Rb. Noord-Holland, 09-04-2014, nr. C-14-144909 - HA ZA 13-93

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Eiseressen maakt deel uit van een groep vennootschappen. Die groep houdt zich bezig met, kort gezegd, de verhuur en het transport van hijskranen, alsmede activiteiten op het gebied van infra, milieutechniek en duurzaam slopen. De groep had in 2008 circa 400 werknemers. Bedrijf 1 (eerder genaamd naam 1 Beheer) is te beschouwen als moedervennootschap. Ter financiering van haar activiteiten onderhield Eiseressen contact met de ING-bank. Mede omdat Bedrijf 1 een overname wenste te doen, heeft zij Rabobank gevraagd een offerte voor een financiering uit te brengen.

Op 21 februari 2007 heeft de heer naam medewerker (hierna: De medewerker), werkzaam bij de afdeling Rabobank Nederland Corporate Clients Treasury Consultancy, namens Rabobank een voorstel gepresenteerd voor het afdekken van renterisico’s. In die brief schrijft De medewerker, onder meer: “U heeft aangegeven dat u verwacht dat de rentes nog verder kunnen gaan oplopen, maar na ongeveer 2 jaar wederom een daling zullen laten zien. U wenst zich tegen een rentestijging te beschermen, maar wel te profiteren van een mogelijke (toekomstige) rentedaling.” De medewerker heeft in die brief een aantal rente-instrumenten beschreven. Het gaat daarbij om een “Interest Rate Swap” en een “winstdelend renteplafond”. Een Interest Rate Swap (renteswap) is een overeenkomst waarbij, in dit geval, de klant een lening heeft tegen een variabele rente, de bank de uit hoofde van de financiering door de klant verschuldigde variabele rente aan de klant betaalt, waartegen de klant een vast rentepercentage aan de bank betaalt. Per saldo betaalt de klant daardoor een vast rentepercentage over het leningsbedrag waarop de Rente Swap betrekking heeft (vermeerderd met de debiteurenopslag).

Bij brief d.d. 18 september 2007 heeft Rabobank, wederom in de persoon van De medewerker, Bedrijf 1 een voorstel gedaan voor het aantrekken van financieringen en het afdekken van “huidige en toekomstige renterisico’s” en daarbij, kort gezegd, Bedrijf 1 gewezen op mogelijke liquiditeits- en renterisico’s en haar op basis van verschillende rentevisies een aantal voorbeelden gegeven van wijzen waarop renterisico’s kunnen worden afgedekt. Daarbij heeft De medewerker, naast de eerdergenoemde Interest Rate Swap en het winstdelend renteplafond, genoemd de “Interest Rate Cap”.

Op 28 september 2007 heeft Rabobank aan Bedrijf 1 een offerte uitgebracht voor de financiering van een bedrag van in totaal 34 miljoen euro. Die financiering was gebaseerd op de (variabele) Euriborrente, vermeerderd met een opslag. Op 30 oktober 2007 heeft Bedrijf 1 de offerte van 28 september 2007 voor akkoord ondertekend. Op die datum zijn ook de financieringsovereenkomsten door Bedrijf 1 ondertekend.

Bij brief d.d. 23 oktober 2007 heeft De medewerker (wederom) een voorstel voor het afdekken van renterisico’s gepresenteerd. Als mogelijke instrumenten noemt De medewerker daarbij de Interest Rate Swap, de Interest Rate Swap met variabele hoofdsom en de “Supercollar”.

In de daaropvolgende maanden heeft nog een aantal maal contact tussen Rabobank en Bedrijf 1 plaatsgevonden over het afdekken van renterisico’s.

Bij e-mail van 27 februari 2008 heeft Rabobank het volgende bericht gestuurd aan Bedrijf 1:

“De laatste weken zien we de lange rentes oplopen. De Euribor rente blijft vrij stabiel, maar de markt verwacht wel een daling van de Euribor. Mocht je voor een deel van de financiering de rente nog vast willen zetten, dan is het zaak niet te lang meer te wachten denk ik. Je kunt ook alles open laten, dan kan je mogelijk profiteren van een dalende euribor rente. Mocht je dan echter alsnog naar een vaste rente willen switchen, dan moet dat natuurlijk wel tegen de vaste rente op dat moment. Hiermee loop je een renterisico. Met name voor het vastgoed gedeelte met haar lange termijn karakter is dit wellicht zonde. Wil je het me laten weten als je wellicht toch iets met de rente wilt doen?”

Bij e-mailbericht van 14 maart 2008 heeft Rabobank aan Bedrijf 1 gemaild, voor zover hier van belang:

“Middels ons voorstel van 23-10-2007 hebben wij een aantal mogelijkheden uitgewerkt voor het afdekken van renterisico’s. … In de afgelopen weken/maanden heeft zich het nodige afgespeeld op de (internationale) rentemarkten. De huidige 3 maands euriborrente bedraagt 4,617 %.

Stel dat u nu de rente zou willen fixeren (vastzetten) middels renteruil:

Een mogelijkheid die met name geschikt is voor klanten die de voorkeur hebben voor een

kortere looptijd, terwijl een langere looptijd wel een goed alternatief is.

3) U kunt ook kiezen voor een 5 jarige renteruil, ingaande 01-04-2008 waarbij Rabobank het recht heeft om op 01-04-2013 deze renteruil te verlengen met 5 jaar, tot 01-04-2018. Omdat Rabobank het recht heeft, wordt het te betalen vaste rente percentage verlaagd. Hiervoor bedraagt de door Naam 1 Beheer te betalen vaste rente (exclusief debiteurenopslag) 3,99 %. Het risico dat Naam 1 Beheer heeft indien wordt gekozen voor deze aanbieding is dat indien de Rabobank geen gebruik maakt van haar recht, het renterisico geopend is per 1 april 2013. Daarvoor wordt echter wel een reductie van 0,10 % gerealiseerd t.o.v. vastzetten voor 5 jaar. Mocht Rabobank wel gebruik maken van haar recht, wordt er een reductie gerealiseerd van 0,31 % t.o.v. vastzetten voor 10 jaar. Ten opzichte van het huidige euribortarief wordt in de 1ste periode, april tot juli 2008 al EUR 21.647,26 bespaard.

In alle gevallen wordt de rentelast lager dan op basis van de huidige geldmarkttarieven. …”

Bij brief d.d. 19 maart 2008 heeft Rabobank Bedrijf 1 documentatie betreffende rentederivaten toegezonden. Het gaat daarbij om een Overeenkomst Financiële Derivaten, welke de heer Naam 1 op 20 maart 2008 namens Bedrijf 1 heeft ondertekend. Het bijgevoegde Treasury Inventarisatie Formulier (TIF-formulier) heeft de heer Naam 1 namens Bedrijf 1 op 20 maart 2008 ingevuld en ondertekend. Tenslotte waren bij de brief gevoegd de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank. Bij de Overeenkomst Financiële Derivaten is tevens gevoegd een Bijlage Informatie Financiële Derivaten. Die Bijlage Informatie Financiële Derivaten vermeldt, voor zover hier van belang:

“…

Rente swap

Door middel van een rente swap neemt u een renteprofiel met betrekking tot het zogenaamde nominaal Bedrag gewijzigd op u. Indien u de betaler van de vaste rente bent loopt u het risico dat de door de Bank verschuldigde variabele rente lager is dan de vaste rente die u moet betalen. Indien u de betaler van de variabele rente bent loopt u het risico dat het omgekeerde geval zich voordoet. Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit de rente swap dan u moet betalen. Dit risico loopt u op ieder van de dagen waarop onder de rente swap de variabele rente opnieuw wordt vastgesteld. De periode waarover u dit risico loopt is gelegen tussen de ingangsdatum en de einddatum van de rente swap. De hoogte van het nominaal bedrag waarop de rente swap betrekking heeft is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het nominaal bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. Het nominaal bedrag wordt niet uitgewisseld tussen u en de Bank, maar wordt alleen gebruikt voor de berekening van het bedrag aan vaste rente en het bedrag aan variabele rente.

…

Optiecontracten

Onder opties worden, onder andere begrepen valuta-opties en rente-opties (zoals caps, floors, swaptions en varianten daarop. Het kopen en verkopen van opties brengt financiële risico’s met zich mee. Daarbij zitten er aan een gekochte optie minder risico’s dan aan een verkochte (‘geschreven’) optie.

…

Schrijft (verkoopt) u een optie, dan loopt u aanmerkelijk meer risico. Uw verlies kan de ontvangen premie vele malen overschrijden. Bezit u de onderliggende waarde (gedekte optie), dan is uw risico beperkt tot het verliezen daarvan. Een ongedekt geschreven optie draagt echter een ongelimiteerd risico in zich. Als u niet in de positie bent een dergelijk (aanzienlijk) financieel verlies te lijden, adviseren wij u dringend geen ongedekte optie te schrijven.

…

Swaption

Een swaption is een optie op het aangaan van een rente swap. De koper van de optie heeft het recht om van de verkoper van de optie te vragen een rente swap aan te gaan of op verrekening van de waarde van de rente swap. Een dergelijke optie kan alleen worden uitgeoefend op de expiratiedatum van de optie. De koper van de optie zal de optie in de regel alleen uitoefenen indien hij denkt financieel voordeel te kunnen behalen met het uitoefenen van de optie of indien de Transactie strekt ter afdekking van een bepaald renterisico. Indien u de verkoper van de optie bent dient u zich te realiseren dat de Bank van u kan verlangen dat u een rente swap aangaat of aan de Bank de waarde van de rente swap vergoedt. Als u de koper van de optie bent loopt u het risico dat u een premie heeft betaald, zonder dat het voor u aantrekkelijk is om de optie uit te oefenen. Indien de optie wordt uitgeoefend, en de Transactie voorziet niet in het verrekenen tussen u en de Bank van de waarde van de rente swap, komt tussen u en de Bank een rente swap tot stand. Voor een beschrijving van een rente swap verwijzen wij naar de bovenstaande beschrijving van een rente swap (“Termijncontracten”). De swaption kan er ook in voorzien dat bij uitoefening van de optie de vervangingswaarde van de rente swap moet worden vergoed. De hoogte van de vervangingswaarde van de rente swap wordt onder andere bepaald door de lengte van de periode gelegen tussen de ingangsdatum van de rente swap en de afloopdatum van de swap, de hoogte van het nominaal bedrag en het verschil tussen de vaste rente zoals opgenomen in de Bevestiging en de vaste rente die betaald zou moeten worden op het moment van uitrekenen van de vervangingswaarde in een rente swap die tegengesteld is aan de rente swap waarop de swaption betrekking heeft. De uitwerking van de berekening van de vervangingswaarde van de rente swap is opgenomen in de Bevestiging van de swaption.

…

Gecombineerde Producten

Het is mogelijk dat Transacties die u met de Bank aangaat elementen en risico’s van meer dan één van de bovenstaande producten in zich dragen.

…”

Eind maart 2008 heeft Bedrijf 1 met Rabobank een tweetal Rente Swaps afgesloten, ingaande 1 april 2008. Eén met een nominaal bedrag van, bij aanvang,

€ 7.962.500,00 en één met een nominaal bedrag van, bij aanvang, € 8.287.500,00. Bij brieven d.d. 28 maart 2008 heeft Rabobank deze transacties aan Bedrijf 1 bevestigd, welke bevestigingen door Bedrijf 1 zijn ondertekend op 19 mei 2008. Voor zover hier relevant zijn in de schriftelijke bevestigingen de volgende passages opgenomen:

“Rabobank Alkmaar e.o. gevestigd te Alkmaar (de “Bank”) heeft het genoegen Bedrijf 1 B.V. gevestigd te Alkmaar (de “Klant”) een Bevestiging te sturen van de hieronder beschreven Transactie (de “Transactie”).

Op deze Bevestiging zijn de bepalingen van de Overeenkomst Financiële Derivaten en de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank (“Algemene Voorwaarden”) van toepassing behoudens voorzover daarvan in deze Bevestiging wordt afgeweken. Deze brief vormt een Bevestiging als bedoeld in de Algemene Voorwaarden.

Gedefinieerde begrippen die in deze Bevestiging worden gebruikt hebben de betekenis die daaraan in de Algemene Voorwaarden is toegekend, tenzij in deze Bevestiging anders wordt bepaald.

Deze Bevestiging vormt een geheel met alle tussen de Klant en de Bank van kracht zijnde Bevestigingen, alle afzonderlijke Transacties en de Overeenkomst Financiële Derivaten. Alle Bevestigingen, alle Transacties en de Overeenkomst Financiële Derivaten vormen één enkel contract tussen de Klant en de Bank.

De Klant verklaart dat hij een Overeenkomst Financiële Derivaten met de Bank heeft afgesloten en een exemplaar van de Algemene Voorwaarden heeft ontvangen.

Werking van de Transactie

Door middel van deze Transactie wordt, op de hierin nader aangegeven wijze, het renteprofiel met betrekking tot het Nominaal Bedrag gewijzigd van een vaste rente naar een variabele rente (of omgekeerd, al naar gelang u de Betaler Vaste Rente of de Betaler Variabete Rente bent). Indien u de Betaler Vaste Rente bent loopt u het risico dat de Variabele Rente lager is dan de Vaste Rente en indien u de Betaler Variabele Rente bent loopt u het risico dat de Vaste Rente lager is dan de Variabele Rente. Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit deze Transactie dan u moet betalen. Dit risico loopt u op ieder van de Herzieningsdata Variabele Rente en over de periode gelegen tussen de Ingangsdatum en de Einddatum.

De hoogte van het Nominaal Bedrag is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het Nominaal Bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. Het Nominaal Bedrag wordt niet uitgewisseld, maar wordt alleen gebruikt voor de berekening van het Vaste Rente Bedrag en het Variabele Rente Bedrag.

Verder heeft de Bank het recht om op de Einddatum de Transactie tegen dezelfde voorwaarden te verlengen. Voor het uitoefenen van dit recht is de bank geen premie verschuldigd.

Voorwaarden

De kenmerken van de Transactie waarop deze Bevestiging van toepassing is zijn als volgt en voor deze Transactie hebben de onderstaande begrippen de hieronder beschreven betekenis:

…

Betaler Vaste Rente: De Klant

Vaste Rente Vervaldagen: Iedere 3 maanden op de eerste dag van de maand, beginnend op 1 juli 2008 en eindigend op de Einddatum, Aangepast Volgend. Op iedere Vaste Rente Vervaldag is het Vaste Rente Bedrag verschuldigd.

Vaste Rente: 4,0000%

Eerste Periode Vaste Rente …

Bedrag:

Vaste Rente Bedrag Berekening: …

variabele rente

Betaler Variabele Rente: De Bank

Variabele Rente Vervaldagen: Iedere 3 maanden op de eerste dag van de maand, beginnend op 1 juli 2008 en eindigend op de Einddatum, Aangepast Volgend. Op iedere Variabele Rente Vervaldag is het Variabele Rente Bedrag verschuldigd.

Variabele Rente voor de eerste Nog vast te stellen

periode:

Eerste periode Variabele Rente: Nog vast te stellen

Bedrag:

Variabele Rente: EUR-Euribor-Telerate (inclusief Spread)

Rente Looptijd: 3 maanden

Spread: Geen

Herzieningsdata Variabele de dag gelegen twee Werkdagen voor de Ingangsdatum en

Rente: de dag gelegen twee Werkdagen voor iedere Variabele Rente Vervaldag, met uitzondering van de Einddatum. De Variabele Rente geldt voor de periode die begint op de Ingangsdatum respectievelijk de eerstvolgende Variabele Rente Vervaldag

Variabele Rente Bedrag ...

Berekening:

Additionele voorwaarde

De Bank heeft op 27 maart 2013 het recht om de Transactie met ingang van 1 april 2013 te verlengen voor een periode van 5 jaren. Indien de Bank van deze additionele voorwaarde gebruik maakt zal de nieuwe Einddatum 01 januari 2018 zijn en zal het Nominaal Bedrag EUR 7.212.500,00 zijn (zie schema 2). Alle overige voorwaarden van deze Transactie blijven ongewijzigd.

…

Risico’s

De Klant bevestigt dat:

…”

Het onder het kopje “additionele voorwaarde” opgenomen recht van Rabobank wordt door Eiseressen ook aangeduid “swaption”. Waar de rechtbank spreekt over deze additionele voorwaarde, zal deze, al naar gelang de situatie, ook worden aangeduid als “het verlengingsrecht van de bank” dan wel als “swaption”.

2.11.Bij brief d.d. 29 januari 2013 aan Rabobank heeft Bedrijf 1 de buitengerechtelijk vernietiging ingeroepen van de hiervoor omschreven swaptions, op grond van dwaling.

2.12.Bij brief d.d. 15 februari 2013 heeft Rabobank die buitengerechtelijke vernietiging van de hand gewezen.

Bij e-mail van 28 maart 2013 heeft Rabobank aan Bedrijf 1 laten weten dat zij gebruik maakt van het haar in de overeenkomsten gegeven recht de renteswaps te verlengen tot 1 april 2018.

Na eiswijziging vordert Bedrijf 1, zakelijk weergegeven, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de renteswaps tussen Rabobank en Bedrijf 1 te vernietigen met een beroep op dwaling, althans de renteswaps tussen partijen te ontbinden vanaf het begin van de looptijd (1 april 2008);

II. te verklaren voor recht dat Bedrijf 1 de swaptions met Rabobank rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd met een beroep op dwaling, althans de swaptions te vernietigen met een beroep op dwaling, althans de swaptions te ontbinden, waarna Bedrijf 1 vanaf 1 april 2013 slechts de driemaands Euribor over de (restant) hoofdsom is verschuldigd aan Rabobank op basis van de financieringsovereenkomst d.d. 28 september 2007;

III. te verklaren voor recht dat Rabobank toerekenbaar is tekortgenaam 1en in de nakoming van haar verplichtingen Jegens Bedrijf 1 en/of dat Rabobank onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld;

IV. Rabobank te veroordelen tot vergoeding van de door Bedrijf 1 geleden (en te lijden) schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

V. Rabobank te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede de nakosten.

Verkort en zakelijk weergegeven legt Bedrijf 1 aan haar vorderingen ten grondslag dat Rabobank haar informatieplicht en zorgplicht jegens Bedrijf 1 heeft geschonden. Rabobank trad niet alleen op als financieel adviseur van Bedrijf 1, maar ook als haar wederpartij. Als wederpartij bij de renteswaps met het verlengingsrecht had en heeft Rabobank specifieke eigenbelangen die (deels) indruisen tegen de belangen van Bedrijf 1. Daarom had Rabobank een bijzondere zorgplicht jegens Bedrijf 1. Rabobank diende op grond van het bepaalde in artikel 7:401 BW en artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden primair de belangen van Bedrijf 1 te bewaken en te laten prevaleren. De zorgplicht van Rabobank is voorts omschreven in de Wet op het financieel toezicht (Wft). Rabobank heeft, gelet op de situatie van Bedrijf 1, onjuiste producten aan Bedrijf 1 geadviseerd en haar onjuist en onvolledig geïnformeerd over de aard en risico’s van deze producten. Zo heeft Rabobank in haar advisering de term “swaption” helemaal niet gebruikt. Daar komt bij dat Rabobank betreffende het verlengingsrecht slechts heeft gewaarschuwd voor de risico’s in het geval ze geen gebruik zou maken van haar verlengingsrecht en niet op de risico’s indien ze daar wel gebruik van zou maken. Bovendien heeft Rabobank niet concreet aan de hand van een (reken)voorbeeld inzicht gegeven in de financiële gevolgen van de swaptions bij een rentedaling, rentestijging of gelijkblijvende rente. Ten onrechte heeft Rabobank in haar e-mailbericht van 14 maart 2008 de indruk gewekt dat mogelijkheid 3 (de door Bedrijf 1 gekozen mogelijkheid) in het voordeel van Bedrijf 1 en ter afdekking van renterisico kon worden afgesloten. Rabobank heeft kennelijk haar eigen belangen zwaarder laten wegen dan de belangen van Bedrijf 1. Bedrijf 1 was als gevolg van de door Rabobank verstrekte informatie in de veronderstelling dat de renteswaps in combinatie met de swaptions het risico op een rentestijging op zijn leningen zou afdekken en hoefde op basis van de door Rabobank verstrekte informatie geen rekening te houden met het scenario dat Rabobank in geval van een substantiële daling van de driemaands Euriborrente gebruik zou maken van haar recht uit hoofde van de swaptions.

Door de handelswijze van Rabobank heeft Bedrijf 1 gedwaald bij het aangaan van de renteswaps en daaraan gekoppelde swaptions. Rabobank heeft de swaptions om die reden vernietigd. Inmiddels is het Naam 1 ook gebleken dat Rabobank met haar advies renteswaps af te sluiten onjuist advies heeft gegeven waardoor die renteswaps ook wegens dwaling vernietigd moeten worden. Voor het geval de rechtbank het beroep van Bedrijf 1 op dwaling afwijst, dienen de renteswaps en swaptions te worden ontbonden. De schending van de (bijzondere) zorgplicht door Rabobank levert een tekortkoming in de nakoming op, althans handelt Rabobank onrechtmatig. Een gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten ten aanzien van de swaptions is niet alleen gerechtvaardigd ex artikel 6:265 BW, maar tevens ex artikel 6:258 BW.

Indien de vernietiging van de swaptions, althans de ontbinding daarvan, niet kan worden toegewezen, of de ontbinding pas effect heeft nadat de verlenging van de renteswaps heeft plaatsgevonden, is Rabobank jegens Bedrijf 1 aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.

Rabobank heeft verweer gevoerd. Niet alleen voert zij inhoudelijk verweer tegen de stellingen van Bedrijf 1, zij voert tevens aan dat het recht de vernietiging van de overeenkomsten in te roepen, is verjaard en dat Bedrijf 1 niet tijdig bij Rabobank heeft geklaagd, zodat de klachtrechten van Bedrijf 1 zijn verwerkt.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In haar laatste akte heeft Bedrijf 2 Transport haar vorderingen ingetrokken. Ter beoordeling blijven derhalve over de vorderingen van Bedrijf 1, zoals zij thans luiden. De rechtbank zal eerst ingaan op de inhoudelijke verwijten die Bedrijf 1 Rabobank maakt.

Primair beroept Bedrijf 1 zich op dwaling bij het aangaan van de renteswaps en, zoals zij het noemt, de swaptions. Ook de subsidiaire grondslag van het gevorderde, de (toerekenbare) tekortkomingen van de zijde van Rabobank, richt zich voor een groot deel op de totstandkoming van de overeenkomsten.

De verwijten die Bedrijf 1 aan Rabobank maakt, komen er kort gezegd op neer dat Rabobank Bedrijf 1 onjuist en onvolledig heeft geadviseerd en geïnformeerd en dat Bedrijf 1 op basis van die onjuiste en onvolledige informatie de renteswaps met verlengingsrecht heeft afgesloten. Eerst zal de rechtbank ingaan op de vraag of Rabobank (ook) is te beschouwen als adviseur van Bedrijf 1 en als zodanig een al dan niet bijzondere zorgplicht jegens Bedrijf 1 heeft.

Onjuist is de stelling van Bedrijf 1 dat die zorgplicht voortvloeit uit artikel 7:401 BW. Immers, gesteld noch gebleken is dat partijen met elkaar een overeenkomst van opdracht zijn aangegaan. De stelling van Rabobank dat de relatie tussen haar en Bedrijf 1 louter kwalificeert als een “principal-to-principal” relatie, waarbij Rabobank optreedt als wederpartij en niet als een dienstverlener en dat om die reden voor Rabobank geen zorgplicht zou gelden zoals die in de relatie dienstverlener-cliënt, gaat echter ook niet op. Weliswaar heeft Rabobank aangevoerd dat in de informatie die zij aan Bedrijf 1 heeft verstrekt, vermeld staat dat Rabobank bij de handel in financiële derivaten optreedt als wederpartij van Bedrijf 1 en dit ook tussen partijen is overeengekomen, maar dat laat onverlet dat als onbetwist tussen partijen vaststaat dat Rabobank in ieder geval in haar brief van 21 februari 2007 aan Bedrijf 1 advies heeft uitgebracht voor het afdekken van renterisico’s. Ook in haar latere brieven aan Bedrijf 1 heeft Rabobank adviezen geven over de eventuele noodzaak renterisico’s af te dekken en de wijze waarop dat zou kunnen worden gerealiseerd. Naar het oordeel van de rechtbank was er dan ook wel degelijk sprake van een adviesrelatie tussen Rabobank en Bedrijf 1, waarbij voor Rabobank een zorgplicht gold. De inhoud van die zorgplicht wordt enerzijds ingevuld door de bepalingen van de Wet financieel toezicht, voor zover van toepassing, en anderzijds door de eisen van redelijkheid en billijkheid, ingegeven door de aard van de adviesrelatie en gestoeld op de maatschappelijke functie van Rabobank.

De precieze omvang van de zorgplicht van de bank hangt af van alle omstandigheden van het specifieke geval, waarin begrepen de deskundigheid en relevante ervaring van Bedrijf 1, de ingewikkeldheid van het product en de aan het product verbonden risico’s. De rechtbank overweegt hierover dat van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtig en oplettend handelende klant in een geval als dit mag worden verwacht dat hij de door de bank aan hem gestuurde adviezen en stukken (en zeker de door hem te ondertekenen stukken) zorgvuldig doorleest en, zo de inhoud daarvan hem niet geheel duidelijk is, aan de bank om opheldering vraagt. Deze onderzoeksplicht houdt in dat hij – binnen redelijke grenzen – pogingen moet doen om zo daar behoefte aan is duidelijkheid te krijgen. Dat geldt zeker voor Bedrijf 1, die weliswaar niet beschikt over ervaring met financiële instrumenten, maar die wel een onderneming runt waarin grote financiële belangen spelen en waarbij, zo mag redelijkerwijs worden aangenomen, met een zekere regelmaat transacties worden aangegaan met financiële risico’s waarbij Bedrijf 1 de voorwaarden waaronder zij de transacties aangaat mede laat ingeven door de financiële consequenties daarvan. Dat betekent dat van Bedrijf 1 een meer dan gemiddeld besef van het belang van verstrekte informatie en (de precieze formulering van) contracten mocht worden verwacht.

Wat betreft de ingewikkeldheid van het product en de aan het product verbonden risico’s overweegt de rechtbank als volgt. Bij de beoordeling van de mate waarin de afgesloten producten als risicovol zijn te beschouwen, dient een onderscheid gemaakt te worden tussen, enerzijds, de renteswaps voor zover die zien op de eerste periode van 5 jaar en, anderzijds, het in de afgesloten producten opgenomen verlengingsrecht voor de bank. Weliswaar heeft Rabobank aangevoerd dat het hier gaat om één product, maar dat neemt niet weg dat dit product twee verschillende elementen in zich heeft, waarbij het verlengingsrecht het kenmerk van een optierecht heeft en sterke gelijkenis vertoont met de swaption zoals die door Rabobank wordt gedefinieerd.

De renteswaps voor de eerste vijf jaar hadden de strekking renterisico’s voor Bedrijf 1 af te dekken en dus zekerheid te bewerkstelligen in het kader van een deel van de verkregen financiering. De hier afgesloten renteswaps met een looptijd van vijf jaar kunnen in beginsel niet worden beschouwd als een ingewikkeld en speculatief beleggingsproduct met in potentie onbeheersbare risico’s. Het element van het overeengekomen verlengingsrecht heeft in potentie meer risico’s, maar niet in de mate die Bedrijf 1 wil doen geloven. Aan Bedrijf 1 kan worden toegegeven dat een renteswap en zeker die met het daarin opgenomen verlengingsrecht van de bank aanzienlijk in waarde kan variëren. Zeker in het geval, zoals nu, dat de variabele driemaands Euriborrente extreem veel lager is dan het vaste door Naam 1 te betalen rentepercentage van de renteswap. Echter, de renteswaps en verlengingsrechten met het daaraan verbonden vaste rentepercentage dienen te worden bezien in relatie tot hun doel: het afdekken van renterisico van (een deel van) de lening van Bedrijf 1 bij Rabobank. De uit de transactie met Rabobank voortvloeiende risico’s van Bedrijf 1 zitten daarom niet zozeer in de fluctuatie van haar financiële verplichtingen jegens Rabobank maar vooral in de mate waarin zij voordeel heeft van de ruil van variabele naar vaste rente en de voorzieningen die Bedrijf 1 daarvoor op haar balans moet opnemen. Overigens wist Bedrijf 1 al bij het opstellen van de jaarstukken 2009 dat voor de negatieve waarde van de renteswaps een voorziening moest worden opgenomen. Dat de renteswap en de “swaption” ingewikkelde derivaten met een hoog risico zijn, dient dan ook te worden gerelativeerd als hiervoor weergegeven.

Gebleken is verder dat Rabobank, naast het concrete aanbod van 14 maart 2008, meermalen informatie aan Bedrijf 1 heeft gestuurd en dat zij onderzoek heeft gedaan naar Bedrijf 1. De rechtbank verwijst hiervoor naar de hiervoor onder de feiten genoemde brieven van 21 februari 2007, 18 september 2007 en 23 oktober 2007 waarin kort de werking van, onder andere, een renteswap wordt uitgelegd, alsmede naar de e-mail van 27 februari 2008. Bij brief d.d. 19 maart 2008 heeft Rabobank aan Bedrijf 1 een TIF-formulier verzonden waarin wordt gevraagd naar, kort gezegd, de ervaring van de klant, het gewenste risicoprofiel en de behoefte aan een financieel instrument, welk formulier door Bedrijf 1 is ingevuld en aan Rabobank is geretourneerd. Bij die brief waren tevens gevoegd de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank en een Bijlage Informatie Financiële Derivaten. Met name in die Bijlage Informatie Financiële derivaten staat de werking van de renteswap met de daaraan verbonden risico’s beschreven. Bovendien wordt in die bijlage ingegaan op optiecontracten waarbij de klant erop wordt gewezen dat de klant op een geschreven (verkochte) optie aanmerkelijk meer risico loopt dan bij een gekochte optie. Uit de door Rabobank aan Bedrijf 1 verstrekte informatie, kon en moest Bedrijf 1 redelijkerwijs kunnen afleiden dat de renteswaps wel zekerheid boden tegen het fluctueren van de (variabele) rente, maar nadelig zouden zijn ingeval de rente zou dalen. Hetzelfde geldt voor het in de renteswaps opgenomen verlengingsrecht. Bedrijf 1 kon en moest redelijkerwijs begrijpen dat dit verlengingsrecht slechts zou worden ingeroepen indien de variabele rente lager zou zijn dan de door haar betaalde vaste rente. Immers, uit de aard van de (zakelijke) transactie en de tekst van het verlengingsrecht vloeit voort dat Rabobank slechts gebruik zou maken van het verlengingsrecht indien dit voor haar, de bank, als zijnde voordelig zou worden ingeschat. Daar komt bij dat het overeengekomen verlengingsrecht moet worden bezien in relatie tot de voorgeschiedenis die heeft geleid tot de transactie, waarin begrepen het aanbod zoals Rabobank dat heeft gedaan in haar e-mailbericht van 14 maart 2008.

Die voorgeschiedenis is dat Bedrijf 1 de financiering van 34 miljoen euro, geheel tegen een variabele (Euribor-gerelateerde) rente heeft afgesloten. Juist is dat Rabobank Bedrijf 1 een aantal maal heeft benaderd en heeft gewezen op renterisico’s en instrumenten om die af te dekken. Bedrijf 1 wilde daar in eerste instantie niet aan, zo verklaarde haar bestuurde G.J. Naam 1 ter comparitie. Hij is “een man van de variabele rente”. Begin 2008 begon de rente echter dermate te stijgen dat Bedrijf 1 zelf behoefte voelde om (een deel van) haar renterisico’s af te dekken. G.J. Naam 1 heeft toen van diverse anderen gehoord over het “swappen” van rente. Dit heeft hij ook aan Rabobank meegedeeld, die daarop een voorstel heeft geformuleerd. Dat voorstel betrof slechts renteswaps, al dan niet met verlengingsrecht. Weliswaar is juist de stelling van Bedrijf 1 dat Rabobank toen geen andere producten heeft geadviseerd, maar dat neemt niet weg dat Bedrijf 1 concreet vroeg naar mogelijkheden voor een renteswap en Rabobank al eerder Bedrijf 1 had geïnformeerd over andere instrumenten om het renterisico af te dekken. Van Bedrijf 1 mocht worden verwacht dat zij de eerder door Rabobank opgesomde mogelijkheden voor het afdekken van renterisico’s in haar afweging zou betrekken.

Bovendien staat vast dat Bedrijf 1 en Rabobank ook hebben gesproken over de mogelijkheid van een renteswap. Bedrijf 1 heeft niet betwist de opmerking van De medewerker ter comparitie dat Bedrijf 1 koste wat kost een rente beneden de vier procent wilde. Daarop heeft Rabobank haar voorstel van 14 maart 2008 aan Bedrijf 1 gestuurd. Dat voorstel gaf drie mogelijkheden. Een rente van 4,3 procent bij een renteswap met een looptijd van 10 jaar, een rente van 4,09 procent bij een renteswap met een looptijd van vijf jaar en een rente van 3,99 procent bij een renteswap van 5 jaar met een verlengingsrecht voor Rabobank na ommekomst van die vijf jaar. Indien Bedrijf 1 daadwerkelijk slechts vijf jaar aan de swap vast zou willen zitten, stond het haar vrij om te kiezen voor de renteswap van vijf jaar tegen 4,09 procent rente. Indien Bedrijf 1 zekerheid voor de komende tien jaar wilde, diende zij te kiezen voor de renteswap voor de duur van 10 jaar. Bedrijf 1 koos echter voor de laagste rente en nam daarmee het risico dat Rabobank van haar verlengingsrecht gebruik zou maken. Daar staat echter tegenover dat, indien Bedrijf 1 al in 2008 voor een rentevaste periode van 10 jaar had gekozen, zij een hogere vaste rente zou betalen dan nu het geval is geweest. Uit de informatie die Rabobank voor het sluiten van de onderhavige overeenkomsten aan Naam 1 heeft verstrekt, blijkt dit voldoende.

De stelling van Bedrijf 1 dat De medewerker tijdens een telefoongesprek aan Bedrijf 1 zou hebben meegedeeld dat Rabobank slechts van haar verlengingsrecht gebruik zou maken als dit voor Bedrijf 1 gunstig zou zijn, maakt dit niet anders. Die door Rabobank betwiste mededeling wijkt geheel af van de systematiek, de logica van een transactie tussen twee professionele zakelijke partijen en de tekst van de overeenkomsten en de opbouw en keuzemogelijkheden zoals verwoord in het aanbod dat Rabobank op 14 maart 2008 aan Rabobank heeft gedaan. In dat licht bezien heeft Bedrijf 1 onvoldoende gesteld waaruit afgeleid kan worden dat zij redelijkerwijs op die gestelde mededeling van De medewerker mocht afgaan.

Nu is vastgesteld dat Rabobank haar deugdelijk over werking en risico’s van de renteswaps en het daaraan verbonden verlengingsrecht heeft geïnformeerd, heeft Bedrijf 1 niet, althans onvoldoende onderbouwd dat desalniettemin moet worden aangenomen dat Rabobank haar zorgplicht heeft veronachtzaamd waardoor Bedrijf 1 heeft gedwaald dan wel dat Rabobank in de nakoming van haar verplichtingen bij het aangaan van de overeenkomsten (toerekenbaar) is tekortgenaam 1en en/of daarbij onrechtmatig heeft gehandeld. Zo valt ook niet in te zien waarom de door Rabobank geadviseerde renteswaps gelet op de situatie bij Bedrijf 1 ondeugdelijk zijn. Zoals hiervoor reeds geconstateerd leidt de geadviseerde en overeengekomen constructie er immers toe dat de klant de zekerheid heeft dat zijn lasten niet hoger zullen worden dan het overeengekomen vaste tarief. De ondeugdelijkheid van het geadviseerde product blijkt ook niet uit de door Bedrijf 1 in het kader van dit geding aangedragen alternatieven. Immers, tijdens het aangaan van de overeenkomsten was ongewis of de rente zou stijgen dan wel dat deze zou dalen, laat staan in de mate waarin dat tot op heden is gebeurd. Bovendien dient in ogenschouw te worden genomen dat, zo is een feit van algemene bekendheid, de mate van risico van een financieel product omgekeerd evenredig is met de prijs daarvan. De conclusie is dat het beroep van Bedrijf 1 op dwaling bij het aangaan van de overeenkomsten niet opgaat. Evenmin is gebleken dat Rabobank daarbij jegens Bedrijf 1 is tekortgenaam 1en in de nakoming van haar verplichtingen jegens Bedrijf 1.

Tenslotte heeft Bedrijf 1 de al dan niet gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten gegrond op artikel 6:258 BW, de onvoorziene omstandigheden. Bedrijf 1 heeft echter niet geconcretiseerd wat die onvoorziene omstandigheden dan zijn. Voor zover zij daarbij doelt op de langdurige extreem lage stand van de driemaands Euriborrente, heeft Bedrijf 1 onvoldoende aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat die onvoorziene omstandigheid van dien aard is dat Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

De conclusie is dat de vorderingen van Bedrijf 1 moeten worden afgewezen.

Eiseressen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:

- griffierecht 589,00

- salaris advocaat 904,00 (2 punten × tarief 452,00)

Totaal € 1.493,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Eiseressen in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 1.493,00,

veroordeelt Eiseressen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Eiseressen niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf, mr. S.M. Jongkind-Jonker en mr. M.C. Schenkeveld en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2014.