Rb. Oost-Brabant, 29-01-2014, nr. C/01/248720

De Rabobank verzoekt de rechtbank terug te komen op haar beslissing dat de Rabobank niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Volgens de Rabobank heeft de rechtbank ten onrechte het uitdrukkelijk bewijsaanbod van de Rabobank gepasseerd omtrent het deugdelijk informeren van [Y] over de renteswap. Zij meent dat de beslissing op dit punt berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, zodat de rechtbank de Rabobank alsnog tot bewijs dient toe te laten. De rechtbank wijst dit van de hand. Om tot bewijslevering te worden toegelaten dient een partij haar standpunt deugdelijk te onderbouwen. De rechtbank heeft uitvoerig uiteengezet -r.o. 3.7.3. van het tussenvonnis- dat daarvan geen sprake was. Derhalve kon niet aan bewijslevering worden toegekomen. Er is dan ook geen sprake van een feitelijke of juridische misslag in het vonnis, zodat er geen grond is om terug te komen op de bindende eindbeslissing die de rechtbank op bedoeld punt heeft genomen. Daarom kan ook geen acht meer worden geslagen op de verklaring van mevrouw [S] die de Rabobank nog nader in het geding heeft gebracht.

De rechtbank heeft Avalon c.s. opgedragen te bewijzen dat [X] niet zou hebben ingestemd met de renteswap indien zij door de Rabobank ter zake wel behoorlijk geïnformeerd zou zijn. De zaak is naar de rol verwezen teneinde Avalon c.s. in staat te stellen zich uit te laten over de vraag of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel. De rechtbank heeft bepaald dat indien Avalon c.s. getuigen wil laten horen die getuigen en de verhinderdata van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met november 2013 direct moet opgeven.

Avalon c.s. heeft bij akte aangegeven dat zij het bewijs willen leveren door het overleggen van vier schriftelijke verklaringen. “Indien en voor het geval dat de rechtbank van oordeel mag zijn dat de overgelegde verklaringen onvoldoende zijn voor het aannemen van het benodigde bewijs” hebben Avalon c.s. uitdrukkelijk aangeboden (aanvullend) bewijs te leveren middels het horen als getuigen van de personen waarvan een schriftelijke verklaring in het geding is gebracht.

De rechtbank komt thans toe aan de beoordeling van het door Avalon c.s. voorgedragen bewijs. Het betreft schriftelijke verklaringen van respectievelijk [K] (accountant van [Y] sinds april 2009), [R] (accountant van [Y] tot 1 oktober 2008), [F] (echtgenote van [Y]) en [Y] zelf.

De verklaring van [K] houdt in dat [Y] hem kenbaar heeft gemaakt dat hij de renteswap nimmer had willen afsluiten en dat [Y] -hoewel hij een slecht gevoel had over de swap en wist dat hij de gevolgen niet kon overzien- de swap wel moest tekenen omdat de bank anders de geldlening had teruggeëist. De verklaring luidt verder: “Als [Y] de keuze was gelaten en hij deugdelijk zou zijn geïnformeerd over de aan de swap verbonden risico’s dan zou hij deze zeker niet hebben getekend, zo heeft hij mij medegedeeld”.

De verklaring van [R] houdt in de kern in dat hij wist dat [Y] zijn lopende financieringen om wilde zetten in nieuwe langlopende en laagrentende leningen en dat hij daarover medio 2008 een overeenkomst sloot met de Rabobank voor een lening. De schriftelijke verklaring luidt verder als volgt:

“Enige tijd later informeerde de heer [Y] mij over een renteswap. Hoewel daarover tijdens de onderhandelingen, voor zover mij bekend, met de heer [J] nooit over was gesproken had de Rabobank geëist dat in combinatie met de afgesloten lening ook een renteswap zou worden gesloten, aldus [Y]. Wat betreft de werking van betreffende renteswap en de mogelijke consequenties ervan heb ik destijds bij [Y] aangegeven niet voldoende expertise te kunnen bieden om hem hierover inhoudelijk te kunnen adviseren. Bij de onderhandelingen met de Rabobank ben ik ook nimmer bij aanwezig geweest. Later heeft [Y] me gemeld dat hij onder druk werd gezet die swap-overeenkomst te tekenen. De bank dreigde namelijk met opzegging van de lening en eiste daarbij terug storting, iets waaraan [Y] niet kon voldoen…….

Ik weet dat [Y] op voorhand zeer ongelukkig was met de renteswap. Hij zei me, dat hij daar nooit om had gevraagd en men hem deze in de maag had gesplitst.

Het is mij bekend dat [Y] geen bijzondere kennis of verstand heeft van financiële producten en onvoldoende de risico’s daarvan kan overzien. Het moge duidelijk zijn dat ik de mening ben toegedaan dat indien [Y], op voorhand, deugdelijk geïnformeerd zou zijn geweest over de aan de swap verbonden risico’s en hij de keuze had gehad hij daarmee niet akkoord was gegaan.”

De verklaring van [F] luidt voor zover van belang als volgt:

“Mijn man heeft destijds meerdere keren uiting gegeven aan zijn gevoel dat hij zeer ongelukkig was met de aangeboden swap. Hij heeft het aanbod van de bank enkele maanden laten liggen omdat hij er geen goed gevoel bij had. Hij had er letterlijk slapeloze nachten van.

Omdat de bank op een gegeven moment aan bleef dringen dat hij de renteswap moest ondertekenen omdat mijn man anders de lening terug moest betalen, heeft hij, onder protest, de renteswap getekend. Hij voelde zich met de rug tegen de muur aanstaan.

Mijn man heeft nooit zelf gevraagd om een renteswap en die ook niet willen afsluiten. Het was de bank die de swap als voorwaarde stelde, anders moest mijn man de lening terug betalen.

Mijn man had onvoldoende kennis of verstand van financiële producten en de risico’s daarvan kon hij onvoldoende overzien. Hij heeft mij gezegd dat hij een slecht gevoel had over de swap en deze niet goed begreep. Maar mijn man had niet de keuze wel of niet in te stemmen met het voorstel van de bank, ook al wist hij dat hij de gevolgen niet voldoende kon overzien, hij moest wel tekenen voor de swap omdat de bank anders de geldlening had teruggeëist.

Als mijn man de keuze was gelaten en hij vooraf deugdelijk zou zijn geïnformeerd over de aan de swap verbonden risico’s dan zou hij deze zeker niet hebben getekend.”

In zijn schriftelijke verklaring heeft [Y] in grote lijnen zijn ter comparitie afgelegde verklaring ten aanzien van de gang van zaken met betrekking tot de renteswap -zie r.o. 3.5. van het tussenvonnis, waarin die verklaring is geciteerd- herhaald. Hij heeft schriftelijk verklaard dat hij door de heer [J] van de Rabobank onder druk is gezet om te tekenen. Volgens [Y] maakte [J] aan hem kenbaar dat [Y] de lening moest terugstorten als hij de renteswap niet zou ondertekenen.

[Y] vat het min of meer samen in zijn schriftelijke verklaring:

“Eerst merkte ik dat de FGH de financieringsaanvraag traineerde. Toen ik geen keuze meer had kreeg ik een voorstel van de Rabo gekoppeld aan een onbespreekbare (swap) voorwaarde. Toen de lening was verstrekt en het geld geïnvesteerd, kreeg ik een toelichting die ik niet begreep over een product dat ik niet wilde en niet had gevraagd. Vier dagen na de start van de crisis kreeg ik de “keuze” tussen tekenen of terugstorten, terwijl elke financiële specialist wist, dat producten zoals renteswaps niet meer acceptabel waren.”

Verder luidt de verklaring van [Y], voor zover van belang, als volgt:

“Ik verklaar dat ik nooit akkoord zou zijn gegaan met de renteswap als ik over de consequenties beter was geïnformeerd en de keuze had gehad. Ik verklaar dat ik me nadien steeds tegen die swap heb verzet en op 4 februari 2011 bij de directeur van de Rabobank de vernietiging ervan heb ingeroepen”

De rechtbank constateert dat de verklaringen gemeenschappelijk hebben dat [Y] door de Rabobank onder druk was gezet om tot ondertekening van de renteswap over te gaan c.q. dat [Y] zich onder druk gezet voelde. Verder komt daaruit naar voren dat [Y] niet dan wel onvoldoende op de hoogte was gebracht van de aan de renteswap verbonden risico’s. Daarmee is echter nog allerminst aannemelijk geworden dat [Y] in verder gelijke omstandigheden niet zou hebben ingestemd met de renteswap indien hij ([X]) door de Rabobank behoorlijk zou zijn geïnformeerd over deze renteswap en met name de risico’s die daaraan waren verbonden. In de verklaringen wordt in wezen in het geheel niet feitelijk ingegaan op de specifieke risico’s van de gesloten renteswap en hetgeen dat had betekend voor de besluitvorming van [Y]. Wat overheerst in die verklaringen is de door de Rabobank uitgeoefende druk om te ondertekenen en niet (zozeer) het gebrek aan informatie. [Y] wilde de renteswap blijkens onder meer zijn eigen verklaring sowieso niet, maar werd daartoe gedwongen of gedrongen door de Rabobank. In zijn verklaring komt naar voren dat hij de renteswap niet zou hebben getekend “als hij de keuze had gehad”, hetgeen ook naar voren komt uit de andere verklaringen. Weliswaar wordt daarin ook het gebrek aan informatie omtrent de renteswap betrokken, maar welke rol dat eventueel zou hebben gespeeld en welk belang [Y] zou hebben gehecht aan de risico’s wordt in het geheel niet duidelijk.

Indien de Rabobank had moeten voldoen aan haar informatieplicht ten aanzien van de renteswap voordat de financieringsovereenkomst tot stand kwam, geldt eveneens dat uit het overgelegde bewijs niet volgt of aannemelijk wordt dat [X] niet met die renteswap zou hebben ingestemd indien zij op dat moment door de Rabobank behoorlijk zou zijn geïnformeerd.

De slotconclusie is dat Avalon c.s. het bewijs niet heeft geleverd middels de overlegging van de schriftelijke verklaringen.

De rechtbank constateert dat Avalon c.s. geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om meteen getuigen te doen horen, zodat zij in beginsel dit recht hebben verspeeld. Naar het oordeel van de rechtbank dienen partijen, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten, na een bewijsopdracht het voorhanden bewijs meteen te leveren. Het is niet wenselijk dat de rechtbank niet meteen al het bewijs kan beoordelen, omdat al het bewijs in onderling verband en samenhang dient te worden bezien. Voor zover er al enige mogelijkheid zou kunnen bestaan een voorwaardelijk aanvullend aanbod tot het leveren van bewijs te doen, geldt in dit geval dat het bewijsaanbod dezelfde personen betreft waarvan een schriftelijke verklaring is overgelegd. Een dergelijk bewijsaanbod in dit stadium van de procedure dient minstens behoorlijk te worden onderbouwd. Zo dient in ieder geval te worden aangegeven wat de getuigen ten aanzien van de bewijsopdracht meer of anders kunnen verklaren dan hetgeen zij al hebben verklaard. Die specificatie ontbreekt geheel, zodat de rechtbank ook om die reden het bewijsaanbod passeert.

Nu door Avalon c.s. niet aannemelijk is gemaakt dat [X] niet zou hebben ingestemd met de renteswap indien zij door de Rabobank ter zake wel behoorlijk geïnformeerd zou zijn en dit aan toewijzing van de schadevordering ten aanzien van de renteswap in de weg staat, moet mede op basis van hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis heeft overwogen en beslist ten aanzien van de vorderingen met betrekking tot de renteswap worden geconcludeerd dat geen van de vorderingen ten aanzien van de renteswap toewijsbaar is.

Dan resteert nog de vraag of de Rabobank op zodanig onzorgvuldig wijze is omgegaan met de inning van de debiteuren dat Avalon c.s. c.q. Avalon Beheer daardoor schade hebben/heeft geleden. Dit punt is besproken in r.o. 3.10.1 van het tussenvonnis en daarbij is een rolverwijzing in het vooruitzicht gesteld. Door een misslag van de rechtbank is dat niet meteen onder de beslissing opgenomen en partijen hebben kennelijk zelf deze kwestie ook over het hoofd gezien. De rechtbank zal daarom thans alsnog voorzien in de rolverwijzing.

In conventie en in voorwaardelijke reconventie:

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden