Rb. Amsterdam, 11-04-2007, nr. 313102/HAZA05-1056

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 313102 / HA ZA 05-1056

Vonnis van 11 april 2007

in de zaak van

de naamloze vennootschap

HOLLANDSCHE BANK-UNIE N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

procureur mr. J.A. Stal,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEDERLAND VAKANTIE GROEP B.V.,

gevestigd te De Kwakel,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HUNZEDAL HORECA B.V.,

gevestigd te De Kwakel,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HUNZEDAL BEHEER B.V.,

gevestigd te De Kwakel,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NVG ONTWIKKELING BEHEER B.V.,

gevestigd te De Kwakel,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAKANTIECENTRUM NOOITGEDACHT B.V.,

gevestigd te De Kwakel,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NVG TECHNISCH BEHEER B.V.,

gevestigd te De Kwakel,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

C RECREATIE VASTGOED B.V.,

gevestigd te De Kwakel,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RECREATIECENTRUM DE VELDKAMP B.V.,

gevestigd te De Kwakel,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOLDING HOLLAND LEISURE B.V.,

gevestigd te De Kwakel,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RESORT ARCEN HORECA B.V.,

gevestigd te De Kwakel,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

C VAKANTIEPARKEN B.V.,

gevestigd te De Kwakel,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEDERLAND VAKANTIE BEHEER B.V.,

gevestigd te Halderberge,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

procureur mr. B.J.H. Crans.

Partijen zullen hierna HBU en NVG c.s. genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 22 maart 2005

- de akte houdende overlegging producties bij dagvaarding

- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties

- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, met producties

- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties

- de conclusie van dupliek in reconventie

- de nadere akte van NVG c.s.

- de nadere antwoordakte van HBU.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Partijen hebben op 3 juni 2002 een kredietovereenkomst gesloten, die, voor zover hier van belang, inhoudt:

“OPTIE I

De 20-jarige lening

Opname

In één bedrag, uiterlijk op 1 juli 2002.

(...)

OPTIE II

De 20-jarige Roll-over lening

De voorwaarden en bepalingen van de lening zullen in een separate overeenkomst van geldlening worden vastgelegd. De voornaamste bijzonderheden en voorwaarden van de lening zijn vermeld in de bijlage.

(...)

OPTIE II

OTC-derivaten

- HBU is bereid om onder hoofdelijke aansprakelijkheid van elke Kredietnemer(hierna ook te noemen: “Cliënt”), tot wederopzegging, derivatentransacties aan te gaan met de Cliënt, voor zover deze hieronder is vermeld.

(...)

- De bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentransacties 2000 zijn van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en HBU. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen.

- In aanvulling op artikel 8 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties 2000 zal gelden dat HBU, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn, eveneens één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is verschuldigd, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij HBU wordt beëindigd.

- Tevens zendt HBU de Cliënt ter informatie de brochure Derivatentransacties met HBU. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen.”

In de door HBU overgelegde kopie van de overeenkomst is een aantal woorden met de hand doorgehaald met daarbij een paraaf van degene die namens NVG c.s. heeft ondertekend. Het betreft, voor zover hier van belang, drie maal een doorhaling van het woord “lening” na de woorden “De 20-jarige (Roll-over)”.

2.2. In de Algemene Bepalingen Derivatentransacties Hollandsche Bank-Unie N.V. (hierna ABD 2000) staat, voor zover hier relevant:

“9. Vergoeding

9.1 In geval van opeising stelt HBU het direct opeisbare bedrag in Euro’s vast dat bij wijze van vergoeding van geleden verlies en gederfde winst verschuldigd is. Deze vergoeding bestaat uit de som van:

(i) (...)

(ii) (...)

(iii) door HBU gemaakte fundingkosten, kosten van het afbreken of vervangen van de aan die transacties gerelateerde derivatentransacties, berekend op basis van de waardering tegen de marktwaarde van de transacties,

(iv) overige door HBU geleden verlies of gederfde winst voortvloeiende uit de transacties; ongeacht de valuta waarin de vorderingen luiden.

(...)”

2.3. Op 4 juni 2002 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen A, directielid van Nederland Vakantie Groep B.V. (gedaagde in conventie en eiseres in reconventie sub 1), en B (hierna B) van HBU.

2.4. Op 5 juni 2002 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen enerzijds CC, directielid van Nederland Vakantie Groep B.V., en anderzijds B en D (hierna D). HBU heeft van dit gesprek een transcript overgelegd dat, voor zover van belang, aldus luidt:

“(...)

B: Goedendag. Ik sta momenteel bij mijn collega van de Treasury over de roll-over.

CC: Ja.

B: En ik denk dat het goed is dat we gewacht hebben in plaats van gisteren, want gisteren leek het op het moment een verschil te zijn van 8 basispunten

CC: Ja.

B: En momenteel is het toch wat meer in uw voordeel.

CC: Ja.

B: En denk ik dat ik het beste ... dat het beste is dat ik u doorverbind met Grace Huizer.

CC: Ja.

B: Dat is mijn collega van de Treasury.

CC: Ja, ja.

B: Die zal het u even vertellen waar het op neerkomt.

CC: Ja.

B: En als u dan akkoord gaat, moet u dat even haar vertellen en dan sluiten we dat af zoals in de kredietovereenkomst gemeld. U had aangegeven “Ik wil graag een roll-over”.

CC: Ja.

B: En, maar rentevast voor vijf jaar.

CC: Ja, ja, ja, ja, klopt.

B: Verbind ik u even door, een ogenblik.

D: ... wordt die rente voor u 6,33% vast voor die vijf jaar.

CC: Ja, nou prima.

D: En wij gaan dat voor u zo op, omdat we dit helemaal inhouden.

CC: Dus dat betekent dat het 12 punten goedkoper is?

D: Klopt, u komt 12 punten onder die 6,45 uit door die, ja door die swap zoals we dat noemen, die ruil.

CC: Ja,ja,ja, nou prima.

D: En wat u dus gaat zien is dus ieder kwartaal die 6,33% rente.

CC: Ja, nou prima.

D: Okay.

CC: Afgesproken.

D: Mooi, dan ga ik dat zo voor u kortsluiten en u krijgt alle papieren die getekend worden naar u toegestuurd.

CC: Ja, heel goed.

(...)”

2.5. Op 19 juni 2002 hebben partijen een roll-over leningovereenkomst gesloten voor EUR 4.652.000,=. Artikel 5 sub a van de overeenkomst luidt:

“De Kredietnemer (NVG c.s., rb) verbindt zich aan HBU over het opgenomen en niet afgeloste gedeelte van de Lening een rente te betalen gelijk aan de som van Euribor, zoals die geldt voor de relevante Renteperiode, en een marge van 1,45% op jaarbasis. Deze marge is van kracht tot en met 30 juni 2007 dan wel, indien deze datum niet samen valt met de laatste dag van een Renteperiode, tot en met de laatste dag van de alsdan lopende Renteperiode.”

2.6. Bij schrijven van 9 oktober 2002 heeft HBU aan NVG c.s. een herinnering gestuurd waarin, voor zover hier van belang, staat:

“Tot op heden hebben wij uw bevestiging van onderstaande transactie niet ontvangen. Derhalve verzoeken wij u deze bevestiging per omgaande aan ons toe te sturen. (...)

In het geval dat u onze originele bevestiging niet heeft ontvangen, wilt u ons dan de bijgaande kopie van deze herinnering rechtsgeldig ondertekend toesturen. (...)

Subject: Confirmation of Interest Rate Swap Transaction

Status of Transaction: NEW

Dear Sir/Madam,

The purpose of this letter agreement, which constitutes a “Confirmation” as referred to in the Agreement specified below, is to confirm the terms and conditions of the transaction entered into between us on the Trade Date as specified below (...)..

(...)

1.1 General Terms

Trade Date : 05 june 2002

Effective Date : 01 july 2002

Termination Date : 02 july 2007 (...)

(...)

1.2 Fixed Amounts

(...)

Fixed Rate : 6.33%

(...)”

Dit stuk is namens NVG c.s. ondertekend op 11 oktober 2002.

2.7. Bij faxbericht van 7 juli 2003 heeft de accountant van NVG, E (hierna E), aan HBU geschreven, voor zover hier van belang:

“De rente van de lening ad € 4.652.000 is volgens de overeenkomst 6,45%. Over het derde kwartaal wordt berekend € 75.253 en het vierde kwartaal € 75.325, hetgeen meer is ondanks de aflossing per 1 oktober van € 45.650. Hoe de berekening per kwartaal is (...) is niet duidelijk.

(...)”

2.8. Op 7 juli 2003 heeft E naar aanleiding van genoemde brief telefonisch contact gehad met B. Daarvan heeft hij met de hand een aantekening gemaakt op de tweede bladzijde van de brief. Deze aantekening luidt, voor zover hier van belang:

“Rente van deze lening is 6,33% ipv 6,45%. (...)”

2.9. Bij brief van 6 oktober 2003 heeft HBU aan de raadsman van NVG c.s. geschreven, voor zover hier van belang:

“Wij ontvingen Uw brief van 3 oktober en berichten U daarover als volgt.

(...)

De hiervoor uiteengezette feiten en omstandigheden hebben het vertrouwen van ABNAMRO/HBU in Uw cliënte en haar management ernstig geschaad. De stellingname en toonzetting van Uw brief hebben dit vertrouwen evenmin goedgedaan. Gelet op het voorgaande berichten wij U hierbij dat wij niet bereid zijn tot nadere kredietverlening en de relatie met Uw cliënte wensen te beëindigen. Meer concreet betekent dit dat wij hierbij gebruik maken van onze bevoegdheid tot opzegging van de verstrekte kredieten en Uw cliënte hierbij een termijn stellen van 3 maanden voor integrale aflossing en het zoeken van een andere financier.

(...)”

2.10. Bij brief van 15 oktober 2003 heeft accountant F ten behoeve van NVG c.s. aan ABN Amro Bank N.V. (hierna ABN Amro), de moedermaatschappij van HBU, geschreven, voor zover hier van belang:

“Door het afwijzen van de onderhavige kredietaanvraag is er een vertrouwensbreuk ontstaan tussen enerzijds de HBU en haar moeder de ABN-AMRO en anderzijds de NVG. Uitgangspunt van dit voorstel is dan ook, zoals besproken, het op een “redelijke en billijke” wijze beëindigen van de onderlinge kredietrelatie.

(...)

Teneinde uit de ontstane impasse te komen heeft de directie van de NVG u het volgende voorstel gedaan:

(...)

3. ABN-AMRO en HBU verleent de NVG tot 1 juli 2004 de tijd om een nieuwe bankier te zoeken en zal tot die tijd de overeengekomen kredietfaciliteit in stand houden;

(...)

5. De NVG zal afzien van (juridische) vervolgstappen;

(...)”

2.11. Op 30 januari 2004 heeft HBU een standaardbankverklaring naar de stand van 31 december 2003 aan NVG c.s. gestuurd. Daarin staat onder het kopje “termijncontracten en overige derivaten”:

“De specificatie van de door ons met u afgesloten termijncontracten en de specificatie van de door ons met u afgesloten overige derivaten, zoals SWAPS, valuta- en renteopties, future rate agreements, die per bovengenoemde datum nog niet waren afgewikkeld.

geen”

Onderaan het stuk staat:

“Hierbij doen wij u de gevraagde gegevens toekomen. Wij zijn bij het invullen van deze verklaring met zorgvuldigheid te werk gegaan. Voor de gevolgen van eventuele onjuistheden of omissies aanvaarden wij geen aansprakelijkheid. Eventuele verschillen met uw administratie dienen zo spoedig mogelijk aan ons te worden opgegeven. (...)”

2.12. Bij brief van 13 september 2004 heeft ABN Amro aan notariskantoor G geschreven, voor zover hier van belang:

“Hierdoor delen wij u mede dat wij bereid zijn medewerking te verlenen aan royement van onze hypothecaire inschrijvingen en vrijgave van de overige verstrekte zekerheden, onder de voorwaarde van betaling aan ons van het hieronder gespecificeerde bedrag. U dient dit bedrag (...) aan ons uit te betalen door het over te maken op (...) met omschrijving “uitbetaling aflossing bankschuld Nederland Vakantie Groep B.V. /038

SPECIFICATIE

Hoofdsom EUR 11.057.859,38

Rente t/m 15-09-2004 EUR 43.107,90

Totaal EUR 11.100.967,28

(...)”

Een kopie van deze brief heeft ABN Amro aan NVG c.s. gestuurd.

2.13. Bij brief van 13 oktober 2004 heeft HBU aan E geschreven, voor zover hier van belang:

“Naar aanleiding van het verzoek van de heer H om een specificatie van de aflossingen en boeterente aan te leveren berichten wij u het volgende.

Tot onze spijt hebben wij geconstateerd dat bij het opstellen van de aflossingsnota per abuis is verzuimd een totaal bedrag ad EUR 322.801.18 mee te nemen, bestaande uit:

? de rente over de roll-overleningen ad EUR 87.400,75

? het unwinden van de rentederivaten ad EUR 235.400,00 (koers d.d. 12 oktober 2004)

De kosten van het unwinden zijn afhankelijk van de rentecurve op het moment van tegensluiten. De definitieve prijs kan derhalve pas worden vastgesteld op het moment van afwikkeling.

Wij verzoeken u vriendelijk dit bedrag alsnog aan ons te voldoen op rekening nummer (...) en verontschuldigen ons voor het ontstane ongemak. (...)”

2.14. Half september 2004 heeft aflossing van de kredietfaciliteit plaatsgevonden.

2.15. Bij brief van 7 januari 2005 heeft HBU aan de raadsman van NVG c.s. geschreven, voor zover hier van belang:

“Hollandsche Bank-Unie NV heeft nog een vordering ad EUR 337.114,- (exclusief de rente op rekening courant krediet, saldo per heden EUR 117.644,-) op de Nederland Vakantie Groep BV, bestaande uit:

* De rente over de Roll over leningen EUR 87.400,-

* Het unwinden van de rentederivaten EUR 219.500,- (koers per 6 januari 2005)

* Verrekening rentederivaten EUR 30.244,-

(...)

De renteboekingen ad EUR 87.400,75 over het kwartaal (01-07-2004 tot 01-10-2004) zijn per abuis niet meegenomen in berekening van de aflossingsnota.

(...)

Renteswap

Medio 2002 heeft Nederland Vakantie Groep BV het opwaartse renterisico met een Interest Rate Swap afgedekt. (...) Op basis van de volgende bepaling is HBU gerechtigd de huidige SWAP per direct te beëindigen:

(...)

Indien de Hollandsche Bank-Unie NV per heden de Interest Rate Swap zou unwinden ontstaat een vordering uit hoofde van derivatentransactie op de Nederland Vakantie Groep BV ad EUR 219.500,== (kosten d.d. 6 januari 2005). De kosten van het unwinden zijn afhankelijk van de rentecurve op het moment van tegen sluiten. De definitieve prijs kan derhalve pas worden vastgesteld op het moment van afwikkeling.

Wij willen relatie echter in staat stellen om deze Interest rate Swap door de huidige bank over te laten nemen tegen de geldende condities. Hiermee betaalt Nederland Vakantie Groep BV een vaste rente van 4,88% (dit is exclusief de opslag) (...).

Graag vernemen wij derhalve of de Nederland Vakantie Groep de voorkeur heeft de Interest Rate Swap te unwinden waarmee een vordering ad EUR 219.500,-- ontstaat op de Nederland Vakantie Groep BV, of dat het derivaat tegen de huidige condities door de nieuwe bank wordt overgenomen. (...)”

2.16. HBU heeft een in het Engels gestelde informatiefolder in het geding gebracht met de titel “Interest Rate Swap”. Daarin staat onder het kopje “Risks”:

“Because an Interest Rate Swap is separate from the underlying transaction it is possible that the underlying transaction is closed during the duration of the swap. Although it is possible to close the swap, this may go with considerable settlement obligations that arise from market fluctuations.”

2.17. Op 22 september 2005 heeft B een schriftelijke verklaring afgegeven. Daarin staat, voor zover hier relevant:

“Samenvatting

- Het is niet correct dat de heren A en CC tijdens het gesprek over de financieringsoptie hebben aangegeven niet akkoord te gaan met een geldlening met een SWAP zoals meerderenmalen aangegeven staat in de conclusie van conventie.

- Tussen de afspraak bij NVG en het afsluiten van de SWAP met treasury is hierover nog een keer telefonisch contact geweest tussen dhr A en mevrouw B, hierbij is gesproken over de afwikkeling van de roll over en de SWAP

- De definitieve SWAP is telefonisch door NVG met de Treasury Desk van HBU afgesloten

- In het gesprek met dhr E heeft mevrouw B gesproken over het rente percentage dat in rekening gebracht werd, ze heeft niet aangegeven dat het hierbij om een vaste lening zou gaan aangezien er een roll over met een SWAP was afgesloten.”

2.18. In een ongedateerde en niet ondertekende verklaring van D staat, voor zover hier relevant:

“07 mei 2002 B: 11.00 – 14.30 uur B & D / NVG dhr. CC & dhr. A mbt IRS (Renteswap) presentatie.

B en ik zijn 07/05/2002 naar de Kwakel afgereisd om ten kantore van NVG een presentatie/uitleg te geven over wat een Renteswap is, en hoe deze rentederivaat werkt.

Ik heb op het kantoor van NVG, op een whiteboard of flipover, aan de hand van een getekend schema laten zien hoe de renteruil plaats vindt, en de daaraan verbonden betaalstromen, indien de variabele rente van een Rollover lening geruild wordt tegen de vaste rente van een Renteswap (IRS).

Ter plaatse heb ik de eigenschappen van een Renteswap toegelicht en hen verteld dat de pricing van een IRS tot stand komt op actuele koersen, en dus telefonisch de uiteindelijke deal plaats vindt. Aan beide heren heb ik de produktbeschrijving van een Renteswap overhandigd.

Tegen het eind van ons bezoek maakte een van de heren de opmerking dat hij niet begreep waarom er nog door andere bedrijven middellange leningen worden afgesloten, terwijl middels een Rollover lening + Renteswap een lagere vaste rente wordt gecreëerd. Ik legde hem toen uit dat een Rollover lening aan een minimaal bedrag moet voldoen om een Renteswap te kunnen toepassen.

De swap werd 05/06/2002 afgesloten.

B kwam op de treasury-afdeling om telefonisch contact op te nemen met dhr. CC, zij verbond hem door naar mij na eerst een inleidend gesprek met dhr. CC te hebben gehouden. Toen ik dhr. CC aan de lijn kreeg heb ik eerst de modaliteiten van de Rollover lening met hem doorgenomen, waarna ik hem het actuele Renteswappercentage liet horen. Dhr. CC ging hiermee akkoord en op dat moment was de Renteswap afgesloten.

(...)”

3. Het geschil

in conventie

3.1. HBU vordert - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van NVG c.s. tot betaling aan HBU (a) van een bedrag van EUR 118.876,35, te vermeerderen met dagrente vanaf 1 april 2005 ad EUR 12,64 en kredietprovisie vanaf 1 april 2005 ad EUR 49,88 per maand, en (b) EUR 224.000,= te vermeerderen met de overeengekomen rente vanaf 1 maart 2005; beide tot aan voldoening, met veroordeling van NVG c.s. in de proceskosten.

3.2. HBU legt aan haar vordering – samengevat – het volgende ten grondslag.

De rente over de roll-overleningen voor het derde kwartaal van 2004 tot aan de aflossing bedraagt EUR 87.400,= en is contractueel verschuldigd. HBU had deze rente niet in de aflossingsbrief van 13 september 2007 van ABN Amro aan de notaris meegenomen. Bovendien is in genoemde brief van ABN Amro aan notaris G is aan NVG c.s. geen finale kwijting verleend. De brief was niet aan haar gericht. NVG c.s. heeft de brief ook niet aldus mogen begrijpen.

NVG c.s. heeft een zogenaamde roll-overlening bij HBU afgesloten met rente-swap. Door de swap werd de rente, die in verband met het roll-over karakter van de lening variabel was (Euribor plus een marge van 1,45 procent), voor vijf jaar gefixeerd op 6,33 procent. Zij heeft op 4 juni 2002 telefonisch aan HBU meegedeeld dat zij koos voor Optie II als opgenomen in de overeenkomst van 3 juni 2002, maar dan met een swap. Feitelijk is de swap overeengekomen tijdens het telefoongesprek op 5 juni 2002 waarvan een transcript in het geding is gebracht. In dit telefoongesprek wordt uitdrukkelijk melding gemaakt van een roll-overlening met een vaste rente. D heeft in dat gesprek gezegd: “Ik heb (...) gehoord dat u geïnteresseerd bent om een renteswap af te sluiten. (...) Zoals we dat noemen een interest rate swap, een IRS afgekort”. Op geen enkel moment heeft NVG c.s. aangegeven geen swap te willen. De swap is bevestigd doordat namens NVG c.s. handtekeningen onder de herinnering van 9 oktober 2002 zijn gezet. In deze herinnering staat “confirmation of interest rate swap transaction”. Het is niet aannemelijk dat NVG c.s. de handtekeningen onder de herinnering heeft gezet zonder dat zij wist wat daarmee bedoeld werd. Als dat wel zo was, dan was dat zeer onzorgvuldig. Dat in de standaardbankverklaring onder het kopje “termijncontracten en overige derivaten” “geen” staat, betekent niet dat geen swap is overeengekomen. Dit is een vergissing en HBU heeft aansprakelijkheid voor dergelijke vergissingen uitgesloten zoals onderaan de verklaring staat. Tijdens een gesprek op 7 mei 2002 is aan de directie van NVG c.s. uitgelegd wat een swap is. Als NVG c.s. tijdens dat gesprek had laten weten dat zij geen swap wenste, dan had deze mogelijkheid niet in de overeenkomst van 3 juni 2002 gestaan. De twee bij het gesprek aanwezige directieleden van NVG c.s., A en CC, hebben in dat gesprek niet aangegeven dat ze geen swap wilden. Tijdens dat gesprek is aan hen de productinformatie over de swap overhandigd. Daarin wordt melding gemaakt van risico’s die aan een swap zijn verbonden. Dat de informatie is overgelegd blijkt ook uit de verklaringen van B en D. Dat NVG c.s. voor optie I in de overeenkomst van 3 juni 2002 heeft gekozen, waarbij een gewone lening met een rente van 6,45 procent zou zijn overeengekomen, strookt niet met alle genoemde feiten.

HBU was gerechtigd de kredietrelatie te beëindigen omdat NVG c.s. verplichtingen in het kader van de relatie niet behoorlijk nakwam. HBU heeft geen vergoeding in rekening gebracht voor vervroegde aflossing omdat het een roll-overlening betrof waarvoor een dergelijke vergoeding niet geldt. Door de beëindiging van de leningen verviel de noodzaak voor de swap. Deze moest dus beëindigd worden. Op grond van de aanvulling op artikel 8 van de Algemene Bepalingen (opgenomen op pagina 4 van de kredietovereenkomst) mocht HBU de swap beëindigen bij het einde van de kredietovereenkomst. Omdat HBU voor de gehele renteperiode een positie had ingenomen voor de swap, moest zij een vergoeding betalen voor het vroegtijdig beëindigen, het unwinden, van de swap. Deze vergoeding brengt HBU in rekening bij NVG c.s. Daartoe is zij gerechtigd op grond van artikel 9 van de ABD 2000. Het is niet juist dat HBU alleen gerechtigd is tot vergoeding als NVG c.s. de relatie beëindigt. Hetgeen NVG c.s. dienaangaande naar voren heeft gebracht heeft betrekking op het recht om de swap te unwinden. HBU heeft NVG c.s. herhaaldelijk in de gelegenheid gesteld om de swap te laten doorlopen bij de nieuwe financier. Daarmee zou zij zich de kosten van het unwinden hebben bespaard. Om de schade te beperken, heeft HBU de swap nog even laten doorlopen. Zij heeft aan NVG c.s. aangeboden om de swap voort te zetten of te laten overnemen. Van dit aanbod heeft NVG c.s. geen gebruik gemaakt. Doordat de swap eind februari 2005 is beëindigd, bedroeg het nadeel EUR 224.000,=. De kosten voor het laten doorlopen van de swap bedroegen EUR 30.244,= en komen voor rekening van NVG c.s.

NVG c.s. heeft haar stelling dat HBU niet of onvoldoende dienstverlenend is geweest niet onderbouwd. HBU mocht ervan uitgaan dat de relatie in goed onderling overleg is beëindigd.

HBU heeft niet haar zorgplicht geschonden bij het afsluiten van de swap. Zij heeft een presentatie over de transactie gehouden en zij heeft NVG c.s. documentatie over de swap gegeven. In de folder staat een apart kopje met “Risks” waarin aandacht wordt besteed aan het vroegtijdig beëindigen van de swap. Ook zijn de ABD 2000 aan NVG c.s. overgelegd en HBU heeft in het telefoongesprek op 5 juni 2002 alle relevante gegevens genoemd. NVG c.s. heeft zelf onzorgvuldig gehandeld. Zij heeft getekend voor ontvangst van de ABD 2000 en voor de brochure Derivatentransacties. NVG c.s. heeft ook niet onderbouwd dat HBU rommelig te werk is gegaan door allerhande stukken toe te sturen. Op grond van het voorgaande is ook geen sprake van misbruik van omstandigheden of dwaling.

NVG c.s. is over het verschuldigde rentebedrag de overeengekomen rente en kredietprovisie over de periode 1 oktober 2004 tot en met maart 2005 verschuldigd en over al hetgeen NVG c.s. tot 1 april 2005 aan HBU verschuldigd is, is zij vanaf 1 april 2005 een dagrente van EUR 12,64 en kredietprovisie van EUR 49,88 per maand verschuldigd.

3.3. NVG c.s. voert verweer. Dit verweer komt – samengevat – neer op het volgende. HBU heeft aan NVG c.s. finale kwijting verleend toen zij in de brief van 13 september 2004 aan de notaris het genoemde voorstel deed. Voor zover NVG c.s. over het derde kwartaal tot aan de aflossing op 15 september 2004 rente verschuldigd was over de roll-overlening, klopt het te dien aanzien gevorderde bedrag niet.

Het is onduidelijk op grond waarvan NVG c.s. rente verschuldigd is van 1 oktober 2004 tot en met maart 2005 terwijl de kredietfaciliteit al was afgelost.

NVG c.s. heeft geen swap afgesloten. In alle correspondentie en in de gesloten overeenkomsten is geen sprake van een swap. Voor zover er wel een swap tot stand is gekomen, is deze tot stand gekomen door misbruik van omstandigheden door HBU en door dwaling aan de zijde van NVG c.s. De bank heeft haar in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden en in artikel 25 van de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 opgenomen zorgplicht geschonden door NVG c.s. onvoldoende in te lichten over de swap. Als zij had geweten dat er aanzienlijke kosten zijn verbonden aan het vroegtijdig beëindigen van de kredietrelatie, had zij niet gekozen voor dit product. HBU had melding moeten maken van deze kosten tijdens het telefoongesprek tussen accountant E met B, bij opzegging van de kredietrelatie en in de aflosnota. Uit het telefoongesprek van 5 juni 2002 is niet af te leiden dat NVG c.s. begreep dat zij wist wat zij deed. Doordat CC alleen met “ja” antwoordde, had bij HBU daarover twijfel moeten ontstaan. HBU had zorgvuldiger te werk moeten gaan door te informeren of NVG c.s. wel een swap wilde.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5. NVG c.s. vordert – samengevat – vernietiging van de swap-overeenkomst op grond van misbruik van omstandigheden en/of dwaling, althans ontbinding ervan en veroordeling van HBU tot betaling van EUR 216.389,63, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten van EUR 9.578,97, met veroordeling van HBU in de proceskosten.

3.6. Ter onderbouwing van haar vordering stelt NVG c.s. – samengevat – het volgende. HBU heeft misbruik gemaakt van omstandigheden en NVG c.s. heeft gedwaald. Op grond daarvan dient de swapovereenkomst, voor zover deze tot stand is gekomen, te worden vernietigd. HBU heeft ook de zorgplicht geschonden zodat de swap kan worden ontbonden. Door het onrechtmatig handelen van HBU – in verband met de misbruik van omstandigheden en het niet voldoen aan de mededelingsplicht – heeft NVG c.s. gedwaald en schade geleden die HBU dient te vergoeden. Dit onrechtmatig handelen is aan HBU toe te rekenen omdat zij wist dat NVG c.s. geen swap wilde.

Het gevorderde schadebedrag is aldus opgebouwd:

a. kosten gemaakt in verband met de accountant van NVG c.s. over de jaren 2003, 2004 en 2005 (EUR 47.340,=) en BDO Business Control over de jaren 2003 en 2004 (EUR 50.924,18) in verband met financieringsperikelen, advisering omtrent de onjuiste berekening van de rente en advisering omtrent de claim van HBU in verband met de swap,

b. interne kosten voor directie, administratie en controller in verband met het uit elkaar gaan en het zoeken van een nieuwe financier waarbij onder meer een nieuw bedrijfsplan moest worden opgesteld (EUR 97.500,=, 130 dagdelen à vier uur met een gemiddeld uurtarief van EUR 187,50) en

c. provisie- en notariskosten in verband met de overstap naar een andere financier (EUR 20.625,45).

NVG c.s. heeft ook buitengerechtelijke kosten gemaakt voor werkzaamheden die voorafgaand aan de dagvaarding zijn verricht. Dat is vermogensschade die gevorderd kan worden.

3.7. HBU voert verweer. Dit verweer komt – samengevat – neer op het volgende.

NVG c.s. heeft blijkens de brief van 15 oktober 2003 van haar accountant aan ABN Amro afgezien van juridische vervolgstappen. De vordering tot betaling van schadevergoeding betreft kosten die zijn gemaakt in het kader van de herfinanciering die nodig is geworden door het opzeggen van de relatie door HBU. In verband met de toezegging geen juridische stappen te zullen nemen, is ABN Amro akkoord gegaan met de in genoemde brief voorgestelde regeling.

Indien de swap wordt vernietigd en geoordeeld wordt dat partijen een gewone lening hebben afgesloten, dan moet NVG c.s. nog additionele rente betalen (er zou dan immers een lening tegen 6,45 procent zijn overeengekomen) én een vergoeding in verband met vervroegde aflossing. NVG c.s. heeft bij brief van 15 oktober 2003 aan HBU meegedeeld te zullen afzien van juridische vervolgstappen tegen HBU. HBU heeft aan NVG c.s. een ruime herfinancieringstermijn gegund in ruil voor de vrijwaring van claims als deze.

3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie

4.1. NVG c.s. heeft de vordering tot betaling van rente van EUR 87.400,= voor de kredietfaciliteit over het derde kwartaal van 2004 bestreden met een verwijzing naar de brief van ABN Amro van 13 september 2004 waarin, naar NVG c.s. stelt, haar finale kwijting is verleend. Deze brief kan naar het oordeel van de rechtbank niet aldus worden gelezen. Zij betrof slechts mededelingen ten aanzien van de zekerheden met betrekking tot de kredietfaciliteit. Uit de brief – die ook niet aan NVG c.s. was gericht maar aan de notaris – kan alleen worden afgeleid dat HBU, na betaling van het in die brief genoemde bedrag, geen zekerheden meer zou hebben voor eventuele andere vorderingen, zodat het verweer van NVG c.s. te dier zake niet opgaat. Voorts heeft NVG c.s. de hoogte van de door HBU gevorderde rente bestreden, stellende dat de rente over 14 dagen nog in aftrek moet worden gebracht, zodat de vordering op een bedrag van EUR 71.211,= uitkomt. Daartoe heeft zij verwezen naar hetgeen in de brief van 7 januari 2005 van HBU aan de raadsman van NVG c.s. is gesteld met betrekking tot deze rentepost. Nu HBU niets tegen deze betwisting in heeft gebracht en het door haar gevorderde hogere bedrag ook niet anderszins heeft doen ondersteunen, is in verband met de gevorderde rente over het derde kwartaal 2004 tot aan de aflossing slechts een bedrag van EUR 71.211,= toewijsbaar. Nu NVG c.s. de gevorderde dagrente en kredietprovisie over het verschuldigde rentebedrag niet heeft betwist, zijn ook deze toewijsbaar.

4.2. Ook met betrekking tot de door HBU gevorderde kosten voor de swap van 1 oktober 2004 tot en met maart 2005 van EUR 30.244,= en voor het unwinden van de swap van EUR 224.000,= kan niet gezegd worden dat blijkens de brief van ABN Amro aan notaris G aan NVG c.s. finale kwijting is verleend.

NVG c.s. voert aan dat zij nooit met HBU een swap is overeengekomen. NVG c.s. heeft echter na uitvoerige toelichting van HBU, zoals onder 3.2 is weergegeven, haar verweer onvoldoende gemotiveerd toegelicht, zodat hieraan voorbij wordt gegaan en als vaststaand wordt aangenomen dat partijen een swap zijn overeengekomen. Uit de door NVG c.s. in het geding gebrachte roll-over leningovereenkomst van EUR 4.652.000,= van 19 juni 2002 blijkt immers dat zij heeft gekozen voor optie II als weergegeven in de overeenkomst van 3 juni 2002. Een roll-overlening heeft een variabele rente, tenzij deze wordt gefixeerd met een swap. Nu NVG c.s. heeft betoogd dat zij een vaste rente is overeengekomen, ligt het – gelet op het feit dat zij haar handtekening heeft gezet onder een roll-overlening – voor de hand dat dit is bewerkstelligd met een swap. NVG c.s. heeft verder niet betwist hetgeen volgens HBU is gezegd tijdens het telefoongesprek van 5 juni 2002, waarin zij akkoord is gegaan met een swap. Dat in de tussen partijen gewisselde stukken verder niet over een swap is gerept, hoeft niet tot de conclusie te leiden dat geen swap is overeengekomen. De verklaring die HBU daarvoor heeft gegeven, dat een andere afdeling van HBU, namelijk de “treasury”, verantwoordelijk was voor de swap, is daarvoor gelet op het voorgaande afdoende. Bovendien is de swap nog in het stuk van 9 oktober 2002 bevestigd. Met HBU is de rechtbank van oordeel dat niet geloofwaardig is dat de directie van een bedrijf met de omvang van NVG c.s. een dergelijk stuk ondertekent zonder te begrijpen waar het over gaat, te meer nu CC, die dit stuk mede heeft ondertekend, degene is geweest die ook het telefoongesprek op 5 juni 2002 heeft gevoerd en in het stuk met zoveel woorden staat dat het een om een bevestiging gaat van een swap. Dat het stuk in het Engels is gesteld, maakt dit niet anders. Ook de verklaring van HBU voor het feit dat in de zogenaamde “bankverklaring naar de stand van 31 december 2003” is vermeld dat er geen termijncontracten en andere derivaten tussen partijen zijn gesloten, is in dit licht afdoende. Bij dit alles komt dat NVG c.s. gedurende de looptijd van de overeenkomst steeds een rente van 6,33 procent heeft betaald, terwijl zij, indien geen swap zou zijn overeengekomen, ofwel een vaste rente van 6,45 procent (bij een gewone lening) ofwel een variabele rente (bij een roll-over zonder swap) zou hebben betaald.

De conclusie is dat voldoende is komen vast te staan dat NVG c.s. met HBU een roll-overlening met een swap is overeengekomen waarbij tot 2 juli 2007 een rente van 6,33 procent zou gelden.

4.3. NVG c.s. heeft het verweer gevoerd dat zij de swap niet zou hebben gesloten als zij goed door HBU was geïnformeerd. Het verst voert daarbij het verweer dat HBU misbruik heeft gemaakt van omstandigheden en dat NVG c.s. heeft gedwaald, zodat de overeenkomst kan worden vernietigd, hetgeen zij in reconventie in rechte vordert. Dit verweer gaat, gelet op hetgeen met betrekking tot de reconventionele vordering in rechtsoverweging 4.9 wordt overwogen, niet op.

4.4. NVG c.s. heeft ook aangevoerd dat schending door HBU van de contractuele zorgplicht leidt tot ontbinding van de swap zodat zij niet gehouden is de door HBU gemaakte kosten voor het unwinden te voldoen. NVG c.s. heeft in reconventie ontbinding gevorderd. Gelet op hetgeen dienaangaande in de rechtsoverwegingen 4.10, 4.11, 4.12 en 4.13 wordt overwogen, wordt ook aan dit verweer voorbijgegaan.

4.5. HBU heeft aangevoerd dat zij aan NVG c.s. voor of bij het tot stand komen van de overeenkomst de ABD 2000 ter hand heeft gesteld en dat NVG c.s. schriftelijk heeft verklaard deze te hebben ontvangen. NVG c.s. heeft ook niet betwist de ABD 2000 te hebben ontvangen, zodat deze van toepassing zijn. Met HBU wordt geoordeeld dat uit de in de overeenkomst van 3 juni 2002 opgenomen aanvulling op artikel 8 van de ABD 2000 niet kan worden afgeleid dat aan HBU de daarin genoemde rechten alleen toekomen als de relatie wordt beëindigd door NVG c.s. Op grond van genoemde aanvulling en hetgeen is bepaald in artikel 9.1 onder (iii) van de ABD 2000 is HBU gerechtigd de kosten voor het unwinden van de swap aan NVG c.s. in rekening te brengen.

4.6. NVG c.s. heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de kosten die gemoeid waren met het in stand houden van de swap tussen 1 oktober 2004 en eind maart 2005, zodat het in verband daarmee gevorderde bedrag van EUR 30.244,=, vermeerderd met dagrente en kredietprovisie, toewijsbaar is.

4.7. Tegen de hoogte van de gevorderde kosten voor het afwikkelen van de swap – EUR 224.000,= – heeft NVG c.s. zich wel verweerd. Nu HBU zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat zij voor het unwinden van de swap ter hoogte van een bedrag van EUR 224.000,= kosten heeft moeten maken, rust op haar de bewijslast van deze stelling. HBU zal, gelet op de betwisting van NVG c.s. en overeenkomstig haar bewijsaanbod, worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling. Zij heeft dit bewijs in de onderhavige procedure thans nog niet geleverd met reeds overgelegde bewijsstukken.

4.8. In afwachting van het resultaat van de bewijslevering zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden. Hetgeen hiervóór onder 4.1 en 4.6 is overwogen ten aanzien van de daar genoemde vorderingen, zal te gelegener tijd in het eindvonnis in een dictum worden opgenomen.

in reconventie

4.9. HBU heeft een beroep gedaan op de toezegging van NVG c.s. geen juridische stappen tegen haar te zullen nemen. NVG c.s. heeft niet betwist dat zij deze toezegging heeft gedaan. Genoemde toezegging staat er evenwel niet aan in de weg dat NVG c.s. de onderhavige vordering instelt of dat deze kan worden toegewezen.

4.10. NVG c.s. heeft vernietiging van de swap gevorderd. Zij heeft betoogd dat HBU misbruik heeft gemaakt van het feit dat NVG c.s. de “herinnering” van 9 oktober 2002 heeft ondertekend terwijl HBU wist of behoorde te begrijpen dat NVG c.s. geen swap wilde. Dit betoog gaat niet op, omdat de swap, zoals hiervóór onder 4.2. is overwogen, al op 5 juni 2002 is overeengekomen en de nadien ondertekende “herinnering” slechts een schriftelijke bevestiging daarvan is.

Hetzelfde geldt met betrekking tot hetgeen NVG c.s. heeft aangevoerd ter onderbouwing van de door haar gestelde dwaling op dit punt. Ook indien NVG c.s. beoogt aan te voeren dat zij heeft gedwaald bij het aangaan van de swapovereenkomst, omdat HBU haar beter had moeten informeren over de risico’s bij vroegtijdige beëindiging van de roll-overlening, gaat dit betoog niet op. NVG c.s. heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat HBU wist of behoorde te weten dat NVG c.s. onvoldoende over de risico’s van de swap was geïnformeerd. Zo mocht HBU ervan uitgaan dat de directie van een bedrijf met de omvang van NVG c.s. weet dan wel begrijpt dat aan het vroegtijdig aflossen van een lening kosten verbonden zijn. Dat zulke kosten bij een roll-over met een renteswap bestaan uit de kosten voor het unwinden van de positie van HBU, maakt dit niet anders. Daarbij komt dat het doorgaans mogelijk is dat bij de overstap naar een andere financier de swap wordt “meegenomen”, zodat er geen extra kosten voor het unwinden worden gemaakt. Dat NVG c.s. van deze mogelijkheid, die HBU haar feitelijk ook heeft geboden, geen gebruik heeft gemaakt, behoeft niet voor rekening te komen van HBU. Ook dit leidt tot het oordeel dat HBU niet behoefde te begrijpen dat zij aan NVG c.s. expliciet behoorde mee te delen dat aan vroegtijdige aflossing van een roll-over met swap kosten verbonden zijn. De conclusie is dat de vordering tot vernietiging niet toewijsbaar is.

4.11. Met betrekking tot de vordering tot ontbinding in verband met de gestelde schending van de zorgplicht door HBU geldt het volgende. De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht met zich mee tegenover hun cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, het antwoord op de vraag op wiens initiatief de transactie is aangegaan, de mate waarin de bank de cliënt bij het aangaan van de overeenkomst over de te lopen risico's en de ontwikkeling van de reeds genomen risico's heeft geïnformeerd, eventuele waarschuwingen van de bank en het antwoord op de vraag of de bank haar eigen richtlijnen met betrekking tot kredietverstrekking en -bewaking in acht heeft genomen.

4.12. Voor zover NVG c.s. stelt dat HBU de zorgplicht heeft geschonden door aan haar in oktober 2002 de bevestiging van de swap ter ondertekening toe te sturen, geldt hetgeen hiervóór onder 4.3. is overwogen. Voor zover NVG c.s. stelt dat HBU de zorgplicht heeft geschonden door aan haar niet de diensten te bewijzen die zij had moeten bewijzen, wordt geoordeeld dat zij dit onvoldoende met feiten heeft gestaafd. Blijkens de brief van de accountant van NVG c.s. van 15 oktober 2003 is de relatie beëindigd omdat HBU weigerde aan NVG c.s. een aanvullend krediet te verstrekken. Niet is komen vast te staan dat HBU de contractuele verplichtingen schond door genoemd krediet te weigeren of door de relatie te beëindigen. Ook de stelling dat HBU onzorgvuldig heeft gehandeld door niet aan te geven op welke faciliteit dan wel welk product de correspondentie en stukken betrekking hadden, is onvoldoende aangetoond.

4.13. Voor zover het beroep op de zorgplicht betrekking heeft op de periode voorafgaand aan het sluiten van de swap op 5 juni 2002 geldt voor wat betreft de omstandigheden van het geval het volgende.

Tijdens het gesprek in mei 2002 ten kantore van NVG c.s. waarbij twee directieleden van NVG c.s. en twee vertegenwoordigers van de bank aanwezig waren, is de mogelijkheid aan de orde geweest om bij een roll-overlening de rente te fixeren door middel van een swap, een product dat HBU aan NVG c.s. heeft toegelicht. HBU stelt dat zij productinformatie over een dergelijke swap heeft overgelegd. NVG c.s. heeft betwist dat zij de folder heeft ontvangen.

Tijdens het gesprek is over de risico’s van het voortijdig beëindigen van de swap niet gesproken.

HBU heeft aangevoerd dat zij, naast de ABD 2000, aan NVG c.s. ook de brochure Derivatentransacties met HBU ter hand heeft gesteld en dat NVG c.s. schriftelijk heeft verklaard deze te hebben ontvangen. Daartoe heeft zij verwezen naar hetgeen daarover is vermeld in de overeenkomst van 3 juni 2000, als hiervóór weergegeven onder 2.1. Voor zover NVG c.s. betwist de brochure te hebben ontvangen, wordt deze betwisting gepasseerd aangezien de directie van NVg c.s., gelet op haar deskundigheid, geacht kan worden een dergelijke verklaring alleen te ondertekenen als hetgeen daarin staat juist is.

In de ABD 2000, die voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan NVG c.s. zijn overhandigd, is in artikel 9 lid 1 onder (iii) opgenomen dat kosten voor het afbreken van de swap aan de klant worden doorberekend.

Met betrekking tot de deskundigheid van de directie van NVG c.s. – A en CC – geldt dat zij een bedrijf leidt met een omzet van ruim EUR 14 miljoen dat klaarblijkelijk in staat is om kredieten te verwerven met een omvang van meer dan EUR 11 miljoen. Verder is HBU niet de eerste bankier van NVG c.s., zij bankierde tot juli 2002 bij Rabobank. De directie van NVG c.s. kan daarom geacht worden enige ervaring te hebben met het afsluiten van omvangrijke kredieten en zij kan in staat worden geacht om zich goed te informeren alvorens zij een voor haar nieuw product als een renteswap afsluit. Verder kan van NVG c.s. verwacht worden te begrijpen dat aan het vroegtijdig aflossen van een lening kosten zijn verbonden, ongeacht of het daarbij gaat om een reguliere lening of om kosten verbonden aan het beëindigen van een swap.

4.14. De vraag is nu aan de orde of HBU voorafgaand aan het afsluiten van de swap op 5 juni 2002 expliciet aan NVG c.s. mededeling had moeten doen over de kosten verbonden aan het vroegtijdige afbreken van een swap of dat zij heeft kunnen volstaan met het overhandigen van de ABD 2000 en de brochure. Gelet op de ervaring en deskundigheid van de directie van NVG c.s. kan zij worden geacht informatie over een voor haar nieuw product als een renteswap goed te lezen alvorens een overeenkomst daartoe aan te gaan. Zij heeft de ABD 2000 en de brochure tijdig vóór het aangaan van de overeenkomst – in elk geval op 3 juni 2002 – ontvangen en zij had, indien zij daarover vragen had, de gelegenheid om deze te stellen: op 4 juni 2002 is nog telefonisch contact geweest tussen partijen en ook tijdens het telefoongesprek op 5 juni 2002 had CC nog gelegenheid om vragen te stellen en zo nodig af te zien van de swap. Dat CC tijdens dit gesprek alleen met “ja” antwoordde, betekent niet dat bij HBU de vraag moest rijzen of hij wel voldoende was geïnformeerd. Het was immers een zakelijk telefoongesprek waarin alleen de nodige informatie werd uitgewisseld, zodat het niet ongewoon is om met alleen “ja” te antwoorden.

De conclusie is dan ook dat HBU in het kader van haar zorgplicht niet uit zichzelf en expliciet NVG c.s. heeft hoeven te wijzen op de kosten die gepaard gaan met het vroegtijdig afbreken van een swap. Daarbij speelt ook een rol dat deze kosten normaal gesproken kunnen worden afgewend als de swap wordt “meegenomen” naar een nieuwe financier, hetgeen het risico kleiner maakt waardoor voor HBU minder noodzaak bestaat om er mededeling van te doen.

De vordering tot ontbinding van de swap zal daarom worden afgewezen.

4.15. Nu niet is gebleken dat HBU haar mededelingsplicht of anderszins haar contractuele of buitencontractuele verplichtingen met NVG c.s. niet is nagekomen, en nu NVG c.s. geen andere feiten ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat HBU onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, is de vordering tot schadevergoeding niet toewijsbaar.

4.16. Om proceseconomische redenen wordt reeds nu overwogen dat de reconventionele vorderingen zullen worden afgewezen met veroordeling van NVG c.s., als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure. De rechtbank zal dit te gelegener tijd in het eindvonnis in een dictum vastleggen en houdt nu iedere verdere beslissing aan.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1. stelt HBU in de gelegenheid om het bewijs te leveren als omschreven in rechtsoverweging 4.7,

5.2. verwijst de zaak naar de rol van 9 mei 2007 zodat HBU dan kan mededelen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering gebruik wil maken door het overleggen van bewijsstukken dan wel het horen van getuigen of door andere bewijsmiddelen. Indien HBU getuigen wenst te horen, dient zij mede te delen hoeveel getuigen zij wenst te horen met opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald,

5.3. houdt iedere verdere beslissing aan,

in reconventie

5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.S. Naarden en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2007.?