoemde eigenschappen voldoende helder uit de stukken blijken.

De volgende vorderingen van [eiseres] ontberen dan ook een voldoende feitelijke grondslag:

De overige vorderingen van [eiseres] worden hieronder nog besproken.

Ontbreken last/volmacht (primaire vordering)

Dit onderdeel van de primaire vordering is mede gebaseerd op de volgende stellingen. De renteswap is tot stand gekomen doordat [eiseres] (de heer [broer 1] ) telefonisch haar gegevens heeft doorgegeven aan een medewerker van de trading desk van de bank, waarna de bank de transactie heeft uitgevoerd in naam van de bank alsmede in naam van en voor rekening van [eiseres] . De bank was echter niet bevoegd tot het uitvoeren van de rechtshandeling. De rechtshandeling is bovendien ook niet nauwkeurig omschreven. Dat de bank niet bevoegd was om namens [eiseres] de transactie uit te voeren, volgt uit het feit dat [eiseres] en de bank niet een in de OTC-derivatenhandel gebruikelijke raamovereenkomst hebben gesloten terwijl in de kredietovereenkomst niet is opgenomen dat de bank bevoegd is om voor rekening en in naam van [eiseres] een OTC-derivatentransactie aan te gaan. Aldus [eiseres] .

De bank voert het verweer dat van (de noodzaak van) lastgeving en volmacht geen sprake was; dat slechts sprake is geweest van een overeenkomst tussen [eiseres] en de bank, en niet tussen [eiseres] en een achterliggende partij. Dit verweer slaagt. De onderhavige renteswapovereenkomst is aan de zijde van contractspartij [eiseres] niet afgesloten ‘door de bank, namens en voor rekening van [eiseres] ’ maar ‘door [eiseres] zelf in eigen naam en voor eigen rekening’.

Ontoelaatbare Selbsteintritt (subsidiaire vordering)

De subsidiaire vordering is mede gebaseerd op de stelling de bank zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden Selbsteintritt. Nu deze stelling op haar beurt is gebaseerd op de notie van een lastgevingsovereenkomst, en van zo’n overeenkomst geen sprake is (zie 4.12), kan dit onderdeel van de subsidiaire vordering niet slagen.

Schadevergoeding wegens wanprestatie / onrechtmatige daad inzake zorgplicht (nog meer subsidiaire vordering)

Ter onderbouwing van deze vordering verwijst [eiseres] naar par. 7.2.1 en 7.2.2 van de dagvaarding waar, samengevat, wordt betoogd dat de bank heeft gezorgd voor een kredietconstructie die strijdig is met de door [eiseres] geuite wensen en dat de bank, zodoende, is tekortgeschoten in de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht, hetgeen tevens een onrechtmatige daad oplevert. De nog meer subsidiaire vordering strekt tot vergoeding van de schade als gevolg van de wanprestatie / onrechtmatige daad. Die schade bestaat uit het verschil tussen de huidige vermogenssituatie en de vermogenssituatie die zou bestaan wanneer de wanprestatie / onrechtmatige daad wordt weggedacht. Dit betekent dat alle rente die uit hoofde van de krediet- en renteswapovereenkomst is betaald, aan [eiseres] moet worden terugbetaald. Aldus [eiseres] .

Over deze vordering wordt vooreerst overwogen dat de eis sub XII ter zake van de wanprestatie is geënt op de krediet- en renteswapovereenkomst, terwijl de zojuist samengevatte onderbouwing van de vordering zich richt op tekortschieten in de aan de krediet- en renteswapovereenkomst voorafgaande (bijzondere) zorgplicht. [eiseres] heeft niet gesteld dat de bank is tekortgeschoten in enige verbintenis die voortvloeit uit de kredietovereenkomst dan wel de renteswapovereenkomst, zodat de op wanprestatie gebaseerde vordering reeds daarom moet worden afgewezen. Voor zover de vordering echter aldus wordt gelezen dat [eiseres] aan de bank een tekortschieten in de (bijzondere) zorgplicht althans een onrechtmatige daad in dat kader verwijt, geldt dat het door de bank gevoerde verjaringsverweer slaagt. Daartoe diene het volgende.

Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt voor zover hier van belang: Een rechtsvordering tot vergoeding van schade (…) verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade (…) als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (…).

Voor de start van de in dit artikel genoemde korte verjaringstermijn van vijf jaar moet het criterium “bekend geworden” aldus worden uitgelegd dat deze korte verjaringstermijn pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen (het enkele vermoeden van het bestaan van schade volstaat dus niet; en indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend staat dit in de weg aan het beginnen te lopen van de korte verjaringstermijn). “Daadwerkelijk in staat zijn” houdt echter niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde niet slechts daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon maar ook met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij eenieder aanwezig is. Het zou ook in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Ook de billijkheid, die bij de korte verjaringstermijn naast de rechtszekerheid van betekenis is, staat aan het stellen van die eis in de weg. De benadeelde zou immers zonder hinder van deze verjaringstermijn kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten.

(vgl. Hoge Raad 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, rechtspraak.nl, alsmede de daarin genoemde rechtspraak).

[eiseres] was reeds ten tijde van het aangaan van de krediet- en renteswapovereenkomst, 14 januari 2008, bekend met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Die feiten en omstandigheden waren immers: de gesprekken voorafgaand aan het contracteren, de ondertekende krediet- en renteswapovereenkomst met de voorwaarden c.a., en ten slotte de combinatie van dat een en ander, meer precies: de door [eiseres] ervaren discrepantie tussen de inhoud van de gesprekken met de bank en de contractsdocumentatie. Er was verder geen beletsel voor het instellen van een rechtsvordering, dat wil zeggen dat [eiseres] vanaf 14 januari 2008 daadwerkelijk in staat was tot het tegen de bank instellen van een rechtsvordering tot schadevergoeding (dus: [eiseres] terugbrengen in de oorspronkelijke, niet door een krediet plus renteswap bezwaarde vermogenspositie).

Voor zover de voor de verjaring van belang zijnde feiten en omstandigheden volgen uit de contractsdocumentatie staat aan het daarmee door [eiseres] ‘bekend geworden zijn’ niet in de weg dat de [broers gezamenlijk] de contractsdocumentatie niet hebben gelezen voordat zij die ondertekenden (terwijl het onduidelijk is of en wanneer zij die contractsdocumentatie wél hebben gelezen). Het ter vrije beschikking hebben van de relevante contractsdocumentatie moet in een redelijke uitleg van de genoemde verjaringswet immers gelijk worden gesteld aan het bekend zijn met de inhoud ervan.

Het voorgaande betekent dat de verjaringstermijn is gaan lopen op 14 januari 2008 en tegen 14 januari 2013 was verlopen. [eiseres] heeft niet gesteld dat de verjaring is gestuit geweest. [eiseres] heeft in reactie op het verjaringsverweer (gecombineerd met de reactie op het door de bank gevoerde rechtsverwerkingsverweer ex artikel 6:89 BW) wel gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600, rechtspraak.nl). Dit arrest gaat echter, voor zover hier van belang, over het begin van de ‘bekwame-tijd-termijn’ waarbinnen tegen een gebrek in een prestatie moet worden geprotesteerd (artikel 6:89 BW). De Hoge Raad overwoog in r.o. 4.3.2: “De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor in 4.3.1 bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.”.

Een gebrek aan wetenschap van de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden kan dus een omstandigheid zijn die in de weg staat aan het beginnen te lopen van de ‘bekwame-tijd-termijn’ ex artikel 6:89 BW, maar, zoals zojuist onder 4.16.1 overwogen, zo’n gebrek aan wetenschap staat niet in de weg aan het beginnen te lopen van de verjaringstermijn. De conclusie is dan ook dat de op wanprestatie en onrechtmatige daad gebaseerde schadevergoedingsvordering is verjaard.

Wanprestatie/ onrechtmatige daad / strijd met de redelijkheid en billijkheid / misbruik van bevoegdheid met betrekking tot de opslagverhoging (nog meer subsidiaire vordering)

Dit gedeelte van de vordering heeft het bestaan van een opslagverhoging als uitgangspunt. Nu de opslagverhoging inmiddels is ongedaan gemaakt, heeft [eiseres] in beginsel geen belang meer bij een beoordeling van en beslissing op deze vordering. Dat belang is er echter nog wel wat betreft de rentecomponent. De bank heeft blijkens de brief van 23 maart 2016 immers de gewone wettelijke rente vanaf 10 juni 2015 vergoed, terwijl [eiseres] de wettelijke (handels)rente vordert vanaf, primair, de dag van betaling van de verhoogde opslag. In dat kader wordt het volgende overwogen.

[eiseres] stelt, voor zover nu van belang, dat de per 1 januari 2011 doorgevoerde opslagverhoging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was omdat de tegenover zo’n opslagverhoging staande bevoegdheid van [eiseres] om de kredietovereenkomst kosteloos af te lossen (artikel 6 van de ABN AMRO Bepalingen van toepassing op EURIBOR Leningen (juli 2006)) een illusoire bevoegdheid was, zulks vanwege de aanwezigheid van de (los van de kredietovereenkomst doorlopende) renteswap die een negatieve waarde voor [eiseres] had ontwikkeld; de bank kon dus ‘straffeloos’ overgaan tot opslagverhoging. Aldus kort samengevat het standpunt van [eiseres] .

De bank heeft zich bij antwoord op het standpunt gesteld dat zij het recht had om de opslag te verhogen. Over de reden van het ongedaan maken van de opslagverhoging heeft de bank zich, behoudens door overlegging van de brief van 23 maart 2016, niet uitgelaten.

Uit de conclusie van antwoord en de voornoemde brief kan niet anders worden afgeleid dan dat de bank mét [eiseres] van mening is dat de in beginsel tussen partijen geldende regel dat de bank de opslag kan verhogen niet van toepassing is omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). Immers, niet alleen maakt de bank de in het verleden geëffectueerde opslag ongedaan – wat nog zou kunnen worden begrepen als het door de bank terugkomen op het standpunt dat destijds terecht om een taxatierapport is gevraagd – de bank zegt daarenboven toe de opslag in de toekomst niet meer te zullen verhogen, de reden waarvan alleen maar kan zijn gelegen in een visie van de bank op de rechtsverhouding met [eiseres] in het algemeen. De door de bank afgedwongen maar onverschuldigde betaling van de opslagverhoging door [eiseres] moet als onrechtmatig worden gekwalificeerd, en dient door de bank ten titel van schadevergoeding aan [eiseres] te worden terugbetaald. De bank zal worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de betaalde opslagverhoging te rekenen over de onderscheidenlijke betalingen steeds vanaf de dag van betaling, verminderd met de reeds door de bank betaalde wettelijke rente (zie de brief van 23 maart 2016). Toegewezen zal worden de gewone wettelijke rente; voor toewijzing van wettelijke handelsrente bestaat geen grond nu de rente wordt berekend over een bedrag aan schadevergoeding, en niet op basis van het uit een handelsovereenkomst verschuldigde.

Voor zover de bank haar verjaringsverweer ook in dit kader heeft bedoeld aan te voeren, faalt het omdat [eiseres] eerst vanaf januari 2011 (het moment van doorvoeren van de opslagverhoging) in staat moet worden geacht schadevergoeding wegens de opslagverhoging te vorderen, terwijl de rechtsvordering binnen vijf jaren nadien is ingesteld.

Proceskosten

De rechtbank beschouwt de bank als de in het ongelijk gestelde partij met betrekking tot de vordering aangaande de opslagverhoging. Aldus kunnen partijen als over en weer in ongelijk gesteld worden beschouwd. De kosten van het geding zullen daarom worden gecompenseerd, aldus dat eenieder de eigen kosten draagt.