HR, 04-10-2019, nr. 18/00875

Heden concludeer ik in vier zaken over dwaling bij renteswaps, de prejudiciële procedures in de zaken Cliënt c.s./ABN AMRO (18/03941) en Cliënt/Rabobank (18/03942)1.en de cassatiezaken ABN AMRO/ [verweerster 1] (18/00875) en ING/Cliënt (18/01155).2.

Ruim tien jaar geleden hebben veel ondernemingen in het MKB rentederivaten (vooral renteswapovereenkomsten) afgesloten ter afdekking van het risico van stijging van de variabele rente die zij betaalden op hun bankleningen. Na verloop van tijd werden ondernemingen met de aan deze overeenkomsten verbonden risico’s geconfronteerd. In civiele procedures beroepen zij zich op dwaling en/of schending van de zorgplicht, omdat de bank onvoldoende heeft gedaan om hen op deze risico’s te wijzen. In de rechtspraak wordt in verband met het beroep op dwaling verschillend geoordeeld over de aan de mededelingsplicht van de bank te stellen eisen.

In de vier zaken gaat het steeds om ondernemers die met de bank3.waar zij leningen hebben, een of meer renteswaps zijn aangegaan. In twee zaken wees de bank op de mogelijkheid om met een renteswap (of op een andere manier) het renterisico af te dekken. In ING/Cliënt stelde de bank een renteswap als voorwaarde voor het verstrekken van een lening. In Cliënt c.s./ABN AMRO was reeds een aantal swaps gesloten en stelde de bank bij een herfinanciering de voorwaarde dat de helft van het kredietrisico zou worden afgedekt.

In ABN AMRO/ [verweerster 1] en in Cliënt/Rabobank is vastgesteld, en in Cliënt c.s./ABN AMRO is gesteld, dat de bank ter zake van de renteswap optrad als adviseur van haar cliënt.

In de zaak ABN AMRO/ [verweerster 1] heeft [verweerster 1] , na verkoop van haar onderneming, haar lening(en) vervroegd afgelost en is de renteswapovereenkomst tussentijds beëindigd. [verweerster 1] heeft het bedrag van de op dat moment negatieve waarde van die swap (€ 168.900) aan de bank betaald.

[verweerster 1] heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert restitutie van de door haar onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen), waaronder het bedrag van de negatieve waarde. Anders dan de Rechtbank Amsterdam, aanvaardde het Hof Amsterdam het beroep op dwaling en wees het de vorderingen gedeeltelijk toe.

In de zaak ING/Cliënt wilde de cliënt zijn leningen beëindigen en overstappen naar een andere bank. De bank stelde als voorwaarde voor beëindiging dat de cliënt aanvullende zekerheden stelde (voor een bedrag van € 1.35 miljoen) voor de nakoming van de marginverplichtingen uit hoofde van de renteswapovereenkomst. De cliënt heeft extra zekerheid gesteld en zijn leningen, later dan hij wenste, beëindigd.

De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert restitutie van de door hem onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. Anders dan de Rechtbank Amsterdam, aanvaardde het Hof Amsterdam het beroep op dwaling en wees het de vorderingen gedeeltelijk toe.

In de zaak Cliënt/Rabobank wilde de cliënt om fiscale redenen extra aflossen op een lening. De bank verlangde dat dan ook de hoofdsom van de swap zou worden verlaagd, wat zou resulteren in een door de cliënt te betalen negatieve waarde. De cliënt zag toen af van de extra aflossingen op de lening.

De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert onder meer restitutie van de door hem onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. De Rechtbank Amsterdam heeft in deze zaak prejudiciële vragen gesteld.

In de zaak Cliënt c.s./ABN AMRO zijn de renteswapovereenkomsten uitgediend.

De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert onder meer restitutie van de door haar onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. De Rechtbank Amsterdam heeft in deze zaak dezelfde prejudiciële vragen gesteld als in de zaak Cliënt/Rabobank.

De verschillende vragen

Dit is de eerste maal dat de Hoge Raad zich kan uitspreken over de mededelingsplicht bij dwaling in renteswapzaken. Een eerdere renteswapzaak bij de Hoge Raad betrof de zorgplicht van de bank.4.

I) In de eerste plaats speelt de verhouding tussen de mededelingsplicht en de zorgplicht van de bank, waaruit een waarschuwingsplicht kan voortvloeien. Het Hof Amsterdam oordeelt dat de zorg- en waarschuwingsplicht mede van belang is voor de mededelingsplicht. In de effectenleasearresten van de Hoge Raad uit 2009 is echter een onderscheid gemaakt tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht. Geldt dat ook bij renteswapzaken?

Deze kwestie wordt aan de orde gesteld in de cassatiemiddelen in de zaken ABN AMRO/ [verweerster 1] en ING/Cliënt en is onderwerp van de eerste prejudiciële vraag van de Rechtbank Amsterdam. De eerste prejudiciële vraag wil immers weten (i) of aan de mededelingsplicht is voldaan als in de productinformatie voldoende inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij na een redelijke inspanning de wezenlijke kenmerken en risico’s van het onderhavige rentederivaat kan afleiden en (ii) zo neen, hoe zich dat verhoudt tot de effectenleasearresten uit 2009. Uit dit laatste blijkt dat de Rechtbank wil weten of de mededelingsplicht kan worden beoordeeld los van de zorgplicht en de daaruit eventueel voortvloeiende waarschuwingsplicht van de bank.5.

II) In het verlengde van de eerste vraag speelt in de tweede plaats de vraag naar de inhoud van de mededelingsplicht bij renteswapovereenkomsten. Kort gezegd, gaat het erom of kan worden volstaan met erop te wijzen dat een bepaald risico bestaat (zoals dat van een mogelijke negatieve waarde van de swap bij tussentijdse beëindiging), of dat vereist is dat meer informatie over dat risico wordt gegeven (zoals de mogelijke orde van grootte van die negatieve waarde).

Deze kwestie speelt in de zaken ABN AMRO/ [verweerster 1] en ING/Cliënt. Zij wordt door de prejudiciële vragen niet als zodanig aan de orde gesteld, maar ligt wel ten grondslag aan de eerste prejudiciële vraag, met name omdat het eerste deel van die vraag veronderstelt dat aan de mededelingsplicht is of kan zijn voldaan door in de productinformatie voldoende inlichtingen te geven over de wezenlijke kenmerken en risico’s van het derivaat. Deze productinformatie neigt ernaar – zo begrijp ik de beoordeling van de feiten door de Rechtbank in de aan haar voorgelegde zaken – om te volstaan met de informatie dat een bepaald risico bestaat.

Ook indien een bevestigend antwoord wordt gegeven op de eerste prejudiciële vraag, bestaat belang bij een onderzoek naar de inhoud van de mededelingsplicht bij renteswapovereenkomsten.6.Ik bespreek het punt in algemene zin in de vier zaken, ook in de prejudiciële procedures omdat dit nodig bleek om het antwoord op de eerste prejudiciële vraag van de juiste context te kunnen voorzien.7.

De tot nu toe genoemde vragen betreffen beide de afbakening van, enerzijds, de verantwoordelijkheid van de bank om bepaalde informatie te verstrekken aan de cliënt en, anderzijds, de verantwoordelijkheid van de cliënt om van verstrekte informatie kennis te nemen en bij eventuele vragen daarover zich te wenden tot de bank.

III) Een derde thema is de betekenis van de afwezigheid van nadeel voor het dwalingsberoep. De tweede prejudiciële vraag stelt aan de orde of een beroep op dwaling kan slagen indien de risico’s waarover is gedwaald zich niet hebben voorgedaan en niet zullen voordoen. De derde prejudiciële vraag wil weten of in een dergelijk geval het beroep op dwaling afstuit op gebrek aan belang, misbruik van recht oplevert dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ik bespreek deze kwesties in de conclusies in de prejudiciële zaken.

IV) De vierde prejudiciële vraag stelt aan de orde of gedwaald kan zijn over een productkenmerk (de marge van de bank) als niet is gebleken dat dit kenmerk bij het afsluiten van de swap aan de orde is geweest of een rol heeft gespeeld bij de overwegingen van de cliënt. Ik bespreek deze vraag in de conclusies in de prejudiciële zaken.

V) In de vijfde plaats speelt de vraag welke vorderingen uit onverschuldigde betaling ontstaan na vernietiging van de renteswapovereenkomst. In de zaak ABN AMRO/ [verweerster 1] is geoordeeld dat partijen de over en weer betaalde bedragen dienen te restitueren (art. 6:203 lid 2 BW). In de zaak ING/Cliënt is de vordering beoordeeld op de voet van art. 6:210 lid 2 BW, op een wijze die doet denken aan schadevergoeding.8.De kwestie wordt aan de orde gesteld in de cassatiemiddelen in de zaak ING/Cliënt en wordt daarom besproken in de conclusie in die zaak.

Resumerend:

VI) Wellicht speelt op de achtergrond de vraag wat de gevolgen zijn van een bepaalde wijze van afdoening van renteswapzaken. Ik wijs op het volgende.

Indien de uit de zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht mede de mededelingsplicht bepaalt, worden in het algemeen strengere eisen gesteld aan de mededelingsplicht en zal daarom eerder sprake zijn van schending van de mededelingsplicht en daarmee van dwaling.

Wanneer de cliënt een beroep op dwaling kan doen, moet mogelijk worden onderscheiden tussen gevallen waarin wel of geen nadeel aanwezig is.

Afwezigheid van nadeel zou onder omstandigheden kunnen betekenen dat, hoewel is voldaan aan de vereisten van art. 6:228 BW, het beroep op de vernietiging van de overeenkomst niet wordt aanvaard. De swapovereenkomst blijft dan in stand. De cliënt is aangewezen op eventuele schadevergoeding wegens zorgplichtschending, indien hij als gevolg daarvan schade heeft geleden.

Aanwezigheid van nadeel kan soms leiden tot toepassing van art. 6:230 BW: de swapovereenkomst blijft in stand, maar het geleden nadeel wordt op de een of andere manier gecompenseerd.

Het is ook denkbaar dat het beroep op dwaling leidt tot vernietiging van de overeenkomst en het ontstaan van een vordering uit onverschuldigde betaling. Dan moet worden bezien of deze vordering wordt bepaald aan de hand van art. 6:203 lid 2 BW of aan de hand van art. 6:210 lid 2 BW en, in het laatste geval, op welke wijze de vordering moet worden bepaald.

De banken hebben zich gecommitteerd aan en zijn bezig met de uitvoering van het zogenaamde Uniform Herstelkader (UHK). Dit kan leiden tot het doen van betalingen aan de cliënt. Het UHK heeft geen normerende werking ten aanzien van de in renteswapzaken door de rechter te beantwoorden vragen.9.

2. Feiten10.

[verweerster 1] exploiteerde een recreatiestrand - […] - in de gemeente Eersel, Noord-Brabant. [betrokkene 1] is enig bestuurder van [verweerster 1] . [verweerster 2] (hierna: [verweerster 2] ) is enig aandeelhoudster van [verweerster 1] . ABN AMRO heeft vanaf de jaren ’90 kredieten aan [verweerster 1] verstrekt.

[verweerster 1] heeft ABN AMRO gevraagd naar de mogelijkheden om de aankoop te financieren van het recreatiestrand dat op dat moment werd gepacht. Op 19 juni 2007 is tussen [verweerster 1] en ABN AMRO een kredietovereenkomst tot stand gekomen. Naast het reeds gesloten krediet, bestaande uit een rekening-courant krediet en twee 10-jarige leningen, zijn leningen van € 650.000 en € 425.000 verstrekt, beide met een variabele rente gebaseerd op het éénmaands Euribor tarief (Euro interbank offered rate) plus een opslag van 1,35% per jaar. De looptijd van deze twee nieuwe leningen is tien jaar, van 1 oktober 2007 tot 1 oktober 2017.

In de kredietovereenkomst is onder andere bepaald:

“OTC-derivaten (nieuw)

- ABN AMRO is bereid om, tot wederopzegging, aan de Kredietnemer, hierna ook te noemen: “Cliënt”, de mogelijkheid te geven om derivatentransacties aan te gaan. Dit betekent niet dat ABN AMRO verplicht is om een transactie met de Cliënt aan te gaan. ABN AMRO heeft het recht om elke transactie afzonderlijk te beoordelen.

- De hiervoor genoemde zekerheden en/of verklaringen strekken tevens tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van derivatentransacties.

- De bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zijn van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen.

- In aanvulling op artikel 8 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zal gelden dat ABN AMRO, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn, eveneens één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is verschuldigd, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd.

- Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure OTC-derivatentransacties. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen.”

Op of daags vóór 18 juni 2007 heeft ABN AMRO [verweerster 1] uitgenodigd voor een voorlichtingsgesprek over renteswaps. Dat gesprek heeft op 19 juni 2007 plaatsgevonden, na de ondertekening van de kredietovereenkomst. Aanwezig waren twee medewerkers van de afdeling Treasury van ABN Amro, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], de accountant van [verweerster 1] De voorlichting werd gegeven in de vorm van een Powerpoint-presentatie met een mondelinge toelichting. [verweerster 1] en ABN AMRO hebben beide een afschrift van de slides als productie overgelegd. Als slide nummer 9 is getiteld “Productinformatie Rente Swap”. Het door [verweerster 1] overgelegde afschrift van slide 9 is niet of nauwelijks leesbaar. In het door ABN AMRO overgelegde, wel leesbare, afschrift van slide 9 is onder andere vermeld:

“Beschrijving van het product

Een Rente Swap (Interest Rate Swap, IRS) is een afspraak tussen twee partijen om gedurende een bepaalde periode de betaling van een geïndexeerde, variabele rente (bijvoorbeeld Euribor) te ruilen tegen de betaling van een vaste rente.

Op deze wijze kan een rentetarief op basis van variabele rente synthetisch worden gefixeerd.

(...)

Belangrijke kenmerken

(...)

De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.

De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. Als gevolg hiervan kan door ABN AMRO een zekerheidstelling worden verlangd.

Risico

Een Rente Swap is een OTC (over the counter) derivatentransactie. Een OTC-derivatentransactie is een overeenkomst tussen twee partijen die buiten de gereglementeerde beurzen om tot stand komt en waarbij één of beide prestaties afhankelijk zijn van koersbewegingen van een onderliggende waarde. Hoewel OTC-derivatentransacties veelal worden afgesloten in combinatie met een financiering, valutapositie of andere transactie, is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht.

Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat - achteraf gezien - het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen, het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico. (...)”

Op 20 juni 2007 hebben vertegenwoordigers van ABN AMRO en [verweerster 1] telefonisch gesproken over het sluiten van een renteswap. Bij brief van dezelfde dag — die op 27 juni 2007 namens [verweerster 1] is ondertekend en geretourneerd aan ABN AMRO — heeft ABN AMRO, voor zover van belang, het volgende aan [verweerster 1] bericht:

“Betreft Bevestiging renteswap

(...)

1. Hierbij bevestigt ABN AMRO Bank N. V. (hierna te noemen: de “Bank”) aan u (hierna ook te noemen: de “Cliënt”) de voorwaarden van de transactie die de Cliënt met de Bank op de Transactiedatum (zoals hieronder vermeld) is aangegaan (de “Transactie”).

2. De variabelen van de Transactie zijn als volgt:

(…)

3. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:

 naar tevredenheid te zijn ingelicht door de Bank over de Transactie en alle benodigde informatie, waaronder een beschrijving en uitleg van de Bank te hebben ontvangen;

 dat Cliënt zelfstandig- of eventueel met behulp van door Cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs - deze Transactie heeft geanalyseerd;

 dat Cliënt zich realiseert dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur.

 dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt;

 dat de in deze bevestiging vastgelegde variabelen van de Transactie volledig en correct zijn.

4. De Cliënt wordt verzocht om deze bevestiging binnen vijf Werkdagen na verzending door de Bank, ondertekend aan de Bank bij voorkeur per fax, of per post te retourneren aan: (...)

Indien u constateert dat de bevestiging onjuist of onvolledig is, verzoeken wij u om direct contact op te nemen met uw (Regio) Treasury Desk onder vermelding van het Referentienummer.

Op deze bevestiging zijn de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (“ABD”) van toepassing.”

In artikel 1 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO mei 2001 (hierna: de ABD) is, voor zover hier van belang, bepaald:

“Deze algemene bepalingen zijn van toepassing op iedere OTC-transactie tussen de Cliënt en ABN AMRO in de vorm van een renteswap, basisswap (...) en soortgelijke transacties.”

In artikel 8.2 van de ABD is voor een aantal gevallen bepaald dat ABN AMRO lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan beëindigen en alles wat door de cliënt uit hoofde daarvan is verschuldigd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan opeisen.

In artikel 9.1 van de ABD is, voor zover hier van belang, bepaald:

“In geval van opeising stelt ABN AMRO het direct opeisbare bedrag in Euro’s vast dat bij wijze van vergoeding van geleden verlies en gederfde winst verschuldigd is. Deze vergoeding bestaat uit de som van:

1. door de Cliënt niet nagekomen betalingsverplichtingen uit hoofde van de transacties;

2 de waarde van de transacties, berekend op basis van de vervangingswaarde van de transacties;

3 door ABN AMRO gemaakte fundingkosten, kosten van het afbreken of vervangen van de aan die transacties gerelateerde derivatentransacties, berekend op basis van de waardering tegen de marktwaarde van de transacties;

4 overige door ABN AMRO geleden verlies of gederfde winst voortvloeiende uit de transacties; ongeacht de valuta waarin de vorderingen luiden.

Voor zover de opeising voor ABN AMRO tevens voordeel oplevert, zal ABN AMRO hiermee rekening houden bij de vaststelling van de vergoeding.”

In de brochure ‘OTC-derivatentransacties’ van juni 2006 is onder meer bepaald:

“Kosten van voortijdige beëindiging

indien u - om welke reden dan ook - een derivatentransactie wilt of moet beëindigen, voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs c.q. koers van die onderliggende waarde.

Indien een transactie vervroegd11.moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN Amro deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN Amro te betalen.”

Op 17 februari 2012 is het krediet vervroegd afgelost in verband met verkoop van de onderneming van [verweerster 1] aan een derde. In dat kader heeft ABN AMRO de renteswap beëindigd en de negatieve marktwaarde ervan (€ 168.900) bij [verweerster 1] in rekening gebracht. Na volledige voldoening heeft ABN AMRO de ten gunste van haar en ten laste van [verweerster 1] gevestigde zekerheden (rechten van hypotheek) vrij gegeven.

Bij brief van 13 november 2012 aan ABN AMRO heeft de advocaat van [verweerster 1] de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd.

[verweerster 1] heeft ABN AMRO bij exploot van 15 juli 2013 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en, kort gezegd, gevorderd een verklaring voor recht dat bepaalde bedragen onverschuldigd zijn betaald en veroordeling van ABN AMRO tot (terug)betaling van deze bedragen. Daaraan heeft [verweerster 1] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat zij heeft gedwaald bij het aangaan van de renteswapovereenkomst en dat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden. De Bank heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 9 april 2014,12.samengevat, overwogen dat de Bank het afsluiten van een renteswap aan [verweerster 1] heeft geadviseerd om het aan het krediet verbonden risico van een rentestijging te beperken en dat op de Bank de plicht rust [verweerster 1] voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomsten volledig, juist en begrijpelijk te informeren over de mogelijke gevolgen en de risico’s van het afsluiten van die overeenkomsten (rov. 4.4).

In beginsel dient ervan te worden uitgegaan dat ABN AMRO [verweerster 1] met de door haar verstrekte informatie voldoende en juist heeft geïnformeerd over de werking van de renteswap en de daaraan verbonden risico’s zodat, indien daaromtrent bij [verweerster 1] desalniettemin een onjuiste voorstelling van zaken heeft bestaan, deze voor haar rekening moet blijven (rov. 4.8-4.9). Zowel het beroep op dwaling als het beroep op een tekortkoming in de nakoming en onrechtmatige daad stuiten daarop volgens de rechtbank in beginsel af.

De rechtbank heeft [verweerster 1] evenwel toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van ABN AMRO dat [verweerster 1] de ABD en de brochure OTC-Derivatentransacties vóór of op de datum van ondertekening van de kredietovereenkomst (19 juni 2007) heeft ontvangen. Bij eindvonnis van 18 maart 2015 heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat het verlangde tegenbewijs niet volgt uit de afgelegde getuigenverklaringen en overgelegde stukken. De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster 1] afgewezen.13.

[verweerster 1] is bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van beide vonnissen. Na eiswijziging in hoger beroep vordert [verweerster 1] , kort gezegd, naast vernietiging van de vonnissen en verklaringen voor recht, betaling door de bank aan haar van € 168.900 ter zake van de negatieve marktwaarde van de renteswap, € 63.720,54 ten aanzien van de bedragen die volgens haar het vaste rentepercentage te boven zijn gegaan en € 46.242 als de ‘verborgen marge’ die [verweerster 1] aan ABN AMRO heeft betaald, met rente en kosten.

Het hof heeft bij tussenarrest van 4 oktober 201614.(hierna: TA) overwogen dat partijen met de renteswap hebben beoogd de risico’s te beperken die zijn verbonden aan een mogelijke stijging van het eenmaands Euribortarief en dat de kredietovereenkomst en de renteswap, twee afzonderlijke overeenkomsten, met elkaar samenhangen (rov. 3.7).

Een renteswap is een financieel instrument (derivaat) met een bepaalde marktwaarde. Indien het Euribortarief tijdens de looptijd van de renteswap stijgt, krijgt de renteswap voor de afnemer een positieve marktwaarde, indien het Euribortarief daalt, wordt de markwaarde voor hem negatief. Aan het begin en het einde van de looptijd is de marktwaarde van de renteswap altijd nul (rov. 3.8).

Het hof is voorshands van oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen als een adviesrelatie moet worden gekwalificeerd en dat het aanbieden van de renteswap – het verlenen van een beleggingsdienst – binnen die adviesrelatie moet worden beoordeeld. Omdat het partijdebat zich onvoldoende op de juridische kwalificatie van de rechtsverhouding heeft toegespitst, heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover nader uit te laten (rov. 3.9). Partijen hebben vervolgens akte genomen.15.

Bij eindarrest van 28 november 201716.heeft het hof de vonnissen17.waarvan beroep vernietigd. Het hof heeft voor recht verklaard dat de tussen [verweerster 1] en ABN AMRO gesloten renteswapovereenkomst van 20 juni 2007 bij brief van 13 november 2012 rechtsgeldig is vernietigd. Voorts heeft het hof ABN AMRO veroordeeld tot betaling van € 168.900,- vanwege de in rekening gebrachte negatieve marktwaarde en € 46.242 vanwege de in rekening gebrachte marge, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 21 februari 2012, alsmede in de proceskosten.

ABN AMRO heeft bij procesinleiding, ingediend op 27 februari 2018, cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 4 oktober 2016 en het eindarrest van 28 november 2017. [verweerster 1] heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot referte in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht18.en vervolgens gereageerd op elkaars toelichting.19.

Vanaf circa 2005 zijn banken rentederivaten, vooral renteswaps, gaan aanbieden aan hun klanten in het MKB.20.Veel renteswaps werden afgesloten in de jaren 2005-2008, waarin het grootste gedeelte van de tijd de variabele rentetarieven per saldo zijn gestegen. Vanaf najaar 2008 zijn de rentetarieven per saldo sterk gedaald en vanaf 2009 hebben de banken steeds minder swaps aan het MKB verkocht.21.

Ruim 21.000 MKB-klanten hebben in deze periode rentederivatencontracten met een looptijd van 10 jaar22.gesloten, die nog lopen in de periode 1 april 2011 tot 1 april 2014. Hierna bespreek ik kort het verschijnsel rentederivaat, het Uniform Herstelkader (UHK) en de rechtspraak over rentederivaten.

Ondernemingen die geld lenen van hun bank kunnen in beginsel kiezen voor een vaste rente of een variabele rente. Bij een variabele rente, kan de rente gedurende de looptijd van de geldlening oplopen. Een rentederivaat biedt bescherming tegen dat risico. Een leningnemer die (al dan niet bij gebrek aan keuze) een variabelrentende lening heeft gesloten, kan zich indekken tegen het risico van een stijgende variabele rente door – op eigen verzoek of op verzoek, advies of voorwaarde van de bank – een rentederivatenovereenkomst met de bank te sluiten. Het risico van een stijgende rente verschuift daarmee van de klant naar de bank. Een bank die rentederivatenovereenkomsten met klanten heeft afgesloten, kan in het kader van haar risicobeleid zelf weer tegenovergestelde rentederivatenovereenkomsten met derden afsluiten.23.

De Commissie Rentederivaten omschrijft in het door haar opgestelde Uniform Herstelkader als volgt de redenen voor de bank om rentederivaten aan te gaan bieden aan het MKB:24.

“Allereerst waren er klantinhoudelijke redenen om Rentederivaten aan te bieden, omdat

MKB-Klanten met een Variabelrentende Lening op deze manier geholpen werden om zich tegen een te groot risico van rentestijging in te dekken. Veelal gold dat het gefixeerde renteniveau (in geval van een Renteswap in combinatie met een Variabelrentende Lening) lager was dan het renteniveau van een Vastrentende Lening. Voor een Bank was het ook financieel interessant om in aanvulling op of in plaats van een Vastrentende Lening een Variabelrentende Lening aan te bieden met een Rentederivaat. Zowel op de Lening als op het Rentederivaat verdient de Bank een marge. De marge over de gehele looptijd van het Rentederivaat kan de Bank voor een groot gedeelte in één keer tot haar winst rekenen, wanneer de Bank zich indekt in de markt voor dit Rentederivaat. De marge op een Lening wordt gedurende de looptijd van de relevante Lening tot de winst gerekend. Tevens werden Vastrentende Leningen na het uitbreken van de financiële crisis in 2008 minder aantrekkelijk voor veel Banken door de kosten voor het aantrekken van langlopende financieringen. De verkoop van Rentederivaten was derhalve commercieel interessant voor Banken.”

Er zijn verschillende soorten rentederivaten,25.waarvan de renteswap de bekendste is. Op grond van een renteswapovereenkomst worden rentevoorwaarden uitgewisseld. De ene partij betaalt een vaste rente aan de andere partij, die een variabele rente betaalt aan eerstgenoemde partij. Anders dan bij renteswaps, wordt bij caps, floors en collars de variabele rente niet geruild tegen een vaste rente. De klant en de bank spreken af dat de door de klant te betalen rente nooit boven (een cap) of onder (een floor) een vooraf vastgesteld niveau komt te liggen. Een collar is een combinatie van een cap en een floor, waarbij in feite een bandbreedte wordt afgesproken waartussen de door de klant te betalen variabele rente zich zal bewegen, met een maximum en een minimum. Een swaption is een optie op een renteswap, waarbij een klant het recht heeft om op een bepaald moment tegen vooraf overeengekomen voorwaarden vrijblijvend, doch tegen betaling van een premie, een renteswap aan te gaan.26.

In een veelvoorkomend type renteswap, de payer swap, betaalt de klant een vaste rente aan de bank en betaalt de bank een variabele rente aan de klant. Ook onder de variabelrentende lening betaalt de klant een variabele rente, met een opslag (marge), aan de bank. De variabele rente onder de lening en onder de swap zijn op elkaar afgestemd, door bijvoorbeeld in de lening en de swap steeds het tarief driemaands Euribor te hanteren. Onder de lening en onder de swap gezamenlijk betaalt de klant dan uiteindelijk de vaste rente en de opslag.

De klant ‘koopt’ met de swap zekerheid. Op enig moment tijdens de looptijd van de swap kan de door de klant te betalen vaste rente verschillen van de door de bank aan de klant te betalen variabele rente. Wanneer de variabele rente daalt, pakt de renteruil nadelig uit voor de klant, omdat in dat geval de waarde van de toekomstige vaste rentebetalingen de waarde van de verwachte toekomstige variabele rentebetalingen gaat overschrijden. Bij een stijging van de variabele rente pakt de renteruil voordelig uit voor de klant.27.Dat de klant met de swap per saldo duurder of goedkoper uit kan zijn dan zonder de swap, is inherent aan de met de renteruil door de klant ‘gekochte’ zekerheid over de hoogte van de door hem te betalen rente.

Renteswapcontracten zijn zelfstandige contracten. Zij hebben bepaalde kenmerken c.q. er zijn bepaalde risico’s aan verbonden. Ik noem daarvan enige.

Indien een of meer renteswapcontracten worden afgesloten met het oog op het afdekken van het renterisico van een variabelrentende lening of een portefeuille van (wisselende) variabelrentende leningen, kunnen de nominale waarde van de swap(s) (de fictieve hoofdsom onder de renteswap ofwel de notional amount) en de looptijd van de swap(s) worden afgestemd op de hoogte en de looptijd van de lening(en). Dit hoeft echter niet. Naarmate de swap op deze punten meer afwijkt van de lening(en), krijgt de swap meer een speculatief karakter. Indien de hoofdsom van de swap te veel afwijkt van die van de lening of indien de looptijd van de swap te veel afwijkt van die van de lening, wordt gesproken van (het risico van) overhedge.28.Overhedge en andere gevallen waarin de modaliteiten van de swap afwijken van die van de onderliggende lening,29.worden in het UHK mismatch genoemd.

Bij een dalende variabele rente gaat de bank een kredietrisico lopen op haar cliënt. Banken zullen vaak proberen dergelijke risico’s te ondervangen door te bedingen dat wanneer het verschil tussen de variabele rente en de vaste rente een bepaalde drempel overschrijdt, zij de klant kunnen dwingen een bedrag te betalen dan wel daar zekerheden voor te stellen (een margin call). Gelet op het risico van een margin call, loopt de cliënt een liquiditeitsrisico.30.

In de prejudiciële zaken worden verschillende standpunten ingenomen ten aanzien van de vraag of bij een MKB-onderneming een marginverplichting geldt bij een negatieve marktwaarde van de swap gedurende de looptijd.31.Volgens ABN AMRO is dat niet het geval.32.Rabobank merkt op dat zij in de praktijk bij MKB-ondernemingen in beginsel niet om aanvullende zekerheden (collateral) vraagt vanwege een negatieve waarde van de renteswap tijdens de looptijd.33.ING heeft zich hierover, als ik het goed zie, in de prejudiciële procedures niet uitgelaten.

Een renteswapovereenkomst heeft een marktwaarde die aan het begin en aan het einde van haar looptijd nul is. Tijdens de looptijd van de swap varieert de marktwaarde ervan. Deze waarde kan negatief zijn of positief. Het UHK omschrijft de marktwaarde als:34.

“de waarde van het Rentederivaat op grond van de specificaties van het Rentederivaat, de rentestanden en eventuele andere relevante marktniveaus op het moment van waardering, berekend volgens het door de Bank historisch voor rapportages aan de MKB-Klant gehanteerde waarderingsmodel (‘valuation model’) voor het betreffende Rentederivaat dat daartoe door haar modelvalidatie-afdeling is goedgekeurd.”

Bij tussentijdse beëindiging van de swap dient de marktwaarde te worden betaald (een negatieve waarde door de klant aan de bank, een positieve waarde door de bank aan de klant).

Het vaste rentetarief dat de klant onder de swap aan de bank betaalt, bestaat uit een (vaste) rentecomponent en een opslag (marge) voor de bank, waaruit zij haar kosten voldoet, waaronder de kosten van het aantrekken van kapitaal (liquiditeitsopslag) en de voorziening in het debiteurenrisico (debiteurenopslag of kredietopslag), en haar winst behaalt.35.De opslag kan volgens het contract variabel zijn, zodat de lasten voor de klant kunnen stijgen. Een dergelijke wijzigingsproblematiek kan ook spelen als partijen geen renteswaps hebben gesloten.36.

In de praktijk kan een probleem met een door een mkb-er afgesloten swap ontstaan in bijvoorbeeld de situatie waarin de lening voortijdig wordt afgelost, al dan niet in verband met bedrijfsbeëindiging. Denkbaar is dat dan bij afkoop van de swap de, op dat moment negatieve, marktwaarde van de swap aan de bank moet worden betaald. Ook is denkbaar dat op dat moment zekerheid moet worden gesteld indien de swap nog doorloopt.37.Bij gedeeltelijke aflossing van de lening, kan een overhedge ontstaan indien de swap niet goed is afgestemd op de aflossingen. Ook wijziging door de bank van de opslag die deel uitmaakt van het vasterentetarief dat de klant onder swap betaalt, heeft in de praktijk tot geschillen geleid.

Het Uniform Herstelkader

Uit een verkennend onderzoek uit 2013 van de AFM blijkt dat de dienstverlening van sommige banken aan het professionele MKB bij het afsluiten van rentederivaten voor verbetering vatbaar is.38.Dit heeft ertoe geleid dat de AFM een nader aanvullend onderzoek heeft ingesteld. Dit onderzoek vormde de aanleiding voor een uitgebreid onderzoek naar de dienstverlening aan het als niet-professioneel gekwalificeerde MKB. Naar aanleiding van dit onderzoek publiceerde de AFM begin 2014 een set aanbevelingen die zouden moeten bijdragen aan een betere dienstverlening en zouden moeten bevorderen dat rentederivaten op een zorgvuldige manier door aanbieders zouden worden aangeboden.39.In het kader van deze aanbevelingen, riep de AFM banken op tot een herbeoordeling van hun dienstverlening. Aan die oproep gaven de banken gehoor door de afgesloten rentederivaten met MKB ondernemingen te herbeoordelen. Die herbeoordeling heeft ertoe geleid dat banken onder omstandigheden klanten hebben gecompenseerd (bijvoorbeeld in gevallen waarin de opslag op een variabele rentende lening die was afgedekt met een renteswap was verhoogd, of in gevallen waarin sprake was van een overhedge die niet uitdrukkelijk op het verzoek van een klant was gecreëerd).

Begin 2015 rapporteerde de AFM dat de herbeoordeling vertraging had opgelopen.40.Voorts constateerde de AFM eind 2015 bij diverse banken onjuistheden en onvolledigheden.41.Naar aanleiding van deze onjuistheden en onvolledigheden en ter voorkoming dat klanten onvoldoende zouden worden gecompenseerd, heeft de Minister van Financiën een commissie van deskundigen ingesteld die onderzoek zou moeten doen en overleg met alle belanghebbenden zou moeten voeren teneinde de herbeoordeling en compensatie op een correcte wijze te laten verlopen. Deze zogenaamde Derivatencommissie, bestaande uit de heren [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , presenteerde begin 2016 een aanpak voor het herstel door banken voor klanten met rentederivatenproducten. Dit Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (UHK) is op 19 december 2016 door de Derivatencommissie vastgesteld. De betrokken banken (ABN AMRO BANK, Deutsche Bank, ING Bank, Rabobank, SNS Bank en Van Lanschot) hebben hiermee ingestemd.

Het UHK is slechts onder bepaalde voorwaarden van toepassing. Het geldt alleen indien een klant met een bank een rentederivaat is aangegaan dat binnen het in het UHK gedefinieerde temporele bereik valt en wanneer de klant als niet-professioneel en niet-deskundig is te kwalificeren.42.Volgens de vierde voortgangsrapportage van de AFM sloten 21.613 klanten 36.070 contracten. Daarvan vallen 18.753 klanten (en 27.735 contracten) onder het UHK en 2.860 klanten (en 8.435 contracten) vallen daarbuiten.43.

Het UHK bestaat vervolgens uit vier stappen. In de eerste stap worden waar nodig zogenaamde gestructureerde rentederivaten (dit zijn rentederivaten niet zijnde een rentecap, rentecollar of renteswap en die volgens het UHK niet deugdelijk zijn voor MKB klanten) omgezet in een rentecap, rentecollar of een renteswap (dit is het zogenaamde noodzakelijk substituut).44.In de tweede stap worden alle technische onvolkomenheden van een rentederivaat hersteld (deze stap heeft betrekking op mismatches, margin calls en vervroegd aflossen en bedrijfsbeëindigingen). Dit dient ertoe het rentederivaat in overeenstemming te brengen met de onderliggende financiering. In stap drie ontvangt de klant met een renteswap en/of rentecollar een coulancevergoeding van de bank (voor een rentecap wordt deze stap niet doorlopen). In de vierde en laatste stap wordt de klant door de bank vergoed voor eventuele toegepaste verhogingen van de renteopslag op een variabelrentende lening in combinatie met een rentederivaat.

Volgens de vierde voortgangsrapportage van de AFM hebben per 31 december 2018 13.260 MKB klanten het voorschot van hun bank geaccepteerd. Aan bijna 17.000 klanten is een compensatie of volledig voorschot aangeboden. Op 31 december 2018 hebben 8.001 MKB-klanten het aanbod van hun bank geaccepteerd.

Geschillen

De rentederivatenproblematiek heeft tot nu toe tot circa 185 op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken geleid.45.Ik vermeld verder alleen uitspraken waarin is geoordeeld over een beroep op dwaling46.of over een beroep op dwaling en schending van de zorgplicht.47.

In enige zaken werd het beroep op dwaling afgewezen, omdat toepassing werd gegeven aan art. 6:230 BW48.of omdat naar het oordeel van de rechter kennelijk belang ontbrak.49.

In vrij veel zaken is het beroep op dwaling afgewezen, omdat de bank voldoende informatie had gegeven dan wel het beroep op dwaling onvoldoende was onderbouwd.50.Indien tevens een beroep was gedaan op zorgplichtschending, werd soms ook dat beroep om deze reden afgewezen.51.Er zijn echter ook vrij veel zaken waarin het dwalingsberoep werd afgewezen, maar het beroep op de zorgplichtschending werd toegewezen. Dit is de variant die aansluit bij de effectenleasearresten De T./Dexia en Levob/B. uit 2009, die onder 7 van deze conclusie worden besproken.52.

Er zijn ook zaken waarin het beroep op dwaling is toegewezen omdat niet was voldaan aan de mededelingsplicht en waarbij soms de zorgplicht mede de mededelingsplicht inkleurt.53.Ik vond geen gevallen waarin het beroep op dwaling is toegewezen en het beroep op de zorgplichtschending is afgewezen.

Naast de hiervoor uiteengezette uitspraken van rechtbanken en hoven, zijn tevens de uitspraken van de Geschillencommissie inzake Geschillenbeslechting Rentederivaten en de Commissie van Beroep inzake Geschillenbeslechting Rentederivaten van het Klachteninstituut financiële dienstverlening (Kifid) over deze materie van belang. In enkele zaken over een beroep op dwaling of een zorgplichtschending,54.gaan de commissies expliciet in op de wijze van informatieverschaffing55.en de vraag of het product naar behoren functioneert doordat het bijvoorbeeld voldoende samenhang heeft met de onderliggende financiering.56.De commissies gaan in enkele zaken ook expliciet in op de toepasselijke zorgplicht en de daaruit volgende vereisten, alsmede het beroep op dwaling.57.

Het gaat hier in wezen58.om een beroep op dwaling dat is gebaseerd op schending van een mededelingsplicht. Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling (een onjuiste voorstelling van zaken) en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten (causaal verband), is vernietigbaar indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten (kenbaarheidsvereiste), de dwalende had behoren in te lichten (mededelingsplicht), zo volgt uit art. 6:228 lid 1 onder b BW. Art. 6:228 lid 2 BW bepaalt dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die niet in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (verschoonbaarheid).

Hieruit volgt, dat voor een beroep op dwaling wegens schending van een mededelingsplicht is vereist (1) dat de dwalende is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken (2) die voor haar causaal was voor het aangaan van de overeenkomst, en (3) dat op de wederpartij een mededelingsplicht rustte. Het bestaan van een mededelingsplicht veronderstelt (3.1) dat de wederpartij de juiste stand van zaken kende en (3.2) voor haar kenbaar was dat het punt in kwestie voor de dwalende causaal was, terwijl (3.3) zij er rekening mee moest houden dat de ander dwaalde en (3.4) zij de dwalende naar verkeersopvattingen had behoren in te lichten. In de beoordeling of er een mededelingsplicht is geschonden, zijn het kenbaarheidsvereiste en de verschoonbaarheid59.al verdisconteerd.

Het vereiste dat de dwaling geen uitsluitend toekomstige omstandigheid mag betreffen,60.wordt besproken bij onderdeel 4.5 van het principale middel.

(1) Een onjuiste voorstelling van zaken

De onjuiste voorstelling van zaken kan zien op de aanwezigheid van een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van een bepaald gegeven of op de afwezigheid van enige voorstelling van zaken ten aanzien van een bepaald gegeven. In het laatste geval verkeert de dwalende in zuivere onwetendheid met betrekking tot bepaalde feiten of omstandigheden.61.Dwaling omvat daarom telkens enige onwetendheid bij de dwalende, althans een valse voorstelling van de werkelijkheid doordat de dwalende zich van iets niet bewust is.62.Indien de dwalende bij het aangaan van de overeenkomst twijfelt aan bepaalde zaken, is van dwaling geen sprake nu dwaling juist een gebrek aan onzekerheid impliceert.63.

(2) Causaal verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het sluiten van de overeenkomst

Vereist is dat er tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het sluiten van de overeenkomst causaal verband bestaat. Hieruit volgt dat de onjuiste voorstelling van zaken moet bestaan ten tijde van het aangaan van de overeenkomst.64.

Niet noodzakelijk is dat zonder de onjuiste voorstelling van zaken de overeenkomst in het geheel niet zou zijn gesloten. Voldoende is dat déze overeenkomst niet zou zijn gesloten, dus dat de dwalende bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst onder andere voorwaarden zou hebben gesloten.65.Evenmin is noodzakelijk dat de dwaling een fundamenteel, wezenlijk of substantieel karakter draagt.66.Het gaat om de subjectieve beweegreden van de dwalende: zou deze partij deze overeenkomst hebben gesloten indien zij niet zou hebben gedwaald?67.Dit is een feitelijke vraag.68.

De dwalende dient het causaal verband te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen. De daaraan te stellen eisen zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Denkbaar is dat niet al te hoge eisen worden gesteld aan de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband.69.

In HR 4 september 2009 is overwogen dat in het desbetreffende geval niet kan worden verlangd dat de dwalende precies aangeeft op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling zou hebben gehandeld, maar voldoende is dat hij stelt - en in geval van (voldoende gemotiveerde) betwisting aannemelijk maakt - dat hij in dat geval de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten.70.Blijkens HR 17 januari 1997 kan daartoe onder omstandigheden nodig zijn dat de dwalende aanwijst welk specifiek onderdeel – of onderdelen – van de overeenkomst door hem niet zou zijn geaccepteerd.71.In veel gevallen zal dit laatste echter al wel blijken uit de onjuiste voorstelling van zaken die de dwalende aan zijn dwalingsberoep ten grondslag heeft gelegd.

De dwalende kan het bestaan van causaal verband aannemelijk trachten te maken door bijvoorbeeld te wijzen op bepaalde feiten en omstandigheden waaruit iets kan worden afgeleid over zijn wilsvorming (zoals beroep of bedrijf, levensovertuiging, vast beleid), of op de algemene relevantie van een bepaalde factor of de bijzondere kenmerken van de overeenkomst.72.Uit het bijzondere karakter van een overeenkomst kan soms rechtstreeks worden afgeleid of een bepaalde factor, waaromtrent is gedwaald, wordt geacht doorslaggevend belang te hebben.73.

Afhankelijk van het geval, kunnen verzwaarde eisen worden gesteld aan de motivering van de betwisting van het causale verband door de wederpartij.74.

In de effectenleasezaken De T./Dexia en Levob/B. is, in de woorden van de Hoge Raad, door het hof geoordeeld dat (i) door Dexia op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen waren verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling omtrent de aan de overeenkomst verbonden risico's, waaronder het restschuldrisico, redelijkerwijze te voorkomen, respectievelijk dat (ii) voor de belegger de essentialia van de overeenkomst - en dus de in algemene zin aan deze overeenkomst verbonden risico's - voldoende duidelijk waren of behoorden te zijn omdat Dexia hem tijdig de vereiste informatie omtrent de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst heeft verschaft. Dit oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.75.

Hierin ligt niet besloten dat dwaling slechts mogelijk zou zijn ten aanzien van de essentialia of de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst. Het betreft hier een reactie op de stellingen van de belegger dat hij enerzijds zich niet heeft gerealiseerd dat hij een lening aanging en anderzijds dat hij niet juist of niet volledig is geïnformeerd omtrent de risico's verbonden aan de overeenkomst, waaronder het ontstaan van een restschuld, terwijl hij bij juiste en volledige informatie de overeenkomst niet zou hebben gesloten.76.De belegger had dus gesteld dat hij had gedwaald over essentialia of wezenlijke kenmerken van de overeenkomst.

(3) De mededelingsplicht

Zoals de dwalende jegens de wederpartij in beginsel een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde plicht heeft om te voorkomen dat hij dwaalt (onderzoeksplicht), zo heeft de wederpartij soms een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde plicht om de dwalende uit de droom te helpen.77.Deze mededelingsplicht strekt ertoe te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken.78.

Het bestaan van een mededelingsplicht veronderstelt, zoals gezegd, (3.1) dat de wederpartij de juiste stand van zaken kende en (3.2) voor haar kenbaar was dat het punt in kwestie voor de dwalende causaal was, terwijl (3.3) zij er rekening mee moest houden dat de ander dwaalde en (3.4) de dwalende naar verkeersopvattingen had behoren in te lichten.

(3.1) Wederpartij heeft wetenschap van de juiste feiten

De hoofdregel is dat er pas een mededelingsplicht rust op de wederpartij van de dwalende als deze zelf van de juiste stand van zaken op de hoogte is.79.Een mededelingsplicht kan evenwel ook worden aangenomen indien de wederpartij, bijvoorbeeld vanwege haar deskundigheid ten aanzien van de omstandigheid waaromtrent wordt gedwaald, geacht moet worden van de juiste stand van zaken op de hoogte te zijn.80.Er mag echter niet automatisch worden aangenomen dat deskundigheid van een partij leidt tot een ‘geacht worden te weten’.81.

(3.2) Voor de wederpartij is het causale verband kenbaar

Deze eis ziet niet op de kenbaarheid van de dwaling (dat wil zeggen de onjuiste voorstelling van zaken bij de dwalende) zelf, maar op de kenbaarheid van het causaal verband. Vereist is dat de wederpartij heeft geweten of moest begrijpen dat de omstandigheid terzake waarvan wordt gedwaald voor de dwalende essentieel was.82.Indien de wederpartij mocht aannemen dat de overeenkomst ook bij een juiste voorstelling van zaken zou zijn gesloten, rust op hem geen mededelingsplicht.83.

Of aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan, moet aan de hand van de omstandigheden worden beoordeeld. Soms kan uit de overeenkomst zelf of uit besprekingen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst worden afgeleid dat de dwalende aan het bestaan van een bepaalde eigenschap doorslaggevende betekenis toekent.84.

(3.3) De wederpartij moet rekening met een onjuiste voorstelling bij de dwalende

De wet stelt niet als eis dat de wederpartij weet of behoorde te weten dat de ander dwaalt, dat wil zeggen uitgaat van een onjuiste voorstelling van zaken. In de literatuur wordt aangenomen dat voldoende is dat de wederpartij daarmee rekening moest houden.85.Uit de parlementaire geschiedenis komt immers naar voren dat mede onder het bereik van art. 6:228 lid 1 sub b BW valt de situatie dat de wederpartij de ander had behoren in te lichten met het oog op de mogelijkheid van een dwaling.86.

Wanneer de wederpartij er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat de ander de ware stand van zaken kende, zal er in het algemeen geen spreekplicht rusten op de wederpartij.87.Voor algemeen bekende risico’s behoeft evenmin gewaarschuwd te worden.88.

(3.4) De wederpartij had de dwalende behoren in te lichten

Dit vereiste betreft de kernvraag van art. 6:228 lid 1 sub b BW. Aan de hand van de verkeersopvattingen dient te worden beoordeeld of in de omstandigheden van het geval op de wederpartij een mededelingsplicht rustte. Simpel gezegd gaat het daarbij om de vraag of de wederpartij de dwalende uit de droom had moeten helpen. Zelfs wanneer is voldaan aan alle bovengenoemde eisen, zal dat niet altijd het geval zijn. Zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat het te ver gaat om van de wederpartij te eisen dat hij de ander mededeelt dat de bedongen prestatie ergens anders goedkoper, beter, op gunstigere voorwaarden of met minder ongemak is te verkrijgen.89.

De feitelijke omstandigheden zijn bepalend voor beantwoording van de vraag of er naar verkeersopvattingen op de wederpartij een mededelingsplicht rust. Volgens Asser/Sieburgh is het moeilijk om daarvoor algemene regels te geven en gaat de rechtspraak ‘tastend haar weg’.90.Door vele auteurs is niettemin geprobeerd om de relevante gezichtspunten in kaart te brengen.91.Zo heeft Jansen de in de literatuur genoemde relevante gezichtspunten onderverdeeld in drie categorieën: (1) de aard van de rechtsverhouding, waaronder de hoedanigheid of maatschappelijke positie van partijen, hun onderlinge verhouding, de duurzaamheid of vertrouwelijkheid daarvan, het type contract en de deskundigheid over en weer, (2) de aard van de mee te delen informatie, waaronder de bijzonderheid, complexiteit, importantie, vertrouwelijkheid en traceerbaarheid daarvan, en (3) de aard van de betrokken belangen, waaronder de aard en omvang van het voor de dwalende dreigende nadeel.92.

In de literatuur wordt de deskundigheid van partijen telkens aangemerkt als een zeer belangrijk gezichtspunt, waarbij in het algemeen als richtlijn wordt aangenomen dat op de wederpartij naar mate zij zelf deskundiger is een ruimere mededelingsplicht rust en dat die mededelingsplicht kleiner zal worden naarmate de dwalende deskundiger is.93.Voorts is wel aangenomen dat de spreekplicht groter wordt naarmate de partijverhouding van meer vertrouwelijke of persoonlijke aard is en het object van de transactie gecompliceerder is of aan gecompliceerdere voorschriften of beperkingen is onderworpen.94.

Aan de mededeling te stellen eisen

Indien aan de hand van de verkeersopvattingen een mededelingsplicht is aangenomen, rijst de vraag wanneer aan deze mededelingsplicht is voldaan. Als uitgangspunt geldt dat verklaringen, met inbegrip van mededelingen, vormvrij kunnen geschieden (art. 3:37 lid 1 BW). Er kan dus zowel schriftelijk als mondeling of op andere wijze aan de mededelingsplicht worden voldaan.

De verstrekte mededeling dient in de omstandigheden van het geval voldoende duidelijk te zijn.

Dit blijkt uit het arrest Gomes/Rental.95.Daarin ging het om de vraag of een professionele autoverkoper had voldaan aan zijn mededelingsplicht met betrekking tot de bij hem bestaande twijfel over de juistheid van de kilometerstand van de auto. In de overwegingen van de Hoge Raad valt te lezen dat op de professionele autoverkoper geen onderzoeksplicht rust ter zake van de kilometerstand, maar dat hij de bestaande twijfel omtrent de juistheid van de kilometerstand met voldoende duidelijkheid aan de koper meedeelt. In deze zaak is geoordeeld dat een in de overeenkomst opgenomen voorgedrukte vermelding (“Km std: Onlogisch”) en in de algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen (kort samengevat: dat de autoverkoper niet in stond voor de juistheid van de kilometerstand, dat de kilometerstand naar beste weten van de verkoper de juiste is en dat de koper de feitelijke kilometerstand accepteert als de juiste) onvoldoende waren om een koper met de vereiste duidelijkheid mede te delen dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de kilometerstand.

Het vereiste van voldoende duidelijkheid komt ook terug in de arresten De T. /Dexia en Levob/B. ten aanzien van dwaling bij het aangaan van effectenleaseovereenkomsten.96.Volgens deze arresten gaf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was voldoende gemotiveerd het oordeel van het hof, dat door Dexia met het door haar verstrekte schriftelijke materiaal (de Bijzondere Voorwaarden, een brochure en een brief van de belastingadviseurs) op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen waren verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling omtrent bepaalde aan de overeenkomst verbonden risico's redelijkerwijze te voorkomen.97.

In HR 10 april 1998, rov. 3.6, is gewezen op het verschil tussen iets mededelen en ergens op wijzen:98.

“Voorts valt (…) op dat het Hof onder 3 als een van de feiten waarvan het uitgaat, slechts vermeldt dat de verkopers de koper hebben meegedeeld dat 'er scheuren in de woning zaten', maar onder 4, tweede alinea, zonder meer als vaststaand aanmerkt dat de verkopers de koper hebben meegedeeld 'dat er scheurvorming in het huis aanwezig is', terwijl het in de derde alinea zelfs veronderstelt dat de verkopers de koper op 'de scheurvorming in het huis' hebben 'gewezen'. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, blijft onduidelijk of het Hof telkens hetzelfde bedoelt, dan wel zich niet heeft gerealiseerd dat sprake is van drie onderscheiden, steeds ernstiger wordende gevallen, noch dat verschil in intensiteit bestaat tussen iemand iets meedelen en iemand ergens op wijzen.”

HR 1 juni 1990 betrof een geval waarin de bank een plicht had om de particuliere borg voor te lichten omtrent de risico’s van de borgstelling:99.

“Aan 's hofs beslissing (…) ligt kennelijk de — juiste — gedachte ten grondslag dat onder omstandigheden als waarop in het onderdeel een beroep wordt gedaan, het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig is dat het een professionele credietverlener als de Bank — die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan — alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij stelt, en voor zover nodig bewijst dat hij de borg omtrent die risico's heeft voorgelicht.”

De genoemde varianten van de ‘intensiteit van de mededeling’ – het (enkele) mededelen, het ergens op wijzen, en het voorlichten over risico’s – kunnen worden opgevat als toepassingen van de gedachte dat de door art. 6:228 lid 1 onder b BW vereiste mededeling voldoende duidelijk dient te zijn.

Volgens Jansen rust op de wederpartij die een mededelingsplicht heeft een resultaatsverplichting om informatie te verschaffen en een inspanningsverplichting om deze informatie redelijkerwijs te doen doordringen bij de dwalende.100.Hijma wijst erop dat de wederpartij ervoor moet zorgen dat zijn uiting een zodanig reliëf heeft, dat de ander daarin de verlangde mededeling herkent.101.De mededeling dient inhoudelijk voldoende begrijpelijk te zijn (zodat de dwalende geacht mag worden deze te begrijpen en ernaar te handelen) en voldoende opvallend (zodat de dwalende geacht mag worden deze te signaleren en tot zich door te laten dringen).102.

Dat de verstrekte mededeling in de omstandigheden van het geval voldoende duidelijk dient te zijn, volgt uit de strekking van de mededelingsplicht, te weten het voorkómen dat de ander contracteert op basis van een onjuiste voorstelling van zaken. Dit brengt mee dat een mededeling moet worden gedaan waarvan de wederpartij in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs mag aannemen dat zij geschikt is om het daarmee beoogde doel – het voorkómen of wegnemen van een bij de andere partij bestaande onjuiste voorstelling van zaken – te bereiken.

Bij de beoordeling hiervan zal onder meer betekenis kunnen toekomen aan de vorm, inhoud en presentatie van de mededeling(en), mede gezien de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming ervan, de hoedanigheid en deskundigheid van partijen, en wat de wederpartij aan eigen inspanningen van de andere partij (de ‘dwalende’) mag verwachten.103.

Voor een deel zijn bij deze vraag dus ook de hiervoor in 6.13 bedoelde gezichtspunten relevant. De reden om te oordelen dat bepaalde informatie moet worden medegedeeld, zal mede kunnen bepalen welke eisen worden gesteld aan de inhoud en presentatie van deze informatie.

De gedachte dat voorgedrukte of in algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen veelal onvoldoende zullen zijn om op een voor de andere partij heldere wijze te informeren,104.dient m.i. te worden genuanceerd. Dit zal onder meer afhangen van de aard van de overeenkomst. Bij koop van bepaalde roerende zaken zal minder snel verwacht mogen worden dat een klant zich informeert aan de hand van contractsdocumenten, omdat de klant in een dergelijk geval vermoedelijk eerder zal afgaan op zijn waarnemingen van de zaak, op informatie in een verkoopbrochure of op een bordje bij het product, of op mondelinge informatie van de zijde van de verkoper.

Daarentegen worden ‘financiële producten’, zoals verzekeringen, effectenlease of rentederivaten, veel meer gedefinieerd door de wijze waarop zij in de contractsdocumentatie zijn omschreven. In de effectenleasezaken De T. /Dexia en Levob/B. ging het dan ook om mededelingen over bepaalde essentiële kenmerken van de effectenleaseovereenkomst die de afnemer kon kennen uit de contractsdocumentatie: de inhoud van de overeenkomst en van de eventuele daarop toepasselijke voorwaarden en de aan hem verstrekte brochures.

Bij de vraag of een mededeling voldoende duidelijk is, kan ook van belang zijn welk begripsvermogen de dwalende geacht wordt te hebben. Of een mededeling voldoende duidelijk is, kan aldus verschillen naar gelang de dwalende een consument of een ondernemer, dan wel een deskundige of een leek is.105.

Voorts speelt de eigen verantwoordelijkheid van de dwalende een rol.

De eigen verantwoordelijkheid van de dwalende

De eigen verantwoordelijkheid van de dwalende kan worden betrokken op (i) de vraag of een mededelingsplicht bestaat en (ii) de vraag of een mededeling voldoende duidelijk is.106.Beide vragen kunnen in elkaar overlopen. Als over een bepaald aspect informatie is medegedeeld (zoals over de mogelijkheid dat een renteswap tijdens de looptijd een waarde heeft, die positief of negatief kan zijn), kan de vervolgvraag rijzen of daarover meer informatie had moeten worden medegedeeld (zoals over een mogelijke orde van grootte van een dergelijke waarde of over de gevolgen van een bepaalde waarde voor een eventuele marginverplichting).

Ad i) Volgens vaste rechtspraak geldt het volgende. Enerzijds heeft wie een overeenkomst aangaat tegenover de wederpartij een gehoudenheid om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken zijn toestemming geeft, bij gebreke waarvan hij zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen.107.Indien de dwalende de dwaling aan zichzelf heeft te wijten, omdat hij de dwaling door zelfstandig onderzoek had kunnen voorkomen, komt de dwaling voor zijn risico (art. 6:228 lid 2 BW). De dwaling is dan onverschoonbaar.108.

Anderzijds geldt dat de mededelingsplicht van de wederpartij ertoe strekt te voorkomen dat de andere partij (de dwalende) zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken.109.

De in dit verband te beantwoorden vraag is of de wederpartij terzake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat de andere partij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden.110.

Daarbij dient te worden bedacht dat de mededelingsplicht ook strekt ter bescherming van een onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van dwaling.111.

Bij schending van de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1 sub b BW, verzetten de redelijkheid en billijkheid zich in het algemeen ertegen dat de wederpartij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de dwalende het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten.112.Schending van de onderzoeksplicht kan overigens dan nog wel een rol spelen bij een vordering tot schadevergoeding, zo daartoe gronden zijn, via eigen schuld (art. 6:101 BW).113.

Ad ii) De eigen verantwoordelijkheid van de dwalende in verband met de vraag of aan hem verstrekte gegevens voldoende duidelijk waren, kwam aan de orde in de effectenleasezaken uit 2009. Daarin hield het oordeel van het hof stand, dat op grond van het verschafte materiaal voor degene die zich redelijke inspanningen getroost voldoende duidelijk was dat sprake was van, kort gezegd, bepaalde kenmerken van het product.114.Men kan dit zien als een variant van de in 6.20.2 bedoelde vraag, toegespitst (niet op de vraag of iets moet worden medegedeeld, maar op de vraag hoe iets moet worden medegedeeld, dus) op de inhoud van de mededeling en als een uitwerking van het in 6.20.1 genoemde uitgangspunt dat een partij gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft.

Dat de mededelingsplicht ook strekt ter bescherming van een onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van dwaling, betekent dus niet dat van de dwalende geen redelijke inspanning zou mogen worden verwacht om kennis te nemen van aan hem verstrekte informatie.

Ook bij het aangaan van overeenkomsten over producten die meer worden gedefinieerd door de wijze waarop zij in de contractsdocumentatie zijn omschreven, geldt daarom als uitgangspunt dat van de afnemer van het product een redelijke inspanning mag worden verwacht om van die documentatie kennis te nemen.

Een redelijke inspanning om van de contractsdocumentatie kennis te nemen, zal in het algemeen inhouden dat verstrekte documenten worden gelezen op zodanige wijze dat de klant zich van de wezenlijke kenmerken en risico’s van de transactie op de hoogte stelt, althans dat hij zich daarvan in zodanige mate een beeld vormt dat hij eventuele vragen die hij nog heeft over de wezenlijke kenmerken en risico’s van de transactie aan de wederpartij kan stellen en stelt.

Wat daartoe precies is vereist, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals:

(i) de aard en complexiteit van de transactie (de kenmerken van een brandverzekering kan men zich eerder voorstellen dan die van een rentederivaat);

(ii) de aard en toegankelijkheid van de in een bepaald document opgenomen informatie over de wezenlijke kenmerken en risico’s van de transactie (wat wordt hoe gezegd over een bepaald aspect van de transactie in documenten als een brochure, overeenkomst of set algemene voorwaarden?);

(iii) het eventuele contact over de transactie of bepaalde kenmerken of risico’s daarvan dat partijen hadden voorafgaand aan, gelijktijdig met of na het verstrekken van bepaalde documentatie (bijvoorbeeld: was de klant al mondeling voorgelicht voordat hij ging lezen?; was er voldoende tijd om van de documentatie kennis te nemen?; is de documentatie achteraf verstrekt?; hield het contact in dat werd gewezen op het belang van bepaalde kenmerken en risico’s of werden deze gebagatelliseerd? bleek uit het contact het belang om nader kennis te nemen van de documentatie?);

(iv) de aard van de eventuele rechtsverhouding tussen partijen in het kader waarvan eventueel contact en de informatieverstrekking plaatsvindt (was er bijvoorbeeld een adviesrelatie, zie hierna in 7.22);

(v) de kennis, deskundigheid of ervaring die in het algemeen nodig zal zijn om bepaalde informatie te begrijpen, althans in zoverre te begrijpen dat het besef kan ontstaan dat het nodig is om over een bepaald kenmerk of risico van de transactie een vraag te stellen aan de wederpartij; en

(vi) de kennis, deskundigheid of ervaring die de desbetreffende klant, al dan niet bijgestaan door een andere adviseur dan de bank, geacht kan worden te hebben.

Het voorgaande komt, kort gezegd, op het volgende neer. De bank dient een in de omstandigheden van het geval voldoende duidelijke mededeling te doen, waarvan de intensiteit – enkel mededelen, ergens op wijzen, voorlichten over risico’s – kan variëren. Van de klant mag een redelijke inspanning worden verwacht om van de aan hem verstrekte contractsdocumentatie (de schriftelijke overeenkomst, algemene voorwaarden, brochures e.d.) kennis te nemen. Wat daartoe precies is vereist, hangt af van de omstandigheden van het geval. Ik bespreek nu eerst de verhouding tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht en verwijs verder naar de samenvatting van de paragrafen 6 en 7 in paragraaf 8 van deze conclusie.

Uit de zorgplicht van de bank kan een waarschuwingsplicht voortvloeien. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad uit 2009 gaat deze waarschuwingsplicht verder dan de mededelingsplicht. Er kan dus voldaan zijn aan de mededelingsplicht (zodat er geen beroep op dwaling is), terwijl niet is voldaan aan de waarschuwingsplicht (zodat er recht op vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade is). In de literatuur bestaat debat over deze rechtspraak. In de feitenrechtspraak wordt verschillend geoordeeld over de verhouding tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht (zie hierboven in 5.15-5.16). Er is dus reden om deze verhouding nader te bespreken.

De uit de (bijzondere) zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht

De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee. Die zorgplicht geldt zowel jegens cliënten van banken uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als jegens derden met de belangen van wie de banken rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Zie hiervoor HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, rov. 3.4.2, voortbouwend op vaste rechtspraak. Deze zorgplicht geldt ook jegens aanstaande cliënten.115.

In deze zaak hoeft geen aandacht te worden besteed aan de eventuele afbakening van de ‘bijzondere’ zorgplicht van de bank en de ‘algemene’ zorgplicht die de bank kan hebben uit hoofde van een door haar met een cliënt gesloten overeenkomst van opdracht (art. 7:401 BW),116.en ook niet aan de vraag in hoeverre de ‘bijzondere’ zorgplicht zich uitstrekt tot niet-particuliere cliënten.117.Ik spreek verder van de zorgplicht van de bank.

De zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid.118.

De zorgplicht van de bank kan inhouden dat zij onderzoek dient te doen naar punten als de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt. De zorgplicht van de bank kan een waarschuwingsplicht inhouden.119.

De inhoud van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de relevante ervaring en deskundigheid van de cliënt, de complexiteit van het product en de risico’s die daaraan zijn verbonden, de toezichtrechtelijke regels en de aard van de overeenkomst.120.Een relevante omstandigheid is voorts of de cliënt een particulier of een ondernemer is, want van ondernemers wordt meer zelfredzaamheid verwacht. Maar zoals tussen particuliere cliënten verschillen kunnen bestaan,121.kunnen die ook (en met name) bestaan tussen allerlei niet-particuliere cliënten van de bank.

Volgens art. 4:20, leden 1 en 6, Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) moet aan de cliënt, kort gezegd, bepaalde informatie worden verstrekt voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van een beleggingsdienst, het verlenen van een nevendienst of de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product (lid 1) en mag deze informatie in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt (lid 6).

In mijn conclusie voor HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:267 (art. 81 RO), besprak ik dat – in het licht van de parlementaire geschiedenis en de uitvoeringsbepalingen (in de destijds geldende versie van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, hierna: Bgfo) – bij het geven van de in art. 4:20 Wft bedoelde informatie in beginsel mag worden uitgegaan van de gemiddelde consument, zodat eventuele standaardinformatie op deze ‘maatmens’ kan worden afgestemd. Dit geldt echter niet indien advies wordt verstrekt, in welke verband informatie moet worden ingewonnen (art. 4:23 Wft). In dat geval moet de te verstrekken informatie precies worden afgestemd op de individuele kenmerken van de consument of cliënt.122.

Overigens is publiekrechtelijke regelgeving weliswaar relevant voor de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht, maar bepaalt zij volgens de rechtspraak van de Hoge Raad niet de inhoud ervan.123.In hoeverre dit anders is onder Mifid/Mifid II kan thans blijven rusten.124.

De waarschuwingsplicht strekt volgens de effectenleasearresten verder dan de mededelingsplicht

Volgens de effectenleasearresten uit 2009, De T./Dexia en Levob/B., gaf het oordeel van het hof in die zaken dat was voldaan aan de mededelingsplicht, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Maar:

“Dat laat onverlet dat (…) op Dexia uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht verder reikende waarschuwingsplichten rusten dan de plicht de inlichtingen te verschaffen die zij, gelet op de aard van de overeenkomst, naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken - en heeft verstrekt - om te voorkomen dat [De. T] omtrent de essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen.” (De T./Dexia rov. 4.4.5, en in dezelfde zin Levob/B. rov. 4.4.8)

en

“De klacht van onderdeel 1.a (iii) miskent dat de omstandigheid dat [De T.] zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen omdat hem, kort gezegd, de essentialia van de overeenkomst - en dus de in algemene zin aan deze overeenkomst verbonden risico's - voldoende duidelijk waren of behoorden te zijn omdat Dexia hem tijdig de vereiste informatie omtrent de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst heeft verschaft, niet uitsluit dat in de gegeven omstandigheden op Dexia de plicht rustte ondubbelzinnig te waarschuwen voor het bijzondere, aan het onderhavige risicovolle en complexe effectenleaseproduct verbonden, gevaar van een restschuld bij tussentijdse beëindiging. Deze waarschuwingsplicht strekt immers mede ertoe de afnemer, ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomst verbonden risico's, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan.” (De T./Dexia rov. 4.10.3. Vgl. Levob/B. rov. 4.5.9).

De (op de zorgplicht van de bank gebaseerde) waarschuwingsplicht en de in art. 6:228 lid 1 onder b BW bedoelde mededelingsplicht zien beide op het verschaffen van informatie aan de wederpartij. Zie ook HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, rov. 3.3.4:125.

“De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s, of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen.”

Toch zijn zij verschillend. De mededelingsplicht strekt ertoe te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken (zie hiervoor in 6.8). De waarschuwingsplicht gaat verder, want zij strekt mede ertoe de afnemer, ook al is hij zich op grond van de verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomst verbonden risico's, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan, aldus de Hoge Raad.126.Schending van de waarschuwingsplicht impliceert daarom niet dat de mededelingsplicht is geschonden. Denkbaar is dat de mededelingsplicht niet is geschonden en de waarschuwingsplicht wel.

In de literatuur bestaat discussie over dit onderscheid. Een aantal auteurs onderschrijft het onderscheid,127.anderen hebben kritiek.

In de eerste plaats wordt het gemaakte onderscheid niet overtuigend (logisch) geacht,128.mede omdat mededelingsplicht en waarschuwingsplicht beide strekken tot bescherming van een onvoorzichtige partij.129.

Op dit punt dient naar mijn mening echter te worden onderscheiden.130.De mededelingsplicht strekt tot bescherming van de partij die onvoorzichtig is in de zin dat zij ongeïnformeerd – zonder de moeite te hebben genomen om zich voldoende te informeren over de kenmerken of risico’s van de transactie – contracteert. De waarschuwingsplicht strekt tot bescherming van de partij die onvoorzichtig is in de zin dat zij, hoewel geïnformeerd, lichtvaardig omgaat met de risico’s die aan het contract zijn verbonden.

Principieel is het onderscheid mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht naar mijn mening wel te maken. Du Perron wees er destijds op dat de waarschuwingsplicht ertoe strekt om de gewaarschuwde zich nog eens op bekende informatie te laten bezinnen. Hij geeft het voorbeeld van de zin “Roken is dodelijk” op pakjes sigaretten: dat weten de rokers ook wel, maar de gedachte is dat het goed is hen daar bij elke aankoop nog eens over te laten nadenken, zodat zij het risico niet lichtvaardig nemen. Du Perron meent dat het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid daarom niet incoherent is.131.Sieburgh noemt het onderscheid zuiver en goed verdedigbaar.132.

In de tweede plaats wordt de afbakening tussen mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht door veel auteurs problematisch geacht, mede in het licht van de eisen die kunnen worden gesteld aan de duidelijkheid van de mededeling.133.

Nu kan men het glas half leeg of half vol vinden. Hartkamp vermeldt onder verwijzing naar HR 1 juni 1990 (zie hiervoor in 6.15.5) dat al in eerdere rechtspraak is aanvaard, dat de mededelingsplicht van de bank een plicht tot voorlichting kan inhouden. Hij meent dat een waarschuwingsplicht moet worden onderscheiden van de mededelingsplicht en dat het onderscheid in De T./Dexia duidelijker zichtbaar wordt.134.Daarbij doelt hij, naar ik aanneem, op de overweging van de Hoge Raad over de strekking van de waarschuwingsplicht.

Bezien vanuit de vraag welke inspanning van de bank wordt verwacht om te voldoen aan haar mededelingsplicht en aan haar waarschuwingsplicht, kan gezegd worden dat beide plichten zich op een glijdende schaal bevinden. Daarbij is volgens de effectenleasearresten uit 2009 eerder aan de mededelingsplicht voldaan dan aan de verder strekkende waarschuwingsplicht.

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen aan de mededelingsplicht meer eisen worden gesteld opdat de gedane mededeling bewerkstelligt dat een partij voldoende duidelijk wordt geïnformeerd over bepaalde kenmerken van de transactie. Naar mate meer eisen worden gesteld aan de mededelingsplicht, schuift de mededelingsplicht op in de richting van de waarschuwingsplicht.

De voorlichting, waarover in het arrest van 1 juni 1990 (zie hiervoor in 6.15.5) wordt gesproken, houdt verband met het risico van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop bij de wederpartij van de bank. Dit wekt associaties op met de zorgplicht van de bank, die een waarschuwingsplicht kan meebrengen. Beide plichten kunnen ook in dit geval analytisch worden onderscheiden.

De in een gegeven geval vereiste ‘intensiteit van de mededeling’ is afhankelijk van de vraag of informatie over een bepaald punt die op een bepaalde manier wordt gegeven, (naar verwachting) tot de andere partij zal doordringen. De in het arrest van 1 juni 1990 bedoelde voorlichting strekt er dus toe om de andere partij bewust te maken van de aan de borgtochtovereenkomst verbonden risico's.

De waarschuwingsplicht gaat ook in dat geval verder, want zij strekt mede ertoe de afnemer, ook al is hij zich op grond van de verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomst verbonden risico's, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan.

Het voorgaande illustreert dat het verschil tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht in een concreet geval subtiel kan zijn, zodat het in de praktijk wellicht lastig kan zijn om de grens tussen beide plichten af te bakenen (al blijkt dat probleem niet uit de in deze conclusie onder 5 besproken rechtspraak).

Voorts wordt, in de derde plaats, door enkele critici verondersteld dat aan het in 2009 gemaakte onderscheid ten grondslag ligt dat een bank bij de mededelingsplicht minder snel dan bij de waarschuwingsplicht een plicht heeft om te onderzoeken welke informatie de klant nodig heeft.135.Hoewel de zaken De T./Dexia en Levob/B. feitelijk in dat beeld passen, meen ik dat een dergelijke conclusie niet aan die zaken kan worden verbonden. Dat in deze zaken in het kader van de mededelingsplicht geen onderzoek van de aanbieder van het effectenleaseproduct nodig was naar de informatiebehoefte van de klant, betekent niet dat daarvan nimmer sprake zou kunnen zijn.

In de vierde plaats wordt in de literatuur veelal verondersteld dat het onderscheid tussen mededelingsplicht en waarschuwingsplicht mede is ingegeven door de wens om bij de afwikkeling van effectenleasedossiers het rechtsgevolg vernietiging te vermijden zodat de afwikkeling zich zou richten op de bepaling van de schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht, mede in het licht van de eigen verantwoordelijkheid van de afnemer van het effectenleaseproduct (art. 6:101 BW). Hoewel dit wel op (voorzichtige) instemming kan rekenen,136.wordt ook gewezen op mogelijke alternatieven om de gevolgen van (vernietiging wegens) dwaling te nuanceren.137.

In hoeverre de zojuist bedoelde veronderstelling juist is, kan in het middel blijven.138.Geconstateerd kan worden dat de kritiek op het in 2009 gemaakte onderscheid niet inhoudt, dat het onjuist zou zijn om de rechtsgevolgen van een schending van de zorgplicht of, eventueel, de mededelingsplicht waar mogelijk af te stemmen op de wederzijdse verantwoordelijkheid van partijen.

Vranken heef er overigens op gewezen, dat het resultaat waartoe de Hoge Raad in De T./Dexia en Levob/B. komt consistent is, in die zin dat alles wat in het kader van het oordeel over dwaling voor risico van de afnemer komt – dat met geleend geld is belegd en dat daaraan koers- en restschuldrisico’s zijn verbonden (daargelaten de precieze aard en omvang ervan), alsmede de eis zich bij onduidelijkheid redelijke inspanningen te getroosten om de strekking van de overeenkomst te begrijpen – aan hem als eigen schuld dient te worden toegerekend. Daarmee geeft de Hoge Raad volgens Vranken aan dat bij het vaststellen wie uiteindelijk de schade moet dragen, uitgangspunt is de eigen verantwoordelijkheid en het tekort schieten daarin van de consumenten van effectenlease-producten.139.

In de vijfde plaats kan de vraag gesteld worden, of over de verhouding tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht anders moet worden gedacht indien tussen partijen een adviesrelatie bestaat. In de adviesrelatie mag de klant zich immers in beginsel verlaten op de juistheid van hetgeen hem door de adviseur wordt verteld.140.

In De T./Dexia (rov. 4.4.5) is de opvatting verworpen dat Dexia een mededelingsplicht heeft geschonden doordat zij de waarschuwingsplichten heeft geschonden die voortvloeien uit de op haar rustende bijzondere zorgplicht.

Nu ging het in dit arrest om de bijzondere zorgplicht en niet specifiek om de zorgplicht van de adviseur. Dit hoeft niet relevant te zijn. Het arrest kán zo worden gelezen, dat hetgeen daarin wordt overwogen ziet op de bijzondere zorgplicht van de bank, ongeacht de grondslag waarop die zorgplicht in het concrete geval berust (zie hiervoor bij 7.2).

In andere arresten, gewezen na het arrest De T./Dexia, heeft de Hoge Raad gewezen op de betekenis van de adviesrelatie voor de van de cliënt te verwachten alertheid.

Uit HR 6 september 2013 (Van U./NBG Finance) volgt dat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.141.

Dit werkt ook door in de rechtsverhouding tussen Dexia en de afnemer van een effectenleaseproduct indien Dexia wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden.142.

Het gaat in deze arresten echter niet om de mededelingsplicht of om de verhouding van de mededelingsplicht tot de waarschuwingsplicht, maar om de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW.

In De T./Dexia gaat het voorts om risico’s die aan de klant zijn medegedeeld (maar waarvoor onvoldoende is gewaarschuwd). In de onder 7.16.3 bedoelde arresten gaat het daarentegen om niet-vermelde risico’s. De adviesrelatie brengt mee dat de cliënt minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest De T./Dexia.

Uit deze rechtspraak volgt dus niet, dat de adviesrelatie als zodanig rechtvaardigt dat de klant minder alert is op aan hem medegedeelde risico’s of dat hij zich minder inspanningen zou behoeven te getroosten om hetgeen hem is medegedeeld te begrijpen.

Nu wordt door sommige auteurs wel verdedigd dat het bestaan van een adviesrelatie, dan wel van een uit de zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht, ook een rol dient te spelen bij het bepalen van de mededelingsplicht. In de zesde (en laatste) plaats dient daarom te worden bezien of er reden is om het in de De T./Dexia en Levob/B. gemaakte onderscheid tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht te herzien dan wel te nuanceren. Ik bespreek dit in de volgende nummers.

Betekenis van een (uit een adviesrelatie voortvloeiende) zorgplicht voor de mededelingsplicht

Zowel vóór als na de arresten De T./Dexia en Levob/B. is verdedigd dat de zorgplichten van de aanbieder van een effectenleaseproduct (of van een bank) van invloed zijn op de mededelingsplicht van die partij.143.Daartoe wordt, kort gezegd, beargumenteerd dat dezelfde omstandigheden het bestaan van de zorgplicht en het bestaan van een mededelingsplicht bepalen en dat zij een overeenkomstige beschermingsstrekking hebben. Deze invloed zou bijvoorbeeld kunnen betekenen dat, voor zover de zorgplicht mede wordt ingevuld aan de hand van de Wft en het Bgfo, het door de bank op grond van de Wft en het Bgfo te verrichten cliëntonderzoek mede bepaalt wat de bank weet of behoort te weten over de informatiebehoefte van de cliënt, wat de bank in het licht van die behoefte aan de cliënt moet mededelen en op welke wijze dat dient te gebeuren. Voor zover de zorgplicht een waarschuwingsplicht inhoudt, zou dit bijvoorbeeld ook van invloed kunnen zijn op de inhoud van de mededelingsplicht.

Castermans & Den Hollander zien verschillen tussen de mededelingsplicht en de Wft-verplichtingen: bij dwaling is het onderzoek gericht op de kennis van de dwalende en op wat de dwalende partij subjectief beweegt, terwijl het ‘ken uw cliënt’-beginsel meer is gericht op de vraag of de transactie voor de cliënt in meer objectieve zin verantwoord is.144.Maar zij betogen onder verwijzing naar onder meer HR 1 juni 1990 (genoemd in 6.15.5), dat de mededelingsplicht meer kan inhouden dan het enkel informeren van een partij in verband met de bescherming van die partij tegen eigen onvoorzichtigheid, en dat de dwalingsregeling via de verkeersopvattingen ruimte biedt om rekening te houden met publiekrechtelijke regelgeving bij het bestaan van een mededelingsplicht en de verdeling van het dwalingsrisico.145.Deze auteurs:146.

“breken er een lans voor de mogelijkheid open te houden de dwalingsregeling in stelling te brengen in het financieel contractenrecht. De dwaling staat als wilsgebrek in het teken van de bescherming van de autonomie van de dwalende partij. Meer specifiek staat de mededelingsplicht in het teken van het voorkomen dat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken wordt gecontracteerd, in een mate die afhankelijk is van de verkeersopvattingen. Reflexwerking van publiekrechtelijke gedragsregels of de bijzondere zorgplicht, die vergen dat de ene partij de andere informeert over doorgaans voor die andere partij belangrijke aspecten van de transactie - waar nodig indringend en met een waarschuwing - zou deze functies van de dwaling dienen en moeten dienen gelet op de maatschappelijke positie en verhouding van de financiële onderneming tot haar cliënt.

(…)

De precontractuele mededelingsplicht bij dwaling is eerst en vooral een hulpmiddel om in concreto vast te stellen of sprake is van rechtens relevante dwaling, in het licht van de omstandigheden van het geval en de verkeersopvattingen. In dat kader kan de mededelingsplicht de scherpe publiekrechtelijke gedragsregels en de bijzondere zorgplicht reflecteren, maar zonder het categorisch imperatief. Waar correctie nodig is in verband met nalatigheden aan de kant van de dwalende, biedt de regeling van dwaling ruime mogelijkheden, van het hanteren van de verkeersopvattingen bij de beoordeling van de dwaling tot het vaststellen van de gevolgen (gehele of gedeeltelijke vernietiging, wijziging van de gevolgen van de overeenkomst).”

Wallinga sluit zich aan bij het betoog van Castermans & Den Hollander en concludeert:147.

“dat wanneer de bijzondere zorgplicht in de omstandigheden van het geval van de financiële instelling vereist dat zij de belegger in een bepaalde vorm waarschuwt, dat zulks ook verwacht zou kunnen worden op basis van de mededelingsplicht in het leerstuk van dwaling. Dat de mededelingslicht voor deze opvatting de benodigde ruimte biedt, is in de literatuur reeds door Castermans & Den Hollander betoogd. De informatieverplichting die uit de bijzondere zorgplicht wordt afgeleid, zou als een uitdrukking van de verkeersopvattingen als gezichtspunt kunnen dienen bij het bepalen van niet alleen of de mededelingsplicht bestaat, maar ook wat deze plicht in concreto van de instelling vergt. Daar komt bij dat het onder bepaalde omstandigheden eisen van financiële instellingen om meer te doen dan enkel informatie mededelen, lijkt aan te sluiten bij de strekking van de mededelingsplicht om bescherming te bieden tegen overhaaste en roekeloze beslissingen. De wederpartij uit de droom moeten helpen, lijkt van financiële instellingen te kunnen verlangen om de informatie, die nodig is voor het voorkomen van een onjuiste voorstelling van zaken, te verpakken in een uitdrukkelijke en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen gegeven waarschuwing.”

Ook in het licht van deze argumenten, komt het in De T./Dexia en Levob/B. gemaakte onderscheid tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht – dat tot op zekere hoogte berust op een keuze tussen de omschrijving van en afbakening tussen beide plichten – mij als houdbaar voor. De mededelingsplicht gaat niet zover dat de klant gewaarschuwd moet worden.

Wel kan worden gezegd dat de invulling die in de effectenleasearresten arresten is gegeven aan de mededelingsplicht, niet model staat voor alle gevallen waarin mededelingen moeten worden gedaan over wezenlijke kenmerken en risico’s van een bepaalde transactie. Men kan niet zeggen dat het verstrekken van schriftelijke productinformatie (in brochures, overeenkomsten en algemene voorwaarden en dergelijke) steeds voldoende zal zijn om te voldoen aan de mededelingsplicht. De inhoud van de mededelingsplicht is immers afhankelijk van de omstandigheden van het (soort) geval.

Via onder meer het gezichtspunt de aard van de rechtsverhouding (6.13) kan het bestaan van een adviesrelatie relevant zijn voor de mededelingsplicht.

Het kan zijn dat wat in het kader van de zorgplicht aan informatieverstrekking van de bank wordt gevergd, indicatief is voor het bestaan van wat de bank naar de verkeersopvattingen op een bepaald punt aan de klant moet mededelen. Maar naar mijn mening staat voorop dat wat de zorgplicht van de bank aan informatieverstrekking vergt, niet rechtstreeks vertaald kan worden naar wat de mededelingsplicht van de bank vergt. Zo kan de, mogelijk mede aan de hand van het toezichtrecht ingevulde, zorgplicht vereisen dat bepaalde informatie wordt gegeven, terwijl met betrekking tot die informatie geen mededelingsplicht in de zin van art. 6:228 BW bestaat, omdat deze informatie niet (voor de bank kenbaar) van invloed is op de beslissing van de klant om de overeenkomst aan te gaan.148.

De adviesrelatie als zodanig rechtvaardigt naar mijn mening niet dat de klant minder alert is op aan hem medegedeelde risico’s of dat hij zich minder inspanningen zou behoeven te getroosten om hetgeen hem is medegedeeld te begrijpen (7.17). De adviesrelatie kan wel meebrengen dat in het concrete geval hogere eisen worden gesteld aan de informatieverschaffing door de bank in het kader van de mededelingsplicht. Zo kan de zorgplicht van de bank meebrengen dat de bank op bepaalde punten klantonderzoek dient te doen (7.5). Kennis die de bank heeft opgedaan in het kader van dit onderzoek, kan onder omstandigheden relevant zijn voor haar mededelingsplicht, namelijk wanneer dit onderzoek – ook indien dit onderzoek niet dáárop was gericht – de bank informatie heeft opgeleverd die voor haar relevant is om te beoordelen welke eigenschappen van het product essentieel zijn voor de klant en hoe zij de klant het beste kan informeren.

De klachten zijn gericht tegen het eindarrest, maar subonderdeel 4.4.1 bevat ook een (impliciete) klacht tegen het tussenarrest.

De onderdelen 1 t/m 6 klagen vanuit verschillende invalshoeken over het oordeel in rov. 2.10-2.17 EA dat ABN AMRO haar mededelingsplicht heeft geschonden. Ik bespreek de onderdelen en de daarin opgenomen klachten in beginsel afzonderlijk.

Onderdeel 1

Het onderdeel bevat drie subonderdelen 1.1 t/m 1.3. Subonderdeel 1.1 is gericht tegen de in onderdeel 1 onder (ii) t/m (v) bedoelde overwegingen in rov. 2.10 t/m 2.17 EA. Subonderdeel 1.2 is gericht tegen rov. 2.5 e.v., 2.8, de in onderdeel 1 bedoelde overwegingen in rov. 2.10 t/m 2.17 en rov. 2.22 EA. Subonderdeel 1.3 is met name gericht tegen rov. 2.13 EA. Ik bespreek de hierin vervatte klachten aan de hand van drie thema’s: waarschuwingsplicht, onderzoeksplicht en adviesrelatie.

waarschuwingsplicht als onderdeel van de mededelingsplicht (subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3)

Het hof heeft blijkens rov. 2.14, 2.15 en 2.17 EA geoordeeld (i) dat op ABN AMRO een mededelingsplicht in de zin van art. 6:228 lid 1 onder b BW rust om [verweerster 1] “in niet mis te verstane bewoordingen volledig, juist en begrijpelijk te informeren over de kenmerken en risico’s van deze derivatentransactie”, (ii) dat ABN AMRO daaraan niet heeft voldaan door schriftelijke informatie te verstrekken en (iii) dat het bewijsaanbod van ABN AMRO wordt verworpen omdat zij niet heeft gesteld “dat en hoe zij [verweerster 1] in niet voor misverstand vatbare bewoordingen heeft gewaarschuwd voor de aan de rente derivaten verbonden risico’s.”

Gezien de opbouw van het arrest, doelt het hof met de plicht om “in niet mis te verstane bewoordingen (..) te informeren over de (…) risico’s van deze derivatentransactie”, op een waarschuwingsplicht.

De subonderdelen 1.1 en 1.2 spreken van een “waarschuwings- of informatieplicht”, maar ik versta daaronder verder de zojuist bedoelde waarschuwingsplicht.

Onderdeel 1.1 gaat er terecht van uit dat het hof de mededelingsplicht mede heeft ingevuld aan de hand van een waarschuwingsplicht om in niet mis te verstane bewoordingen [verweerster 1] te informeren over de risico’s van de derivatentransactie. De rechtsklacht van het subonderdeel dat het hof aldus een onjuiste maatstaf aanlegt, slaagt, omdat de waarschuwingsplicht verder strekt dan de hier bedoelde mededelingsplicht. Ik verwijs hiervoor naar de bespreking onder 7 van deze conclusie. Om deze reden slagen ook de in de subonderdelen 1.2, 1.3 en 1.3.1, voor zover zij hierop voortbouwen.

onderzoeksplicht irrelevant voor mededelingsplicht? (subonderdelen 1.1 en 1.3)

Het middel betoogt verder dat het hof bij het bepalen van de mededelingsplicht geen acht had mogen slaan op de in rov. 2.12 EA bedoelde uit de adviesrelatie voortvloeiende zorgplicht waaruit (naast een waarschuwingsplicht) ook de in rov. 2.13 EA bedoelde verplichting van de bank kan volgen om zich te informeren over de klant respectievelijk onderzoek te doen naar de klant.

Subonderdeel 1.1 betoogt dat deze zorg-, informatie- en onderzoeksplichten (hierna: onderzoeksplicht) moeten worden onderscheiden van de mededelingsplicht. Subonderdeel 1.3 betoogt dat in rov. 2.13 EA bedoelde onderzoeksplicht ertoe strekt om te kunnen beoordelen of de renteswap voor [verweerster 1] geschikt was en daarom niet relevant is voor de vraag of de bank een mededelingsplicht had terzake van het risico van een betalingsverplichting bij een negatieve waarde van de renteswap bij tussentijdse beëindiging.

Het middel wijst er op zichzelf terecht op dat de in rov. 2.12 en 2.13 EA bedoelde onderzoeksplicht van de bank moet worden onderscheiden van de mededelingsplicht. Dit staat er niet aan in de weg dat een dergelijk onderzoek de bank informatie kan opleveren die voor haar relevant is om te beoordelen welke eigenschappen van het product essentieel zijn voor de klant of hoe zij de klant het beste kan informeren. In zoverre kan het onderzoek via het kenbaarheidsvereiste relevant zijn voor de mededelingsplicht (zie hiervoor in 7.22).

Dit laatste wordt naar mijn mening ook erkend in subonderdeel 1.3.1, dat echter bestrijdt dat dergelijke kennis ertoe kan leiden dat de bank bepaalde mededelingen op meer indringende wijze zou moeten doen. Naar mijn mening is dat wel degelijk denkbaar voor zover daarmee wordt gedoeld op de mogelijkheid dat de mededeling qua inhoud of presentatie wordt toegesneden op de individuele klant.155.In zoverre falen de rechtsklachten van de subonderdelen 1.1, 1.3 en 1.3.1.

Eventuele kennis die de bank heeft opgedaan in het kader van haar uit de zorgplicht voortvloeiende plicht tot het doen van onderzoek, kan onder omstandigheden relevant zijn voor de mededelingsplicht van de bank. Die relevantie veronderstelt dat onderzoek is gedaan waaruit die kennis voortvloeit. Als de bank geen onderzoek heeft verricht (waar zij dat gezien haar zorgplicht wel had moeten doen), heeft zij die kennis niet. Dan kan haar wellicht een zorgplichtschending worden tegengeworpen, maar in beginsel niet dat zij om die reden haar mededelingsplicht heeft geschonden.

In het dwalingsleerstuk geldt dat een mededelingsplicht kan bestaan niet alleen als een partij wetenschap heeft van de juiste stand van zaken, maar ook indien zij geacht wordt daarvan wetenschap te hebben of, in uitzonderlijke gevallen, verplicht kan zijn onderzoek te doen naar de juiste stand van zaken.156.Dit laatste vergt echter een gemotiveerd oordeel waarom de mededelingsplicht een dergelijk onderzoek vereist. Het enkele feit dat de Wft een bepaald onderzoek vereist, lijkt mij daarvoor in beginsel onvoldoende, gezien de verschillen die bestaan tussen eventueel onderzoek in het kader van de mededelingsplicht en onderzoek in het kader van de Wft.

In zoverre klaagt subonderdeel 1.3.2 naar mijn mening terecht dat het hof geen oordeel had kunnen geven over de relevantie van de onderzoeksplicht zonder te hebben vastgesteld wat de uitkomst van het onderzoek zou kunnen zijn geweest. In het verlengde hiervan slaagt ook de op dit deel van subonderdeel 1.3.2 voortbouwende klacht van subonderdeel 1.3.3.

Anders dan subonderdeel 1.3.2 aanvoert, is het niet zo dat de conclusie uit een (daadwerkelijk of hypothetisch) onderzoek dat een renteswap geschikt/passend is voor de klant, betekent dat er ter zake geen mededelingsplicht zou kunnen bestaan. Een dergelijk onderzoeksresultaat betekent immers niet (zonder meer) dat de klant een juiste voorstelling van zaken heeft ten aanzien van de relevante kenmerken en risico’s van de swap.

De klacht van subonderdeel 1.3.4 over schending van de tweeconclusieregel faalt mijns inziens omdat het hof in zijn tussenarrest partijen in de gelegenheid heeft gesteld om nadere standpunten in te nemen over de betekenis van het door het hof in dat tussenarrest voorshands aangenomen bestaan van een adviesrelatie tussen partijen.157.

adviesrelatie (subonderdeel 1.2)

Subonderdeel 1.2 kwam al aan de orde in verband met de waarschuwingsplicht.

Het bestaan van een adviesrelatie kan van belang zijn voor bestaan en inhoud van een mededelingsplicht. De overige klachten van subonderdeel 1.2 betwisten dit niet.158.

In subonderdeel 1.2 wordt wel nog geklaagd dat het hof zich geen kenbare rekenschap heeft gegeven van de aard en reikwijdte van de adviesrelatie in het onderhavige geval, te weten, kort gezegd, dat het maar ging om één renteswap ter afdekking van een renterisico en dat [verweerster 1] in besprekingen in 2006 en 2007 was voorgelicht over renteswaps.

Omdat subonderdeel 1.2 al in een opzicht slaagt, behoeft deze klacht geen behandeling. Overigens faalt zij naar mijn mening, omdat het hof is ingegaan op de betekenis van de adviesrelatie in het onderhavige geval en heeft aangegeven waartoe deze relatie de bank verplichtte. Dat het om een eenmalige transactie gaat, doet daaraan niet af. Het hof heef onder ogen gezien dat ABN AMRO heeft gesteld dat met [verweerster 1] in 2006 (rov. 2.8 EA) en op 19 juni 2007 (rov. 2.5 TA) is gesproken over renteswaps. Het hof vermeldt niet met zoveel woorden dat er ook in april 2007 met [verweerster 1] is gesproken over renteswaps. Dat de voorlichting in 2006 of in april 2007 in relevante mate meer of anders inhield dan de voorlichting op 19 juni 2007, is niet door ABN AMRO gesteld in de processtukken waarnaar in de klacht wordt verwezen.

De eerste klacht van subonderdeel 1.2.1 berust op een onjuiste lezing van het arrest en faalt daarom. Anders dan deze klacht veronderstelt, heeft het hof in rov. 2.5 en 2.12 EA niet geoordeeld dat de Wft of MiFID ten tijde van het aangaan van de swap verplichtten tot het “indringend en in niet mis te verstane bewoordingen waarschuwen” in een adviesrelatie als de onderhavige.

Ook de tweede klacht van subonderdeel 1.2.1 berust op een onjuiste lezing van het arrest en faalt daarom. Anders dan deze klacht veronderstelt, heeft het hof in rov. 2.14 EA geen oordeel gegeven over de vraag of de Wft en MiFID/MiFID II gestandaardiseerde informatieverstrekking toelaat.

Subonderdeel 1.2.2 acht onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.8, 3e volzin, en 2.22 EA betekenis eraan toekent dat het initiatief tot het aangaan van de swap geheel van ABN AMRO kwam toen het krediet al was aangegaan. Uit de stellingen van ABN AMRO volgt immers dat beide vanaf het begin samenhingen, aldus de klacht.

De aangevallen overwegingen komen mij niet onbegrijpelijk voor in het licht van deze klacht. Onbetwist is dat initiatief van ABN AMRO kwam, dat de kredietovereenkomst niet verplichtte tot het afdekken van het renterisico (rov. 2.8 EA) en dat de kredietovereenkomst is gesloten op 19 juni 2007 en de swapovereenkomst een dag later (rov. 2.3 en 2.6 van het tussenarrest van 4 oktober 2016). Dat er een verband is tussen het krediet en de swap is door het hof vastgesteld: zij hangen met elkaar samen want de swap diende ertoe om het renterisico onder het krediet af te dekken (rov. 3.7 TA). Subonderdeel 1.2.2 faalt daarom.

Onderdeel 1 slaagt gedeeltelijk.

Onderdelen 2 t/m 8

De onderdelen 2 t/m 6 klagen over verschillende aspecten van de beoordeling door het hof van de mededelingsplicht van ABN AMRO. De onderdelen 7 en 8 bestrijden daarop voortbouwende oordelen van het hof. Nu onderdeel 1 m.i. slaagt en dient te leiden tot vernietiging van het eindarrest van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing, kunnen de door de onderdelen 2 t/m 8 aan de orde gestelde punten door het verwijzingshof, waar nodig, (opnieuw) worden beoordeeld. Deze onderdelen zouden daarom in beginsel buiten behandeling kunnen worden gelaten. Ik geef deze onderdelen hieronder volledigheidshalve weer en bespreek daarvan kort de klachten die mogelijk een meer algemene strekking hebben of zien op de duiding van het arrest van het hof.

Onderdeel 2

Dit onderdeel richt in de subonderdelen 2.1 t/m 2.4 klachten tegen de in onderdeel 1 onder (ii) t/m (v) bedoelde overwegingen in rov. 2.10 t/m 2.17 EA.

Volgens de eerste klacht van subonderdeel 2.1 had het hof niet mogen uitgaan van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtig en oplettend handelende afnemer, maar had het moeten onderzoeken wat in de concrete omstandigheden van het geval van [verweerster 1] aan onderzoek mocht worden verwacht.

Deze klacht gaat naar mijn mening niet op, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. In rov. 3.11 EA overweegt het hof in algemene termen dat enerzijds op ABN AMRO een mededelingsplicht rust en anderzijds dat “van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtig en oplettend handelende afnemer worden verwacht dat hij de door hem ontvangen en ondertekende stukken zorgvuldig doorleest en, zo de inhoud daarvan hem niet geheel duidelijk is, om opheldering vraagt.”159.Aan dit laatste verbindt het hof de gevolgtrekking dat [verweerster 1] een onderzoeksplicht had, hetgeen inhoudt dat zij – binnen redelijke grenzen, mede afhankelijk van de rechtsrelatie met ABN Amro – was gehouden te voorkomen dat zij op basis van een onjuiste voorstelling van zaken de renteswap zou sluiten. Tot welk onderzoek [verweerster 1] in de gegeven omstandigheden was gehouden, beoordeelt het hof vervolgens in rov. 2.15 EA. Het hof heeft dus onderzocht wat in de concrete omstandigheden van het geval van [verweerster 1] aan onderzoek mocht worden verwacht.

Volgens de tweede klacht van subonderdeel 2.1 heeft het hof relevante omstandigheden miskend, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de door ABN AMRO aangevoerde, in de klacht onder a t/m e bedoelde stellingen, dat (a) [verweerster 1] handelde als ondernemer, (b) het ging om een plain vanilla swap, (c) [verweerster 1] werd bijgestaan door haar accountant (waarover nader onderdeel 3), (d) ABN AMRO mocht verwachten dat [verweerster 1] de verstrekte schriftelijke informatie aandachtig zou lezen en bestuderen (waarover nader subonderdeel 4.1) en (e) ABN AMRO de werking van de swap drie keer met [verweerster 1] heeft besproken (waarover nader onderdeel 5).

Deze klacht behoeft thans geen behandeling en kan, zo nodig, door het verwijzingshof worden beoordeeld.

De subonderdelen 2.2 t/m 2.4 verbinden aan, kort gezegd, (i) het gezichtspunt bij de beoordeling van de mededelingsplicht dat een partij die een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst beëindigt, gehouden is tot vergoeding van de schade die de wederpartij daardoor leidt (subonderdeel 2.2), (ii) het gegeven dat voor een ondernemer (die wordt bijgestaan door een accountant) bekend is dat bij vervroegde aflossing van een vastrentende lening een vergoeding aan de bank verschuldigd is (subonderdeel 2.3) en (iii) de in subonderdeel 2.1 genoemde omstandigheden van het geval (subonderdeel 2.4), onder meer de conclusie dat het naar verkeersopvattingen volstaat om voldoende duidelijke informatie te verschaffen over de mogelijkheid van een (aanzienlijke) negatieve waarde, welke informatie ook in gestandaardiseerde vorm kan worden verstrekt.

Of een partij bij tussentijdse beëindiging van een overeenkomst voor bepaalde tijd een vergoeding verschuldigd is, hangt onder meer af van de reden van de beëindiging160.en de afspraken van partijen over de mogelijkheid en gevolgen van de tussentijdse beëindiging. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de mogelijkheid om een lening vervroegd af te lossen.161.Ook indien de argumentatie van de subonderdelen wordt betrokken op de tussentijdse beëindiging van een renteswap die dient ter afdekking van het renterisico op een variabelerentelening in verband met de verkoop van de onderneming, zoals in de omstandigheden van het onderhavige geval, meen ik dat het beroep op de in de klachten bedoelde verkeersopvatting niet opgaat.

Welke informatie moet worden verstrekt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Men kan daarom naar mijn mening niet zeggen dat naar verkeersopvattingen steeds kan worden volstaan met het bieden van gestandaardiseerde informatie of van informatie die ‘enkel mededeelt’ en niet ‘wijst op’ of ‘voorlicht over’ – dus op de een of andere manier extra aandacht vraagt voor of nader ingaat op – een bepaald risico zoals dat van een negatieve marktwaarde. In zoverre slagen de subonderdelen daarom niet naar mijn mening.

Voor zover de subonderdelen 2.2 t/m 2.4 voortbouwen op de slagende klachten van subonderdeel 1, slagen zij echter wel.

Onderdeel 3

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 2.10 t/m 2.15 EA en klaagt in de subonderdelen 3.1 t/m 3.3 over de wijze waarop het hof in zijn beoordeling is omgegaan met het gegeven dat [verweerster 1] werd bijgestaan door haar accountant.

Volgens subonderdeel 3.1 miskent het hof dat de deskundige bijstand van de accountant niet alleen relevant is voor de vraag of de dwaling voor rekening van [verweerster 1] behoort te blijven (art. 6:228 lid 2 BW), maar ook (i) voor de vraag of op ABN AMRO een mededelingsplicht rustte ter zake van een (betalingsverplichting bij) negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging, en zo ja hoe ver deze gaat, en (ii) bij de beoordeling of de bank met de door haar gegeven schriftelijke en mondelinge informatie aan deze mededelingsplicht heeft voldaan.

Hoewel het subonderdeel uitgaat van een juiste rechtsopvatting over de mogelijkheid dat deskundige bijstand een rol kan spelen bij de vraag of de bank een bepaalde mededelingsplicht heeft en daaraan heeft voldaan, meen ik dat de klacht niet slaagt. Het hof heeft in rov. 2.15 EA immers niet geoordeeld dat deze omstandigheid geen rol kan spelen in de door de klacht bedoelde zin. Het hof heeft geoordeeld dat ABN AMRO (a) heeft gesteld dat de bijstand van de accountant relevant is in het kader van de vraag of de dwaling voor rekening van [verweerster 1] dient te komen en (b) niet concreet heeft toegelicht welke kennis en ervaring de betreffende accountant had met betrekking tot het onderhavige product en ook niet dat en waarom de kennis van de accountant in de gegeven omstandigheden kan worden tegengeworpen aan [verweerster 1] . Subonderdeel 3.1 gaat daarom uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof.

De klachten in de subonderdelen 3.1.1 en 3.1.2 klagen over de begrijpelijkheid van het in 9.17.2 onder (a) bedoelde oordeel, omdat ABN AMRO wel een beroep heeft gedaan op de bijstand van de accountant in het kader van haar betwisting van de gestelde schending van de mededelingsplicht.

De onderdelen behoeven thans geen behandeling. De stellingen waarop ABN AMRO zich beroept,162.kunnen, zo nodig, door het verwijzingshof worden beoordeeld. Ik merk nog op dat de overweging van het hof niet, zoals subonderdeel 3.2 veronderstelt, een oordeel inhoudt over de verdeling van stelplicht en bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan het bestaan van een mededelingsplicht, maar een oordeel inhoudt over de vraag of de stellingen van ABN AMRO op het betreffende punt voldoende gemotiveerd waren.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof (i) niet had moeten informeren naar de kennis en ervaring van de accountant van [verweerster 1] met betrekking tot het onderhavige product, maar (ii) had moeten oordelen dat een accountant die optreedt als financieel adviseur bij het aangaan van een renteswap als de onderhavige begrijpt wat [verweerster 1] volgens rov. 2.14 EA niet kon begrijpen uit de aan haar door ABN AMRO verstrekte schriftelijke informatie, zoals weergegeven onder (a)163.t/m (e) van het subonderdeel.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof, kort gezegd, niet mocht vereisen dat ABN AMRO zou toelichten waarom de kennis van de accountant aan [verweerster 1] kan worden toegerekend, omdat zij heeft gesteld dat de accountant die [verweerster 1] financieel advies gaf gedurende het hele traject van de totstandkoming van de renteswap in die hoedanigheid aanwezig was bij de bespreking van 19 juni 2007 en omdat zij ervan uit mocht gaan dat de accountant zijn kennis zou delen met [verweerster 1] .

De klachten bouwen voort op het uitgangspunt van subonderdeel 3.1/3.1.1, dat het hof zou hebben miskend dat ABN AMRO de betekenis van de bijstand door de accountant ook heeft aangevoerd bij haar betwisting van de gestelde schending van haar mededelingsplicht. Ook deze subonderdelen behoeven daarom geen behandeling.

Overigens wijst ABN AMRO er m.i. terecht op, dat bij de beoordeling van de vraag of en welke mededelingsplicht de bank heeft, mede van belang kan zijn dat een klant wordt bijgestaan door een accountant als financieel adviseur.164.Dit schept immers een bepaalde verwachting aan de zijde van bank over wat de (zelf niet deskundige) klant, kan weten of vragen indien zij, zoals de bank m.i. in het algemeen mag verwachten, de door de bank geboden informatie zo nodig nog eens doorneemt met haar financieel adviseur die aanwezig was bij het gesprek met de bank.

De beroepskwalificatie van de financieel adviseur kan daarbij een rol spelen, maar mogelijk ook hetgeen de bank weet over de kennis en ervaring van de desbetreffende adviseur ten aanzien van het financiële product waarover door de bank met haar klant in aanwezigheid van diens financieel adviseur wordt gesproken. De ene adviseur (of het nu gaat om een accountant, advocaat, ingenieur etc.) is de andere nu eenmaal niet, zou men kunnen zeggen. Mede daarom meen ik dat niet kan worden uitgegaan van een (bijzondere) verkeersopvatting als bedoeld in subonderdeel 3.2.

Onderdeel 4

Dit onderdeel is gericht tegen de in onderdeel 4 onder (i) t/m (iii) bedoelde overwegingen in rov. 2.11 t/m 2.15 EA en klaagt in de subonderdelen 4.1 t/m 4.5 over de wijze waarop het hof in zijn beoordeling is omgegaan met de door ABN AMRO verstrekte schriftelijke informatie. Onderdeel 4 bestrijdt met name dat ABN AMRO een verplichting had om [verweerster 1] in niet mis te verstane bewoordingen te informeren en benadrukt dat schriftelijk verstrekte (standaard)informatie voldoende kan zijn.

Bij de bespreking van dit onderdeel abstraheer ik van de door het hof in het kader van de mededelingsplicht aangenomen waarschuwingsplicht.

Volgens onderdeel 4.1 miskent het hof dat de reikwijdte van de mededelingsplicht mede wordt bepaald door wat naar verkeersopvattingen bij een ondernemer aan begrip en inspanning om van schriftelijke informatie kennis te nemen, mag worden verwacht. Daarbij dient tot uitgangspunt dat van een ondernemer mag worden verwacht dat hij zal waken voor zijn eigen belangen.

Deze klacht faalt, omdat het hof niet heeft miskend dat de reikwijdte van de mededelingsplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder het begrip en de inspanning om van schriftelijke informatie kennis te nemen die van de wederpartij mag worden verwacht, en dat daarbij eveneens een relevante omstandigheid is dat de wederpartij een ondernemer is. Dat het hof aan die hoedanigheid geen aandacht zou hebben besteed, volgt (anders dan door ABN AMRO wordt betoogd)165.m.i. niet uit rov. 2.11, 2.12, 2.14 en 2.15 EA.

Daarmee is overigens niet gezegd, dat alle ondernemers over één kam kunnen worden geschoren. Het uitgangspunt dat van de ondernemer mag worden verwacht dat hij zal waken voor zijn eigen belangen, gaat niet op voor zover de bank, mede gezien haar positie van adviseur van de ondernemer over de betreffende transactie, een bepaalde mededelingsplicht had.166.

Subonderdeel 4.1.1 berust m.i. op een onjuiste lezing van het arrest. In rov. 2.13, slot, 2.14 en 2.15 EA lees ik dat het hof zich wel mede de vraag heeft gesteld welk begrip van [verweerster 1] kon worden verwacht.

Anders dan subonderdeel 4.1.2 betoogt, kon het hof het gebrek aan deskundigheid en ervaring van [verweerster 1] , mede gezien de adviesrelatie met ABN AMRO, laten meewegen in zijn oordeel naar wat van [verweerster 1] mocht worden verwacht om te voorkomen dat zij zou contracteren onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken.

Anders dan subonderdeel 4.2 tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in rov. 2.14 EA niet geoordeeld dat de schriftelijke informatie niet voldeed omdat deze gestandaardiseerd was. Het hof oordeelde dat de schriftelijke informatie niet voldeed, omdat ABN AMRO [verweerster 1] , kort gezegd, duidelijker had moeten informeren dan volgde uit de schriftelijke informatie.

De subonderdelen 4.3 t/m 4.5 richten zich op het oordeel in rov. 2.14 EA dat niet is voldaan aan de mededelingsplicht. In rov. 2.14 EA heeft het hof overwogen:

“Op verschillende plaatsen in de overgelegde documentatie wordt in algemene termen gewezen op het feit dat een derivatentransactie is gerelateerd aan een bepaalde onderliggende waarde. Die waarde van de renteswap is afhankelijk van de fluctuaties in de prijs c.q. de koers van die onderliggende waarde. Verder wordt erop gewezen dat bij een tussentijdse beëindiging van de renteswap aan de cliënt in voorkomende gevallen een negatieve waarde in rekening wordt gebracht.”

en geoordeeld dat dit onvoldoende is om te voldoen aan de door het hof bedoelde mededelingsplicht van ABN AMRO:

“In de verstrekte informatie wordt immers niet uitgelegd wat in het geval van [verweerster 1] de ‘onderliggende waarde’ is en hoe en onder welke omstandigheden de ‘prijs c.q. koers’ daarvan kan fluctueren en wat een ‘unwinding’ precies inhoudt. In de documentatie wordt geen rechtstreeks verband gelegd tussen het variabele Euribortarief en de gevolgen van een (sterke) daling daarvan voor de renteswap, noch wordt daarin (aan de hand van voorbeelden) concreet gemaakt welke gevolgen dat heeft voor de negatieve waarde van de renteswap en welk concreet financieel risico [verweerster 1] loopt in geval van tussentijdse beëindiging in een dergelijke situatie en de gevolgen daarvan. Voor [verweerster 1] kon op basis van de verstrekte informatie dan ook niet duidelijk zijn wat een negatieve waarde precies inhield, hoe die waarde zou worden vastgesteld en welke financiële consequenties dat in voorkomende gevallen voor hem zou kunnen hebben.”

Volgens subonderdeel 4.3 hanteert het hof een te strikte maatstaf, althans heeft het zijn oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend geformuleerd, omdat uit de in subonderdeel 4.3.1 geciteerde documentatie onmiskenbaar blijkt: wat de onderliggende waarde van de renteswap is, dat de waardeontwikkeling ervan afhankelijk is van de daadwerkelijke renteontwikkeling, dat de swap bij beëindiging wordt gewaardeerd op de op dat moment geldende marktwaarde en dat bij een negatieve marktwaarde bij tussentijdse beëindiging een betalingsverplichting jegens de bank bestaat.

Deze klachten gaan ervan uit dat op ABN AMRO (geen, althans een minder vergaande) mededelingsplicht rustte waaraan zij heeft voldaan door het verstrekken van de in subonderdeel 4.3.1 bedoelde documentatie. De klachten behoeven thans geen behandeling. Na cassatie en verwijzing zal opnieuw moeten worden beoordeeld over een op ABN AMRO rustende mededelingsplicht en of daaraan is voldaan.

Na cassatie en verwijzing zal eveneens moeten worden beoordeeld of, zoals subonderdeel 4.3.2 aanvoert, het hof in rov. 2.14 EA blijkens het gebruik van de term “unwinding” is uitgegaan van een onjuiste, want niet aan [verweerster 1] verstrekte versie van de brochure OTC-Derivatentransacties.

Subonderdeel 4.4 klaagt over het oordeel in rov. 2.14 EA, dat in de documentatie geen rechtstreeks verband wordt gelegd tussen het variabele Euribortarief en de gevolgen van een (sterke) daling daarvan voor de renteswap, noch dat daarin (aan de hand van voorbeelden) concreet wordt gemaakt welke gevolgen dat heeft voor de negatieve waarde van de renteswap en welk concreet financieel risico [verweerster 1] loopt in geval van tussentijdse beëindiging in een dergelijke situatie en de gevolgen daarvan.

Subonderdeel 4.4.1 voegt daaraan toe dat het door het hof in rov. 2.14 EA bedoelde rechtstreekse verband tussen het Euribortarief en de marktwaarde bij tussentijdse beëindiging van de swap, kennelijk is gebaseerd op de onjuiste premisse in rov. 3.7 en 3.8 TA, dat als het Euribortarief stijgt de swap voor de afnemer een positieve marktwaarde krijgt, en dat als dit tarief daalt, de swap voor hem een negatieve waarde krijgt. Subonderdeel 4.2.2 geeft de stellingen van ABN AMRO over de marktwaarde van de swap bij tussentijdse beëindiging weer.

De niet nader uitgewerkte klacht van subonderdeel 4 dat het hof art. 149 en/of art. 24 Rv heeft miskend, gaat mijns inziens niet op. De subonderdelen 4 t/m 4.4.2 klagen echter terecht dat het bestreden oordeel onvoldoende begrijpelijk en toereikend is gemotiveerd.

In rov. 3.8 TA overweegt het hof:

“Indien het Euribor-tarief tijdens de looptijd van de renteswap stijgt, krijgt de renteswap voor de afnemer een positieve marktwaarde, indien het Euribor- tarief daalt, wordt de markwaarde voor hem negatief. Indien het Euribor-tarief is gedaald, dient een afnemer bij een tussentijdse beëindiging van de renteswap de negatieve waarde van de rentswap aan de bank te betalen, is het Euribor-tarief gestegen dan dient de bank de positieve marktwaarde aan de afnemer te betalen”

ABN AMRO heeft in haar memorie van antwoord het volgende gesteld over de marktwaarde van de swap bij tussentijdse beëindiging:167.

“Indien de Bank een renteswap aangaat met een afnemer, dekt zij zelf haar positie uit hoofde van die swap af in de (renteswap)markt. Bij tussentijdse beëindiging van een renteswap van een afnemer moet de Bank ook haar eigen positie in de markt beëindigen. Indien daarmee kosten gepaard gaan is dat de negatieve waarde die de Bank bij de afnemer in rekening brengt. De marktwaarde van een renteswap bij tussentijdse beëindiging wordt berekend door het renteverschil te nemen tussen (i) de afgesproken vaste swaprente en (ii) het rentetarief voor een op dat moment in de markt nieuw af te sluiten renteswap, met dezelfde looptijd als de resterende looptijd van de te beëindigen renteswap. Daarbij wordt voor het tweede rentetarief dan de lange rente (kapitaalmarktrente) op dat moment bekeken. Het verschil tussen (i) de afgesproken vaste swaprente en (ii) de rente horend bij een renteswap met dezelfde looptijd als de resterende looptijd van de renteswap wordt vervolgens geprojecteerd over de resterende looptijd en contant gemaakt. De contante waarde wordt vervolgens aan de klant betaald, dan wel in rekening gebracht.”

Zoals eerder vermeld, kan het swapcontract voor de klant per saldo duurder of goedkoper uitpakken dan wanneer hij geen swap zou hebben gesloten (zie hiervoor in 5.4.2). Dan wordt wel gesproken van een negatieve waarde voor de klant.168.Dit verschijnsel werd onderscheiden van de marktwaarde van de swap (zie hiervoor in 5.6.4).

In de literatuur wordt wel gesproken van een negatieve marktwaarde van de swap als bij tussentijdse beëindiging de variabele rente hoger is dan de vaste rente.169.

Dat is iets anders dan de hier door ABN AMRO bedoelde marktwaarde van de swap, die door haar wordt betrokken op de kosten die zij moet maken om te komen tot afwikkeling van de door haar in verband met de afgesloten swap in de markt ingenomen (tegen)positie.

De gedachte zou kunnen rijzen dat er mogelijk enig verband is tussen het verschil van de swaprente en het Euribortarief op het moment van tussentijdse beëindiging van de swap en de marktwaarde van de swap, in die zin dat dit verschil mede van belang is voor de beprijzing (“het rentetarief voor een op dat moment in de markt nieuw af te sluiten renteswap, met dezelfde looptijd als de resterende looptijd van de te beëindigen renteswap”) waarop ABN AMNRO doelt,170.maar dat volgt niet uit de stellingen van ABN AMRO (“Daarbij wordt voor het tweede rentetarief dan de lange rente (kapitaalmarktrente) op dat moment bekeken.”).

In het licht van de geciteerde stellingen van ABN AMRO valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, naar mijn mening niet in te zien dat de marktwaarde van de swap bij tussentijdse beëindiging een rechtstreeks verband vertoont met het op dat moment geldende Euribortarief.

Subonderdeel 4.4.3 (eerste deel) bevat de vervolgklacht dat dan ook niet kan worden verlangd dat ABN AMRO een concreet voorbeeld geeft van het verband tussen een sterke daling van het Euribortarief en de negatieve marktwaarde van de swap en de gevolgen daarvan voor [verweerster 1] . Deze klacht behoeft geen afzonderlijk behandeling.

Subonderdeel 4.5 klaagt over het oordeel in rov. 2.14 EA, dat voor [verweerster 1] op basis van de verstrekte informatie dan ook niet duidelijk kon zijn wat een negatieve waarde precies inhield, hoe die waarde zou worden vastgesteld en welke financiële consequenties dat in voorkomende gevallen voor hem zou kunnen hebben. Daartoe worden in de subonderdelen 4.5.1 t/m 4.5.5 verschillende rechts- en motiveringsklachten aangevoerd.

Volgens subonderdeel 4.5.1 miskent het hof dat de omvang van een eventuele betalingsverplichting ter zake van de negatieve waarde een uitsluitend toekomstige omstandigheid in de zin van art. 6:228 lid 2 BW is.

De klacht gaat niet op. De mogelijkheid van een negatieve marktwaarde bij tussentijdse beëindiging is (zoals de klacht ook niet bestrijdt) als zodanig geen uitsluitend toekomstige omstandigheid, maar een eigenschap van de swap op het moment van sluiten daarvan.171.De omvang van de negatieve waarde in een concreet geval van tussentijdse beëindiging is wel zo’n omstandigheid, maar het hof heeft niet vereist dat ABN AMRO daarover mededelingen zou doen. Het hof heeft vereist dat de betekenis van de mogelijkheid in abstracto van een negatieve marktwaarde inzichtelijker (‘concreet’) zou worden gemaakt, bijvoorbeeld aan de hand van een voorbeeld.

Waar het hof in rov. 2.14 EA spreekt van ‘welk concreet financieel risico [verweerster 1] loopt’ en van ‘de financiële consequenties’, gaat het dus om het meer inzichtelijk maken voor [verweerster 1] van het financiële risico van een negatieve marktwaarde, niet om een berekening vooraf van de omvang daarvan. Dat van de bank niet zou kunnen worden verwacht om aan de hand van een (fictief) voorbeeld enig inzicht te verschaffen in de orde van grootte van dit financiële risico, omdat dit schijnprecisie zou geven en geen werkelijke informatieve betekenis zou hebben (zoals wordt betoogd in subonderdeel 4.5.4 en de s.t.)172., lijkt mij onaannemelijk.

De op subonderdeel 4.5.1 voortbouwende subonderdelen 4.5.2 t/m 4.5.5 behoeven geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 5

Dit onderdeel is gericht tegen de in onderdeel 5 bedoelde overwegingen in rov. 2.13 (over de kennis van [verweerster 1] ), 2.15 (over de ongenoegzaamheid van de verstrekte schriftelijke informatie en het niet stellen van vragen), 2.16 (over de gestelde mondelinge informatieverstrekking), 2.17 (de verwerping van het bewijsaanbod) en 2.18 EA (de conclusie dat is gedwaald).

Gegeven het slagen van de klachten van onderdeel 1 dat het hof ten onrechte voor de mededelingsplicht een waarschuwing heeft vereist, slagen ook de subonderdelen 5.1 t/m 5.3. Daarin wordt naar mijn mening terecht geklaagd dat het hof ook aandacht had dienen te besteden aan de stellingen van ABN AMRO over de betekenis van de gesprekken van 20 september 2006, april 2007 en 19 juni 2007, alvorens te oordelen dat ABN AMRO haar mededelingsplicht had geschonden. De tegen de uitleg van de stellingen van ABN AMRO en de verwerping van het bewijsaanbod gerichte klachten in de subonderdelen 5.4 en 5.5 behoeven mijns inziens geen behandeling. Na cassatie en verwijzing zal opnieuw kunnen worden beoordeeld of, er aanleiding is om op deze bewijsaanbiedingen in te gaan en, zo ja, hoe.

Onderdeel 6

Dit onderdeel is gericht tegen de in onderdeel 6 bedoelde overwegingen in rov. 2.15 EA, dat [verweerster 1] in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs niet kan worden tegengeworpen dat zij geen vragen heeft gesteld.

Gegeven het slagen van de klachten van onderdeel 1, behoeven de subonderdelen 6.1 t/m 6.3 geen behandeling. Na cassatie en verwijzing zal opnieuw kunnen worden beoordeeld of en, zo ja, in hoeverre het op de weg van [verweerster 1] lag om op bepaalde punten vragen te stellen.

Onderdeel 7

Dit onderdeel is in de eerste plaats gericht tegen de eerste volzin van rov. 2.18 EA, waarin het hof tot de slotsom komt dat [verweerster 1] heeft gedwaald.

Gegeven het slagen van de klachten van onderdeel 1, behoeven de subonderdelen 7.1 en 7.2 geen behandeling. Na cassatie en verwijzing zal opnieuw kunnen worden beoordeeld of is voldaan aan de in art. 6:228 BW aan dwaling gestelde voorwaarden.

Voorts is volgens subonderdeel 7.3 onvoldoende gemotiveerd het oordeel in rov. 2.13 EA dat niet is gesteld of gebleken dat [verweerster 1] kennis had van een product als het onderhavige. De klacht verwijst naar de in onderdeel 5 bedoelde besprekingen tussen [verweerster 1] en ABN AMRO.

De klacht behoeft geen bespreking. Na cassatie en verwijzing zal, zo nodig, opnieuw kunnen worden beoordeeld welke betekenis toekomt aan deze besprekingen.

Onderdeel 8

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 2.22 EA, waarin het hof tot de slotsom komt (i) dat onvoldoende gemotiveerd is de enkele stelling van ABN AMRO dat als zij haar verplichtingen was nagekomen [verweerster 1] ook een renteswap zou hebben afgesloten en (ii) dat voldoende aannemelijk is dat [verweerster 1] geen renteswap zou hebben gesloten indien zij afdoende over de risico’s en kosten daarvan was geïnformeerd.

De klachten van het onderdeel behoeven geen bespreking. Na cassatie en verwijzing zal opnieuw kunnen worden beoordeeld of is voldaan aan de in art. 6:228 BW aan dwaling gestelde voorwaarden.

Ik merk overigens op dat de subonderdelen 8.1 t/m 8.3 berusten op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft het nalaten om te onderzoeken en adequaat te informeren door ABN AMRO niet betrokken op de aanwezigheid van het causale verband, zoals de subonderdelen veronderstellen. Het hof voert dit aan als argument voor het in 9.38.1 onder (i) bedoelde oordeel, dat ABN AMRO haar betwisting van het causale verband onvoldoende heeft gemotiveerd. Uit het in 9.38.1 onder (ii) bedoelde oordeel blijkt dat het hof een juiste maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling van het causale verband.

De motiveringsklachten in de subonderdelen 8.4.1 t/m 8.4.3 en 8.5 behoeven geen bespreking. Subonderdeel 8.4 verwijst naar subonderdeel 1.2.2, dat mijns inziens faalt.

Subonderdeel 8.5 stelt aan de orde dat ABN AMRO gemotiveerd heeft gesteld dat [verweerster 1] , indien zij de renteswap niet zou hebben gesloten, zou hebben gekozen voor een vastrentende lening. In het licht van deze stellingen is het oordeel over het causale verband in rov. 2.22 EA onbegrijpelijk evenals het oordeel in rov. 2.20 en 2.24 EA dat niet duidelijk is waarop de door [verweerster 1] gevorderde bedragen betrekking hebben, aldus de klacht. Ook dit punt kan na cassatie en verwijzing, zo nodig, beoordeeld worden.

Op de stellingen dat [verweerster 1] zou hebben gekozen voor een vastrentende lening haakt de subsidiair voorgedragen klacht van subonderdeel 8.6 aan. Bij vervroegde aflossing van de hypothetische vastrentende lening, zou [verweerster 1] volgens ABN AMRO een aanmerkelijk hogere tussentijdse beëindigingsvergoeding verschuldigd zijn geweest dan de in werkelijkheid door [verweerster 1] betaalde negatieve marktwaarde van de swap. Daarom heeft [verweerster 1] , volgens de klacht, geen rechtens te respecteren belang bij haar vordering tot vernietiging van de renteswapovereenkomst wegens dwaling over de verschuldigdheid van een mogelijke negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging. Het hof had, zo nodig ambtshalve, toepassing moeten geven aan art. 3:303 (ontbreken voldoende belang), art. 6:2 lid 2 en/of 6:248 lid 2 (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) dan wel 3:13 (misbruik van bevoegdheid) BW, aldus de klacht.

In mijn conclusie van heden in de prejudiciële zaken Cliënt c.s./ABN AMRO (18/03941) en Cliënt/Rabobank (18/03942) wordt bij vraag 3 besproken dat naar mijn mening een beroep op vernietiging van de renteswapovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, indien vast staat dat de risico’s waarover is gedwaald zich niet hebben en niet zullen verwezenlijken zodat het aangaan van de overeenkomst voor de dwalende op geen enkele manier enig nadelig gevolg heeft gehad.

In mijn conclusie van heden in de zaak ING/Cliënt (18/01155) bespreek ik de mogelijkheid om de na vernietiging van de renteswapovereenkomst ontstane verbintenissen uit onverschuldigde betaling af te wikkelen op de voet van art. 6:210 lid 2 BW op een wijze waarbij rekening wordt gehouden met de hypothetische positie van de klant van de bank in de situatie waarin deze zou hebben verkeerd indien hij niet zou hebben gedwaald.

Subonderdeel 8.6 refereert aan een oplossing die een enkele maal in de rechtspraak over renteswaps is gekozen (zie hierboven o.m. 5.14). Het subonderdeel slaagt naar mijn mening niet. Ten eerste, omdat nog feitelijk beoordeeld zal moeten worden of het hypothetische scenario waarvan de klacht uitgaat, zich zou hebben voorgedaan en zou hebben geleid tot de door ABN AMRO gestelde financiële gevolgen. Ten tweede, omdat het beroep op de in de klacht genoemde rechtsgronden in een geval als het onderhavige een waardering van de feiten en omstandigheden van het concrete geval vergt en daarom niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan, terwijl het subonderdeel niet aanvoert (onder vermelding van vindplaatsen in de processtukken) dat een en ander al in feitelijke instanties aan de orde is gesteld.173.

Onderdeel 9

Dit onderdeel bevat een rechtsklacht tegen het oordeel in rov. 2.26 EA, dat de wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW), als door ABN AMRO niet bestreden, verschuldigd is over de door ABN AMRO na vernietiging van de renteswapovereenkomst wegens dwaling aan [verweerster 1] uit hoofde van onverschuldigde betaling (terug) te betalen bedragen.

Dit onderdeel slaagt. In haar gewijzigde eis in de memorie van grieven (p. 54) heeft [verweerster 1] gevorderd dat de aan haar te betalen bedragen worden vermeerderd met “de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW, althans 6:119 BW, dit vanaf 21 februari 2012”. De klacht ziet niet op de ingangsdatum van de wettelijke rente zodat deze tussen partijen vast staat.

Art. 6:119a BW heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven.174.Het subonderdeel wijst er terecht op dat de verbintenis uit onverschuldigde betaling na vernietiging van de overeenkomst niet een dergelijke primaire betalingsverplichting is.

[verweerster 1] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad op dit punt. Zij wijst er terecht op als de door haar gevorderde wettelijke handelsrente niet verschuldigd is, in ieder geval de wettelijke rente van art. 6:119 BW als het mindere daarvan verschuldigd is.175.Dit volgt ook uit HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:70, NJ 2016/51, rov. 3.5, een geval waarin alleen de wettelijke handelsrente was gevorderd. In die zaak overwoog de Hoge Raad:

“Nu [verweerster] wettelijke handelsrente heeft gevorderd, dient te worden aangenomen dat zij tevens aanspraak maakt op het mindere, te weten de wettelijke rente. Deze komt op de voet van art. 6:119 BW voor vergoeding in aanmerking.”

In het licht hiervan kan de omstandigheid dat ABN AMRO de door [verweerster 1] gevorderde “wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW, althans 6:119 BW” niet heeft bestreden, niet rechtvaardigen dat het hof de wettelijke handelsrente heeft toegewezen zonder te beoordelen of de rente verschuldigd zou zijn over een bedrag ter zake van een “primaire betalingsverplichting” uit de handelsovereenkomst.176.

Slotsom

Het principale middel slaagt.