Rb. Noord-Nederland, 20-03-2013, nr. 113337 / HA ZA 11-502

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: 113337 / HA ZA 11-502

Vonnis van 20 maart 2013

in de zaak van

de naamloze vennootschap

DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat: mr. D.K. Greveling, kantoorhoudende te Hilversum,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FMA B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat: mr. W.M. Sturms, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna de bank en FMA genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie;

- de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende akte vermindering eis en conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie;

- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie;

- de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie;

- de brief van de zijde van FMA d.d. 8 november, met bijgaand productie 13;

- de pleidooien, gehouden op 28 november 2012, en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van de bank en FMA.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3. De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.

1.4. Het pleidooi heeft plaatsgevonden voor de enkelvoudige kamer van deze rechtbank. De rechtbank heeft de zaak daarop verwezen naar de meervoudige kamer van deze rechtbank voor vonnis. De rechter ten overstaan van wie het pleidooi heeft plaatsgevonden, maakt onderdeel uit van deze kamer.

2. De feiten

2.1. Het accountantskantoor Weistra & Van der Meer Accountants te Leeuwarden (hierna: het accountantskantoor) heeft in het kader van de nieuwbouw van een kantoorpand te Leeuwarden in 2005 FMA opgericht. FMA heeft vier aandeelhouders, te weten F. Weistra Beheer B.V., M. [van der Meer Beheer B.V., Venator Holding B.V. en P.J. de Vries Beheer BV. Deze besloten vennootschappen zijn de personal holdings van de vennoten van het accountantskantoor.

2.2. FMA heeft onder andere bij ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO), de rechtsvoorganger van de bank, een financieringsaanvraag gedaan voor de nieuwbouw van een kantoorpand voor het accountantskantoor.

2.3. ABN AMRO heeft naar aanleiding van de financieringsaanvraag van FMA eind mei 2005 ten behoeve van haar eigen administratie een kredietformulier ingevuld. Op dit formulier staat - voor zover van belang - vermeld:

“7. kredietbehoefte en voorstel

(…)

(…) Ten behoeve van het nieuw te bouwen kantoorpand te Leeuwarden is inmiddels FMA B.V. opgericht.

(…)

8. zekerheden, verklaringen en overige bepalingen

(…) 1 hyp. inschrijving ad 1.200/m op het nog te bouwen pand.

(…)

12. commercieel belang en rentabiliteit ABN AMRO

(…)

- Relatie heeft inmiddels een contract afgesloten voor de rentederivaten. (…)”

2.4. ABN AMRO en FMA hebben op 23 mei 2005 een kredietovereenkomst met elkaar gesloten. In deze kredietovereenkomst, waarin FMA is aangeduid als kredietnemer, is - voor zover van belang - bepaald:

“Omvang faciliteit EUR 950.000,=

Samenstelling

Rekening-courant krediet EUR 50.000,=

10-jarige euriborlening EUR 525.000,=

25-jarige euriborlening EUR 375.000,=

(…)

De 10-jarige Euriborlening

- Rente Eenmaands Euribor vermeerderd met een

individuele opslag van 0,80% per jaar

(…)

De 25-jarige Euriborlening

- Rente Eenmaands Euribor vermeerderd met een

individuele opslag van 0,80% per jaar

(…)

- Op deze kredietovereenkomst zullen mede van toepassing zijn de eveneens hierbij gesloten

ABN AMRO Bepalingen van toepassing op Euriborleningen (juli 2004). (…)

OCT-derivaten

- ABN AMRO is bereid om, tot wederopzegging, aan de Kredietnemer, hierna ook te

noemen: “Cliënt”, de mogelijkheid te geven om derivatentransacties aan te gaan. (…)

(…)

- De bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zijn van toepassing op

alle derivatentransacties tussen Cliënt en ABN AMRO. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van deze Algemene Voorwaarden te hebben ontvangen.

- In aanvulling op artikel 8 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zal

gelden dat ABN AMRO, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn,

eveneens één of meerdere transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles

wat door de Cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is

verschuldigd, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de

kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd.

- Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure OTC-Derivatentransacties

met de Bank. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen.”

2.5. Artikel 5 van de ABN AMRO Bepalingen dat van toepassing is op Euriborleningen van juli 2004 luidt als volgt:

“De in de Kredietovereenkomst vastgelegde individuele opslag kan steeds per de eerste dag van een kalendermaand door ABN AMRO worden herzien. Indien ABN AMRO daartoe overgaat, zal zij de Kredietnemer ten minste tien Werkdagen voor de laatste dag van de lopende kalendermaand de individuele opslag, die met ingang van de opvolgende kalendermaand van kracht zal zijn, schriftelijk meedelen. De Kredietnemer is bij herziening van de individuele opslag bevoegd de euriborlening op de eerste dag van een kalendermaand binnen een termijn van drie maanden na herziening van de individuele opslag in zijn geheel vervroegd terug te betalen.(…)

Ter zake van deze vervroegde aflossing is de kredietnemer geen vergoeding verschuldigd als hierna bedoeld. (…).”

2.6. ABN AMRO en FMA hebben een renteswapovereenkomst met elkaar gesloten, die op 21 september 2005 door hen is ondertekend. In deze overeenkomst, waarin FMA is aangeduid als “Cliënt”, staat onder meer vermeld:

“2. De variabelen van de Transactie luiden als volgt:

(…)

Ingangsdatum : 01.09.06

Einddatum : 01.09.21

Hoofdsom : EUR 892,500.00

(…)

Vaste rente : 4.100000 %

(…)

Referentierente : 1 MAANDS EUR-EURIBOR-Telerate

(…)

4. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:

• naar tevredenheid te zijn ingelicht door de Bank over de Renteswap en alle benodigde informatie waaronder een beschrijving en uitleg van de Bank te hebben ontvangen;

• dat Cliënt zelfstandig – of eventueel met behulp van door Cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs – deze Transactie heeft geanalyseerd;

• dat Cliënt zich realiseert dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur;

• dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt;

• dat de in deze bevestiging vastgelegde variabelen van de Transactie volledig en correct zijn

(…)

Op deze bevestiging zijn de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 ("ABD") van toepassing.”

2.7. In artikel 8 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 die op de renteswapovereenkomst van toepassing zijn verklaard, is bepaald onder welke omstandigheden de lopende transacties door de bank kunnen worden beëindigd.

2.8. In artikel 9 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:

9.1 In geval van opeising stelt ABN AMRO het direct opeisbare bedrag in Euro’s vast dat bij wijze van vergoeding van geleden verlies en gederfde winst verschuldigd is. Deze vergoeding bestaat uit de som van:

1. door de Cliënt niet nagekomen betalingsverplichtingen uit hoofde van de transacties;

2. de waarde van de transacties, berekend op basis van de vervangingswaarde van de transacties;

3. door ABN AMRO gemaakte fundingkosten, kosten van het afbreken of vervangen van de aan die transacties gerelateerde derivatentransacties, berekend op basis van de waardering tegen de marktwaarde van de transacties;

4. overige door ABN AMRO geleden verlies of gederfde winst voortvloeiende uit de transacties; ongeacht de valuta waarin de vorderingen luiden.

Voor zover de opeising voor ABN AMRO tevens voordeel oplevert, zal ABN AMRO hiermee rekening houden bij de vaststelling van de vergoeding.

De vergoeding omvat niet de proceskosten, kosten van incasso, juridische bijstand en deskundigen.

9.2 ABN AMRO zal onmiddellijk een specificatie van de vergoeding sturen aan de Cliënt. Over de vergoeding is de vertragingsrente verschuldigd vanaf de dag van opeising tot aan de dag van algehele voldoening.”

2.9. Op het “Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO”, dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001, staat in de toelichting op het hiervoor (onder rechtsoverweging 2.7.) geciteerde artikel 9:

“Indien u - om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van fluctuaties in de prijs, dan wel de koers van die onderliggende waarde. Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen.”

2.10. ABN AMRO heeft FMA bij brief van 2 november 2007 - voor zover van belang - bericht:

“In deze brief doen wij u een voorstel om uw Middellange Lening(en) gedeeltelijk vervroegd af te lossen. (…)

Aflossingsdatum: 01-11-2007

Leningsnummer: 51.63.55.473

- aflossingsbedrag EUR 100.000,00

- rentedervingsvergoeding EUR 250,00

Totaal aflossingsbedrag EUR 100.250,00”.

2.11. FMA heeft ingestemd met het voorstel dat ABN AMRO haar bij brief van

2 november 2007 heeft gedaan en een bedrag van € 100.000,- afgelost. ABN AMRO heeft dit afgeloste bedrag niet in mindering gebracht op de hoofdsom, zoals genoemd in de renteswapovereenkomst.

2.12. De bank heeft FMA bij brief van 22 februari 2010 onder meer bericht:

“Op 1 november 2007 is uw verzoek tot een extra aflossing ad € 100.000,- op leningnummer 51.63.55473 door ons uitgevoerd. De hoogte van het SWAP contract is hierbij niet aangepast. (…) U hebt aangegeven dat volgens uw administratie sinds november 2007 een negatieve renteverrekening van ca. €3.300,- is ontstaan doordat de SWAP overeenkomst niet is aangepast met de extra aflossing. (…)

Een SWAP overeenkomst kan alleen op verzoek van de klant opgezegd c.q. gewijzigd worden. Een wijziging in de kredietovereenkomst betekent dus niet automatisch een wijziging in de SWAP overeenkomst. (…)

Door het niet aanpassen van de hoogte van de SWAP is er momenteel sprake van een zogenaamde ‘overhedge’, d.w.z. het renterisico is voor een hoger bedrag, in casus € 100.000,- afgedekt dan het uitstaande bedrag aan leningen.

We hebben u aangeboden € 100.000,- opnieuw te financieren waarmee de overhedge ongedaan wordt gemaakt. U kunt er ook voor kiezen de overhedge situatie te handhaven. Tot slot kunt u de hoogte van het SWAP contract ook aanpassen aan de hoogte van het huidig uitstaande saldo van de lening. De kosten hiervoor bedragen op dit moment ca. €11.900,-

Gelet op de onduidelijk die bij u bestond over de huidige SWAP-overeenkomst hebben wij besloten

- in het kader van het belang van onze relatie - u het navolgende voorstel te doen.

Onder voorbehoud van alle rechten en weren zal de bank geheel onverplicht uit coulance overwegingen aan u een bedrag van € 1.650,= (te weten de helft van de negatieve renteverrekening ad € 3,300,=) vergoeden en indien u de SWAP-overeenkomst wenst aan te passen, de helft van de kosten hiervoor (€ 5.950,=) aan u te vergoeden, tegen finale kwijting over en weer betreffende het onderhavige geschil.”

2.13. De bank heeft FMA bij afzonderlijke brief van 22 februari 2010 tevens meegedeeld:

“Op basis van artikel 6 van de Bepalingen van toepassing op Euriborleningen ABN AMRO Bank N.V. (2009) kan ABN AMRO de individuele opslag per eerste dag van de kalendermaand herzien. Via deze brief informeren wij u over uw gewijzigde individuele opslag, zoals ook in ons gesprek d.d.

9 februari j.l. op uw kantoor is besproken. Met ingang van 1 april 2010 geldt voor bovengenoemde leningen de volgende rente:

- Eenmaands EURIBOR vermeerderd met een individuele opslag van 2,25% (was 0,80%) per

jaar. Op basis van het voor de maand februari geldende Eenmaands EURIBOR bedraagt de

rentevergoeding (inclusief te hiervoor vermelde individuele opslag) 2,676 % per jaar.”

2.14. FMA heeft de bank bij brief van 9 maart 2010 - in reactie op de twee brieven van 22 februari 2010 en voor zover van belang - bericht:

“U kondigt in bovenvermelde brieven een verhoging van de opslag op de Euribor-leningen aan met 1,45% van 0,80% naar 2.25%; dit is een verhoging van 181%.

Dat FMA dit niet accepteert moge u duidelijk zijn, de redenen blijken u hierna.

1 In 2005 met ABN-AMRO afgesloten overeenkomsten

Op uw advies heeft FMA in 2005 naast de leningsovereenkomsten een overeenkomst voor een renteswap afgesloten met een looptijd van 15 jaren. Daarmee zou FMA volgens u gedurende 15 jaren verzekerd zijn van een vaste rentelast per jaar. Door FMA nu op te zadelen met een hogere rentelast dan de afgesproken rentelast pleegt u contractbreuk.

2 Renteontwikkeling

(…) De hoogte van de opslag op de Euribor-leningen wordt mede bepaald door het risicoprofiel van geldlener. Gelet op de reeds door FMA gedane aflossingen en het gestelde hierna onder 4, kan het risicoprofiel van FMA geen enkele aanleiding zijn om de opslag te verhogen. (…).

3 Tekort schieten in zorgplicht

Op 2 november 2007 hebt u FMA in een brief (…) een voorstel gedaan voor een extra aflossing ad

€ 100.000, die vervolgens door FMA ook is gedaan. Ondanks uw zorgplicht heeft u verzuimd om er in die brief op te attenderen, dat deze aflossing geen wijziging meebrengt in het contract voor de renteswap. Daar mocht FMA natuurlijk wel van uit gaan. Immers, in het contract voor de renteswap wordt de hoofdsom ook voortdurend verlaagd met de aflossing.

(…)

4 Uw voorstel om de lening aan FMA weer te verhogen met € 100.000

Dit voorstel “heeft de klompen gebroken van de directie van FMA”.(…)

Thans wilt u FMA enerzijds op grond van de kapitaaleisen in Basel II een renteverhoging opleggen van 181%, terwijl u anderzijds (kennelijk ondanks Basel II) bereid bent de lening aan FMA te verhogen met € 100.000, zonder aanvullende dekking te vragen!

(…)

6 Slotopmerkingen

Van de heer [X] heeft ondergetekende begrepen, dat de rentelast van FMA met circa € 10.000 per jaar zal stijgen door de verhoging van de opslag met 1,45 procentpunt. Om dit te voorkomen hebben wij toch een contract voor een renteswap met u afgesloten? Indien onze rentelasten stijgen door de verhoging van de opslag, hebt u ons in 2005 misleid!”

2.15. De bank heeft mevrouw [Y] – een van de vennoten van FMA - bij e-mail van 30 maart 2010 onder meer geschreven:

“In ons gesprek van 9 februari 2010 met de heer [Z] en in ons gesprek van gisteren op uw kantoor hebben wij onder andere gesproken over de negatieve verrekeningen en de overhedge op de renteswap. (…) T.a.v. de swap hebben wij u o.a. de volgende mogelijkheden voorgelegd:

1. Wij vergoeden de negatieve verrekeningen (eind 2007 tm april 2010) over de € 100.000,= teveel geswapt in zijn geheel (totaal € 3750,=). U handhaaft de overhedge (en accepteert hierbij het feit dat de verrekeningen over dit bedrag voorlopig negatief zijn) of verkoopt deze in de markt op eigen kosten.

2. Wij vergoeden de helft van de genoemde verrekeningen en schade uhv verkoop € 100.000,= uit de swap voor in totaal de helft. Dit komt neer op ieder ongeveer € 8.000,= aan kosten.

Zojuist hebben wij telefonisch kontakt gehad waarin u aangaf akkoord te gaan met optie1; u wenst

€ 3.800,= van ons te ontvangen en de overhedge in de swap aan te houden. Wij hebben u daarbij gewezen op het risico van de overhedge (naast de verrekeningen kan de verkoop van de overhedge op een later tijdstip positief, maar ook negatief (100% voor uw rekening) zijn. U gaf aan zich hiervan bewust te zijn.”

2.16. De bank heeft [Y] bij brief van 30 maart 2010 - voor zover van belang - bericht:

“Naar aanleiding van ons gesprek van 29 maart jl. op uw kantoor, (…) berichten wij uw als volgt.

Zoals in de brief d.d. 22 februari 2010 is genoemd, zal de individuele opslag op de Euriborleningen worden herzien. (…) Tijdens ons gesprek is afgesproken dat we de herziening van de opslag opschorten tot 1 juli 2010.

We hebben afgesproken in de tussenliggende periode de hoogte van de herziening van individuele opslag te bepalen op basis van de door u eventueel voor te voeren wijzigingen. Deze kunnen betrekking hebben op bijvoorbeeld de hoogte van het obligo, aanvullende zekerheden, verruiming van het eigen vermogen of overleggen van actuele taxatiegegevens van het vastgoed.”

2.17. De bank heeft FMA op 23 april 2010 onder meer geschreven:

“Op basis van de van u tot op heden ontvangen informatie, waaronder de jaarcijfers 2009 van FMA B.V., komen wij tot een verhoging van de individuele opslag op de EURIBOR-leningen naar 2,25%.

Indien wij niet voor 1 juli 2010 een andere individuele opslag met u overeenkomen, zal bedoelde opslag per die datum van kracht worden.

De hoogte van de individuele opslag kan evenwel door u worden beïnvloed. Dit kan door middel van aanlevering van de jaarcijfers 2009 van Venator Holding B.V., F. Weistra Beheer B.V. en M. van der Meer B.V., een recente taxatie van uw onroerend goed en/of aanpassing van het obligo en/of vergroting van het jegens ons aansprakelijk vermogen.”

2.18. FMA heeft de bank bij brief van 25 mei 2010 onder andere bericht:

“In ons financieel beleid streven wij naar zekerheid en het voorkomen van onplezierige verrassingen.

Varabele rente op leningen past ons dus niet.

Op advies van ABN-AMRO hebben wij toch voor een variabele rente gekozen in de contracten met daarnaast een overeenkomst voor een renteswap. Het argument van ABN-AMO voor deze vorm was: dat wij gedurende 15 jaren verzekerd zouden zijn van een vaste rentelast per jaar!!!!! De renteswap moesten wij als een verzekering zien (…).

Het door ABN-AMRO aan ons verkochte krediet samen met de overeenkomst voor de renteswap is dus een koppelverkoop geweest.

(…)

Gelet op het vorenstaande moge het u duidelijk zijn, dat wij niet gediend zijn van een verhoging van de jaarlijkse rentelast voor FMA B.V. Op 9 februari 2010 heeft ondergetekende een gesprek gehad met de heren [A],[B] en [X] van ABN-AMRO. In dat gesprek werd ons een verhoging van de rentelast per jaar ad € 10.000 aangekondigd. Dit zou het gevolg zijn van de verhoging van de opslag van 0,80% met 1,45 procentpunt naar 2.25%. De opslag wilt u dus met 181% verhogen!

(…)

U zult begrijpen dat wij deze schandalige verhoging niet accepteren; (…).

(…)

- Alles overwegende kunnen wij niet anders concluderen dan dat u kennelijk onbetrouwbaar

bent in het nakomen van afspraken, contracten en toezeggingen.

(…)

ABN-AMRO stellen wij aansprakelijk voor alle kosten, schaden en interest die tengevolge van de misleiding, contractbreuk en van daarmee samenhangende zaken voor ons opkomen.”

2.19. FMA heeft de kredietovereenkomst en de renteswapovereenkomst met de bank bij brief van 29 juni 2010 opgezegd.

2.20. ABN AMRO heeft de aansprakelijkheidstelling door FMA, zoals bedoeld in de voornoemde brief van 25 mei 2010, bij brief van 1 juli 2010 afgewezen.

2.21. De bank heeft FMA bij brief van 5 oktober 2010 onder meer bericht:

“Naar aanleiding van uw brief d.d. 29 juni 2010 (…) waarin u aangeeft uw relatie met Deutsche Bank te willen beëindigen, het volgende.

(…)

Voor de volledigheid wijzen wij u op artikel 8 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001. Hierin staat dat ABN AMRO zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn, eveneens één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles wat door cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is verschuldigd, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd.

Aansluitend op dit artikel en op uw verzoek tot beëindiging van de swap, in uw brief d.d. 29 juni 2010, hebben wij telefonisch contact gehad en u verzocht te zorgen voor voldoende saldo op uw rekening bij Deutsche Bank zodat de negatieve waarde van de swap betaald kan worden. Onder voorwaarde dat zowel de leningen als het swapcontract worden ingelost, hebben wij de zekerheden vrijgegeven.

Tot op heden en ondanks ons schriftelijk verzoek d.d. 6 augustus 2010, heeft u uw verplichting tot het beëindigen van het swapcontract niet nagekomen.

Wij delen u derhalve mede dat wij het swapcontract per 19 oktober 2010 zullen beëindigen. (…)”

2.22. ABN AMRO heeft FMA bij brief van 19 oktober 2010 onder meer meegedeeld:

“Hierbij bevestigt ABN AMRO Bank N.V. (hierna te noemen de “Bank”) aan u (…) dat de Transactie met bovenstaand referentienummer (…) per 19 okt 2010 voortijdig is beëindigd.

Vanwege de voortijdige beëindiging heeft de Bank recht op een som van:

EUR 127.300,00 per 21 okt 2010.”

2.23. Solveon Incasso B.V. heeft FMA bij brief van 16 november 2010 - voor zover van belang - bericht:

“Hierbij delen wij u mee, dat uw bovengenoemde rekening een debetstand vertoont van

EUR 129.488,98 (te vermeerderen met lopende rente en kosten).

Aangezien de bank om haar moverende redenen deze debetstand niet langer kan toestaan, heeft zij de incasso van de vordering overgedragen aan Solveon Incasso B.V. en stellen wij de vordering thans opeisbaar. Wij verzoeken u en voor zover nodig sommeren wij u om zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op 23-11-2010 uw schuld inclusief alle kosten aan te zuiveren.

(…)

Indien u op 23-11-2010 uw schuld niet heeft aangezuiverd dan stellen wij u reeds nu in gebreke en behouden wij ons het recht voor alle ons conveniërende maatregelen te nemen teneinde de vordering op u te incasseren.”

2.24. FMA heeft de bank ter zake van de beëindiging van de swapovereenkomst tot op heden geen vergoeding betaald.

3. Het geschil

in conventie

3.1. De bank vordert - na eisvermindering - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, FMA veroordeelt om aan de bank te betalen het bedrag van € 126.109,85, te vermeerderen met 3,8 % rente per jaar over dit bedrag vanaf 1 juni 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede veroordeling van FMA in de proceskosten, daaronder begrepen de eventuele BTW over de deurwaarderskosten.

3.2. FMA voert gemotiveerd verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in voorwaardelijke reconventie

3.4. FMA vordert voorwaardelijk dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. de tussen partijen gesloten renteswapovereenkomst partieel vernietigt, althans voor recht verklaart dat deze partieel nietig is;

2. de bank veroordeelt tot betaling aan FMA van een bedrag van € 16.457,79, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW hierover vanaf

14 september 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;

3. de bank veroordeelt in de proceskosten.

3.5. De bank voert gemotiveerd verweer.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De standpunten van partijen en de beoordeling daarvan

in conventie

Schadeplichtigheid FMA

4.1. De bank vordert schadevergoeding wegens - kort gezegd - het voortijdig opzeggen door FMA van de swaptransactie op grond van de kredietovereenkomst zelf en artikel 8 en 9 van de Algemene Voorwaarden Derivatentransacties ABN Amro Bank N.V. FMA verweert zich, zo begrijpt de rechtbank, onder meer met de stelling dat de bank contractueel niet bevoegd is schadevergoeding te vorderen aangezien geen sprake is van een situatie als bedoeld in de artikelen 8 en 9 van de Algemene Voorwaarden Derivatentransacties ABN Amro N.V. Geen van de in artikel 8 genoemde gronden doet zich in het onderhavige geval voor, zodat FMA niet schadeplichtig is, aldus nog steeds FMA.

4.2. De rechtbank oordeelt daarover als volgt. Vast staat dat FMA het swapcontract bij schrijven van 29 juni 2010 eenzijdig en voortijdig heeft opgezegd. Vast staat voorts dat in de kredietovereenkomst zelf (derde liggende streepje), expliciet is opgenomen dat - in aanvulling op artikel 8 van de Algemene Voorwaarden Derivatentransacties ABN Amro Bank N.V. - opzegging van de kredietovereenkomst leidt tot de bevoegdheid van de bank de renteswap direct op te eisen. De gevolgen van opeisbaarheid van de renteswap worden vervolgens bestreken door artikel 9 van Algemene Voorwaarden Derivatentransacties ABN Amro Bank N.V., op grond waarvan de bank - onder meer - geleden verlies en gederfde winst kan vorderen. Op grond van de inhoud van de artikelen 8 en 9 van voormelde algemene voorwaarden is de rechtbank met de bank van oordeel dat de eenzijdige en voortijdige opzegging van de renteswap overeenkomst in beginsel en met inachtneming met het hiernavolgende leidt tot schadeplichtigheid aan de zijde van FMA. De rechtbank merkt daarbij nog op dat, hoewel partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag welke versie van voornoemde algemene voorwaarden van toepassing zijn, zij het erover eens zijn dat de bepalingen 8 en 9 van beide versies inhoudelijk gelijkluidend zijn, zodat in het midden kan blijven welke versie van de algemene voorwaarden geldend is tussen partijen.

4.3. FMA verweert zich voorts met de stelling dat er - samengevat - sprake was van een vast overeengekomen rentepercentage van 4,9% met betrekking tot de euriborleningen, althans dat zij erop heeft vertrouwd en mogen vertrouwen, dat de gelden onder de euriborleningen tegen een vast rentepercentage van 4,9% geleend werden. Zij stelt zich daarbij op het standpunt dat een vast rentepercentage steeds haar uitgangspunt is geweest bij de onderhandelingen met de bank en dat de bank vervolgens een renteswap contract heeft voorgesteld waardoor deze wens gerealiseerd kon worden. Het eenzijdig verhogen van de rente door de bank is daarmee in strijd, hetgeen FMA de bevoegdheid gaf de euriborleningen en de renteswap op te zeggen zonder dat zij schadeplichtig is geworden, aldus FMA. De bank betwist dat zij de indruk heeft gewekt dat tegen een vast percentage geleend kon worden en stelt zich op het standpunt dat wel degelijk gesproken is over een variabele opslag bovenop de rentecomponent. De bank betwist dat FMA bevoegd was de renteswap eenzijdig en voortijdig op te zeggen.

4.4. De rechtbank oordeelt daarover als volgt. Vast staat dat de bank op basis van artikel 5 van de algemene voorwaarden behorende bij de euriborleningen bevoegd was de individuele opslag (van 0,8%) te verhogen. FMA heeft de toepasselijkheid van deze voorwaarden niet betwist, zodat - gelet op het stelsel van de wet zoals neergelegd in 6:217 e.v. BW - deze geacht worden gelding te hebben tussen partijen, ook al zou FMA van de inhoud ervan geen kennis hebben genomen (artikel 6:232 BW). In zoverre heeft als uitgangspunt te gelden hetgeen partijen ter zake schriftelijk zijn overeengekomen. Voor zover FMA zich op het standpunt stelt dat zij er - in afwijking van hetgeen partijen schriftelijk zijn overeengekomen - op heeft vertrouwd en heeft mogen vertrouwen dat niettemin een vast rentepercentage was overeengekomen, geldt het volgende. De rechtbank overweegt dat van een accountantsorganisatie als FMA verwacht mag worden dat zij weet, althans behoort te weten, wat het belang van dergelijke algemene voorwaarden is en dat, indien en voor zover in dergelijke algemene voorwaarden bedingen voorkomen die niet stroken met de verwachtingen aan de zijde van FMA, zij ter zake navraag had kunnen en moeten doen bij de bank nu deze bepalingen immers uitdrukkelijk afweken van de contractsinhoud zoals gesteld door FMA. In zoverre rustte op FMA een onderzoeksplicht gelet op het bepaalde in artikel 3:11 BW. Dat geldt te meer nu het een - volgens de stellingen van FMA - doorslaggevend kenmerk van de leningen (rentevast) betreft, in de overeenkomst omtrent de euriborleningen uitdrukkelijk verwezen wordt naar de desbetreffende algemene voorwaarden, de mogelijkheid van de bank de rente tussentijds te wijzigen uitdrukkelijk daarin is opgenomen en de constructie met een renteswap niet een alledaagse constructie is. Dat FMA dienaangaande navraag heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Tegen voormelde achtergrond heeft FMA er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat in afwijking van hetgeen partijen schriftelijk overeengekomen waren, tussen hen een vast rentepercentage was overeengekomen. Voor bewijslevering aan de zijde van FMA is dienaangaande naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen plaats.

4.5. FMA voert voorts - kort gezegd - als verweer aan dat zij niet, althans onvoldoende, is voorgelicht over de kenmerken en risico's verbonden aan de swapovereenkomst. Zij beroept zich daarbij op de schending van de zorgplicht door de bank, hetgeen aan schadeplichtigheid in de weg zou staan. De bank stelt zich op het standpunt dat FMA wel degelijk afdoende is geïnformeerd en bovendien dat van een accountantsorganisatie verwacht mag worden dat zij een dergelijk product kan doorgronden.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling het volgende voorop. Op basis van het destijds geldende artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995, zoals uitgewerkt in artikel 24 Besluit toezicht effectenverkeer (oud) en artikel 33 Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (oud), rustte op de bank de verplichting om FMA te informeren omtrent de specifieke eigenschappen, kenmerken en potentiële risico's van de onderhavige renteswap en de daarmee samenhangende diensten van de bank. Voor zover de bank daarin nalatig is geweest, levert zulks schending van een precontractuele informatieverplichting op, hetgeen in beginsel onrechtmatig is ten opzichte van FMA. Waar FMA zich op het standpunt stelt dat zij de werking van en de risico's verbonden aan de renteswap niet, althans onvoldoende, zou hebben doorgrond en dat de bank haar niet heeft ingelicht over het feit dat de renteswap geen dekking bood voor de individuele opslag, overweegt de rechtbank als volgt. Uit de overeenkomsten met betrekking tot de euriborleningen en de renteswap in onderlinge samenhang beschouwd, komt naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk naar voren dat sprake was van een vast rentepercentage van 4,1% als gevolg van de renteswap (hetgeen duidelijk vermeld staat in de renteswapovereenkomst onder nr. 2) en een individuele (variabele) opslag van 0,8% op basis van de bepalingen in de euriborleningen. Deze rentecomponenten kwamen ook – dit is onbetwist – voor op de afschriften die FMA maandelijks van de bank ontving. In zoverre waren de verschillende rentecomponenten ook voor FMA voldoende kenbaar. Voorts geldt dat het onderhavige geschil niet zozeer het gevolg is van specifieke risico's verbonden aan de renteswap die zich geopenbaard zouden hebben, maar veeleer betrekking heeft op de verhoging door de bank van de opslag die gekoppeld is aan de euriborleningen. Niet gebleken is dat - zou reeds sprake zijn van schending van informatieplichten aan de zijde van de bank met betrekking tot de renteswapovereenkomst - zich risico's hebben verwezenlijkt die geleid hebben tot het onderhavige geschil. In zoverre wordt het verweer van FMA afgewezen.

4.6. Voor zover FMA in conventie een beroep doet op (wederzijdse) dwaling en daarbij de (partiële) nietigheid van de met de bank gesloten overeenkomsten inroept, faalt dat beroep gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor in rechtsoverwegingen 4.2. t/m 4.5. heeft overwogen, nu niet gebleken is dat FMA verschoonbaar gedwaald heeft omtrent het door haar gestelde fixeerde rentepercentage, noch gebleken is van schending van rechtens relevante informatieplichten aan de zijde van de bank.

4.7. FMA voert bovendien - samengevat - ten verwere aan dat de bank de individuele opslag gelet op de destijds geldende omstandigheden en de op de bank rustende zorgplicht en/of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, niet had mogen verhogen en dat de swapovereenkomst en de euriborleningen als een geheel moeten worden beschouwd, hetgeen de bank betwist. De bank stelt - kort gezegd - dat het om losse overeenkomsten gaat die een afzonderlijk bestaansrecht hebben en dat de gewijzigde marktsituatie op grond waarvan strengere kapitaalseisen gingen gelden (Basel II), alsmede doordat FMA geen nadere zekerheden wenste te stellen, haar noopten tot het verhogen van de individuele opslag.

4.8. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat zij, met FMA, van oordeel is dat sprake is van zodanig samenhangende contracten, dat de euriborleningen niet los beoordeeld kunnen worden van de daarmee samenhangende renteswap (vgl. HR 23 januari 1998, NJ 1999, 97 en recent HR 3 februari 2012, LJN BU3162). Immers, niet in geschil is dat het de bedoeling van partijen is geweest dat (een deel van) de verschuldigde rente in zoverre vast kwam te liggen dat FMA op basis van de swaptransactie en onafhankelijk van de marktrente, netto een gefixeerd percentage van 4,1% diende te betalen als vergoeding voor de euriborleningen. Ook de precontractuele onderhandelingen tussen partijen wijzen op samenhang, aangezien de wens van FMA om een ten opzichte van de marktrente gefixeerde rente te krijgen, op voorstel van de bank werd ingevuld door middel van een swaptransactie. Met die samenhang zal de rechtbank derhalve bij haar overige beoordeling rekening houden.

4.9. Waar het gaat om de bevoegdheid van de bank om de individuele opslag te verhogen, geldt het volgende. Gelet op het bepaalde in artikel 5 van de algemene voorwaarden behorende bij de euriborleningen, stond het de bank in beginsel vrij om de individuele opslag te wijzigen (verhogen), indien, zoals zij stelt, de marktomstandigheden daartoe aanleiding gaven en FMA onvoldoende zekerheden bood. Een en ander te meer nu het in dat geval FMA op grond van artikel 5 van de desbetreffende algemene voorwaarden vrij stond de geleende som vervroegd terug te betalen binnen drie maanden nadat de rentewijziging was ingegaan, zonder dat zij dientengevolge schadeplichtig zou zijn. Daarmee bestond de mogelijkheid van FMA in geval zij niet in kon stemmen met de wijziging, de euriborovereenkomsten op te zeggen zonder dat zij contractueel schade- dan wel boeteplichtig werd. Gelet op de samenhang met de renteswap, was deze opzeggingsbevoegdheid echter in de onderhavige omstandigheden - als gevolg van de marktomstandigheden - niet zonder nadelige gevolgen aan de zijde van FMA nu de renteswap zinledig was geworden na opzegging van de euriborleningen, terwijl de renteswap geen contractuele bepaling kende op grond waarvan door FMA zonder schadeplichtig te worden, voortijdig kon worden opgezegd. Dat valt moeilijk te rijmen met eerder genoemd recht de euriborleningen vervroegd terug te betalen zonder schadeplichtig te worden op grond van artikel 5 van de algemene voorwaarden bij de euriborleningen.

4.10. Vast staat voorts dat partijen duurovereenkomsten hadden gesloten, alsmede dat

- gelet op het bepaalde in artikel 7:401 BW en artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden en de vaste jurisprudentie op dit punt - op de bank een zorgplicht rust om met de belangen van haar klant FMA naar beste vermogen rekening te houden (vgl. HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 683, HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 en HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285). Naar het oordeel van de rechtbank heeft de bank tegen de achtergrond van die zorgplichten bij het verhogen van de individuele opslag onvoldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van FMA, nu van de bank verwacht had mogen worden, meer dan zij thans heeft gedaan, nader onderzoek te doen naar en rekening te houden met de financiële positie van FMA destijds, nu deze positie in ieder geval zodanig was dat de bank niet zonder nader overleg en onderzoek daarnaar over kon gaan tot het eenzijdig verhogen van de individuele opslag met 1,45% (van 0,8% naar 2,25%). Immers, vast staat dat het de bank bekend was met het feit dat de persoonlijke holdings van FMA hoofdelijk aansprakelijk waren voor de euriborleningen, alsmede met het feit dat de waarde van het bedrijfspand ten tijde van de onderhandelingen met de bank omtrent het versterken van haar zekerheidspositie op € 960.000,-- was getaxeerd en dat zij bekend was met het gegeven dat FMA in het verleden een bedrag van € 100.000,-- ineens vervroegd had afgelost en derhalve kennelijk over voldoende liquiditeiten beschikte om een dergelijk bedrag ineens te voldoen. In dat verband heeft de bank niet nader gespecificeerd - anders dan in algemene termen - waaruit de onderdekking van haar zekerheden precies bestond, wat exact de oorzaak daarvan was en hoe groot deze onderdekking was. De enkele verwijzing naar strengere eisen aan kredietverlening als gevolg van het Basel II Akkoord is daartoe onvoldoende. Bovendien is het percentage waarmee de individuele opslag is verhoogd zodanig hoog (zowel in absolute zin als in verhouding tot het eerdere percentage individuele opslag), dat de bank daarin te meer aanleiding had moeten zien met de belangen van FMA rekening te houden.

4.11. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de incongruentie tussen de bevoegdheid van FMA de kredietovereenkomst op te zeggen als gevolg van een eenzijdige verhoging door de bank van de renteopslag zonder dientengevolge schadeplichtig te worden enerzijds en de schadeplichtigheid van FMA in geval van opzegging van de renteswap om dezelfde reden anderzijds, alsmede gelet op de schending van de op de bank rustende zorgplicht bij het verhogen van de variabele renteopslag, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar zou zijn als voortijdige en eenzijdige beëindiging door FMA van de renteswap tot gevolg zou hebben dat zij op basis van het swapcontract en de daarbij behorende algemene voorwaarden het volledige nadeel aan de zijde van de bank als gevolg van de beëindiging zou moeten dragen. Dat laat onverlet dat ook FMA een verwijt gemaakt kan worden met betrekking tot de wijze waarop de renteswap is geëindigd en de schade die daardoor is ontstaan. Naar het oordeel van de rechtbank had ook van FMA verwacht mogen worden dat zij rekening hield met de gerechtvaardigde belangen van de bank. Een en ander in het licht van de duurovereenkomsten zoals tussen partijen gesloten, de gewijzigde marktomstandigheden (na de kredietcrisis) die FMA naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende heeft betwist, het recht van de bank om in beginsel het percentage van de individuele opslag te mogen verhogen, alsmede gelet op hetgeen de redelijkheid en billijkheid te dien aanzien eisen. Met name kan FMA verweten worden dat zij kennelijk niet bereid was (een kopie van) het taxatierapport aan de bank te overhandigen, enkel en alleen omdat de bank - volgens de stellingen van FMA zelf - niet bereid zou zijn geweest daarvoor een vergoeding te betalen. Een en ander terwijl FMA wist wat het belang van de bank was bij de waarde van het kantoorpand te Leeuwarden in het kader van haar zekerheidspositie. Bovendien heeft FMA de euriborleningen vervroegd afgelost terwijl zij op dat moment wist dat daarmee het renteswapcontract zinledig zou worden en zulks tot een aanzienlijke schadepost zou leiden. FMA heeft in dat verband onvoldoende weersproken dat zij de mogelijkheid heeft gehad om de renteswap mee te nemen naar haar nieuwe financier waardoor de schade (veel) lager zou zijn geweest dan thans het geval is.

4.12. Een en ander tegen elkaar afwegend is FMA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid naar het oordeel van de rechtbank tot niet meer gehouden dan vergoeding van 30% van de schade die het gevolg is van het voortijdig en eenzijdig opzeggen van de swapovereenkomst door FMA. Bij haar beoordeling heeft de rechtbank, naast de samenhang tussen de contracten en de verwijten aan de zijde van partijen over en weer, de maatschappelijke positie van partijen betrokken, waarbij krachtens vaste rechtspraak fouten van de bank - gelet op het feit dat de bank ter zake bij uitstek deskundig en professioneel mag worden geacht - in beginsel zwaarder wegen dat fouten aan de zijde van haar klant (vgl. HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103). Weliswaar is FMA in dat verband niet gelijk te stellen met een particulier nu het hier een accountantsorganisatie betreft, echter niet is gebleken dat zij - anders dan de bank betoogt - ten aanzien van de onderhavige constructie van geldleningen en een renteswap zodanig deskundig of professioneel is, dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een groter percentage van de schade dient te dragen.

4.13. Gelet op het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de redelijkheid en billijkheid zoals opgenomen in artikel 6:248 BW, hoeft het subsidiaire beroep van FMA op gewijzigde omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW geen beoordeling meer.

Schade

4.14. De bank stelt de schade als gevolg van het voortijdig beëindigen van het swapcontract op € 126.109,85. Zij heeft ter onderbouwing daarvan een berekening overgelegd van een handelaar van (haar rechtsvoorganger) de ABN AMRO, waarbij het contract - kort gezegd - contant is gemaakt op basis van een -volgens de stellingen van de bank- gestandaardiseerd berekeningsmodel. FMA heeft de omvang van deze schade betwist. Zij betwist dat het contract ook in de toekomst tot de geprognosticeerde winst aan de zijde van de bank zou hebben geleid. Zij stelt voorts dat de berekeningsmethoden niet inzichtelijk zijn voor FMA en dat het gehanteerde model niet juist is toegepast door de bank.

De rechtbank oordeelt daarover als volgt. Op basis van artikel 6:97 BW kan de rechter bij de bepaling van de omvang van de schade rekening houden met onder meer de aard van de schade. Daarbij wordt de rechter de nodige vrijheid gelaten (MvA II Parl. Gesch. Boek 6, p. 339), waaronder de vrijheid om tot een abstracte schadeberekening over te gaan indien die schadebegroting past bij de aard van de schade. In de onderhavige situatie is sprake van een swaptransactie met een vooraf vastgestelde duur. Een dergelijke overeenkomst kent een verwachtingswaarde die contant gemaakt kan worden in geval van voortijdige beëindiging (unwind waarde). Een dergelijke abstracte waardeberekening waarbij aansluiting wordt gezocht bij de marktwaarde van een dergelijk product op het moment van beëindiging waarbij rekening gehouden wordt met de resterende looptijd is naar het oordeel van de rechtbank het meest in overeenstemming met de aard van de onderhavige overeenkomst (vgl. de wettelijke regeling in artikel 7:36 BW voor goederen met een dagwaarde in geval van ontbinding) en de marktgebruiken te dien aanzien, zodat de rechtbank als uitgangspunt zal nemen de contant gemaakte waardeberekening zoals overgelegd door de bank. Ten aanzien van deze berekening is de rechtbank niet gebleken dat deze niet juist zou zijn toegepast, noch dat de gevolgde methode niet zou stroken met de marktgebruiken te dezen. In zoverre passeert de rechtbank de verweren van FMA ter zake. Voor zover FMA zich nog op het standpunt stelt dat de waardeberekening van de bank niet juist is toegepast, zal de rechtbank dat verweer eveneens passeren. Kennelijk heeft FMA haar huidige financier gevraagd een berekening te maken van de marktwaarde van de swaptransactie, waarbij deze uit is gekomen op een waarde die € 15.000,-- lager ligt dan de berekening door de bank. FMA heeft deze berekening echter niet in geding gebracht zodat haar verweer op dit punt wordt verworpen als zijnde onvoldoende onderbouwd.

4.15. De rechtbank zal niet betrekken in de begroting van de schade de door de bank gevorderde € 2.300,-- ziende op transactiekosten nu dit bedrag niet nader onderbouwd is (door middel van een transactieoverzicht), hetgeen wel verwacht had mogen worden van de bank gelet op de gemotiveerde betwisting ervan door FMA. De rechtbank zal voorts bij de begroting van de schade rekening houden met de gevolgen van de overhedge als gevolg van het feit dat FMA in 2007 een bedrag van € 100.000,-- heeft afgelost. Dienaangaande is de rechtbank van oordeel dat de bank geen recht heeft op vergoeding van de door haar gestelde schade over de afgeloste € 100.000,--. Het had primair op de weg van de bank gelegen, als bij uitstek deskundige en professionele partij, om FMA te wijzen op de gevolgen voor de swaptransactie en de mogelijkheden ter zake, die de aflossing van € 100.000,-- door FMA op de euriborleningen mee zou brengen. Een en ander te meer gelet op de hiervoor geconstateerde samenhang tussen de euriborleningen en het swapcontract en de zorgplicht van de bank ten opzichte van FMA. Niet gebleken is dat de bank aan deze verplichtingen heeft voldaan. Dat partijen ter zake reeds een finale afspraak zouden hebben gemaakt (vergoeding door de bank van € 3.800,-- tegen finale kwijting), is naar het oordeel van de rechtbank evenmin gebleken. Vast staat dat FMA - daags na de bespreking waar een en ander zou zijn overeengekomen volgens de bank - heeft geprotesteerd tegen de gestelde afspraak, alsmede dat aan de afspraak tot aan het moment van eisvermindering in de onderhavige procedure geen uitvoering is gegeven door de bank. De bank heeft de stelling dat partijen niettemin een finale afspraak ter zake zouden zijn overeengekomen tegen die achtergrond onvoldoende onderbouwd, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting ervan door FMA. Een en ander heeft tot gevolg dat niet tot de schade behoort een bedrag van €16.457,79, zijnde 100/950 deel van de gevorderde € 126.109,85 (€ 13.157,79), plus de door FMA gestelde schade als gevolg van de overhedge van € 3.300,-- voorafgaande aan de opzegging van het swapcontract. Voor zover FMA zich nog beroept op verrekening met betrekking tot het bedrag van € 16.457,79 als zijnde schade aan de zijde van FMA als gevolg van de overhedge, hoeft dat verweer geen nadere bespreking meer aangezien bij de toe te wijzen schade met dat bedrag reeds rekening is gehouden.

4.16. Het voorgaande heeft tot gevolg dat voor vergoeding in aanmerking komt een bedrag van € 32.205,61, zijnde 30% van € 107.838,01 (€ 126.109,85 minus €2.300,-- minus € 16.457,79). Nu tegen de gevorderde rente geen afzonderlijk verweer is gericht, zal de rechtbank deze rente toewijzen over het toe te wijzen bedrag. Waar het gaat om de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad overweegt de rechtbank het volgende. Het enkele feit dat sprake is van een principiële zaak, zoals FMA in dat verband stelt, maakt niet dat de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad niet zou kunnen worden toegewezen. Gelet op de liquiditeits- en solvabiliteitspositie van een bank hoeft voor een restitutierisico redelijkerwijs niet gevreesd te worden. De rechtbank zal de gevraagde uitvoerbaarheid bij voorraad derhalve toewijzen.

Proceskosten

4.17. Aangezien partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, zal de rechtbank de proceskosten in conventie verdelen over partijen in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

in voorwaardelijke reconventie

4.18. Aangezien de rechtbank een deel van de vordering in conventie zal toewijzen, is de voorwaarde waaronder de reconventie is ingesteld, vervuld.

4.19. Waar het gaat om de gevorderde (partiële) vernietiging wordt deze afgewezen met verwijzing naar hetgeen de rechtbank hieromtrent in rechtsoverwegingen 4.2 t/m 4.6. in conventie heeft overwogen en geoordeeld, hetgeen hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd.

4.20. Waar het gaat om de vordering in reconventie ziende op de schade die het gevolg is van overhedge, zal de rechtbank deze afwijzen nu zij reeds in conventie bij de bepaling van de omvang van de schade met de overhedge rekening heeft gehouden (verrekend).

4.21. Aangezien de rechtbank in conventie rekening houdt met de overhedge bij de bepaling van de omvang van de schade enerzijds, maar de vorderingen van FMA in reconventie zullen worden afgewezen anderzijds, zal de rechtbank de proceskosten in reconventie in die zin compenseren dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

5. De beslissing

De rechtbank,

in conventie

5.1. veroordeelt FMA om aan de bank te betalen een bedrag van € 32.205,61, te vermeerderen met 3,8 % rente per jaar over dit bedrag vanaf 1 juni 2011 tot aan de dag der algehele voldoening,

5.2. verklaart dit vonnis voor wat betreft rechtsoverweging 5.1. uitvoerbaar bij voorraad,

5.3. compenseert de proceskosten aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt,

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.5. wijst het gevorderde af;

5.6. compenseert de proceskosten aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Werkema, mr. S.B. van Baalen en mr. M Sanna en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

Ref: 498