HR, 10-07-2009, nr. 08/00853

HR, 10-07-2009, nr. 08/00853

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑07‑2009

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Ontbinding van overeenkomst; voordeelstoerekening, schadeomvang (met derden gerealiseerde winst); een zelfde gebeurtenis in zin van art. 6:100 BW.

10 juli 2009

Eerste Kamer

08/00853

EV/IS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiseres 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Eiseres 2 ], rechtsopvolgster van [A] B.V.,

gevestigd te Veendam,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. F. Damsteegt, thans mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

TRAILER SERVICE NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Heerde,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en TSN.

1. Het geding in feitelijke instanties

TSN heeft bij exploten van 7 en 11 december 2001 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Groningen en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, primair de partiële ontbinding van de overeenkomst, en schadevergoeding ten belope van € 578.813,91 en subsidiair nakoming van de overeenkomst en schadevergoeding.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na een aantal tussenvonnissen te hebben uitgesproken waarin onder andere een comparitie van partijen is gelast, een deskundige is benoemd met vermelding van zeven vragen door deze te beantwoorden en een deskundigenbericht, bij eindvonnis van 9 augustus 2006 de overeenkomst tussen partijen wat betreft het bepaalde in art. 2 met ingang van 27 augustus 2001 ontbonden, en [eiseres] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 578.813,91 aan TSN.

Tegen de vonnissen van de rechtbank heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. TSN heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en haar eis gewijzigd waarbij de primaire vordering tot betaling van schadevergoeding is vermeerderd naar € 688.339,77.

Bij arrest van 21 november 2007 heeft het hof in het principaal en het incidenteel appel [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen de vonnissen van 8 maart 2002 en 22 september 2004, de vonnissen van 16 april 2003, 2 juli 2003, 21 april 2004, 11 mei 2005, 29 maart 2006 en 9 augustus 2006 onder verbetering en aanvulling van gronden bekrachtigd, en de eisvermeerdering in het incidenteel appel toegewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

TSN heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr. R. van Tricht, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

TSN en [eiseres] zijn op 1 oktober 1999 een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de reparatie en het onderhoud door TSN van opleggers, toebehorend aan [eiseres], voor een periode van ten minste vijf jaar. [Eiseres] heeft deze overeenkomst bij brief van 27 augustus 2001 opgezegd, dan wel buitengerechtelijk ontbonden. Deze opzegging, dan wel ontbinding, was niet gerechtvaardigd en heeft dus niet tot het daarmee beoogde rechtsgevolg geleid.

3.2.1 In dit geding heeft TSN kort gezegd en voor zover nu nog van belang, primair gedeeltelijke ontbinding en subsidiair nakoming van de overeenkomst gevorderd, in beide gevallen met schadevergoeding.

3.2.2 De rechtbank heeft de primaire vordering toegewezen en [eiseres] veroordeeld tot schadevergoeding ten belope van € 578.813,91.

3.2.3 Het hof heeft het daartegen door [eiseres] gerichte beroep verworpen; in appel stond de schadeplichtigheid van [eiseres] op zichzelf niet ter discussie. Wat betreft de omvang van de door [eiseres] verschuldigde schadevergoeding stelde het hof - onder verwijzing naar de T-M bij art. 6:277, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036, en HR 24 september 2004, nr. C03/098, NJ 2006, 201 - terecht voorop dat deze dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst verkeert (in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de uit art. 6:271 BW voortvloeiende verbintenissen tot teruggave, dan wel ongedaanmaking).

3.2.4 Voorts overwoog het hof dat de aard van de onderhavige schade, bestaande in winstderving als gevolg van ontbinding van een duurovereenkomst, meebrengt dat deze wordt begroot op de per de datum van de ontbinding verwachte winst die TSN in geval van correcte nakoming door [eiseres] tijdens de resterende looptijd van het contract zou hebben gerealiseerd, uitgaande van een minimum aantal opleggers van 500 per jaar en van de gebruikelijke marges die zij behaalde op materialen en arbeid. Daarbij wordt geabstraheerd van het antwoord op de vragen in hoeverre TSN na het wegvallen van het contract met [eiseres] erin is geslaagd omzet te genereren, of zij die omzet geheel of ten dele ook zou hebben gehad indien het contract met [eiseres] niet zou zijn ontbonden, en of die omzet gepaard ging met hogere marges dan de omzet die met het contract van [eiseres] zou zijn gemoeid (rov. 48).

3.2.5 Het hof verwierp ten slotte het beroep van [eiseres] op voordeelstoerekening. TSN heeft betwist dat - zoals door [eiseres] was gesteld - haar capaciteit door de overeenkomst met [eiseres] volledig was gevuld, dat er geen ruimte was voor uitbreiding, en dat voor uitbreiding nieuwbouw noodzakelijk zou zijn geweest. Nu de stellingen van [eiseres] onvoldoende aannemelijk zijn geworden en [eiseres] daarvan evenmin specifiek bewijs heeft aangeboden, kunnen deze stellingen niet als vaststaand worden aangenomen. Bovendien heeft te gelden dat, als het al zo is dat TSN na het wegvallen van het contract met [eiseres] ander werk heeft weten aan te trekken waarvoor bij continuering van het contract met [eiseres] geen ruimte was geweest, dit primair het gevolg is van de daarop door TSN gerichte inspanningen, zodat de ontbinding wegens tekortkoming niet geacht kan worden causaal te zijn voor de uit dat andere werk voortvloeiende baten (rov. 49).

3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel komt met diverse klachten op tegen deze oordelen van het hof. De onder 2.2 naar voren gebrachte klacht - onder 2.1 staat slechts een inleiding - keert zich tegen het hiervoor in 3.2.4 weergegeven oordeel. Zij houdt in dat het hof heeft miskend dat de werkelijk door TSN geleden schade moet worden vergoed, zodat mede in aanmerking moet worden genomen in hoeverre TSN na de ontbinding erin is geslaagd winst uit vervangende omzet te realiseren die zij anders niet zou hebben gehad.

3.4 Met zijn in rov. 48 gegeven oordeel dat moet worden geabstraheerd van het antwoord op de daarin opgesomde vragen, die alle de na de ontbinding door TSN gerealiseerde winst uit vervangende omzet betreffen, heeft het hof niet bedoeld dat de op de voet van art. 6:277 lid 1 BW door [eiseres] verschuldigde schadevergoeding abstract moet worden berekend, zoals het onderdeel klaarblijkelijk veronderstelt, maar dat die winst, als na de ontbinding aan TSN opgekomen voordeel, niet van invloed is op de omvang van de door TSN als gevolg van de ontbinding geleden schade. In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag, zodat zij niet tot cassatie kan leiden.

3.5 Voor zover de klacht mede ertoe strekt dat het hof heeft miskend dat de na de ontbinding in verhouding met derden gerealiseerde winst moet worden verdisconteerd in de vaststelling van de concreet geleden schade, en niet pas van belang is bij de beoordeling van het beroep van [eiseres] op voordeelstoerekening, faalt zij omdat het hiervoor in 3.4 weergegeven oordeel van het hof juist is.

3.6 De klacht onder 2.4 is gericht tegen het hiervoor in 3.2.5 weergegeven oordeel. Zij houdt in dat bij de beoordeling van het door [eiseres] gedane beroep op voordeelstoerekening van belang is of TSN na de ontbinding (winst uit) vervangende omzet heeft behaald, ook als de capaciteit van TSN door de tussen partijen gesloten - inmiddels ontbonden - overeenkomst niet volledig was gevuld.

3.7 Voor voordeelstoerekening is aanleiding als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd (art. 6:100 BW). In het onderhavige geval heeft TSN schade geleden door de - op de tekortkoming van [eiseres] gebaseerde - ontbinding, en voordeel gerealiseerd door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden. Deze schade en dit voordeel vloeien dus in beginsel niet voort uit "een zelfde gebeurtenis" in de zin van art. 6:100 BW.

De klacht treft geen doel.

3.8 De klacht onder 2.3 houdt in dat, voor zover het hof in rov. 49 van oordeel is geweest dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of de vervangende omzet van TSN na de ontbinding in de plaats is gekomen van de omzet die zij met de inmiddels ontbonden overeenkomst behaalde, op [eiseres] rusten, dit onjuist is.

Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting omdat op de schuldenaar die een beroep doet op voordeelstoerekening, in beginsel de stelplicht en de bewijslast rusten dat de gebeurtenis waarop haar schadeplichtigheid is gebaseerd, voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd.

3.9 Onder 2.5 voert het onderdeel ten slotte aan dat, voor zover moet worden aangenomen dat TSN na de ontbinding onvoldoende vervangende omzet heeft gerealiseerd, het hof heeft verzuimd te beoordelen of TSN aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan (art. 6:101 BW). Indien het oordeel van het hof erop neerkomt dat voor vermindering van deze schadevergoedingsplicht geen plaats is vanwege art. 6:100, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

3.10 De klacht faalt reeds omdat daarin niet de vindplaats van de stukken in feitelijke instanties wordt vermeld waar een beroep op art. 6:101 is gedaan; zij voldoet dus niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen.

3.11 Onderdeel 2 komt met een motiveringsklacht op tegen de door het hof gegeven uitleg aan de tussen partijen gesloten overeenkomst, te weten dat [eiseres] garandeert dat zij minimaal 500 opleggers per jaar aanlevert. De klacht faalt omdat deze uitleg niet onbegrijpelijk is en voor verder onderzoek daarvan in cassatie geen plaats is.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TSN begroot op € 6.052,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 juli 2009.

Conclusie 17‑04‑2009

Mr. Spier

Partij(en)

Conclusie inzake:

1.

[Eiseres 1]

2.

[Eiseres 2]

(hierna: [eiseres] c.s.)

tegen

Trailer Service Nederland B.V.

(hierna: TSN)

1. Feiten

1.1

TSN en [eiseres] c.s. zijn op 1 oktober 1999 een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de reparatie en het onderhoud van opleggers toebehorend aan [eiseres] c.s. door TSN voor een periode van ten minste vijf jaar. [Eiseres] heeft deze overeenkomst bij brief van 27 augustus 2001 opgezegd dan wel buitengerechtelijk ontbonden.

1.2

In cassatie staat niet meer ter discussie1. dat deze opzegging dan wel ontbinding niet rechtsgeldig is gebeurd. De Rechtbank heeft de overeenkomst per 27 augustus 2001 gedeeltelijk ontbonden. Het geschil in cassatie betreft slechts — kort gezegd — de financiële afwikkeling van de ontbinding van de overeenkomst.

2. Procesverloop

2.1

Op 7 en 11 december 2001 heeft TSN [eiseres] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Groningen naar aanleiding van de onder 1.1 genoemde opzegging van de overeenkomst. Voor zover thans nog van belang heeft TSN, na wijziging van eis bij akte van 13 december 2002, primair gevorderd partiële ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding ten belope van € 578.813,91 en subsidiair nakoming van de overeenkomst en schadevergoeding.

2.2

[Eiseres] c.s. hebben ten verwere — voor zover thans nog van belang — aangevoerd dat de schade die TSN stelt te hebben geleden schromelijk overdreven is. Zij heeft een vordering in reconventie ingesteld die thans niet meer ter zake doet.

2.3

Bij tussenvonnis van 8 maart 2002 heeft de Rechtbank een comparitie van partijen bevolen. In haar vonnis van 2 juli 2003 heeft de Rechtbank een deskundige benoemd (F. van Voorstvader) met vermelding van zeven vragen.

2.4

Bij vonnis van 21 april 2004 heeft de Rechtbank de deskundige gelast om te reageren op opmerkingen van [eiseres] c.s. naar aanleiding van het deskundigenbericht van 17 november 2003.

2.5

Bij tussenvonnis van 11 mei 2005 heeft de Rechtbank geoordeeld dat [eiseres] c.s. de overeenkomst niet rechtsgeldig hebben kunnen opzeggen (rov. 5). De conventionele ontbindingsvordering kan worden toegewezen (rov. 6). Datzelfde geldt voor de vordering tot schadevergoeding. De Rechtbank heeft [eiseres] c.s. in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de hoogte van de schadevergoeding (rov. 7).

2.6

Nadat de Rechtbank bij tussenvonnis van 29 maart 2006 TSN in de gelegenheid heeft gesteld haar vordering met betrekking tot het aantal niet ter reparatie aangeleverde trailers aan te passen, heeft zij bij eindvonnis van 9 augustus 2006 de tussen partijen gesloten overeenkomst (gedeeltelijk) ontbonden per 27 augustus 2001 en [eiseres] c.s. veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van € 578.813,91 aan TSN.

2.7

[Eiseres] c.s. hebben hoger beroep ingesteld van de door de Rechtbank gewezen vonnissen. TSN heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld en haar eis gewijzigd.

2.8.1

Het Hof heeft bij arrest van 21 november 2007 de eisvermeerdering in het incidenteel appel toegewezen en de bestreden vonnissen onder verbetering en aanvulling van gronden bekrachtigd.

2.8.2

In het incidentele appel overwoog het Hof — kort gezegd — dat de overeenkomst door [eiseres] c.s. niet rechtsgeldig is opgezegd of ontbonden (rov. 31). Met betrekking tot de omvang van de schade naar aanleiding van de niet rechtsgeldige ontbinding door [eiseres] c.s. en de begroting van de schadevergoeding heeft het Hof de volgende maatstaf als uitgangspunt genomen in rov. 48 van het bestreden arrest:

‘48.

Het hof stelt voorop, dat de omvang van de schade die moet worden vergoed door de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding van een overeenkomst heeft opgeleverd, dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst verkeert (in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de uit art. 6:271 BW voortvloeiende verbintenissen tot teruggave dan wel ongedaanmaking): vergl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036 en HR 24-09-2004; NJ 2006/201. Voorts overweegt het hof dat de aard van de onderhavige schade, bestaande uit winstderving als gevolg van ontbinding van een duurovereenkomst, meebrengt dat deze wordt begroot op de per de datum van de ontbinding verwachte winst die TSN in geval van correcte nakoming door [eiseres] tijdens de resterende looptijd van het contract zou hebben gerealiseerd, uitgaande van een minimum aantal opleggers van 500 per jaar en uitgaande van de gebruikelijke marges die zij behaalde op materialen en arbeid, en dat daarbij wordt geabstraheerd van vragen in hoeverre TSN na het wegvallen van het contract met [eiseres] erin geslaagd is omzet te genereren en of zij die omzet geheel of ten dele ook zou hebben gerealiseerd indien het contract met [eiseres] niet zou zijn ontbonden en of die omzet gepaard ging met hogere marges dan de omzet die met het contract van [eiseres] zou zijn gemoeid. Wel kunnen dergelijke vragen van belang zijn in het kader van eventuele voordeelsverrekening (art. 6:100 BW) waarbij evenwel als maatstaf om tot voordeelsverrekening te komen heeft te geleden dat tussen eventuele aan de zijde van TSN opgekomen voordelen en de ontbinding wegens wanprestatie van [eiseres] voldoende causaal verband moet bestaan (HR 01/02/2002, NJ 2002, 122).’

2.8.3

Met betrekking tot het door het Hof in rov. 45 onder a weergegeven verweren van [eiseres] c.s. oordeelt het Hof in rov. 49:

‘Ad a.

Voorzover dit verweer is gericht tegen de methode van de schadeberekening faalt het, nu het strijdig is met de hiervoor geformuleerde uitgangspunten. Voorzover mede bedoeld is een beroep op voordeelsverrekening te doen, overweegt het hof als volgt. TSN heeft betwist dat haar capaciteit door de overeenkomst met [eiseres] volledig gevuld was, dat er geen ruimte was voor uitbreiding en dat voor uitbreiding nieuwbouw noodzakelijk zou zijn geweest. Nu de andersluidende stellingen van [eiseres] onvoldoende aannemelijk zijn geworden en [eiseres] daarvan evenmin specifiek bewijs heeft aangeboden, kunnen deze stellingen niet als vaststaand worden aangenomen. Bovendien heeft te gelden dat, als het al zo is dat TSN na het wegvallen van het contract met [eiseres] ander werk heeft weten aan te trekken waarvoor bij continuering van het contract met [eiseres] geen ruimte was geweest, dit aantrekken van ander werk primair het gevolg is van de daarop door TSN gerichte inspanningen, zodat de ontbinding wegens tekortkoming niet geacht kan worden causaal te zijn voor de uit dat andere werk voortvloeiende baten. Reeds om deze redenen bestaat geen aanleiding tot voordeelsverrekening over te gaan.’

2.9

[Eiseres] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] c.s. nog hebben gedupliceerd.

3. Inleiding

3.1

Het middel snijdt een juridisch interessante problematiek aan.

3.2

Alvorens op de aan de orde gestelde rechtsvraag in te kunnen gaan, lijkt goed onder ogen te zien wat het Hof heeft geoordeeld.

3.3

In mijn lezing komt 's Hofs oordeel op het volgende neer:

a.

in situaties als de onderhavige moet de schade worden berekend door een gevalsvergelijking als nader uitgewerkt in rov. 48 eerste alinea;

b.

bij deze berekening moet worden geabstraheerd van de vraag of de crediteur ná het wegvallen van de overeenkomst inkomsten heeft gegenereerd die ten minste even hoog zijn als die welke zijn weggevallen (rov. 48 tweede alinea);

c.

de onder b genoemde regel vloeit voort uit art. 6:100 BW (rov. 48 in fine). Het Hof ziet dat klaarblijkelijk als volgt. De weggevallen inkomsten zijn schade. Hetgeen daarvoor in de plaats komt is een voordeel. Dat voordeel is evenwel niet het gevolg van de wanprestatie van [eiseres], maar van de daarop gerichte werkzaamheden van TSN zodat het niet voor verrekening in aanmerking komt (rov. 49 onder a).

3.4

In deze lezing, die m.i. veruit het meest voor de hand ligt en die het meest aansluit bij 's Hofs bewoordingen en het tweemaal expliciet genoemde leerstuk der voordeelstoerekening, is geen sprake van abstracte schadeberekening.2. Evenmin kan daarin worden gezegd dat het Hof heeft miskend dat TSN er in economisch opzicht (zo men wil: in feitelijke zin) wellicht van de wanprestatie heeft geprofiteerd. Immers onderkent het Hof dat (wellicht) sprake is van een voordeel dat ten minste even groot is als de schade, welk voordeel TSN (gedeeltelijk) mag behouden.

3.5

Het middel bestrijdt niet dat het voordeel dat er in 's Hofs visie (mogelijk)3. was op de voet van art. 6:100 BW niet voor verrekening in aanmerking komt.

4. Juridische verkenning à la barbe van de klachten

4.1

Het werkelijke probleem in deze zaak is m.i. gelegen in de vraag of art. 6:100 BW, zonder dat de wetgever zich dat mogelijk ten volle heeft gerealiseerd, een ingreep pleegt in het schadevergoedingsrecht dat er — kort gezegd — toe strekt dat in beginsel de volledige schade — maar niet meer dan dat — voor vergoeding in aanmerking komt als een ander aansprakelijk is. Ik spreek met opzet van ‘mogelijk’. Volstrekt duidelijk is dat de wetgever deze ingreep voor een aantal situaties heeft gewild. Een tamelijk alledaagse casus als de onderhavige heeft hij niet kenbaar onder ogen gezien. De vraag wat daarvoor bij toepassing van art. 6:100 BW rechtens geldt, kan blijven rusten omdat het middel deze, zoals hierna nog zal blijken, niet aan de orde stelt.

4.2

Toegespitst op de onderhavige zaak: moeten — in een setting waarin beweerdelijk de totale capaciteit van de benadeelde niet meer werkzaamheden toeliet dan die welke zijn weggevallen — de inkomsten, verworven uit hoofde van vervangende werkzaamheden, op de schade in mindering worden gebracht, in dier voege dat gezegd zou moeten worden dat er in een concreet geval geen of minder schade is; zulks in dier voege dat art. 6:100 BW niet meer in beeld komt? Of moeten deze vervangende inkomsten worden gezien als een voordeel dat slechts voor verrekening in aanmerking komt op de voet van art. 6:100 BW, wat ertoe leidt dat niet ieder voordeel voor verrekening in aanmerking komt?

4.3.1

De parlementaire geschiedenis van (wat thans is) art. 6:100 BW brengt ons niet veel verder.

4.3.2

In de TM wordt uiteengezet dat in de meeste wetgevingen een dergelijke bepaling niet nodig wordt geacht omdat ‘de noodzakelijkheid van voordeelstoerekening reeds in het begrip schade opgesloten ligt.’ Meijers laat de juistheid van dat standpunt in het midden omdat gewenst is dat ‘de negatieve factor, die bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking behoort te worden genomen, in de wet vermeld wordt’ (cursivering toegevoegd). De vraag hoe dat in concrete gevallen moet, wordt aan de rechtspraak overgelaten.4.

4.3.3

In het VV wordt de problematiek van de schade- en sommenverzekering aangekaart, met de kanttekening dat de meerderheid ervoor voelt beide over een kam te scheren.5. Volgens de MvAII is in beginsel niet juist dat een sommenverzekering ‘als aftrekbaar voordeel in aanmerking komt’ omdat in het algemeen moeilijk zal zijn aan te geven of daadwerkelijk sprake is van een voordeel ‘waarmee bij de vaststelling van de materiële schade rekening moet worden gehouden’.6. De bestaande rechtspraak zal van belang blijven.7.

4.4.1

De onder 4.3.3 in fine genoemde rechtspraak ziet op het volgende. In de eerste plaats gaat het om het arrest Romulus/Staat.8. Aan de orde is of door de Staat ontvangen omzetbelasting een voordeel is dat niet voor vergoeding in aanmerking komt. Uw Raad beantwoordt die vraag ontkennend omdat in de tegengestelde visie ‘alleen ten gevolge van de Romulus niet rakende omstandigheid, dat de Staat de beheerder is van het waterwerk waaruit het wrak moest worden opgeruimd, enerzijds aan de Staat een hem ter zake van elke hier te lande door een ondernemer verrichte wrakopruiming toekomend bedrag aan omzetbelasting zou ontgaan en anderzijds aan Romulus datzelfde door iedere andere beheerder van het waterwerk op haar verhaalbare bedrag zou worden bespaard’.

4.4.2

In het arrest Nordström/Staat9. is naast eenzelfde vraag als onder 4.4.1 besproken, aan de orde de stelling dat de omzetbelasting als schade van de Staat kan worden beschouwd. Uw Raad gaat daarin mee. De omzetbelasting is deel van de kostprijs van herstel en deze ‘werd [niet] gedrukt door de toevallige omstandigheid dat het bedrag van de omzetbelasting in het vermogen van de Staat terugkeerde langs de omweg van de belastingdienst.’

4.4.3

In zijn NJ-noot betoogt Bloembergen dat in deze arresten wordt geanticipeerd op het latere art. 6:100 BW. De arresten komen hierop neer dat toerekening van het voordeel niet redelijk is.10.

4.5.1

In zijn nog steeds actuele dissertatie schrijft Bloembergen, mogelijk iets te optimistisch zoals deze zaak illustreert, dat duidelijk is waar het bij voordeelstoerekening om gaat: of een voordeel bij de vaststelling van schadevergoeding in aanmerking moet worden genomen.11. Bloembergen kant zich tegen de opvatting dat voordeel in het schadebegrip zou moeten worden ingekapseld. Beide zijn elkaars tegendeel. Bij schade vermindert iets (in het vermogen), bij voordeel vermeerdert er iets. In deze opvatting gaat het om begrippen met een zelfstandig reliëf. De vraag of een voordeel moet worden toegerekend, vindt plaats in het kader van de schadevergoeding, maar staat los van de vraag of sprake is van schade.12. Verderop noemt hij enkele voorbeelden van wat hij ziet als voordelen: de erfgenaam die een deel van de erfenis mist omdat het testament nietig is, maar die wel een ander deel ontvangt als intestaat-erfgenaam,13. een huurder die wordt getroffen door langdurige stankoverlast; de lagere huur is een voordeel.14. Krans ziet de vergoeding die de verkoper ontvangt van de verkoop van een woning aan een ander dan de wanprestaterende koper als een ‘voordeel’.15.

4.5.2

Hoewel in het kader van delictuele aansprakelijkheid geven de PETL een bepaling die sterk lijkt op art. 6:100 BW:

‘When determining the amount of damages, benefits which the injured party gains through the damaging event are to be taken into account unless this cannot be reconciled with the purpose of the benefit.’

Benefits omvatten

‘every kind of property, claim or other increase of fortune which the injured party received because of the damaging event.’16.

4.6

Volgens Bloembergen kan de benadeelde de dader ‘de gehele rekening’ presenteren en niet ‘een rekening waarin bepaalde gevolgen buiten beschouwing zijn gelaten’.17.

4.7

Voordeelstoerekening komt eerst aan de orde wanneer schade en voordeel door dezelfde gebeurtenis zijn veroorzaakt. Het begrip ‘dezelfde gebeurtenis’ wordt door Uw Raad streng geïnterpreteerd.18.

4.8.1

Art. 6:277 BW geeft voor ontbindingsschade nog een specifieke regeling. Voor vergoeding in aanmerking komt de schade die de benadeelde lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding plaatsgrijpt. Blijkens de parlementaire geschiedenis moet daartoe een vermogensvergelijking worden gemaakt tussen twee situaties:

‘enerzijds die zou zijn voortgevloeid uit een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming, anderzijds die welke zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieverplichtingen.’19.

4.8.2

De bepalingen van afd. 6.1.10 BW zijn van overeenkomstige toepassing voor zover hun strekking niet het tegendeel meebrengt.20.

4.9.1

Uit het voorafgaande kan de volgende conclusie worden getrokken. De gangbare opvatting is om schade en voordeel afzonderlijk te bezien. Voordelen kunnen een rol spelen, maar uitsluitend in het kader van de vraag welke schadevergoeding de benadeelde toekomt. Dat is ook de benadering van het Hof. Deze is juist.

4.9.2

Hoewel terminologisch minder gelukkig en verwarrend, kan volgens sommigen de vraag of sprake is van voordeel ook aan de orde komen in het kader van de bepaling van de hoogte van de schade; zie onder 4.3.2. In die benadering is het evenwel niet zo dat het voordeel steeds en zonder meer moet worden gesaldeerd met de ‘echte schade’ (dat wil zeggen het vermogensverlies, geabstraheerd van het voordeel). Of voor zodanig salderen grond bestaat, zal moeten worden beoordeeld op de voet van art. 6:100 BW.

4.10.1

Anders gezegd: in beide benaderingen, die in feite slechts in taalkundige zin van elkaar verschillen, komt het aan op de vraag of op de juiste wijze toepassing is gegeven aan art. 6:100 BW. Of, iets zuiverder gezegd, de vraag of het litigieuze voordeel in het voorliggende geval geheel of ten dele moet worden verdisconteerd.

4.10.2

In de benadering die, als ik het goed zie, aan het middel ten grondslag ligt, zou art. 6:100 BW bij de vuilnisbelt kunnen worden gezet omdat voordeelstoerekening steeds en zonder meer moet plaatsvinden. Dat staat haaks op de wet en is dus geen vruchtbare invalshoek.

5. Bespreking van het middel

5.1

Onderdeel 1 — onder 2.2 — komt er, naar de kern genomen, op neer dat het Hof zich niet de vraag heeft gesteld wat de daadwerkelijk door TSN geleden schade was. In dat verband wordt erop gewezen dat deze schade, bij een juiste gevalsvergelijking, nihil zou zijn geweest. Eerst na beantwoording van die vraag had het Hof toe mogen komen aan beoordeling op de voet van art. 6:100 BW. De onderdelen 2.4 en 2.5 bouwen hierop voort.

5.2

Deze klachten falen op de onder 4 genoemde gronden.

5.3

Het middel klaagt er niet over dat het Hof op onjuiste of onbegrijpelijke wijze toepassing heeft gegeven aan art. 6:100 BW zodat ik daarop niet behoef in te gaan. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof met juistheid heeft aangenomen dat het causaal verband tussen voordeel en schade niet al te spoedig mag worden aangenomen.21.

5.4

Voor zover de onderdelen aldus zouden moeten worden begrepen — de schriftelijke toelichting van mrs. Damsteegt-Molier en Van Tricht onder 15 e.v. lijkt daarop te wijzen — dat het Hof heeft gekozen voor een abstracte schadeberekening berust het op een verkeerde lezing. Waar het Hof in rov. 48 spreekt van ‘geabstraheerd’ heeft het niets anders op het oog dan hiervoor onder 3.3 vermeld. Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat het Hof terecht niet is gaan liggen voor het anker van abstracte schadeberekening.22.

5.5

Onderdeel 2.3 veronderstelt dat het Hof in rov. 49 ervan is uitgegaan dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of TSN vervangende omzet heeft gevonden op [eiseres] c.s. rusten, welk oordeel als onjuist aan de kaak wordt gesteld.

5.6

De klacht doet niet ter zake omdat 's Hofs oordeel mede berust op de onder 3.3 weergegeven gedachtegang, welk oordeel volkomen juist is en 's Hofs uitkomst zelfstandig kan dragen. Bovendien berust niet 's Hofs arrest maar de klacht op een onjuiste rechtsopvatting. De benadeelde moet inderdaad zijn schade bewijzen, wat in dit geval betekent de winst die is gederfd als gevolg van de ontbinding. Vervolgens zal de laedens moeten stellen en zo nodig bewijzen dat desondanks geen grond bestaat voor schadevergoeding.23.

5.7.1

Voor zover moet worden aangenomen dat TSN, naar 's Hofs oordeel, na het wegvallen van de overeenkomst met [eiseres] geen vervangende omzet heeft gerealiseerd, zou — volgens onderdeel 2.5 — dat oordeel onvoldoende zijn gemotiveerd is, nu het Hof onvoldoende is ingegaan op de essentiële stelling van [eiseres] c.s. dat op TSN een schadebeperkingplicht rustte zodat de schadevergoedingsplicht van [eiseres] c.s. hiermee moet worden verminderd.

5.7.2

Voor zover het Hof van oordeel mocht zijn dat in casu geen ruimte is voor een vermindering van de schadevergoedingsplicht op grond van art. 6:100 BW vanwege de regel dat tussen de schadetoebrengende gebeurtenis en het gestelde voordeel voldoende causaal verband moet bestaan, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 6:100 BW art. 6:101 (de schadebeperkingsplicht) niet buiten de deur zet (eveneens onderdeel 2.5).

5.8.1

Beide klachten miskennen dat in 's Hofs benadering niet ter zake doet of TSN al dan niet volledig vervangende opdrachten voor een minstens even hoge prijs heeft verworven. Het Hof gaat daar veronderstellenderwijs vanuit en geeft aan dat en waarom zulks [eiseres] c.s. niet kan baten. Dat laatste oordeel is, wordt tevergeefs bestreden.

5.8.2

Eenmaal aangenomen dat veronderstelde inkomsten als door het Hof bedoeld niet als voordeel moeten worden toegerekend (verrekend), valt niet meer in te zien waarom van belang zou zijn of TSN deze al dan niet heeft verworven. In de mogelijk door het onderdeel bepleite benadering zou de regel van art. 6:100 BW gedeeltelijk teniet worden gedaan door art. 6:101 BW (in casu: de schadebeperkingsplicht). Dat is uiteraard niet de bedoeling. In dat verband teken ik nog aan dat deze plicht, in de hiervoor ontvouwde gedachtegang, ziet op voordelen die de benadeelde zou moeten verwerven ter beperking van zijn schade. Het behalen van dergelijke voordelen heeft slechts zin en het niet behalen kan de benadeelde daarom slechts met vrucht worden tegengeworpen wanneer deze voor toerekening (verrekening) in aanmerking zouden kunnen komen. 's Hofs oordeel dat dit niet het geval is, wordt in cassatie niet bestreden.24.

5.8.3

Bij deze stand van zaken kan blijven rusten dat het onderdeel niet aangeeft waar in feitelijke aanleg beroep op de schadebeperkingsplicht is gedaan en wat daar te berde is gebracht.

5.9

Onderdeel 2 richt zich met een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel in rov. 42 dat uit de tussen partijen gesloten overeenkomst opgemaakt kan worden dat [eiseres] c.s. garanderen dat zij minimaal 500 opleggers per jaar zullen aanleveren aan TSN. [Eiseres] c.s. hebben onder 31 van de mva inc. betoogd dat zij slechts gehouden waren gemiddeld 500 opleggers per jaar aan te leveren over een periode van 5 jaar, dus in totaal 2500 opleggers in 5 jaar en niet 500 opleggers per jaar. Het Hof heeft in rov. 42 overwogen dat dit betoog van [eiseres] c.s. geen steun vindt in het contract, waarin staat dat [eiseres] c.s. garanderen dat zij minimaal 500 opleggers per jaar aanleveren en dat dit betoog daarom wordt gepasseerd. In rov. 48 is het Hof ten behoeve van de berekening van het positief contractsbelang van TSN uitgegaan van 500 opleggers per jaar. Het onderdeel betoogt dat de overweging van het Hof in rov. 42 met betrekking tot wat de overeenkomst bepaalt onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd nu de overeenkomst als volgt luidt: ‘[eiseres] garandeert dat min. 500 opleggers van gem. 2 jaar en ouder tenminste vijf jaar lang door Trailerservice zullen worden gerepareerd en onderhouden (…).’25. Betoogd wordt dat de door het Hof daarin gelezen bepaling dat het om minimaal 500 opleggers per jaar zou gaan niet valt te ontdekken in de geciteerde passage uit de overeenkomst en dat 's Hofs oordeel ofs HH zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

5.10

Voorop gesteld moet dat de uitleg van processtukken een feitelijke beslissing betreft die voorbehouden is aan de feitenrechter en in cassatie slechts op onbegrijpelijkheid worden getoetst.

5.11

's Hofs uitleg is zeer wel mogelijk, gelet op de tekst van de onder 5.9 geciteerde overeenkomst. Reeds daarom wordt zijn oordeel vruchteloos bestreden in het licht van de onder 5.10 genoemde toetsingsmaatstaf.

5.12

Daar komt nog het volgende bij. Ook in de door [eiseres] c.s. bepleite lezing is zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onduidelijk waarom het Hof tot een andere schadeberekening had moeten komen. Eens te minder omdat de stelling uit de mva waarop het onderdeel beroep doet op dat punt geen enkel inzicht biedt.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 20‑02‑2008

CASSATIEDAGVAARDING

Heden, [de twintigste] februari tweeduizendacht, op verzoek van:

1.

de besloten vennootschap [eiseres 1] LOGISTICS NEDERLAND B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], en

2.

de besloten vennootschap [eiseres 2] CARGO LOGISTICS B.V. (rechtsopvolgster van [A] BV), gevestigd te [vestigingsplaats] (beide eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘[eiseres]’),

die te dezer zake woonplaats kiezen te (2596 AL) Den Haag aan de Zuid-Hollandlaan 7, ten kantore van de naamloze vennootschap De Brauw Blackstone Westbroek N.V., advocaten, notarissen en belastingadviseurs, van wie Mr F. Damsteegt-Molier door [eiseres] tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,

[heb ik,]

[Lieuwe van der Zwaag, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Petrus Sieger Noppe, gerechtsdeurwaarder, gevestigd te Leeuwarden en aldaar kantoorhoudende aan het adres Willemskade 30–34,]

AAN:

de besloten vennootschap TRAILER SERVICE NEDERLAND B.V. (‘TSN’), gevestigd te Heerde aan de Molenweg 2, die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen heeft te Leeuwarden aan de Wiardaplantage 9, ten kantore van de procureur Mr J.V. van Ophem, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en afschrift van dit exploot:

latende aan: [mw. Aardema, aldaar werkzaam,]

[…]

AANGEZEGD:

dat [eiseres] in cassatieberoep komt van het door het Gerechtshof te Leeuwarden onder rolnummer 0600570 gewezen arrest tussen [eiseres] als appellant(en) en TSN als geïntimeerde, dat is uitgesproken op 21 november 2007.

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, TSN

GEDAGVAARD:

om op vrijdag veertien maart tweeduizendacht (14-3-2008) 's ochtends om 10.00 uur, niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,

TENEINDE:

alsdan namens [eiseres] tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding

1.1

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Tussen TSN en [eiseres] is (op 1 oktober 1999) een overeenkomst gesloten, houdende de verplichting van [eiseres] om gedurende ten minste vijf jaar een bepaald aantal opleggers uitsluitend door TSN te laten repareren en onderhouden, tegen marktconforme prijzen (‘de Overeenkomst’). [eiseres] heeft de Overeenkomst bij brief van 27 augustus 2001 opgezegd althans ontbonden; in cassatie staat vast dat dit niet rechtsgeldig is gebeurd.

1.2

TSN heeft gevorderd (ontbinding van de Overeenkomst en) betaling van schadevergoeding, bestaande uit de gedurende de (resterende) looptijd van de Overeenkomst gemiste marge op arbeid en onderdelen voor 500 opleggers per jaar. [eiseres] heeft betoogd (onder meer) dat TSN geen schade heeft geleden omdat TSN vervangende omzet (tegen hogere marges) heeft gerealiseerd1., althans dat de schadevergoedingsplicht van [eiseres] dient te worden verminderd in verband met de wettelijke plicht van TSN haar schade te beperken.2.

1.3

Het Hof heeft de vordering van TSN toegewezen, zonder daarbij een oordeel te geven over de vraag in hoeverre TSN daadwerkelijk schade heeft geleden — en is dus bijvoorbeeld niet in de beoordeling getreden van de vraag of TSN in de loop der tijd vervangende omzet heeft gevonden en zo nee, of in verband met het niet nemen van schadebeperkende maatregelen de vergoedingsplicht van [eiseres] dient te worden verminderd. Tegen dit oordeel richt zich het hierna te formuleren onderdeel 1; onderdeel 2 betreft een aspect van de aldus door het Hof toegepaste schadeberekening (namelijk het aantal opleggers per jaar waarmee door het Hof is gerekend).

Onderdeel 1

Inleiding
2.1

Het Hof overweegt ten aanzien van de begroting van de door TSN geleden schade — na (volgens [eiseres]: met juistheid) te hebben vastgesteld ‘dat de omvang van de schade die moet worden vergoed door de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding van een overeenkomst heeft opgeleverd, dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke [en dus: concrete, FD] situatie waarin de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst verkeert’ — (in r.ov. 48):

‘Voorts overweegt het hof dat de aard van de onderhavige schade, bestaande uit winstderving als gevolg van ontbinding van een duurovereenkomst meebrengt dat deze wordt begroot op de per datum van de ontbinding verwachte winst die TSN in geval van correcte nakoming door [eiseres] tijdens de resterende looptijd van het contract zou hebben gerealiseerd, uitgaande van een minimum aantal opleggers van 500 per jaar en uitgaande van de gebruikelijke marges die zij behaalde op materialen en arbeid, en dat daarbij wordt geabstraheerd van vragen in hoeverre TSN na het wegvallen van het contract met [eiseres] erin geslaagd is omzet te genereren en of zij die omzet geheel of ten dele ook zou hebben gerealiseerd indien het contract met [eiseres] niet zou zijn ontbonden en of die omzet gepaard ging met hogere marges dan de omzet die met het contract met [eiseres] zou zijn gemoeid. Wel kunnen dergelijke vragen van belang zijn in het kader van eventuele voordeelsverrekening (art. 6:100 BW) waarbij evenwel als maatstaf om tot voordeelsverrekening te komen heeft te gelden dat tussen eventuele aan de zijde van TSN opgekomen voordelen en de ontbinding wegens wanprestatie van [eiseres] voldoende causaal verband moet bestaan (HR 01/02/2002, NJ 2002/122).’

Vervolgens beoordeelt het Hof (in r.ov. 49 Ad a.) het verweer van [eiseres], door het Hof kort samengevat in r.ov. 45 onder a, dat, kort gezegd, TSN door het wegvallen van de Overeenkomst ruimte kreeg haar capaciteit verder in te vullen met opdrachten van derden. Het Hof overweegt:

‘Ad a.

Voorzover dit verweer is gericht tegen de methode van schadeberekening faalt het, nu het strijdig is met de hiervoor geformuleerde uitgangspunten. Voorzover mede bedoeld is een beroep op voordeelsverrekening te doen, overweegt het hof als volgt. TSN heeft betwist dat haar capaciteit door de overeenkomst met [eiseres] volledig gevuld was, dat er geen ruimte was voor uitbreiding en dat voor uitbreiding nieuwbouw noodzakelijk zou zijn geweest. Nu de andersluidende stellingen van [eiseres] onvoldoende aannemelijk zijn geworden en [eiseres] daarvan evenmin specifiek bewijs heeft aangeboden, kunnen deze stellingen niet als vaststaand worden aangenomen. Bovendien heeft te gelden dat, als het al zo is dat TSN na het wegvallen van het contract met [eiseres] ander werk heeft weten aan te trekken waarvoor bij continuering van het contract met [eiseres] geen ruimte was geweest, dit aantrekken van ander werk primair het gevolg is van de daarop door TSN gerichte inspanningen, zodat de ontbinding wegens tekortkoming niet geacht kan worden causaal te zijn voor de uit dat andere werk voortvloeiende baten. Reeds om deze reden bestaat geen aanleiding tot voordeelsverrekening over te gaan.’

Klachten
2.2

Het oordeel van het Hof in r.ov. 48 — en het daarop voortbouwende oordeel in r.ov. 49 onder Ad a. en Ad b. — dat de aard van de onderhavige schade meebrengt dat deze wordt begroot op de per de datum van ontbinding verwachte winst die ingeval van correcte nakoming tijdens de resterende looptijd van de Overeenkomst was gerealiseerd, waarbij wordt geabstraheerd van vragen in hoeverre TSN na het wegvallen van de Overeenkomst erin is geslaagd omzet te genereren en of zij die omzet ook zou hebben gerealiseerd als de Overeenkomst niet was ontbonden en of die omzet gepaard ging met hogere marges dan de omzet die met de Overeenkomst zou zijn gemoeid, welke vragen (alleen) van belang zijn in het kader van eventuele voordeelsverrekening, is rechtens onjuist. Immers, het Hof heeft met dat oordeel miskend dat in een geval als het onderhavige de werkelijk door TSN geleden schade moet worden vergoed, zodat het er op aankomt of (TSN heeft gesteld en bewezen dat) TSN door het wegvallen van de Overeenkomst daadwerkelijk schade heeft geleden, blijkend uit het verschil tussen de hypothetische situatie waarin TSN zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en de feitelijke situatie waarin TSN na de ontbinding (daadwerkelijk) verkeert, waarbij derhalve (en dus niet, zoals het Hof doet in r.ov. 48 in combinatie met r.ov. 49 onder Ad a., in het kader van een mogelijke vermindering van de schadevergoeding vanwege voordeelsverrekening in de zin van artikel 6:100 BW) mede in aanmerking moet worden genomen in hoeverre TSN na het wegvallen van de Overeenkomst erin is geslaagd omzet te genereren en of zij die omzet geheel of ten dele ook zou hebben gerealiseerd indien de Overeenkomst niet was ontbonden en of die omzet met hogere marges gepaard ging dan de omzet die met de Overeenkomst zou zijn gemoeid. Het antwoord op die vragen bepaalt immers of en in hoeverre TSN daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van de ontbinding van de Overeenkomst.

2.3

Voor zover het Hof (in r.ov. 49 onder Ad a.) van oordeel is dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of TSN vervangende omzet (en derhalve omzet die is gekomen in plaats van de omzet die met de Overeenkomst kon worden behaald) heeft gevonden op [eiseres] rusten, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu het aan TSN als eiser die vergoeding van door haar geleden schade vordert is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij schade heeft geleden als gevolg van de ontbinding van de Overeenkomst en dus (onder meer), dat zij er niet in is geslaagd vervangende omzet te vinden.

2.4

Voorts, respectievelijk althans geldt dat, voor zover het oordeel van het Hof in r.ov. 49 Ad a. er op neer komt, dat niet is komen vast te staan dat TSN vervangende omzet heeft gevonden, en moet worden aangenomen dat het Hof dit oordeel motiveert met de overweging (in r.ov. 49 onder Ad a.) dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de capaciteit van TSN door de Overeenkomst volledig gevuld was en dat voor uitbreiding nieuwbouw noodzakelijk zou zijn geweest, dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Immers, ook als de capaciteit van TSN door de Overeenkomst niet volledig was gevuld, blijft open de (door [eiseres] aan de orde gestelde3.) vraag of TSN, na het wegvallen van de Overeenkomst, vervangende omzet heeft gevonden.

2.5

Althans geldt dat voor zover aangenomen moet worden dat TSN na het wegvallen van de Overeenkomst met [eiseres] geen, althans onvoldoende vervangende omzet heeft gerealiseerd, het oordeel van het Hof onvoldoende is gemotiveerd, nu, zoals het Hof ook vaststelt (in r.ov. 45 onder a.), [eiseres] heeft gesteld dat TSN niet (voldoende) schadebeperkende maatregelen heeft genomen (in de zin van artikel 6:101 BW), zodat, nu het hier een essentiële stelling van [eiseres] betreft, het Hof had dienen te beoordelen in hoeverre de schadevergoedingsplicht van [eiseres] moet worden verminderd met aan TSN (krachtens artikel 6:101 BW) op grond van eigen schuld (in de vorm van het niet (voldoende) nemen van schadebeperkende maatregelen) toe te rekenen schade. Voor zover het oordeel van het Hof er op neer komt dat voor vermindering van de schadevergoedingsplicht op deze voet geen plaats is vanwege (de regel van) artikel 6:100 BW (dat tussen de schadetoebrengende gebeurtenis en het gestelde voordeel voldoende causaal verband moet bestaan), is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu hetgeen krachtens artikel 6:101 BW (in beginsel) in mindering moet worden gebracht op de schadevergoedingsplicht van [eiseres] niet kan worden gezien als voordeel in de zin van artikel 6:100 BW, althans nu (bedoelde regel van) artikel 6:100 BW niet buiten de deur kan houden hetgeen krachtens artikel 6:101 BW (op grond van het niet (voldoende) nemen van schadebeperkende maatregelen) in mindering gebracht moet worden op de schadevergoedingsplicht van [eiseres].

Onderdeel 2

3.1

[eiseres] heeft ten verwere voorts betoogd (kort gezegd) dat [eiseres] over een periode van vijf jaar het onderhoud van gemiddeld 500 opleggers per jaar aan TSN heeft gegarandeerd, in totaal dus 2500 trailers in vijf jaar, en niet in elk afzonderlijk jaar 500 opleggers.4. Het Hof overweegt in dat kader in (r.ov. 3, en daarop voortbouwend in (onder meer)) r.ov. 42 (zie ook r.ov. 48):

‘Dit betoog vindt echter geen steun in het contract, waarin staat dat [eiseres] garandeert dat zij minimaal 500 opleggers per jaar aanlevert en wordt daarom gepasseerd.’

3.2

Het oordeel van het Hof is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu in de Overeenkomst geenszins valt te lezen dat [eiseres] garandeert dat zij minimaal 500 opleggers per jaar aanlevert. Immers, de Overeenkomst bepaalt op dat punt:

‘[eiseres] garandeert dat min. 500 opleggers van gem. 2 jaar en ouder tenminste vijf jaar lang door Trailerservice zullen worden gerepareerd en onderhouden (…)’5.

De door het Hof daarin gelezen bepaling dat het om minimaal 500 opleggers per jaar zou gaan valt daarin niet te ontdekken. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de bedoelde bepaling aldus gelezen zou moeten worden, dat [eiseres] garandeert dat zij minimaal 500 opleggers per jaar aanlevert.

Op grond van dit middel:

vordert [eiseres] dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

[t.k.] Deurwaarder

De kosten van dit exploot zijn: [€ 71,80 (excl. btw)]

Deze zaak wordt behandeld door Mr F. Damsteegt-Molier, De Brauw Blackstone Westbroek N.V., Postbus 90851, 2509 LW Den Haag. T +31 70 328 5332, F +31 70 328 5325, E femke.damsteegt@debrauw.com.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.