HR, 15-01-2016, nr. 14/06070

Op 30 december 2010 heeft ILC [verweerster] gedagvaard door de Rechtbank Rotterdam en terugbetaling gevorderd van het aanbetaalde bedrag van € 250.000, vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten. In een akte van 24 mei 2011 heeft ILC haar eis vermeerderd en voorts gevorderd een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst en het nader overeengekomen amendment ten onrechte door [verweerster] zijn ontbonden, met veroordeling van [verweerster] tot vergoeding van de door haar door die ontbinding geleden schade, nader op te maken bij staat.4.

[verweerster] heeft in reconventie schadevergoeding gevorderd van ILC ten belope van € 537.500, vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten, zulks op grond van een toerekenbare tekortkoming van ILC.5.

In haar vonnis van 16 mei 2012 heeft de Rechtbank [verweerster] in conventie veroordeeld aan ILC te betalen € 250.000, vermeerderd met wettelijke rente en tot betaling van de proceskosten. Het in conventie meer of anders gevorderde is afgewezen. De vordering in reconventie is afgewezen, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten. Het vonnis is voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De Rechtbank oordeelde, samengevat, dat niet in geschil is dat de koopovereenkomst en het nader overeengekomen amendment zijn ontbonden. Op grond van art. 81 lid 2 Weens Koopverdrag is [verweerster] daarom in beginsel gehouden de aanbetaling van € 250.000 aan ILC terug te betalen (rov. 5.5 en 5.6). Het vasthouden van ILC aan “zijn” (ik maak daar hierna steeds haar van, behalve in citaten) wens het resterende bedrag te betalen door middel van een letter of credit was “alles afwegend” niet in overeenstemming met haar verplichting onder de koopovereenkomst en het amendment om te betalen voorafgaand aan de levering van de kraan (rov. 5.12 en 5.13). Dit leverde een wezenlijke tekortkoming op als bedoeld in art. 64, eerste lid, onder a Weens Koopverdrag. Ingevolge dat artikel kon [verweerster] daarin aanleiding vinden de koopovereenkomst en het amendment ontbonden te verklaren zoals zij dat heeft gedaan (rov. 5.15). ILC is vanwege deze tekortkoming schadeplichtig jegens [verweerster]. [verweerster] heeft echter geen schade geleden als gevolg van die tekortkoming. Volgens de Rechtbank is de door [verweerster] gehanteerde wijze van schadeberekening niet juist, gelet op het volgende:

“5.16 (…) Ter comparitie van partijen is aan de zijde van [verweerster] desgevraagd verklaard, dat de CC6800 een maand na de ontbinding, te weten in mei 2009, voor ongeveer € 7.600.000,- is verkocht aan een bedrijf in Rusland. Gelet op deze hogere verkoopprijs is de rechtbank van oordeel, dat [verweerster] in concreto geen schade heeft geleden met betrekking tot de CC6800.”

De vordering tot schadevergoeding van [verweerster] is daarom volgens de Rechtbank niet toewijsbaar. Daarom gaat ook het beroep op verrekening en opschorting ten aanzien van de terugbetaling van € 250.000 niet op (rov. 5.17). Niet aannemelijk is dat ILC (toewijsbare) schade heeft geleden omdat de transactie met de ruilkraan niet doorging (rov. 5.18). De door ILC gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure, voor zover deze betrekking heeft op de ruilkraan, is daarom niet toewijsbaar (rov. 5.19).6.

[verweerster] is in hoger beroep gekomen van het onder 2.3.1 genoemde vonnis. [verweerster] heeft tien grieven aangevoerd en tevens haar eis vermeerderd. ILC heeft het beroep bestreden en heeft incidenteel appel ingesteld.

Na eiswijziging strekte de vordering van [verweerster], samengevat, tot veroordeling van ILC tot betaling aan [verweerster] van € 787.500, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, zulks met verdere nevenvorderingen.7.De vordering van ILC, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, strekte, samengevat, tot veroordeling van [verweerster] (1) tot betaling aan ILC van € 250.000, te vermeerderen met de (gewone) wettelijke rente, alsmede (2) tot schadevergoeding aan ILC, op te maken bij staat, een en ander eveneens met verdere nevenvorderingen.8.

In zijn arrest van 26 augustus 20149.heeft het Hof het vonnis in conventie bekrachtigd en het vonnis in reconventie vernietigd. Het Hof heeft ILC alsnog veroordeeld om tegen kwijting aan [verweerster] te betalen € 787.500, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, zoals op de voet van art. 6:120 lid 2 BW vastgesteld, over € 537.500 met ingang van 23 februari 2011 en over € 250.000 met ingang van 3 juli 2013, steeds tot aan de dag van algehele voldoening. ILC is tevens veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg in reconventie en die van het principale en het incidentele appel. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Het Hof heeft, voor zover thans van belang, overwogen:

“13. Ten aanzien van de principale grieven II tot en met VIII wordt als volgt overwogen.

Ingevolge artikel 74 Verdrag heeft [verweerster] in beginsel recht op volledige vergoeding in geld van de werkelijk door haar als gevolg van de tekortkoming van ILC geleden schade, in het bijzonder de gederfde winst. Niet omstreden is dat [verweerster], als de koopovereenkomst en het amendement regelmatig zouden zijn afgewikkeld, een winst zou hebben behaald van € 787.500.

Het betoog van ILC dat dit bedrag hoger is dan de schade die ILC bij het sluiten van de overeenkomsten voorzag of had behoren te voorzien, zoals bedoeld in artikel 74, tweede volzin, Verdrag, moet worden verworpen. Dit betoog is immers niet toereikend onderbouwd. De concrete feiten waarop ILC zich in dit verband beroept, zijn gesitueerd in juli en oktober 2008 en februari-april 2009. ILC legt niet uit dat zij relevant zijn voor wat ILC in augustus 2007, bij het sluiten van de koopovereenkomst waarbij de koopprijs werd bepaald, voorzag of had behoren te voorzien, zoals bedoeld in evengenoemde bepaling.

ILC betoogt thans allereerst dat “op grond van de redelijkheid en billijkheid en alle feiten en omstandigheden van deze zaak” de uitkomst van de onderhavige procedure moet zijn dat de vordering van [verweerster] wordt afgewezen. Hij beroept zich daartoe op een aantal omstandigheden die hij onder a tot en met g op pag. 3-6 van zijn memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, opsomt en zelf samenvat als het aansturen van [verweerster] op ontbinding zodat zij een veel grotere winst kon maken dan bij uitvoering van de overeenkomsten, het weigeren de aanbetaling aan ILC terug te betalen en daardoor het vonnis naast zich neer te leggen en het misleiden van ILC door (nadat het tussenarrest in deze zaak was uitgesproken) betalingtoezeggingen te doen die zij niet van plan is na te komen. De bedoelde omstandigheden zouden, indien zij zouden komen vast te staan, echter niet, in elk geval niet zonder meer, ertoe leiden dat het betoog van ILC zou slagen. Het betoog kan daarom niet op de door ILC aangevoerde gronden als juist worden aanvaard en wordt mitsdien verworpen.

ILC betoogt verder, kennelijk op de voet van artikel 77 Verdrag, dat [verweerster] niet al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om de schade te beperken. Hij noemt echter als voorbeelden van wat [verweerster] zijns inziens had kunnen doen, gevallen waarbij de kraan alsnog aan hem zou worden geleverd en hij door middel van een letter of credit zou betalen. Blijkens het hoger overwogene behoefde [verweerster] een dergelijke manier van betalen niet te accepteren. Op deze door ILC aangevoerde gronden kan ook dit betoog daarom niet als juist worden aanvaard.

ILC beweert in dit verband ook, naar het hof begrijpt, dat [verweerster], in plaats van de (hierboven, onder 1.1 bedoelde) swap met Sarens aan te gaan, de kraan aan Sarens had kunnen verkopen voor dezelfde koopprijs als de met ILC overeengekomen koopprijs. Aldus bestrijdt hij echter onvoldoende de andersluidende stelling van [verweerster] (geen bijbetaling omdat het een vriendendienst was), zodat de bewering ontoereikend is toegelicht en wordt gepasseerd.

“Ter zijde” merkt ILC hier nog op (sustenu 12, MvA, tevens incidenteel appel) dat [verweerster] na de ontbinding de kraan - ook als die niet aan het Russische bedrijf zou zijn verkocht - voor een hogere dan de met ILC overeengekomen koopprijs aan een ander had kunnen verkopen, omdat de prijzen van soortgelijke kranen ten tijde van de ontbinding waren gestegen, zodat er dan geen schade zou zijn ontstaan. Aldus veronachtzaamt hij echter dat [verweerster] de kraan eerst nog moest betalen aan en afnemen van Demag en licht hij ook niet toe waarom men zou mogen aannemen dat [verweerster] tijdig - voordat haar aanspraken jegens Demag in gevaar zouden komen - een andere koper (die ten minste een even hoge als de met ILC overeengekomen koopprijs wilde betalen) zou hebben gevonden.

Het onderhavige betoog van ILC wordt dan ook verworpen.

ILC doet zijn beroep op artikel 6:101 BW steunen op het betoog dat de ontbinding ongegrond en onnodig was. Uit het voorgaande volgt dat dit betoog niet als juist kan worden aanvaard, zodat het daarop steunende beroep wordt verworpen.

Het hof neemt aan dat de eerste rechter tot het hierboven, onder 11, gereleveerde oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde overweging is gekomen met toepassing van voordeelsverrekening.

Dienaangaande wordt het volgende vooropgesteld. Een gehoudenheid tot voordeelsverrekening is in het Verdrag niet uitdrukkelijk geregeld, maar haar gelding moet worden aangenomen aan de hand van de in artikel 7, lid 2, Verdrag bedoelde algemene beginselen. Van die gelding gaat dan ook uit Opinion No. 6 “Calculation of Damages under CISG Article 74” van de CISG Advisory Council, uitgebracht in het voorjaar van 2006. Die gezaghebbende opinie houdt onder meer in, onder 9A: In calculating the amount of damages owed to the aggrieved party, the loss to the aggrieved party resulting from the breach is to be offset, in principle, by any gains to the aggrieved party resulting from the non-performance of the contract.

In die opinie wordt voorts, onder 9.1, met instemming geciteerd uit Schlecht-riem et al., Commentary on the [CISGL], Oxford 2005, Article 74 ¶ 32: however, advantages gained are not to be taken into account if there is no adequate connection with the loss and [they] are related to the injured party's own expenditure (e.g. insurance); it would be contrary to the principle of good faith [artikel 7, lid l. Verdrag] for the liable party to be exempted by them. Bovendien wordt aldaar, onder 9.3, met instemming geciteerd uit de toelichting op PECL, Article 9:502: The aggrieved party must bring into account … any compensating gains which offset its loss … Compensating gains typically arise as the result of a cover transaction concluded by the aggrieved party. But it is for the non-performing party to show that the transaction generating the gains was indeed a substitute transaction, as opposed to a transaction concluded independently of the default.

Goeddeels zoals voor de toepassing van artikel 6:100 BW geldt aldus het volgende voor voordeelsverrekening op de voet van het Verdrag: vereist is dat zowel de schade als het voordeel gevolg is van de tekortkoming, er is slechts plaats voor verrekening voor zover deze redelijk is en de tekortkomende partij heeft te stellen en te bewijzen dat een door de wederpartij gesloten winstgevende transactie een dekkingstransactie was, en niet een transactie die los stond van de wanprestatie.

Wat betreft de vraag of het voordeel van [verweerster] gevolg is van de tekortkoming van ILC, kan worden aangenomen dat er tussen beide een conditio-sine-qua-nonverband is. Zonder de tekortkoming zou [verweerster] de kraan niet in de periode mei-juli 2009 aan het Russische bedrijf hebben verkocht. Daarmee is echter uiteraard de vraag nog niet beantwoord.

ILC betoogt dat de transactie met het Russische bedrijf een dekkingstransactie was, die gevolg is van zijn tekortkoming.

Dat betoog kan geen steun vinden in de stelling dat [verweerster] steeds de beschikking over de kraan hield totdat deze aan het Russische bedrijf werd verkocht. Die stelling is immers in strijd met het gegeven dat [verweerster] na de swap van eind april, begin mei 2009, geen aanspraken ter zake van de kraan meer had nu die aanspraken door Sarens waren overgenomen. Ook de stelling dat [verweerster] de swap kon terugdraaien, is ontoereikend, omdat [verweerster] dat niet eenzijdig kon doen maar daarvoor op de medewerking van Sarens was aangewezen, terwijl gesteld noch gebleken is dat Sarens tegenover [verweerster] ertoe gebonden was die medewerking te verlenen.

ILC zoekt steun voor zijn onderhavige betoog in de stelling dat [verweerster] de koopovereenkomst en het amendement heeft ontbonden met als doel de kraan in een, wat de koopprijzen voor dergelijke kranen betreft, stijgende markt aan een derde te verkopen voor een hogere dan de van ILC bedongen koopprijs. Ook deze stelling biedt echter het betoog niet de nodige steun. Indien [verweerster] met het genoemde doel heeft ontbonden, heeft zij dat doel in casu pas verwezenlijkt nadat zij eerst, bij de swap, haar aanspraken ter zake van de kraan zonder voorbehoud aan Sarens had prijsgegeven en vervolgens, door met Sarens terugdraaien van de swap overeen te komen, de kraan van Sarens heeft verworven. Het beweerde doel van de ontbinding levert dan niet het vereiste verband tussen schade en voordeel op.

De korte tijd tussen de ontbinding en de verkoop aan het Russische bedrijf en de omvang van de winst die [verweerster] met die verkoop heeft gemaakt, bieden, ook indien beschouwd in verband met de verdere gebleken en gestelde omstandigheden, al evenmin de nodige steun aan het onderhavige betoog van ILC.

ILC betoogt nog dat [verweerster] en Sarens zozeer als twee-eenheid hebben gehandeld dat de swap en het terugdraaien daarvan, die tussen hen plaatsvonden, materieel als niet ter zake doende moeten worden beschouwd. Dat betoog vindt onvoldoende steun in datgene wat hij eraan ten grondslag legt: de betrokkenheid van [verweerster] en Sarens bij Nebem B.V. en de bereidheid van Sarens tot terugdraaien van de swap, terwijl Sarens anders zelf de winst op de verkoop aan het Russische bedrijf had kunnen maken.

Alles overziende moet de slotsom zijn dat ILC onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat de verkoop aan het Russische bedrijf een dekkingstransactie was, en niet een transactie die los stond van de wanprestatie. Tot bewijs op dit punt zal ILC dus niet kunnen worden toegelaten. Voorts moet de slotsom zijn dat voor voordeelsverrekening geen plaats is. De grieven zijn dus gegrond voor zover zij tot dit oordeel strekken: voor het overige behoeven zij geen bespreking.

(…)

15. Uit het voorgaande volgt dat de eis van [verweerster] tot het gevorderde bedrag van € 787.500 in hoofdsom alsnog dient te worden toegewezen. De nevenvordering ter zake van de wettelijke handelsrente zal ook worden toegewezen, echter ten aanzien van de som van € 537.500 eerst met ingang van 23 februari 2011, de datum van de CvA in conventie, tevens eis in reconventie in deze zaak, en ten aanzien van de som van € 250.000 eerst met ingang van 3 juli 2013, de datum van de memorie van grieven, zulks bij gebreke van houvast voor een eerdere ingangsdatum.”

ILC heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft ten aanzien van het zevende onderdeel van het cassatieberoep geconcludeerd tot referte en voor het overige geconcludeerd tot verwerping. Daarnaast heeft zij incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de eerste zes onderdelen van het principaal cassatieberoep doel mochten treffen. ILC heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. [verweerster] is nog bevallen van een “schriftelijke dupliek/repliek”.

De eerste zes onderdelen kanten zich tegen rov. 13. Het zevende onderdeel valt rov. 15 aan.

In onderdeel 1 komt ILC op tegen rov. 13.6. Het Hof heeft aangenomen dat de Rechtbank tot haar oordeel in rov. 5.16 is gekomen met toepassing van voordeelsverrekening. Volgens ILC heeft het Hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan het oordeel van de Rechtbank. ILC stelt dat de Rechtbank in genoemde rechtsoverweging de vordering heeft afgewezen omdat [verweerster] in concreto geen schade heeft geleden.

De uitleg van de bestreden rechtsoverweging is in beginsel voorbehouden aan het Hof als feitenrechter. M.i. wordt de onderhavige klacht nochtans terecht voorgesteld. ’s Hofs uitleg van rov. 5.16 van het vonnis van 16 mei 2012 is inderdaad onbegrijpelijk. In deze rechtsoverweging wordt niet het leerstuk van voordeelsverrekening toegepast, maar wordt een schadeberekening gemaakt. Voordeelsverrekening vindt eerst plaats ná schadeberekening; een behaald voordeel van een gebeurtenis wordt in mindering gebracht op de door diezelfde gebeurtenis geleden schade als aan bepaalde voorwaarden is voldaan.14.De Rechtbank oordeelde de door [verweerster] toegepaste schadeberekening niet juist en gaf vervolgens weer wat volgens haar de juiste wijze van schadeberekening was, om te concluderen dat in concreto geen schade is geleden. Aldus kwam de Rechtbank niet toe aan de vraag of het voordeel zou moeten worden verrekend.

Het slagen van deze klacht betekent nog niet dat ’s Hofs arrest voor vernietiging gereed ligt. Een oordeel daaromtrent schort ik op totdat de onderdelen 2-6 zijn besproken; zie hierna onder 6.23.

Voor zover het onderdeel, in de tweede alinea, het Hof toedicht te hebben geoordeeld dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in concreto geen schade is geleden, mist het feitelijke grondslag. Voor die lezing is geen enkel aanknopingspunt te vinden in rov. 3.6, waartegen de klacht is gericht.

In onderdeel 2 onder a komt ILC op tegen rov. 13.7 e.v. Het Hof zou daarin blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het arrest inhoudt dat ook als sprake is van een dekkingstransactie nog een afzonderlijke toetsing dient plaats te vinden of het verrekenen van het voordeel genoten op de dekkingstransactie in de omstandigheden van het geval redelijk is.

Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers geoordeeld dat geen sprake is van een dekkingstransactie; het heeft op die grond geoordeeld dat voor voordeelsverrekening geen plaats is (zie, afrondend, rov. 3.14).

ILC stelt verder dat als dekkingstransactie moet worden aangemerkt een tweede verkoop die niet tot stand had kunnen komen indien de eerste koopovereenkomst niet zou zijn ontbonden. Anders gezegd: van een dekkingstransactie is, volgens ILC, sprake op de enkele grond dat er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de wanprestatie van ILC en de winst gemaakt op de verkoop aan het Russische bedrijf. Voor zover het Hof dit heeft miskend, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus ILC.

Deze klacht faalt reeds omdat niet wordt opgekomen tegen ’s Hofs oordeel dat voor voordeelsverrekening pas plaats is als sprake is van een “adequate connection” (cursivering toegevoegd) (rov. 13.7). Dat oordeel is bovendien juist.15.“Adequate connection” is een beperkter begrip dan een condicio sine qua non verband, zoals genoegzaam bekend uit de rechtspraak en literatuur met betrekking tot art. 6:98 BW.16.Wanneer ik een schilderij uit mijn collectie aan X verkoop voor € y, terwijl ik het zelf had gekocht voor € 0,5 y, dan is mijn winst € 0,5 y. Wanneer X wanpresteert en ik de overeenkomst ontbind, heb ik recht op € 0,5 y. Dat wordt niet anders als ik later besluit om het schilderij te behouden en weer later genoodzaakt ben om het te verkopen voor € 2y omdat ik in financiële nood ben geraakt. Daaraan doet niet af dat tussen deze laatste verkoop en de daarmee behaalde “winst” enerzijds en de wanprestatie van X anderzijds een condicio qua non verband bestaat. Maar er bestaat tussen beide geen “adequate connection”.

Aan der klachten baard stip ik nog aan dat de hier besproken problematiek m.i. verwantschap vertoont met de vraag of sprake is van “eenzelfde gebeurtenis” als bedoeld in art. 6:100 BW. Ik wijs daarop nu het Hof, in cassatie niet bestreden, ook in dit opzicht heeft gewezen op de verwantschap tussen art. 76 Weens Koopverdrag en art. 6:100 BW (rov. 13.7 in fine, met name de passage “en niet een transactie die losstond van de wanprestatie”). Ik veroorloof me nog kort hierop voort te borduren.

Het enkele feit dat de transactie met het Russische bedrijf niet had kunnen plaatsvinden als ILC niet in haar verplichtingen zou zijn tekortgeschoten, is onvoldoende om eerstgenoemde transactie zonder meer als dekkingstransactie aan te merken. Het Hof heeft klaarblijkelijk de swap tussen [verweerster] en Sarens gezien als een dekkingstransactie; zie rov. 13.10 en 13.11, in samenhang met rov. 3.14. Dat oordeel wordt door onderdeel 4 onder vuur genomen. In dat kader kom ik erop terug.

De klachten onder b vervallen goeddeels in herhalingen. Voor zover ze iets nieuw behelzen, berusten ze op een onjuiste lezing van ’s Hofs arrest waar wordt verondersteld dat het Hof heeft geoordeeld dat het in mindering brengen van het voordeel op de verkoop aan het Russisch bedrijf niet redelijk is. Mogelijk was het Hof die mening toegedaan, maar dat is niet wat het Hof in rov. 3.14 als dragende gronden naar voren schuift.

Onderdeel 3 stelt voorop dat het Hof blijkens rov. 13.8 als juist heeft aanvaard de stelling dat [verweerster] de winst gemaakt op de verkoop van de kraan aan het Russische bedrijf niet had kunnen realiseren als de koopovereenkomst niet was ontbonden. Het onderdeel klaagt vervolgens dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat ondanks het bestaan van dit condicio sine qua-non verband tussen de wanprestatie en de verkoop, die verkoop toch niet kwalificeert als een dekkingstransactie zodat het redelijk is het genoten voordeel te verrekenen met de schade geleden door de wanprestatie. Volgens ILC heeft ze voldoende feiten en omstandigheden aangedragen waaruit valt af te leiden dat het wel degelijk om een dekkingstransactie ging.

De enige a prima vista enigszins relevante stelling waarop het onderdeel beroep doet, is dat niet plausibel is Sarens “zomaar tegen inkoopprijs een dergelijke kraan beschikbaar zou stellen, zodat [verweerster] deze met forse winst kon door verkopen aan een derde”. Het is juist dat partijen op dit punt de degens hebben gekruist.17.Het Hof heeft deze kwestie onbesproken gelaten en kon dat ook doen omdat het er in zijn visie niet toe deed, zoals hiervoor onder 6.11 vermeld. Hierop loopt de klacht stuk.

Bovendien, maar dat te allen overvloede, is op deze stelling misschien toch wel wat af te dingen; zie hierboven onder 5.

In onderdeel 4 wordt opgekomen tegen rov. 13.10 met de stelling dat “een dubbele ruil geen ruil is”. Dat laatste zou het Hof hebben miskend. Deze veel te algemene stelling gaat niet op. De klacht loopt reeds daarop stuk.

Voor zover het onderdeel wil betogen dat het Hof zijn oordeel slechts hierop baseert dat “[verweerster] eerst door middel van de ruiltransactie haar aanspraken ter zake van de kraan zonder voorbehoud aan Sarens had prijsgegeven en vervolgens, door met Sarens terugdraaien van de swap overeen te komen, de kraan van Sarens heeft verworven”, ziet het over het hoofd het Hof ook betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat [verweerster] geen aanspraken ter zake van de kraan meer had en dat gesteld noch gebleken is dat Sarens ertoe gehouden was medewerking aan het terugdraaien van de swap te verlenen. Er was, met andere woorden, in ’s Hofs visie geen sprake van een schijntransactie, maar van een reële swap. [verweerster] was dus afhankelijk van de medewerking van een derde en tevoren stond niet vast dat het daarvan zou komen (rov. 13.10 en 13.11). In rov. 13.13 veegt het Hof nog de stelling van ILC van tafel dat [verweerster] en Sarens “als twee-eenheid hebben gehandeld”, welk oordeel in cassatie niet wordt bestreden.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 13.12, waarin het Hof overweegt dat de korte tijd tussen de ontbinding en de verkoop aan het Russische bedrijf en de omvang van de winst die [verweerster] met die verkoop heeft gemaakt,18.ook indien beschouwd in verband met de verder gestelde en gebleken omstandigheden, evenmin de nodige steun bieden aan het betoog dat de transactie een dekkingstransactie was. ILC klaagt - kort gezegd - dat ’s Hofs oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

ILC ziet er m.i. aan voorbij dat het gezien de door het Hof in rov. 13.7 aangenomen en in cassatie niet bestreden bewijslastverdeling aan haar was om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat de verkoop een dekkingstransactie was. Het lag dan ook op haar weg om te stellen en te onderbouwen dat en waarom de korte tijd tussen ontbinding en verkoop en de omvang van de winst in dit verband relevant, zoal niet beslissend, zijn. Een voldoende overtuigende onderbouwing van dit standpunt kan op de in cassatie genoemde vindplaatsen in feitelijke aanleg niet worden gevonden. Het Hof behoefde niet te motiveren waarom niet van een dekkingstransactie sprake was, maar slechts waarom het door ILC gestelde ontoereikend was om zulks aan te nemen. Dat oordeel heeft het Hof voldoende gemotiveerd. Veel meer dan dat de door ILC gestelde omstandigheden niet tot deze slotsom leiden, kon het Hof moeilijk overwegen. Niet gezegd kan worden dat de door het onderdeel genoemde korte tijdsverloop in de gegeven omstandigheden zoals door het Hof in rov. 3.10 en 3.11 vermeld zonder meer tot de door ILC verdedigde slotsom leidt.19.

Bovendien – het is een zelfstandig dragende grond voor mijn oordeel – doet het onderdeel slechts heel terloops beroep op een passage in de gedingstukken waar het tijdsverloop in verband worden gebracht met een dekkingskoop. Dat gebeurt (inderdaad) in de mva onder 16 voorlaatste alinea, maar kennelijk vond ILC haar stelling zelf ook niet erg overtuigend. Allicht daarom noemt zij, in dezelfde volzin, twee andere redenen waarom het tijdsverloop haar te stade zou komen.

Onderdeel 6 is gekant tegen de verwerping in rov. 13.4 van de op art. 77 Weens Koopverdrag gegronde stelling dat [verweerster] niet al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om de schade te beperken. Het onderdeel is ingesteld voor het geval het oordeel dat de verkoop aan het Russische bedrijf niet een dekkingstransactie is, stand houdt. Uit het bovenstaande volgt dat aan die voorwaarde m.i. is voldaan.

ILC betoogt dat haar beroep op art. 77 Weens Koopverdrag op ontoereikende gronden is verworpen. [verweerster] heeft gesteld te hebben voldaan aan haar schadebeperkingsplicht door de swap met Sarens. Het staat evenwel vast dat deze swap is teruggedraaid. Dit betekent, volgens ILC, dat de swap in werkelijkheid geen schadebeperkende maatregel is geweest. Voor zover het Hof anders heeft geoordeeld, is dat oordeel onbegrijpelijk. Bij die stand van zaken valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [verweerster] toch geacht kan worden te hebben voldaan aan haar schadebeperkingsplicht ex art. 77 Weens Koopverdrag.

ILC wijst verder op haar stelling dat “[a]ls [verweerster] heeft nagelaten een dekkingskoop (…) te sluiten en aldus in strijd heeft gehandeld met artikel 77 van het Weens Koopverdrag, (…) zij geen aanspraak [kan] maken op schadevergoeding”.20.Het Hof heeft deze stellingname niet betrokken in rov. 13.4 en evenmin elders in het bestreden arrest besproken; 's Hofs verwerping van het beroep op art. 77 WKV is volgens ILC derhalve onvoldoende gemotiveerd.

ILC kan worden toegegeven dat rov. 13.4 niet uitmunt door overtuigende kracht. Ontoereikend is ’s Hofs oordeel daarmee nog niet. Het Hof legt uit waarom het de stellingen van ILC, in het licht van het verweer van [verweerster], onvoldoende concreet vindt. Met name houdt het Hof ILC voor dat niet uit de verf is gekomen waarom [verweerster] (ten minste?) voor dezelfde prijs had kunnen doorverkopen aan Sarens (tweede alinea). Voorts heeft ILC, volgens het Hof, niet voldoende toegelicht waarom [verweerster], die de kraan eerst zelf nog moest betalen en afnemen, tijdig een andere koper zou hebben gevonden (voorlaatste alinea).

Wederom: dwingend is ’s Hofs oordeel zeker niet en heel erg overtuigend is het evenmin. Maar de vraag of het tekort schiet, zal mede moeten worden beoordeeld aan de hand van de stellingen die ILC op dit punt heeft betrokken. Dat is heel weinig. Het onderdeel verwijst slechts naar een akte houdende vermeerdering van eis in prima. Daarin komt ILC niet verder dan het aanroeren van de schadebeperkingsplicht (onder 11 eerste, derde en vierde alinea). In de zesde alinea vraagt ze [verweerster] om overlegging van de koopovereenkomst. Nu ILC in eerste aanleg in het gelijk is gesteld, had het Hof hierop in appel moeten ingaan; dat heeft het (dan ook) gedaan. Het komt mij voor dat het Hof, al met al, heeft kunnen volstaan met de gegeven motivering, al zou een uitvoeriger en klemmender redengeving (en misschien zelfs een ander oordeel) zeker de voorkeur hebben verdiend.

Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat ’s Hofs oordeel, voor zover in het principaal beroep bestreden en los van het hierna te behandelen onderdeel 7 dat ziet op een andere kwestie, stand kan houden. Daarom kan het slagen van onderdeel 1 m.i. niet tot vernietiging leiden.

In onderdeel 7 klaagt ILC dat het Hof in rov. 15 Van Adrighems nevenvordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW ten onrechte toewijsbaar heeft geoordeeld. [verweerster] refereert zich op dit punt aan het oordeel van Uw Raad. Aldus expliciet ook de s.t. onder 53.

ILC klaagt dat het Hof heeft miskend dat de verplichting tot vergoeding van wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW (het dictum noemt slechts art. 6:120 lid 2, maar dat artikel verwijst naar art. 6:119a BW) geldt indien betaling van het op grond van de desbetreffende handelsovereenkomst verschuldigde bedrag niet tijdig plaatsvindt en niet in een geval als het onderhavige waarin sprake is van een verplichting tot schadevergoeding in verband met ontbinding van een handelsovereenkomst. Dat standpunt vindt steun bij de meeste Nederlandse auteurs, zij het dan ook dat sommige auteurs hun standpunt niet of nauwelijks motiveren.21.De considerans van de richtlijn waarop art. 6:119a is gebaseerd, wijst ook in de richting van een enge interpretatie; aangegeven wordt dat de richtlijn niet strekt tot regulering van onder meer “betalingen bij wijze van schadeloosstelling”.22.Andere auteurs menen dat elke geldschuld onder de werking van art. 6:119a BW valt.23.Uitgaande van de eerste zo-even besproken opvatting is (slechts) de wettelijke rente ex art. 6:119 BW verschuldigd.

Volledigheidshalve stip ik nog het volgende aan. Rechtbank (rov. 5.17) en Hof (rov. 14 en 15) hebben zich niet uitgelaten over de vraag of het Verdrag ruimte biedt voor toewijzing van rente en, zo ja, hoe deze berekend dient te worden. Artikel 78 Weens Koopverdrag bepaalt het volgende:

“If a party fails to pay the price or any other sum that is in arrears, the other party is entitled to interest on it, without prejudice to any claim for damages recoverable under article 74.”

Onzeker is of uit dit artikel ook volgt dat rente is verschuldigd over schadevergoeding. De meer gangbare opvatting is dat dit het geval is.24.Het kan verder blijven rusten nu de rechtsstrijd in cassatie hierop geen betrekking heeft.

Het Verdrag zwijgt verder over het percentage en de ingangsdatum voor de berekening van rente. Gezien deze lacune zou ik willen aannemen dat in casu art. 6:119 e.v. BW inderdaad van toepassing zijn.25.

Hier aangekomen, rijst de vraag of de klacht slaagt. Onder 6.25 bleek dat de meer gangbare opvatting een beperkte reikwijdte van art. 6:119a BW is. Ook de considerans biedt daarvoor de nodige steun, waarbij wel moet worden bedacht dat het hier gaat om een enigszins bijzondere schadevergoeding, te weten na ontbinding van de overeenkomst. De tekst van art. 6:119a BW laat m.i. ook een ander antwoord toe, maar heel veel reden voor twijfel is er m.i. niet. Nu deze bepaling is terug te voeren op een Europese richtlijn26.zou overwogen kunnen worden om een prejudiciële vraag hierover te stellen aan het Hof van Justitie EU. Maar strikt nodig lijkt me dat niet. Kortom: m.i. zou Uw Raad dit punt kunnen afdoen door te doen wat het Hof had behoren te doen: de rente op de voet van art. 6:119a BW (of, zoals het dictum luidt: art. 6:120 lid 2 BW) te vervangen door de wettelijke rente.