HR, 12-04-2019, nr. 17/05108

Bij dagvaarding van 3 juni 2014 heeft Dexia [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland. Dexia heeft daarbij gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de tussen haar en [eiser] gesloten overeenkomst van effectenlease met nummer 59183626 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [eiser] verschuldigd is. [eiser] heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij vonnis van 26 augustus 2015 de vordering afgewezen.

Dexia is in hoger beroep gekomen van dit vonnis en heeft, kort gezegd, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van Dexia alsnog zal toewijzen. [eiser] heeft verweer gevoerd. Het hof heeft bij arrest van 1 augustus 2017 het vonnis, voor zover in cassatie van belang, vernietigd en de gevorderde verklaring voor recht gegeven.

Naar het oordeel van het hof heeft Dexia voldoende belang bij haar vordering:

“5.3 Het hof stelt voorop dat het in beginsel aan de schuldeiser van een vordering is om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Dexia heeft daarom voldoende belang om haar vordering tot verklaring voor recht in te stellen. De rechtbank kwam tot dezelfde conclusie, waartegen geen grief is gericht. Het hof overweegt het voorgaande dan ook ten overvloede.”

Het hof beoordeelt vervolgens of Dexia misbruik maakt van haar bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW door de onderhavige vordering in te stellen:

“5.4 De volgende vraag die moet worden beantwoord luidt of Dexia misbruik maakt van haar bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW door de onderhavige vordering in te stellen. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien zij in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Hiervoor is reeds overwogen dat Dexia belang heeft bij haar vordering. Het enkele feit dat het instellen van de vordering door Dexia mogelijk leidt tot een toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht, en daardoor in rechte zou kunnen komen vast te staan dat [eiser] geen bestaand burgerlijk recht heeft, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat Dexia door het instellen van de vordering misbruik van bevoegdheid maakt. Het instellen van de vordering brengt immers niet zonder meer de toewijzing daarvan mee. De wederpartij kan verweer voeren en uitleggen dat hij wel degelijk nog een rechtsvordering tegen Dexia geldend kan maken, in welk geval de door Dexia gevraagde verklaring voor recht niet zal kunnen worden toegewezen. De omstandigheid dat de wederpartij hierdoor wordt genoodzaakt zich reeds nu in rechte over zijn gepretendeerde vordering uit te laten, acht het hof niet van zodanig gewicht dat Dexia, gelet op haar belang om een einde te maken aan de vorderingen waarmee zij zich geconfronteerd ziet, daarom in redelijkheid van het instellen van de vordering zou moeten afzien. Dexia maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid door de vordering in te stellen. In dat opzicht slaagt grief 1.

Voor zover Dexia heeft bedoeld te stellen dat haar vordering om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan de afnemer is verschuldigd, steeds toewijsbaar zou zijn tenzij de wederpartij in reconventie haar vordering daadwerkelijk instelt, gaat dat standpunt niet op. De wederpartij kan ermee volstaan ten verwere duidelijk te maken op welk punt zij nog een vordering pretendeert te hebben. Niet kan worden gevergd dat de wederpartij die vordering in reconventie daadwerkelijk instelt, op straffe van ontzegging van de mogelijkheid om op een later moment zelf een procedure aanhangig te maken. Waar enkel stilzitten in het algemeen geen rechtsverwerking meebrengt, zal aan een schuldeiser die draalt met het instellen van zijn vordering, alleen op die grond niet snel zijn vordering kunnen worden ontnomen. Zoals hierboven is vooropgesteld, is het immers in beginsel aan de schuldeiser om te bepalen of en wanneer hij zijn vordering geldend maakt.

Het voorgaande kan mogelijk anders zijn indien er sprake is van ongeoorloofd vertragingsgedrag van de wederpartij (vergelijk artikel 20 Rv). Dit zal zich in beginsel niet voordoen indien de wederpartij wijst op bijvoorbeeld een nog lopende procedure waarin prejudiciële vragen zijn gesteld en waarvan de uitkomst voor zijn zaak mogelijk van belang kan zijn. Naar het oordeel van het hof zal er geen sprake zijn van ongeoorloofd vertragingsgedrag als er nog uitspraken worden verwacht over voor de beoordeling van de individuele zaak relevante rechtsvragen, maar mogelijk wel als het gaat om niet onderbouwde mogelijke - meer in abstracte zin geformuleerde - rechtsvragen die zich ooit nog zouden kunnen aandienen.”

Het hof beoordeelt aansluitend de vier vorderingen die [eiser] nog meent te hebben op Dexia ter zake van advisering door Dexia (rov. 5.9), buitengerechtelijke kosten (rov. 5.11), het hanteren van onjuiste afrekenkoersen door Dexia (rov. 5.13) en het niet aankopen van de aandelen door Dexia (rov. 5.15). Het hof concludeert dat [eiser] geen vordering meer heeft op Dexia en dat de vordering kan worden toegewezen (rov. 6.1).

Bij procesinleiding van 31 oktober 2017 heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van dit principale beroep en heeft op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep van Dexia. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht en hebben daarna nog gereageerd op elkaar schriftelijke toelichtingen.2.

Ik begin met een schets van de achtergrond van de vragen die in deze zaak worden opgeworpen en bespreek daarna de cassatiemiddelen van [eiser] en van Dexia.

Rechtspraak over effectenleaseovereenkomsten

Over effectenleasezaken wordt al geruime tijd geprocedeerd. Zonder volledigheid na te streven, noem ik een paar lijnen in de rechtspraak.3.Sommige zaken betreffen de reikwijdte en toepassing van de verbindend verklaarde Duisenberg-regeling en de vraag of een geldige opt-out-verklaring is uitgebracht. In andere zaken spelen de mogelijkheid, eventuele verjaring en gevolgen van vernietiging van de overeenkomst,4.met name door de eega op basis van art. 1:88-89 BW.5.

Een volgende groep zaken betreft de schadevergoeding wegens schending door de aanbieder van het effectenleaseproduct van zijn waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico en van zijn verplichting inlichtingen in te winnen over het inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer. De hiervoor in de rechtspraak ontwikkelde regels over de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW staan bekend als het zogenaamde hofmodel. Als uitgangspunt geldt daarbij een verdeling van de schade tussen de aanbieder (Dexia) en de afnemer in de verhouding twee derde/een derde. Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, betreft deze verdeling zowel de eventuele restschuld als de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Indien geen sprake is van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, betreft deze verdeling uitsluitend de eventuele restschuld.6.

In dit verband heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld over kwesties als de berekening van de wettelijke rente over de schadevergoeding en voordeelsverrekening.7.

In 2016 is geoordeeld dat, in afwijking van het hofmodel, de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft indien een aanbieder bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst niet alleen zijn zorgplicht heeft geschonden, maar de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd. Dit betreft de eventuele restschuld, betaalde rente, aflossing en kosten, en geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.8.

Recent heeft de Hoge Raad hieraan toegevoegd dat bij op deze wijze tot stand gekomen effectenleaseovereenkomsten de inhoud van het advies niet meer van belang is, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Evenmin is van belang of de vordering die zou kunnen worden gebaseerd op schending van art. 41 NR 19999.(dat is de weigeringsplicht van de aanbieder), is verjaard.10.

Voorts is geoordeeld dat een beding in de algemene voorwaarden van Dexia over de gevolgen van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst oneerlijk is, dat Dexia bij wanbetaling door de lessee de mogelijkheid behoudt om over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst en overeenkomstig art. 6:277 BW aanspraak kan maken op schadevergoeding en dat ook van deze schade Dexia in beginsel twee derde deel zelf dient te dragen.11.

Uit dit overzicht volgt, enerzijds, dat inmiddels veel vragen rond de afwikkeling van effectenleaseovereenkomst zijn opgelost, maar dat, anderzijds, ook nieuwe of vervolgvragen ter beantwoording aan de rechter worden voorgelegd.12.

Zaken die ‘op de plank liggen’

In een groot aantal effectenleasedossiers wordt door (de belangenbehartiger van) de afnemer de verjaring gestuit in afwachting van verdere ontwikkelingen in de rechtspraak. Volgens opgave van Dexia zijn er nog circa 15.000 dossiers13.waarin Dexia nog niet tot een afwikkeling van de overeenkomsten heeft kunnen komen op basis van de tot nu toe in de rechtspraak geformuleerde uitgangspunten. Dexia wijt dit aan de opstelling van de belangenbehartiger van (de meeste van) deze afnemers, Leaseproces B.V. (schriftelijke toelichting nr. 12). Volgens [eiser] (die wordt bijgestaan door Leaseproces) is de materiële rechtspositie van Dexia-klanten gunstiger dan uit de Duisenberg-regeling en het hofmodel voortvloeit (repliek nr. 2) en worden daarom verdere ontwikkelingen in de rechtspraak afgewacht.

Geconstateerd kan worden dat, ook jaren na de eerste uitspraken van de Hoge Raad in de effectenleasezaken uit 2009, nog veel gevallen niet zijn afgewikkeld. Zie ik het goed, dan vormde dit gegeven voor het gerechtshof Amsterdam mede een reden om erop aan te dringen dat zaken waarin een opt-out-verklaring was uitgebracht niet wezenlijk anders zouden worden beoordeeld dan zaken die volgens de Duisenberg-regeling worden afgewikkeld.14.De Hoge Raad heeft in dit verband overwogen dat de verbindendverklaring van een WCAM-overeenkomst geen grond kan opleveren voor een bepaalde rechtsuitleg. Het staat degene die zo’n overeenkomst niet wil aanvaarden, vrij een opt-out-verklaring uit te brengen en zich tot de rechter te wenden indien hij meent dat een andere uitkomst op haar plaats is. De rechter dient zich ook in dat geval bij zijn beslissing te laten leiden door het geldende recht, aldus de Hoge Raad.15.

Waiver-procedures

Op een gegeven moment is Dexia ertoe overgegaan om bepaalde afnemers te berichten welk bedrag Dexia haars inziens, op basis van de haar bekende gegevens, gezien de rechtspraak over effectenleasezaken en met name het hofmodel, verschuldigd is aan deze afnemer. Voor het geval dat de afnemer dit standpunt van Dexia onderschreef, werd hem verzocht een daartoe strekkende verklaring te tekenen (de ‘waiver’). Voor het geval dat de afnemer dit standpunt niet onderschreef, werd hem verzocht nadere gegevens te verstrekken voor de berekening van de schadevergoeding. [eiser] behoort tot de afnemers die niet op deze voorstellen zijn ingegaan.

Dexia heeft vervolgens procedures gestart tegen bepaalde afnemers waarin zij een verklaring voor recht vordert dat zij, kort gezegd, door een bepaald bedrag aan deze afnemer te betalen aan al haar verplichtingen jegens deze afnemer heeft voldaan.

Uit de cassatiestukken blijkt dat er ruim 1.500 van deze zogenaamde waiver-procedures zijn gestart. Volgens opgave van [eiser] is een dergelijke verklaring voor recht in meer dan 1.000 zaken afgewezen en in 274 zaken toegewezen.16.Ik weet niet of deze zaken ook zijn beëindigd of dat het een tussenstand betreft.

Inmiddels hebben ook de gerechtshoven jurisprudentie kunnen vormen over waiver-zaken. Sommige zaken betreffen slechts de beoordeling van een geïsoleerd punt.17.

In andere zaken wordt meer in het algemeen overwogen dat de verweerder de stellingen van Dexia gemotiveerd moet betwisten en dat daarom op individueel niveau dient te worden bezien op welke punten de afnemer meent nog vorderingen op Dexia te hebben.18.

Er zijn ook zaken waarin, met enige variaties, meer uitgebreide overwegingen aan het juridische kader worden gewijd. Deze overwegingen lijken sterk op de overwegingen in het thans in cassatie bestreden arrest. Dit kader is het meest uitgewerkt weergeven in arresten van het Gerechtshof Den Haag19.en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.20.

In de kern komen de overwegingen in waiver-zaken m.i. hierop neer.

(i) Hoewel de afnemer in beginsel mag wachten met het instellen van een vordering tegen Dexia, komt ook gewicht toe aan het belang van Dexia om duidelijkheid te verkrijgen over wat zij eventueel nog aan de betreffende afnemer verschuldigd is. Daarom heeft Dexia in beginsel belang bij haar vordering en maakt zij geen misbruik van recht door deze in te stellen.

(ii) De afnemers gaan er kennelijk van uit dat door te wachten op verdere ontwikkelingen in de rechtspraak kan blijken dat hun rechtspositie beter, althans niet slechter is dan uit de bestaande rechtspraak volgt. De afnemer dient de door Dexia gevorderde verklaring voor recht echter voldoende te betwisten door concreet aan te voeren welke vordering(en) hij nog op Dexia meent te hebben. Dat de afnemer aldus wordt genoodzaakt om kleur te bekennen, levert op zichzelf geen misbruik van recht door Dexia op.

(iii) Indien de rechter het verweer van de afnemer onvoldoende acht, wordt de vordering van Dexia toegewezen. De door de rechter gegeven verklaring voor recht brengt dan mee dat de afnemer niets meer te vorderen heeft van Dexia (afhankelijk van de uitleg van de strekking van de vordering van Dexia). Hoewel voor afwijzing van de door Dexia gevorderde verklaring voor recht volstaat dat de afnemer voldoende concreet wijst op één vordering die hij nog meent te hebben, heeft de afnemer er mogelijk belang bij om in zijn verweer zekerheidshalve voor meerdere ankers te gaan liggen en alle vorderingen te benoemen die hij nog meent te hebben.

(iv) Indien de rechter het verweer van de afnemer voldoende acht, wordt de vordering van Dexia afgewezen of, indien de vordering daartoe ruimte laat, geclausuleerd toegewezen. Indien de vordering van Dexia wordt afgewezen, heeft de afnemer daarna in beginsel – men denke aan eventuele het gezag van gewijsde van deelbeslissingen ten aanzien van door de afnemer gepretendeerde vorderingen21.− de handen weer vrij. Indien de vordering geclausuleerd wordt toegewezen − bijvoorbeeld: Dexia is niets meer verschuldigd ter zake van de effectenleaseovereenkomst behoudens een bedrag voor buitengerechtelijke kosten − dan resteert voor de afnemer alleen de vordering waarmee in het dictum rekening is gehouden.

(v) De hiervoor geschetste wijze van beoordelen scharniert naar mijn mening om de afbakening tussen enerzijds de abstracte mogelijkheid van verdere rechtsontwikkeling en anderzijds de concrete vorderingen die de afnemer meent te hebben. De abstracte mogelijkheid van verdere rechtsontwikkeling is wel geplaatst in het kader van het belang van Dexia en in het kader van een ongeoorloofde vertragingstactiek van de afnemer.22.De afbakening speelt echter ook bij de eisen die worden gesteld aan een voldoende betwisting van de vordering van Dexia. Daarvoor wordt vereist dat de afnemer noemt welke concrete vordering(en) hij nog meent te hebben. Het komt er in dit soort zaken dus in ieder geval op aan welke eisen worden gesteld aan de betwisting door de afnemer van de vordering van Dexia (zie hierna bij de bespreking van onderdeel 2 van het principale cassatiemiddel).

Deze zaak is de eerste waarin de Hoge Raad zich kan uitspreken over een waiver-procedure. Bij de Hoge Raad is onder nr. 18/04375 nog een andere waiver-zaak aanhangig, waarin partijen op 1 maart 2019 hun schriftelijke toelichtingen zullen geven. Hoewel de in beide zaken aangevoerde cassatieklachten deels overlappen, meen ik dat dit er niet aan in de weg staat om thans te concluderen in de onderhavige zaak.

Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen. De onderdelen 1 en 2 bestrijden de meer algemene overwegingen in rov. 5.3-5.6. De onderdelen 3 t/m 6 bestrijden de oordelen over de adviesrelatie (rov. 5.9), de buitengerechtelijke kosten (rov. 5.11) en de afrekenkoersen (rov. 5.13). Onderdeel 7 bevat een louter voortbouwende klacht.

Onderdeel 1 (belang)

Onderdeel 1 richt drie klachten tegen rov. 5.3.

Volgens de eerste klacht van onderdeel 1 is het in rov. 5.3 gegeven oordeel, anders dan het hof overweegt, niet ten overvloede gegeven, omdat de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel meebracht dat het hof het belangverweer van [eiser] diende te behandelen na gegrondbevinding van de grieven van Dexia.

De klacht is naar mijn mening terecht voorgedragen. Het belangverweer van [eiser] ligt gezien de inhoud van rov. 5.4 in het door grief 1 ontsloten gebied. De klacht kan als zodanig echter niet tot cassatie leiden, maar opent wel de weg naar de overige klachten over het oordeel van het hof over het belang van Dexia bij de door haar gevorderde verklaring voor recht.

Volgens de tweede klacht van onderdeel 1 is rov. 5.3 onjuist, omdat (i) Dexia bij haar vordering niet het door art. 3:302 en/of art. 3:303 BW vereiste belang had, althans (ii) niet indien het belang van Dexia wordt afgezet tegen het ‘tegen-belang’ van [eiser] om de ontwikkelingen in de jurisprudentie af te wachten. Deze klachten worden uitgewerkt in de nrs. 11-12 van het middel.

Ik schets eerst het juridisch kader voor deze klachten. Art. 3:302 BW bepaalt dat de rechter, op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon,23.omtrent die rechtsverhouding, een verklaring voor recht uitspreekt. De verklaring moet tot een rechtsgevolg kunnen leiden.24.De verklaring kan enkel dienen tot het op jegens de andere betrokkene(n) op bindende wijze vaststellen van het bestaan of het preciseren van de inhoud van de rechtsverhouding.25.Het belang bij een dergelijke vordering is naar haar aard primair gelegen in het belang (tussen de betreffende betrokkenen) eventuele onzekerheden ter zake van hun rechtsverhouding op te heffen.26.

Art. 3:303 BW bepaalt dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt.27.In het algemeen mag voldoende belang bij de eiser worden verondersteld, maar vordert de eiser een verklaring voor recht dan zal hij dit belang in beginsel28.moeten aantonen.29.Niet al te snel mag worden aangenomen dat belang als bedoeld in art. 3:303 BW ontbreekt.30.Een negatieve verklaring voor recht is mogelijk,31.mits de eiser daarbij voldoende belang heeft.32.

In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat in het vereiste van een ‘voldoende’ belang een evenredigheidscriterium besloten ligt,33.en voorts dat art. 3:13 en 3:303 BW niet samen vallen, reeds omdat het bij art. 3:303 BW niet alleen gaat om de afweging van de belangen van de betrokken partijen tegen elkaar, maar ook om de eisen van een behoorlijke procesvoering en het belang van de rechtspleging in het algemeen.34.Ook de Hoge Raad heeft geoordeeld dat art. 3:303 BW niet als een toepassing kan worden gezien van misbruik van bevoegdheid.35.

In de tweede klacht van onderdeel 1 (nr. 11) wordt in de eerste plaats aangevoerd dat het ‘abstracte belang van Dexia om haar boeken te kunnen sluiten en haar organisatie in Nederland te kunnen opheffen’ moet worden gerelativeerd, omdat het nog jaren zal duren voordat alle procedures zullen zijn afgewikkeld.

Deze inschatting doet, ook indien zij juist zou zijn, naar mijn mening niet af aan het oordeel van het hof in rov. 5.3. Ook als nog een lange weg te gaan is, heeft Dexia er belang bij om stappen te zetten op die weg door in bepaalde zaken een verklaring voor recht te vorderen dat zij jegens een bepaalde afnemer niets meer verschuldigd is. Het belang van Dexia om tot afwikkeling van (mogelijke) vorderingen te kunnen komen, vertaalt zich in haar belang dat in een individuele relatie tussen haar en een afnemer kan worden getoetst of de door haar gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen.

Verder wordt (nr. 11) geklaagd dat het hof de vordering van Dexia niet, althans niet zonder nadere motivering met betrekking tot het tegenbelang van [eiser] , had mogen (naar ik begrijp) toewijzen omdat tegenover het abstracte belang van Dexia om haar boeken te sluiten het abstracte belang van [eiser] om verdere ontwikkelingen af te wachten staat. Daartoe wordt verwezen naar de opmerking in de parlementaire geschiedenis, dat art. 3:303 BW een evenredigheidscriterium kent.36.

Het hof noemt in rov. 5.2 het belang van [eiser] , oordeelt in rov. 5.3 dat Dexia voldoende belang heeft bij haar vordering en bespreekt in rov. 5.4 de onevenredigheid van belangen in de zin van art. 3:13 BW.

Het hof heeft in ieder geval geoordeeld dat het belang van Dexia als zodanig voldoende is om een beroep op de rechter te rechtvaardigen.

Het onderdeel betoogt − zo begrijp ik – dat het hof ook moest toetsen of het relatieve gewicht van het belang van de eiser (dat wil zeggen: zijn belang afgewogen tegenover dat van de verweerder) nog voldoende is om een beroep op de rechter te rechtvaardigen. De schriftelijke toelichting van [eiser] wijst daarbij op het risico dat de afnemer de pas wordt afgesneden naar een ruimere schadevergoeding die zou kunnen volgen uit toekomstige rechtspraak (nr. 9 onder b) en betoogt dat onvoldoende belang bestaat bij de door Dexia gevorderde verklaring voor recht als het nog niet mogelijk is om in de procedure duidelijkheid te verschaffen over de rechtspositie van partijen (nrs. 9 onder c en 10).

Wat betreft het verdisconteren van het ‘tegen-belang’ moet worden bedacht, ten eerste, dat art. 3:303 en art. 3:13 BW weliswaar van elkaar te onderscheiden zijn, maar dat, ten tweede, het toepassingsgebied van beide bepalingen overlap vertoont. Het eerste punt brengt mee dat kan worden geoordeeld dat voldoende belang bestaat in de zin van art. 3:303 BW zonder dat daarmee al is geoordeeld over een eventuele onevenredigheid van belangen in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. Immers, niet te snel moet worden geoordeeld dat de eiser niet ontvankelijk is in zijn vordering bij gebrek aan belang omdat daarmee voor de eiser de weg naar de rechter wordt afgesneden. Het tweede punt brengt mee dat de behandeling van bepaalde kwesties soms onder de ene, soms onder de andere noemer kan geschieden en dat de keuze om deze onder een bepaalde noemer te behandelen mede een element van rechterlijk procesbeleid inhoudt.37.

De beoordeling in rov. 5.4 zou ook gelezen kunnen worden als een oordeel in het kader van de belangvraag. In ieder geval kan in het licht van rov. 5.4 niet worden aangenomen dat het oordeel in rov. 5.3 anders zou zijn uitgevallen indien het hof in rov. 5.3 het ‘tegen-belang’ van [eiser] expliciet zou hebben betrokken; het middel maakt het tegendeel ook niet duidelijk. Het oordeel in rov. 5.3 getuigt naar mijn mening daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

De argumenten van [eiser] over de mate waarin duidelijk moet zijn of de afnemer nog een vordering heeft op Dexia respectievelijk toekomstige ontwikkelingen mag afwachten, komen aan de orde bij de bespreking van onderdeel 2.

Volgens tweede klacht van onderdeel 1 (nr. 12) ziet de vordering van Dexia op de overeenkomst tussen partijen, maar is de rechtsverhouding tussen partijen ruimer in het bijzonder omdat deze ook pre- en postcontractuele verplichtingen en verbintenissen omvat. Toewijzing van de vordering kan daarom niet het effect hebben dat het geschil wordt geacht te zijn afgewikkeld. Het hof had moeten beoordelen of de door Dexia gewenste verklaring voor recht in het onderhavige geval een geëigend middel is tot het door Dexia gestelde doel, en niet slechts, zoals het hof in rov. 5.3 doet, of die verklaring voor recht een geëigend middel kan zijn. Dan had het hof moeten beslissen dat de gevorderde verklaring voor recht niet tot het door Dexia gestelde, door haar gewenste resultaat kan leiden, zodat Dexia bij haar vordering niet het door art. 3:302/303 BW vereiste belang heeft, aldus de klacht.

Deze klacht gaat naar mijn mening niet op. Dexia heeft een verklaring voor recht gevorderd dat zij ten aanzien van de tussen haar en [eiser] gesloten overeenkomst van effectenlease met nummer 59183626 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [eiser] verschuldigd is. Uit de bewoordingen “ten aanzien van”, “al haar verplichtingen” en “niets meer aan [eiser] verschuldigd is” heeft het hof kennelijk, en niet onbegrijpelijk, opgemaakt dat de gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft op alle verplichtingen van Dexia in verband met de tussen Dexia en [eiser] gesloten effectenleaseovereenkomst. Hieronder vallen ook de pre- of postcontractuele verplichtingen waarop de klacht doelt. Dit ligt ook in de rede, omdat de aanleiding voor de procedure is de schending door Dexia van haar de hierboven in nr. 4.3.1 bedoelde zorgplicht. Het hof behoefde daarom zijn oordeel op dit punt niet nader te motiveren in het licht van de stelling van [eiser] , dat de vordering slechts zou zien op contractuele verplichtingen van Dexia.38.

Volgens de derde klacht van onderdeel 1 is onbegrijpelijk de verwerping van het verweer van [eiser] dat de door Dexia gevorderde verklaring voor recht te onbepaald en te algemeen is. Het hof had gemotiveerd op dit verweer moeten ingaan. Daartoe wordt in het onderdeel 1 (nr. 9) aangevoerd dat de door Dexia gevorderde verklaring voor recht [eiser] ook rechten uit handen slaat die nog niet zijn ontstaan, nog niet opeisbaar zijn, nog niet kunnen verjaren, of bij gebrek aan belang nog niet kunnen worden uitgeoefend, en hem dus op voorhand het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht van toegang tot de rechter ontneemt. Daarom is de gevorderde verklaring voor recht evident te onbepaald en te algemeen.

Dexia had volgens onderdeel 1 (nr. 10) wel een verklaring voor recht kunnen vorderen ter zake van concreet te benoemen verbintenissen, zoals ten aanzien van de vier vorderingen die het hof in rov. 5.7 e.v. beoordeelt, en het hof had wellicht een dergelijke beperkte vordering kunnen lezen in de door Dexia gevorderde verklaring voor recht.

Ik stel voorop dat een gevorderde verklaring voor recht om verschillende redenen te onbepaald of te algemeen kan zijn. Zo kan een vordering te vaag zijn, omdat de verweerder onvoldoende weet waartegen hij zich dient te verweren.39.

Betreft de vordering toekomstig, beweerdelijk onrechtmatig gedrag van de verweerder, dan zal moeten worden getoetst of de vordering op zodanige wijze is geformuleerd dat in alle daardoor bestreken gevallen sprake is van onrechtmatigheid. Indien reeds op voorhand blijkt dat de handelingen waarvan wordt gevorderd deze verboden te verklaren, op zodanige wijze zijn omschreven dat zij niet alle of niet onder alle omstandigheden onrechtmatig zijn, en de vraag of zij al dan niet onrechtmatig zijn, anders dan in geval van in het verleden verrichte handelingen, ook niet aan de hand van de omstandigheden van het geval kan worden onderzocht, is de verklaring voor recht onvoldoende concreet omschreven.40.

De klacht wijst op het probleem dat de in deze zaak gevorderde verklaring voor recht de verweerder alle rechten uit handen slaat, zelfs de rechten die hij nog niet kan kennen. Dit probleem zit niet in de formulering van de vordering; het gaat om alles wat [eiser] zou menen nog te kunnen vorderen van Dexia in verband met de gesloten effectenleaseovereenkomst (zie hierboven nr. 5.8.2). Dit strookt met de functie van een negatieve verklaring voor recht zoals door Dexia wordt gevorderd. De eiser wil daarmee onzekerheid over zijn rechtspositie beëindigen.

Het probleem betreft naar mijn mening de aansluiting van de gevorderde verklaring voor recht op de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Hoe kan worden bepaald dat de afnemer verder niets meer te vorderen heeft?

De door Dexia gevorderde verklaring voor recht moet worden bezien tegen de achtergrond van het in de rechtspraak ontwikkelde hofmodel, waaruit Dexia afleidt dat zij ter zake van de gesloten effectenleaseovereenkomst, behoudens hetgeen haars inziens uit het hofmodel volgt, niets meer aan [eiser] verschuldigd is. Dit biedt voldoende houvast om gemotiveerd te worden weersproken.41.

De vraag of [eiser] nog vorderingen op Dexia heeft, wordt vervolgens beantwoord door van [eiser] te verlangen dat hij aangeeft welke vorderingen hij nog meent te hebben, waarbij onvoldoende is een verwijzing naar mogelijke, meer in abstracte zin geformuleerde rechtsvragen die zich ooit nog zouden kunnen voordoen (zie de door onderdeel 2 bestreden passages in rov. 5.4-5.6). Deze toespitsing van het debat wordt mede gemotiveerd door de in rov. 5.4 gemaakt belangenafweging: dat de afnemer wordt genoodzaakt zich eerder over zijn gepretendeerde vordering uit te laten, is onvoldoende om te oordelen dat Dexia van haar vordering zou moeten afzien. Deze toespitsing van het debat levert een maatstaf op om te beoordelen of [eiser] nog vorderingen op Dexia heeft en, in het verlengde daarvan, of de gevorderde verklaring voor recht moet worden toe- dan wel afgewezen. Naar mijn mening kan, gezien deze maatstaf, niet worden gezegd dat reeds op voorhand blijkt dat de gevorderde verklaring voor recht te ruim is. Aan de hand van de omstandigheden van het geval kan worden onderzocht of zij toewijsbaar is.

Om deze redenen is naar mijn mening de gevorderde verklaring voor recht als zodanig niet te onbepaald of te algemeen.

In onderdeel 1 (nr. 10) ligt mijns inziens niet de klacht besloten dat het hof een beperktere verklaring voor recht had moeten toewijzen. Zou dat anders zijn, dan zou een dergelijke klacht falen. De rechter is gebonden is aan wat partijen hebben gevorderd (art. 23 Rv). In hoger beroep wenste Dexia dat haar vordering alsnog zou worden toegewezen. De formulering van de toegewezen vordering geeft m.i. geen aanleiding voor de gedachte dat daarin ook een beperkte vordering als in het onderdeel wordt bedoeld, ligt besloten.42.Het uitgangspunt van Dexia in deze procedure is steeds geweest dat zij in rechte vastgesteld wilde hebben dat [eiser] niets meer van haar te vorderen heeft.

De klachten van onderdeel 1 kunnen niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2 (stelplicht en bewijslast; eisen aan betwisting)

Onderdeel 2 betreft rov. 5.4-5.6 en klaagt over de eisen die het hof stelt aan het verweer van [eiser] (hij moet duidelijk maken op welk punt hij nog vorderingen meent te hebben; zie rov. 5.4, zesde volzin, en rov. 5.5, tweede volzin) en over de overwegingen over ongeoorloofd vertragingsgedrag in rov. 5.6. Deze klacht wordt uitgewerkt in de drie klachten van de nrs. 13-15 van onderdeel 2 en in de onderdelen 3 t/m 6, aldus het middel.

Ik bespreek hieronder de klachten van de nrs. 13 en 14 van onderdeel 2.

De onderdelen 3, 4 en 6 betreffen de verwerping van de stellingen van [eiser] dat hij nog vorderingen heeft in verband met het bestaan van een adviesrelatie, de omvang van de buitengerechtelijke kosten en de afrekenkoersen, en kunnen afzonderlijk worden besproken. Bij onderdeel 6 bespreek ik ook de klacht van onderdeel 2 (nr. 15), die verwijst naar onderdeel 6.

Onderdeel 5 klaagt over de eisen die het hof stelt aan de stelplicht van [eiser] met betrekking tot zijn vorderingen in verband met het bestaan van een adviesrelatie en de afrekenkoersen en zal worden gecombineerd met de bespreking van de onderdelen 4 en 6.

Volgens onderdeel 2 (nr. 13) zijn de rov. 5.4-5.6 onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat ze miskennen dat op Dexia de stelplicht en bewijslast rusten ter zake van haar stellingen dat zij alles wat zij aan haar wederpartij verschuldigd is heeft voldaan. Het hof heeft ten onrechte van [eiser] verlangd dat hij aangeeft welke vorderingen hij nog op Dexia heeft. [eiser] werd geacht de vorderingen die hij nog op Dexia stelt te hebben, precies en duidelijk te omlijnen en toe te lichten. Het stel- en bewijsrisico worden daarmee in strijd met art. 24 en/of 149 Rv op [eiser] gelegd, aldus het onderdeel.

Deze klacht dient mijns inziens te falen, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof is ervan uitgegaan dat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast op Dexia als eiser rusten, en dat op [eiser] als verweerder vervolgens de verplichting rust om, wil hij dat de vordering van Dexia niet bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia zodanig gemotiveerd te betwisten dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid.43.Daartoe kan [eiser] ermee volstaan duidelijk te maken op welk punt hij jegens Dexia nog een vordering pretendeert te hebben. Hiermee heeft het hof geen rechtsregel geschonden. De betreffende overwegingen zijn ook niet onbegrijpelijk.

Volgens onderdeel 2 (nr. 14) zijn rov. 5.4-5.6 onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het hof daarin, samengevat, geen dan wel te weinig rekening ermee heeft gehouden dat de rechtspraak over schadevergoedingsaanspraken in effectenleasezaken zich nog ontwikkelt. Dat rechtspraak van de Hoge Raad een waiver-zaak kan achterhalen, blijkt volgens het onderdeel uit de onderhavige procedure. Verwezen wordt naar de door het hof vermelde arresten in rov. 5.8 en 5.15.

Deze klacht betreft de eisen die het hof stelt aan het verweer van [eiser] . Rov. 5.8 vermeldt arresten over de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW in het geval van advisering door een tussenpersoon.44.Rov. 5.15 vermeldt rechtspraak over de vraag of Dexia de geleasede aandelen daadwerkelijk heeft gekocht.45.Het middel klaagt overigens niet over rov. 5.15.

De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij aanvoert dat het hof er geen rekening mee heeft gehouden dat de rechtspraak in effectenleasezaken over schadevergoedingsaanspraken zich nog ontwikkelt. Het hof heeft immers de vraag of zich dergelijke, voor het individuele geval relevante ontwikkelingen voordoen, verdisconteerd in zijn beoordelingskader.

Voor zover de klacht inhoudt dat nimmer een vordering als de onderhavige zou kunnen worden toegewezen omdat de rechtspraak zich blijft ontwikkelen, gaat zij naar mijn mening niet op. Dat zou immers betekenen dat per saldo geen gewicht toekomt aan het belang van Dexia bij afwikkeling van openstaande dossiers door het verkrijgen van duidelijkheid omtrent haar rechtspositie (vgl. de dupliek nr. 2). Bovendien zou dit miskennen, dat de rechtspraak over effectenleaseovereenkomsten er in beginsel op is gericht om aanknopingspunten te verschaffen voor de beoordeling en afwikkeling van individuele gevallen.

Voor zover de klacht inhoudt dat het hof te weinig rekening heeft gehouden met de ontwikkelingen in de rechtspraak, diene het volgende.

Het debat tussen partijen vindt plaats tegen de achtergrond van de rechtspraak over effectenleaseovereenkomsten. Dexia stelt op basis van die rechtspraak dat zij aan de afnemer een bepaald bedrag verschuldigd is. Het is alleen de afnemer die de stelling van Dexia gemotiveerd kan betwisten door aan te geven op welke punten hij nog meent iets van Dexia te vorderen te hebben. In dat verband kan aan de orde komen of het verweer punten betreft die zijn uitgekristalliseerd in de rechtspraak, al is dit aspect naar mijn mening niet doorslaggevend (zie hierna in 5.19.6). Dat de afnemer genoodzaakt wordt zijn gepretendeerde vorderingen te benoemen op een eerder moment dan hij anders zou hebben gedaan, heeft het hof onder ogen gezien (rov. 5.4) en het middel klaagt daar, m.i. terecht, niet over. Het oordeel dat de afnemer de stellingen van Dexia voldoende gemotiveerd moet betwisten door aan te geven op welke punten hij nog meent iets van Dexia te kunnen vorderen, is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk.

De vervolgvraag – en naar mijn mening de kernvraag in dit soort zaken − is dan welke eisen moeten worden gesteld aan de betwisting door [eiser] van de vordering van Dexia.

[eiser] (schriftelijke toelichting nr. 13) betoogt dat als de eiser een verklaring voor recht vordert dat hij alles heeft betaald wat hij aan zijn wederpartij verschuldigd is, de gedaagde die dat ontkent (i) moet kunnen volstaan met een globale omschrijving van de vordering of vorderingen die hij op de eiser pretendeert te hebben en (ii) dat als de gestelde vorderingen niet volstrekt onaannemelijk zijn, de vordering van de eiser moet worden afgewezen. Zie ook de in 5.7.4 genoemde argumenten in de schriftelijke toelichting van [eiser] nrs. 9 en 10.

Naar mijn mening hangen de aan de betwisting te stellen eisen af van de omstandigheden van het geval. Ik licht dat toe.

Gezien het uitgangspunt dat de afnemer in beginsel mag wachten met het instellen van een vordering − zoals het hof terecht overweegt − dient naar mijn mening als uitgangspunt te gelden dat geen al te hoge eisen aan de betwisting van de vordering van Dexia mogen worden gesteld. Waar het om gaat is dat de verweerder voldoende duidelijk maakt dat en waarom hij meent op een bepaald punt nog een vordering jegens Dexia geldend te kunnen maken, zodat kan worden beoordeeld of de door de afnemer gepretendeerde vordering voldoende kans van slagen heeft en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen (ik meen dat het hof dit ook tot uitgangspunt neemt in rov. 5.5).

In beginsel kan niet tevens de eis worden gesteld dat de afnemer in verband met zijn verweer de omvang van die gepretendeerde vordering al substantieert.46.Dit laatste zou onder omstandigheden anders kunnen zijn.

Zo kan de door Dexia gevorderde verklaring voor recht een voorbehoud inhouden voor het bestaan en, eventueel, de omvang van een bepaalde vordering van de afnemer op Dexia.47.

Verder zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn van een beroep van Dexia op verrekening van hetgeen zij aan haar wederpartij verschuldigd is met door deze wederpartij gepretendeerde vorderingen.

Ook de aard van de gepretendeerde vordering van de afnemer kan een rol spelen. Zo kunnen met het oog op een mogelijke vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten eisen worden gesteld aan de onderbouwing daarvan in verband met de voor vergoeding van dergelijke kosten geldende vereisten.

Welke eisen in concreto aan de betwisting van de door Dexia gevorderde verklaring voor recht moeten worden gesteld, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de stellingen die Dexia aan haar vordering ten grondslag legt, de aard van de door de verweerder nog gepretendeerde vordering en hetgeen Dexia daar mogelijk weer tegen inbrengt. Immers, per gepretendeerde vordering moet de rechter beoordelen of deze voldoende kans van slagen heeft. Dan zijn er verschillende mogelijkheden.

(i) Ten aanzien van bepaalde vorderingen zou de rechter kunnen oordelen dat er op dat punt geen vordering is, omdat dit volgt uit de bestaande rechtspraak over effectenleaseovereenkomsten.

(ii) Het is verder niet uitgesloten dat de rechter ten aanzien van een bepaald punt oordeelt dat er geen vordering is, ook al is die kwestie – volgens de afnemer − nog niet in de rechtspraak (van de Hoge Raad) uitgekristalliseerd of aan de orde gekomen. De rechter beoordeelt immers zelfstandig of een vordering die door de afnemer tegen Dexia is ingesteld, toegewezen kan worden. De rechter kan dan ook de kans van slagen van die gepretendeerde vordering beoordelen in het kader van het verweer van de afnemer tegen de door Dexia gevorderde verklaring voor recht.

Het hoeft hierbij niet te gaan om punten die ‘typisch effectenlease’ zijn (zoals bijvoorbeeld de wijze van voordeelsverrekening in effectenleasezaken), maar het kan ook om algemene kwesties gaan (zoals bijvoorbeeld de vraag of een gepretendeerde vordering is verjaard). De grens tussen wat wel en niet behoort tot de rechtspraak over effectenlease is ook niet nauwkeurig te trekken; dat maakt het des te onaantrekkelijker om het verweer van de afnemer tegen de vorderingen van Dexia te beoordelen vanuit het perspectief of deze rechtspraak al voldoende is uitgekristalliseerd.

(iii) Om de hiervoor genoemde redenen kan de rechter ook oordelen dat ten aanzien van een bepaald punt er wel een vordering is. Dit oordeel kan berusten op eerdere rechtspraak over effectenleasezaken, maar nodig is dat niet.

De rechter kan ook volstaan met te oordelen dat de kans dat er bepaald punt een vordering is, voldoende groot is om te spreken van een voldoende betwisting door de afnemer van de vordering van Dexia. In een dergelijk geval zou de vraag of het betreffende punt in de rechtspraak voldoende is uitgekristalliseerd een rol kunnen spelen.

Zoals gezegd, gaat het erom dat in het individuele geval wordt beoordeeld of de verweerder voldoende duidelijk maakt dat en waarom hij meent op een bepaald punt nog een vordering jegens Dexia geldend te kunnen maken. Onderdeel 2 veronderstelt, m.i. terecht, dat in dit verband ook van belang is wat het hof in rov. 5.6 overweegt over een ongeoorloofde vertragingstactiek.

Uit de overwegingen van het hof over het belang van Dexia bij haar vordering, mede gelet op het belang van de afnemer om zijn kaarten nog voor de borst te houden (rov. 5.4), en zijn overwegingen over de noodzaak van een voldoende betwisting van de vordering door de afnemer (rov. 5.4 en 5.5), volgt naar mijn mening dat het hof terecht overweegt dat de afnemer niet kan volstaan met het wijzen op ‘niet onderbouwde mogelijke – meer in abstracte zin geformuleerde – rechtsvragen die zich ooit nog zouden kunnen aandienen’ (rov. 5.6).

Uit rov. 5.6 volgt verder dat het hof niet als eis stelt dat de afnemer aanvoert dat er over een bepaald punt nog procedures aanhangig zijn (zie de woorden ‘in beginsel’). Ook daarzonder kan van een voldoende betwisting door de afnemer van de vordering van Dexia sprake zijn.

Indien de afnemer wel wijst op het aanhangig zijn van een relevante procedure, speelt dat een rol bij de beoordeling van diens verweer tegen de vordering van Dexia. Afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, zou dit gegeven een reden kunnen zijn om te oordelen dat sprake is van een voldoende betwisting door de afnemer van de vordering van Dexia.

Ik kom tot de slotsom dat de klacht van onderdeel 2 (nr. 14) niet opgaat.

Onderdeel 3 (schadeverdeling bij ‘advisering’ door Dexia)

De subonderdelen 3.1 en 3.2 richten klachten tegen rov 5.9. Het hof overwoog:

“5.8 [eiser] betoogt dat Dexia zelf (althans Legio-Lease, een onderdeel van Dexia) door middel van cold calling door haar adviseurs aan [eiser] heeft geadviseerd om het effectenleaseproduct te kopen. [eiser] stelt onder verwijzing naar de arresten ECLI:NL:HR:2013:CA1725 ( [...] /NBG), ECLI:NL:HR:2016:2015 en ECLI:NL:HR: 2016:2012 dat die advisering meebrengt dat bij de eigenschuldverdeling niet kan worden uitgegaan van de standaardverdeling volgens het zogenaamde hofmodel, nu bij advisering van de afnemer minder oplettendheid mag worden verwacht.

In de drie genoemde arresten ging het echter steeds om advisering door een tussenpersoon. Wanneer een afnemer van een financieel product zich laat adviseren door een financieel dienstverlener als tussenpersoon, mag hij er vanuit gaan dat deze onafhankelijk en deskundig is. De afnemer behoeft dan minder snel bedacht te zijn op en behoeft zich minder snel eigener beweging te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot de aanbieder zelf van het effectenleaseproduct, zo blijkt uit deze arresten. [eiser] werd evenwel geadviseerd door een adviseur in dienst van Dexia, en diende er dus rekening mee te houden dat zo’n adviseur geneigd zal zijn de eigen producten te willen verkopen. Van de in de genoemde rechtspraak beschreven uitzondering is derhalve geen sprake. De stelling van [eiser] dat Dexia hem meer verschuldigd is dan hem reeds op grond van het zogenaamde hof-model toekomt, omdat Dexia zelf hem heeft geadviseerd de effectenleaseovereenkomst aan te gaan, gaat derhalve niet op. De advisering door Dexia zelf als aanbieder moet worden geacht te zijn verdisconteerd in de standaard schuldverdeling, zoals die naar aanleiding van de 2009-arresten is ontwikkeld. [eiser] stelt niet dat er over dit onderwerp nog procedures lopen waarvan de uitkomst van belang kan zijn voor zijn positie. Het hof komt tot het oordeel dat [eiser] op dit punt geen vordering op Dexia heeft.”

Volgens de eerste klacht van subonderdeel 3.1 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven, door het verweer van [eiser] te verwerpen dat hij nog een vordering op Dexia heeft omdat Dexia hem voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst verkeerd heeft geadviseerd, wat zou meebrengen dat in deze zaak moet worden afgeweken van de schadeverdeling in de verhouding twee derde/een derde. Het hof heeft de arresten van 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725 en 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2015 en ECLI:NL:HR:2016:2012, onterecht anders uitgelegd dan [eiser] , aldus het subonderdeel.

Het gaat hier om de beslissing in HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 ( [...] /Dexia), over de schadeverdeling 100-0 in geval van, kort gezegd, een zonder vergunning adviserende tussenpersoon. HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, betreft een ander geval en HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2015, verwijst naar het arrest [...] /Dexia.

De klacht maakt (anders dan de hierna te bespreken klacht van subonderdeel 3.2) niet duidelijk waarom moet worden geoordeeld dat het hof het arrest [...] /Dexia verkeerd heeft uitgelegd. De klacht dient daarop af te stuiten.

Ter toelichting wijst subonderdeel 3.1 (nr. 16) nog wel op het arrest van het Hof Amsterdam van 1 augustus 2017, ECLI:NL:2017:GHAMS:3101, waarin is afgeweken van de schadeverdeling 100-0 die voortvloeit uit het arrest [...] /Dexia. Het middel verbindt daaraan het argument dat hieruit blijkt dat de kwestie van de adviesrelatie nog niet voldoende is uitgekristalliseerd.

Dit argument gaat niet op. Het arrest [...] /Dexia mist toepassing in deze zaak omdat [eiser] stelt dat hij is geadviseerd door Dexia (zie subonderdeel 3.2). Bovendien heeft HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 (hierboven genoemd in 4.3.2), het arrest [...] /Dexia bevestigd.

Het subonderdeel (nr. 16) veronderstelt overigens ten onrechte, dat het hof vereist dat in beginsel sprake moet zijn van een nog lopende procedure.

Verder klaagt subonderdeel 3.1 dat het hof in rov. 5.9 rechtens onjuist althans onbegrijpelijk heeft overwogen dat [eiser] niet heeft gesteld “dat er over dit onderwerp nog procedures lopen waarvan de uitkomst van belang kan zijn voor zijn positie.” Toen het hof zijn arrest wees, waren er immers – naar van algemene bekendheid is (art. 149 lid 2 Rv) – wel degelijk procedures aanhangig die voor de rechtspositie van Dexia en [eiser] van belang zijn.

Deze klacht faalt. Blijkens de wetsgeschiedenis wordt onder feiten van algemene bekendheid verstaan “notoire feiten die ieder normaal ontwikkeld mens kent of uit voor ieder toegankelijke bronnen kan kennen.”48.Dat het hof het al dan niet aanhangig zijn van procedures over advisering door Dexia niet als zodanig heeft aangemerkt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. Het middel geeft niet aan dat [eiser] feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, die tot een ander oordeel of een nadere motivering zouden moeten leiden.

Subonderdeel 3.2 klaagt in de kern dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, omdat het heeft overwogen dat [eiser] wat betreft de advisering door Dexia geen vordering heeft, terwijl [eiser] jegens Dexia in een adviesrelatie stond. Tegenover [eiser] heeft Dexia niet alleen haar zorgplicht geschonden, zij heeft tevens aan [eiser] een onjuist advies uitgebracht. Dit laatste komt boven op het hofmodel en heeft ten laste van Dexia doorwerking in de schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW. Uit niets blijkt namelijk dat de standaardschadeverdelingsregel door de Hoge Raad tevens is geformuleerd voor de situatie waarin de particuliere belegger door Dexia werd geadviseerd.

Ter toelichting betoogt het subonderdeel (nr. 17), kort gezegd, dat dit geval het midden houdt tussen enerzijds het geval dat werd beoordeeld in HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 ( [...] /Dexia) en anderzijds het hofmodel en de daaraan ten grondslag liggende arresten van de Hoge Raad uit 2009 (hierboven genoemd in 2.3). Dexia heeft niet alleen haar zorgplichten geschonden, maar [eiser] ook (onjuist) geadviseerd om een effectenleaseproduct af te nemen nadat hij had uitgelegd waarom hij een spaarproduct zocht (nr. 18). Deze omstandigheid is niet verdisconteerd in het hofmodel en rechtvaardigt een andere schadeverdeling, zodat het hof had moeten vaststellen dat [eiser] ter zake nog een vordering heeft op Dexia (nrs. 18-20).

Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat blijkens de hierboven in 4.3.1 en 4.3.2 genoemde rechtspraak een onderscheid moet worden gemaakt tussen gevallen waarin de afnemer is geadviseerd door een tussenpersoon en andere gevallen.

In HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 ( [...] /Dexia), is onder meer overwogen dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de tussenpersoon als dienstverlener zijn zorgplicht jegens hem naleeft en dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct (rov. 5.6.2). Het gaat immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de deskundigheid en onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur (rov. 5.6.3).

Hierop aansluitend overwoog HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, rov. 3.6.2, dat een afnemer die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikt, is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia, zich in een wezenlijk andere positie bevindt dan een afnemer die zonder een zodanig advies een leaseovereenkomst met Dexia is aangegaan. Die afnemer mag in dat geval immers, kort gezegd, afgaan op zijn adviseur (rov. 3.6.3).

Uit deze rechtspraak volgt verder dat de van het hofmodel afwijkende verdeling van de schade (100-0 in plaats van twee derde/een derde) berust op het gegeven dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een effectenleaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden. Zie HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, rov. 3.6.4.

Uit de genoemde arresten blijkt een verschil in positie tussen de afnemer die alleen contact heeft gehad met de aanbieder van een effectenleaseproduct en de afnemer die is geadviseerd door een tussenpersoon die daartoe geen vergunning had. Het middel betoogt dat [eiser] is geadviseerd door (een medewerker) van de aanbieder van het effectenleaseproduct en dat daaruit volgt dat niet kan worden uitgegaan van de standaard schadeverdeling in de verhouding 2:1.

Het is denkbaar dat een (medewerker van een) aanbieder van een (financieel) product zich aandient als ‘adviseur’ of als ‘verkoopadviseur’. In dat geval moet worden bezien of en in hoeverre inderdaad sprake is van advies – wat in Asser/Tjong Tjin Tai wordt omschreven als een beredeneerde aanbeveling voor een zekere handelwijze, in het belang van de individuele cliënt49.– dan wel van loutere informatieverschaffing (dus zonder de aanbeveling) of van aanprijzingen (algemene reclame dan wel het ‘verkooppraatje’ met als strekking dat de klant een bepaald product zou moeten aanschaffen).

In het algemeen kan worden opgemerkt dat een advies niet slechts informatieverschaffing inhoudt, maar tevens een waardeoordeel over de door de individuele cliënt te nemen beslissing. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.50.Het is niet steeds eenvoudig om de verschillende gevallen te onderscheiden, mede omdat vergelijkbare uitingen, afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, een verschillende lading kunnen hebben. Daarom speelt ook een rol in welke verhouding partijen feitelijk tot elkaar staan. Het hof wijst in rov. 5.9 m.i. terecht op het verschil tussen een tussenpersoon en een medewerker van Dexia.

Hierbij zij bedacht, dat op de aanbieder van een financieel product bepaalde zorgplichten rusten. Die zorgplichten kunnen bijvoorbeeld inhouden dat de aanbieder informatie moet inwinnen over de cliënt of in bepaalde gevallen moet waarschuwen. Die zorgplichten kunnen lijken op de zorgplichten die in een adviesrelatie zouden gelden.51.Men denke bijvoorbeeld aan de zorgplicht van de aanbieder van een effectenleaseproduct of aan de zorgplicht van een professionele aanbieder van krediet om te waken tegen overkreditering.52.Dit gegeven betekent echter niet, omgekeerd, dat de verhouding tussen de aanbieder van een financieel product en de (potentiële) afnemer van het product om die reden (mede) als een adviesrelatie moet worden beschouwd.

Tjong Tjin Tai merkt overigens op dat de wederpartijen van Dexia een ‘kant-en-klaar product’ afnemen, dat bestaat uit een lening gecombineerd met beleggingsdienstverlening, eventueel aangevuld met een verzekeringscomponent. Vanwege die beleggingsdienstverlening kan men zijns inziens de overeenkomst althans ten dele als een overeenkomst van opdracht kwalificeren. De bijzondere zorgplicht die op de aanbieder van zo’n product rust is een nevenverplichting. Het gaat zogezegd om niet meer dan een randje advies bij de aanschaf, aldus Tjong Tjin Tai.53.

In deze zaak heeft [eiser] in feitelijke instanties aangevoerd dat de effectenleaseovereenkomst is gesloten op advies van een medewerker van Dexia (dan wel Legio-Lease, maar deze wordt in het cassatiemiddel van [eiser] met Dexia gelijkgesteld). De verkoper heeft [eiser] telefonisch benaderd, waarna [eiser] heeft aangegeven dat hij wilde sparen om daarmee zijn zoon terug te kunnen betalen. Vervolgens heeft de medewerker [eiser] thuis bezocht. De medewerker presenteerde zich als een deskundig adviseur op financieel gebied. [eiser] had geen reden om te twijfelen aan het advies van de medewerker. Hij ging ervan uit, en hij mocht er ook van uitgaan, dat Legio-Lease deskundig was en hem een advies gaf dat in zijn belang was, zoals dat van een redelijk handelend adviseur mag worden verwacht, en omdat het een product betrof van een bancaire instelling.54.[eiser] heeft zijn stellingen onderbouwd met artikelen uit het blad “Legio Nieuws”, gedeelten uit het jaarverslag 1999 en 2000 van Labouchere, een verklaring van een oud-medewerker van Legio-Lease waarin wordt verklaard dat Legio-Lease adviseurs in dienst had, en andere algemene informatie waaruit zou blijken dat er daadwerkelijk geadviseerd werd.55.

Dexia heeft betwist dat sprake is geweest van enig advies. Volgens haar is er telefonisch contact geweest tussen [eiser] en een medewerker van Dexia. Dit contact kan, gezien de inhoud ervan, niet tot de conclusie leiden dat Dexia [eiser] zou hebben geadviseerd.56.

In rov. 5.9 heeft het hof, verkort weergegeven, overwogen dat [eiser] werd geadviseerd door een adviseur in dienst van Dexia en er rekening mee diende te houden dat zo’n adviseur geneigd zal zijn de eigen producten te willen verkopen. De stelling van [eiser] dat Dexia hem meer verschuldigd is dan hem op grond van het hofmodel toekomt, omdat Dexia hem geadviseerd heeft de effectenleaseovereenkomst aan te gaan, gaat niet op. De advisering door Dexia moet worden geacht verdisconteerd te zijn in de standaardschuldverdeling, aldus het hof.

Dit oordeel moet zo worden verstaan dat volgens het hof niet gesproken kan worden van een geval waarin er (voldoende) reden is om af te wijken van de standaard schadeverdeling in de verhouding 2:1 die volgt uit het hofmodel.

Hoewel het hof in verschillende varianten spreekt van ‘advies’, ben ik van mening − met Dexia (schriftelijke toelichting nr. 42) en anders dan [eiser] (schriftelijke toelichting nr. 20) − dat het hof hiermee niet het oog heeft op het bestaan van een adviesrelatie, die strekt tot het geven van een advies in de zin van een beredeneerde aanbeveling voor een zekere handelwijze, in het belang van de individuele cliënt. Dit blijkt met name uit het feit dat het gaat om een ‘adviseur’ die geneigd zal zijn om de eigen producten te willen verkopen. Daarom is er, anders dan bij het ‘adviseren door een financieel dienstverlener als tussenpersoon’ (rov. 5.9), geen of onvoldoende reden om aan te nemen dat [eiser] verminderd alert moest zijn.

Dat de adviseur het aandelenleaseproduct heeft aanbevolen, zoals [eiser] aanvoert (schriftelijke toelichting nr. 17), berust op een aan art. 1:1 Wft ontleende kwalificatie van de feitelijke situatie, die echter afwijkt van de kwalificatie van het hof. Naar mijn mening denkt het hof eerder aan een kwalificatie in de zin van informatieverschaffing of aanprijzingen.

In HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 ( [...] /Dexia), wordt gesproken van het geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Dit moet worden gelezen in verband met de overweging dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de tussenpersoon als dienstverlener zijn zorgplicht jegens hem naleeft en, kort gezegd, daarom verminderd alert kan zijn. Anders dan het subonderdeel (nr. 17) lijkt te impliceren, dient deze overweging niet als nadere afbakening van de gevallen waarop, kort gezegd, het hofmodel betrekking heeft.

Ook voor zover wel sprake zou zijn van de aanschaf van een standaard effectenleaseproduct met een ‘randje advies’, rechtvaardigt dit naar het kennelijke oordeel van het hof niet dat wordt afgeweken van de standaard schadeverdeling.

Het oordeel getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. Anders dan subonderdeel 3.2 in nr. 18, tweede alinea, aanvoert, berust dit oordeel niet op een enkele verwijzing naar het hofmodel. Het hof behoefde niet nader te motiveren waarom [eiser] er rekening mee diende te houden dat het advies onjuist was. De klachten van onderdeel 3 falen.

Onderdelen 4 en 5 (buitengerechtelijke kosten)

Dexia heeft aan [eiser] tweederde deel van de restschuld betaald. [eiser] stelt nog een vordering op Dexia te hebben tot vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Hij heeft aan Leaseproces € 125,- en € 60,80 betaald en acht een forfaitaire vergoeding conform het rapport Voorwerk II redelijk. Dexia betwist deze vordering, omdat er volgens haar niet meer of andere werkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten (zie rov. 5.10 van het bestreden arrest). Het hof oordeelt in rov. 5.11 als volgt.

(i) Er zijn kosten voor buitengerechtelijke werkzaamheden gemaakt, die meer behelzen dan een sommatie (hierover gaat onderdeel 2 van het incidentele cassatiemiddel van Dexia).

(ii) [eiser] heeft geen aanspraa 6.5 e.v.k op vergoeding van kosten voor de buitengerechtelijke werkzaamheden om een hogere vergoeding te verkrijgen dan hij daadwerkelijk heeft verkregen, omdat (uit het arrest blijkt dat) hij geen aanspraak heeft op een hogere vergoeding (hierover gaat onderdeel 4 van het cassatiemiddel van [eiser] ).

(iii) [eiser] heeft wel aanspraak op vergoeding van kosten voor de buitengerechtelijke werkzaamheden om de door hem ontvangen schadevergoeding te verkrijgen, maar heeft onvoldoende duidelijk gesteld welk deel van de werkzaamheden daarop betrekking had, zodat hij onvoldoende duidelijk heeft gesteld welke vordering hij nog op Dexia heeft (hierover gaan onderdelen 4 en 5 van het cassatiemiddel van [eiser] ).

Geen kostenvergoeding want geen vordering voor méér dan wat Dexia heeft betaald?

Volgens de klacht in de eerste alinea van onderdeel 4 is onjuist het hiervoor onder (iii) bedoelde oordeel dat [eiser] geen aanspraak heeft op vergoeding van kosten van buitengerechtelijke werkzaamheden die zijn verricht met het oog op het verkrijgen van een hogere vergoeding dan waarop hij recht heeft. Voor het recht op vergoeding van buitengerechtelijke kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 sub b of c BW is niet vereist dat de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (andere) schade heeft veroorzaakt. Van belang is slechts dat er causaal verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten, en dat de kosten de dubbele redelijkheidstoets doorstaan, aldus de klacht.

Art. 6:96 lid 2 onder b en c BW bepaalt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c) als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen.

Voor vergoeding van de in art. 6:96 lid 2 onder b BW bedoelde kosten is – aldus HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586, NJ 2015/145 − volgens vaste rechtspraak vereist dat: (a) condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten; (b) de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend; (c) het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en (d) de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.

Voor vergoeding van de hier bedoelde kosten is wel vereist dat er een aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis is, maar niet dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden.57.Hieraan ligt volgens HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423, NJ 2005/50, ten grondslag de gedachte, kort gezegd en wat geparafraseerd, dat degene die aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van een aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis in beginsel aansprakelijk is voor alle schade die de benadeelde als gevolg van die gebeurtenis heeft geleden. Daarom kunnen de (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ook voor vergoeding in aanmerking komen wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden.58.

De in art. 6:96 lid 2 onder b BW bedoelde schadepost kan dus voor vergoeding in aanmerking komen ook indien overigens geen schade is geleden. [eiser] acht deze rechtspraak toepasselijk op de in art. 6:96 lid 2 onder c BW bedoelde buitengerechtelijke incassokosten.

Dit volgt (anders dan [eiser] in de repliek nr. 3 stelt) naar mijn mening niet uit het gebruik van de term ‘buitengerechtelijke kosten’ in rov. 3.4 van HR 13 maart 2015, omdat in rov. 3.5 van dit arrest uitdrukkelijk wordt gesproken van de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW. In de literatuur is echter steun te vinden voor het standpunt dat deze rechtspraak ook ziet op de art. 6:96 lid 2 onder c BW bedoelde buitengerechtelijke incassokosten.59.

Dexia bestrijdt dit standpunt met het argument dat buitengerechtelijke incassokosten niet voor vergoeding in aanmerking komen als er geen ‘hoofdvordering’ is (schriftelijke toelichting nr. 46). Dit argument is een variant op het – in HR 11 juli 2003 verworpen − argument dat de onder b bedoelde kosten eerst voor vergoeding in aanmerking komen indien aansprakelijkheid voor andere schade vaststaat.60.

Naar mijn mening is er onvoldoende reden om in dit opzicht een onderscheid te maken tussen de in art. 6:96 lid 2 BW onder b en onder c bedoelde kosten. De in HR 11 juli 2003 verwoorde gedachte gaat ook op ten aanzien van buitengerechtelijke incassokosten. Omdat de aansprakelijke partij in beginsel aansprakelijk is voor alle schade die de benadeelde als gevolg van de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis heeft geleden, kan hij ook aansprakelijk zijn, binnen de in de rechtspraak bedoelde grenzen, voor buitengerechtelijke incassokosten indien er overigens geen te incasseren (schade)vordering blijkt te zijn.

Enerzijds dient − evenals is geoordeeld in de genoemde rechtspraak over de in art. 6:96 lid 2 onder b BW bedoelde kosten − vast komen te staan dat er een aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis is. Wordt de aansprakelijkheid als zodanig met succes bestreden, dan zal er geen ruimte zijn voor vergoeding van de in art. 6:96 lid 2 BW onder c BW bedoelde kosten.61.

Anderzijds is denkbaar dat de benadeelde zich op redelijke gronden op het standpunt stelt dat hij een (schade)vordering heeft op de aansprakelijke partij en dat hij kosten maakt om deze vordering te laten (vaststellen en)62.incasseren. Ook indien achteraf blijkt dat de ‘hoofdvordering’ niet bestaat, kan het redelijk zijn geweest om te trachten deze te incasseren omdat veelal niet op voorhand gezegd kan worden of het bestaan van aansprakelijkheid als zodanig ook leidt tot toewijzing van een gepretendeerde vordering. Zo kan, hoewel er aansprakelijkheid is, er uiteindelijk geen te incasseren (schade)vordering van de benadeelde op de aansprakelijke partij blijken te bestaan indien door deze laatste bijvoorbeeld een geslaagd beroep wordt gedaan op het ontbreken van causaal verband ten aanzien van de niet in art. 6:96 lid 2 BW bedoelde schadeposten of het verjaard zijn van de vordering.

In het geval van verjaring is het overigens de vraag of er nog een ‘hoofdvordering’ is. Wegens de ‘zwakke’ werking van de bevrijdende verjaring (art. 3:306 BW) resteert een natuurlijke verbintenis tot voldoening van de schade (art. 6:3 lid 2 onder a BW) en in zoverre een vorderingsrecht zonder een rechtsvordering.

Het in de rechtspraak ontwikkelde model om te beoordelen of buitengerechtelijke kosten voor toewijzing in aanmerking komen, biedt m.i. een beter beoordelingskader dan de enkele vraag of er een ‘hoofdvordering’ is.

De vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten op de voet van art. 6:96 lid 2 onder c BW is niet beperkt tot schadevorderingen, maar ziet op elke vordering waarvan wordt getracht voldoening buiten rechte te verkrijgen. Dit levert naar mijn mening in verband met de thans te beantwoorden vraag geen relevant verschil op.

De in art. 6:96 lid 2 onder b BW bedoelde kosten kunnen ook worden gevorderd wanneer zij zijn gemaakt ter zake van een andere vordering dan een die tot schadevergoeding strekt, mits die vordering strekt tot vaststelling van de grondslag van aansprakelijkheid.63.

De klacht in de eerste alinea van onderdeel 4 slaagt. Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat [eiser] geen aanspraak heeft op vergoeding van kosten voor de buitengerechtelijke werkzaamheden om een hogere vergoeding te verkrijgen dan hij daadwerkelijk heeft verkregen omdat hij geen aanspraak heeft op een hogere vergoeding. Gegeven dat de aansprakelijkheid van Dexia niet in geschil is, diende het hof te toetsen aan de in onder meer HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586, NJ 2015/145, bedoelde vereisten.

Geen kostenvergoeding voor wat Dexia al heeft betaald?

Het hof overweegt in rov. 5.11, voor zover relevant:

“ [eiser] heeft (…) wel aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, voor zover hij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft moeten laten verrichten om de door hem ontvangen schadevergoeding te verkrijgen (…). [eiser] heeft onvoldoende duidelijk gesteld welk deel van de gestelde buitengerechtelijke kosten betrekking heeft gehad op (en noodzakelijk is geweest voor) de verkrijging van de vergoeding die [eiser] daadwerkelijk heeft ontvangen. [eiser] heeft aldus onvoldoende duidelijk gesteld welke vordering hij op dit punt nog op Dexia heeft.”

Anders dan de klacht in de tweede alinea van onderdeel 4 veronderstelt, heeft het hof niet vereist dat [eiser] specificeert welk deel van zijn buitengerechtelijke kosten betrekking had op het verkrijgen van een hogere vergoeding dan Dexia heeft betaald. Deze klacht mist daarom feitelijke grondslag.

Het hof heeft wel vereist dat [eiser] specificeert welk deel van de buitengerechtelijke kosten betrekking had op het verkrijgen van wat Dexia aan hem heeft betaald. Hierover gaan de klachten in de derde alinea van onderdeel 4 en onderdeel 5. Volgens de klacht in de derde alinea van onderdeel 4 is rov. 5.11 onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van zijn stelling dat uit de factuur van Leaseproces blijkt welke buitengerechtelijke kosten betrekking hadden op de vergoeding die hij van Dexia heeft verkregen.

Volgens onderdeel 5 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een onbegrijpelijk oordeel, omdat – samengevat – [eiser] niet gehouden was om als verweer tegen de vordering van Dexia de omvang van zijn vordering te substantiëren.64.

Deze klachten zouden buiten behandeling kunnen worden gelaten voor zover de daardoor bestreden overwegingen voortbouwen op het oordeel dat [eiser] geen aanspraak heeft op vergoeding van kosten van buitengerechtelijke werkzaamheden die zijn verricht met het oog op het verkrijgen van een hogere vergoeding dan waarop hij recht heeft.

De klachten bestrijden dat de eis kan worden gesteld dat [eiser] de omvang van de bedoelde kosten specificeert (onderdeel 5) en dat deze omvang niet zou blijken uit de stellingen van [eiser] (derde alinea van onderdeel 4).

De aangevallen overwegingen staan echter (mede) in het teken van de vraag of het noodzakelijk was om deze kosten te maken. De klachten bestrijden niet het oordeel dat [eiser] onvoldoende duidelijk heeft gesteld welk deel van de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden noodzakelijk is geweest voor het verkrijgen van het van Dexia ontvangen bedrag. Hierop wijst Dexia terecht (schriftelijke toelichting nr. 48). Nu dit oordeel het oordeel van het hof met betrekking tot dit deel van de buitengerechtelijke kosten zelfstandig kan dragen, mist [eiser] belang bij de klachten in de derde alinea van onderdeel 4 en onderdeel 5.

Ten overvloede merk ik het volgende op over deze klachten. Voor de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten is onder meer vereist dat het redelijk was om deze te maken en dat de gemaakte kosten redelijk zijn. Ook kosten die worden berekend op basis van een no-cure-no-pay-overeenkomst kunnen op basis van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen.65.Dat het hof wil weten welk deel van de kosten betrekking heeft op het verkrijgen van het door Dexia betaalde bedrag, betekent daarom op zichzelf niet dat te hoge eisen worden gesteld aan het verweer van [eiser] dat hij ter zake van deze kosten nog een vordering op Dexia heeft (zie ook 5.19.5). In zoverre gaat onderdeel 5 mijns inziens niet op.

De klacht in de derde alinea van onderdeel 4 wijst er naar mijn mening overigens terecht op, dat het hof uit de stellingen van [eiser] kon afleiden welk deel van de kosten volgens hem betrekking heeft op het verkrijgen van het door Dexia betaalde bedrag.

[eiser] heeft gesteld dat hij (i) € 60,80 heeft betaald als percentage over het door Leaseproces voor hem behaalde resultaat66.– dat is blijkens de als productie 42 overgelegde factuur een percentage van het verschil tussen het bedrag dat [eiser] van Dexia heeft ontvangen op basis van het hofmodel (€ 2.078,30) en het bedrag dat hij zou hebben ontvangen volgens de Duisenberg-regeling (€ 1.878,99) − en (ii) € 125 voor het opstarten van de belangenbehartiging door Leaseproces. Hieruit volgt dat, afgezien van de noodzaak om deze kosten te maken, volgens de stellingen van [eiser] het bedrag van € 60,80 kan worden toegerekend aan het verkrijgen van het door Dexia betaalde bedrag. Onderdeel 5 (nr. 24) wijst er verder terecht op dat het hof de omvang van de vordering van [eiser] had kunnen schatten (art. 6:97 BW) indien het van oordeel was dat deze als verweer gepretendeerde vordering in dat opzicht nadere precisering behoefde.67.Zoals gezegd (5.37.3), kan dit echter niet tot cassatie leiden.

De klacht in de vierde alinea van onderdeel 4 betreft de slotoverweging in rov. 5.11 die ten overvloede is gegeven, zodat bespreking van deze klacht niet nodig is. De concluderende vijfde alinea van onderdeel 4 behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Onderdelen 2 (restant), 5 en 6 (afrekenkoersen)

Volgens [eiser] berekende Dexia voor de aandelen een gemiddelde prijs op basis van de door haar in de loop van de dag gekochte plukjes aandelen en legde zij daarop een opslag. In rov. 5.13 verwerpt het hof het verweer van [eiser] dat hij in verband hiermee nog een vordering op Dexia heeft ter zake van onjuiste afrekenkoersen. Het hof overweegt (i) dat [eiser] niet toelicht welke vordering voor hem uit deze kwestie zou voortvloeien en (ii) dat dit temeer relevant is nu de hiermee gemoeide schade hoogstens enkele euro’s zou kunnen bedragen. [eiser] heeft zijn vordering daarom onvoldoende gesubstantieerd volgens het hof.

Volgens de rechts- en motiveringsklachten van onderdeel 6 miskent het hof dat de schadevergoedingsvordering van [eiser] mede ziet op strooischade. Bij een opslag van € 0,10 en 50 miljoen aandelen bedraagt de door alle afnemers van Dexia geleden schade per saldo € 5 miljoen. Volgens het onderdeel valt niet in te zien waarom Dexia dit ongeoorloofd verworven bedrag zou mogen houden. Het hof heeft ten onrechte dit massaschade-aspect niet of onvoldoende in zijn oordeel betrokken. Onder verwijzing naar onderdeel 6 klaagt onderdeel 2 (nr. 15) dat in rov. 5.4-5.6 onvoldoende rekening is gehouden met het probleem van massaschade.

Onderdeel 5 (nr. 23) voert aan dat het hof ten onrechte van [eiser] vereist om specifieker te zijn, omdat hij dat niet kan nu alleen Dexia beschikt over de relevante gegevens. Daarom heeft [eiser] zich in feitelijke instanties ook op het standpunt gesteld dat het aan Dexia is om aan te tonen dat zij geen onjuiste afrekenkoersen aan [eiser] in rekening heeft gebracht.68.

Gegeven de in onderdeel 5 bedoelde in feitelijke instanties ingenomen stellingen van [eiser] , is het oordeel dat [eiser] niet toelicht welke vordering voor hem uit deze kwestie zou voortvloeien en dat hij deze onvoldoende heeft gesubstantieerd niet onjuist of onbegrijpelijk te noemen. Het middel voert niet aan dat het aspect van massaschade of strooischade in feitelijke instanties is aangevoerd (zoals Dexia in haar schriftelijke toelichting nr. 55 opmerkt), zodat het hof niet kan worden verweten daarop niet te zijn ingegaan. De in nr. 5.40 bedoelde klachten stuiten hierop af.

De in onderdeel 5 (nr. 24) bedoelde klacht dat het hof in rov. 5.13 de schade had kunnen schatten, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof de gepretendeerde vordering ter zake van de afrekenkoersen niet heeft verworpen op de grond dat de omvang van de schade niet bekend is.

Slotsom

De slotsom is dat onderdeel 4 van het principale beroep gedeeltelijk slaagt. In het verlengde hiervan slaagt ook de voortbouwende klacht van onderdeel 7 voor zover die is gericht tegen de slotsom in rov. 6.1 en de kostenveroordeling in hoger beroep in rov. 6.2.

Het cassatiemiddel van Dexia is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep slaagt. Nu naar mijn mening aan deze voorwaarde is voldaan, dient het beroep van Dexia te worden behandeld. Het middel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1 (advisering)

Dit onderdeel voert, verkort weergegeven, aan dat het hof in rov. 5.9 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, door te overwegen dat Dexia [eiser] heeft geadviseerd de effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Het hof heeft miskend dat de relatie tussen Dexia als aanbieder van de effectenleaseovereenkomst en [eiser] als afnemer daarvan niet als een adviesrelatie kwalificeert.

Het onderdeel is voorgedragen voor zover de Hoge Raad rov. 5.9 niet de lezing zou volgen, kort gezegd, dat het hof heeft bedoeld dat [eiser] niet anders is voorgelicht dan in andere gevallen waarin een afnemer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan op basis van rechtstreeks contact met een medewerker van (een rechtsvoorganger van) Dexia (zie de schriftelijke toelichting van Dexia nr. 57, waarin wordt verwezen naar (kennelijk) nr. 42 van die toelichting).

Het oordeel van het hof komt hier inderdaad op neer, al zit er een zekere marge in hoe men dit precies zou willen formuleren (zie hiervoor bij nrs. 5.30.1-5.30.6). Om deze reden meen ik dat onderdeel 1 van het middel van Dexia geen nadere bespreking behoeft.

Onderdeel 2 (buitengerechtelijke kosten)

Volgens dit onderdeel miskent het hof in rov. 5.11 dat de regel dat de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten voor het versturen van een enkele sommatie ook geldt indien een aantal sommaties in de vorm van een beknopte brief is gezonden, zodat de kosten daarvan op grond van art. 6:96 lid 3 BW niet voor vergoeding in aanmerking komen wanneer het tot een procedure tussen partijen is gekomen.

Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, klaagt het onderdeel dat het oordeel onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd. De klachtbrief, de opt-out-verklaring en de stuitingsbrief die Leaseproces namens [eiser] aan Dexia heeft gezonden, behelzen steeds eenvoudige brieven waarin naar de kern genomen slechts het handhaven van de vorderingen van [eiser] jegens Dexia wordt aangekondigd. Het gaat om standaardbrieven die door Leaseproces voor grote aantallen van afnemers zijn verzonden. Dexia heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat de correspondentie die Dexia van Leaseproces heeft ontvangen, een volkomen gestandaardiseerd karakter draagt en dat daarin nergens rekening wordt gehouden met enige individuele omstandigheid van [eiser] . Het hof heeft deze essentiële stelling van Dexia volgens het onderdeel zonder enige motivering gepasseerd en aldus zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

De vergoeding van kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder b en c BW gaat verloren indien het tot een procedure komt voor zover de vergoeding daarvan geacht wordt besloten te liggen in de proceskostenveroordeling (art. 6:96 lid 3 BW en art. 241 Rv). Art. 241 Rv noemt de kosten ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Hieronder worden veelal ook een of meer ingebrekestellingen begrepen.69.Zolang geen procedure wordt gevoerd, vallen deze kosten onder art. 6:96 lid 2 BW. Zodra het tot een procedure komt, worden de kosten geacht te zijn verdisconteerd in de veroordeling in de proceskosten.70.De kosten ‘verschieten dan van kleur’.

Ik stel voorop dat in verband met het slagen van onderdeel 4 in cassatie niet kan worden aangenomen dat [eiser] geen vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten op Dexia heeft.

De rechtsklacht van onderdeel 2 berust op de veronderstelling dat de door [eiser] gepretendeerde vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten zal wegvallen zodra het tot een procedure komt, omdat deze kosten dan zullen opgaan in de proceskostenveroordeling. Het onderdeel maakt niet duidelijk om welke procedure dit zou moeten gaan: (a) deze waiver-procedure of (b) een andere procedure waarin [eiser] vergoeding vordert van (onder meer) de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten.

Ad a) In deze procedure verweert [eiser] zich alleen tegen de door Dexia gevorderde verklaring voor recht, waartoe hij onder meer aanvoert dat hij nog een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft. Hij heeft geen reconventionele vordering ter zake ingesteld.

Nu gelden de regels over het van kleur verschieten van kosten niet alleen voor eisers, maar ook voor verweerders. Deze regels zijn van overeenkomstige toepassing op degene op wie een ander pretendeert een vordering te hebben en die buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand maakt teneinde zich tegen die vordering te verweren.71.

Dit betreft de kosten van verweer in een bepaalde procedure. De in een bepaalde procedure uitgesproken proceskostenveroordeling omvat mede de daaronder vallende buitengerechtelijke kosten, ongeacht of deze veroordeling wordt uitgesproken ten gunste van de eiser dan wel van de verweerder. Dit is een kwestie van ‘equality of arms’; voor alle procespartijen gelden dezelfde regels over de vergoeding van (buiten)gerechtelijke kosten.

Het voorgaande ziet niet op de buitengerechtelijke kosten ter zake waarvan [eiser] nog pretendeert een vordering te hebben. Die kosten zijn immers geen kosten van rechtsbijstand die [eiser] maakt teneinde zich tegen de door Dexia gevorderde verklaring voor recht te verweren

Een andere opvatting zou ook tot een ongerijmd resultaat leiden.72.Door een verklaring voor recht te vorderen dat Dexia niets meer aan [eiser] verschuldigd is, zouden de buitengerechtelijke kosten die [eiser] als verweer tegen die vordering opvoert op de een of andere manier van kleur verschieten zodat ter zake geen vordering van [eiser] resteert, waarna de verklaring voor recht toegewezen zou kunnen worden. Op deze manier zou de vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten ‘verdampen’.

Ad b) Uit de processtukken blijkt niet, dat er een andere procedure aanhangig is waarin [eiser] vergoeding van de buitengerechtelijke kosten vordert. Indien het niet komt tot een andere procedure tussen Dexia en [eiser] over de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, dan verschieten zij reeds om die reden niet van kleur en gaat onderdeel 2 niet op.

Wat is de situatie indien het wel komt tot een andere procedure tussen Dexia en [eiser] met als inzet een vordering tot vergoeding van diens buitengerechtelijke kosten (zie in 6.7 en aangenomen dat na cassatie en verwijzing blijkt dat deze vordering bestaat)? Dit is wellicht een theoretisch scenario, maar ik bespreek het om tot een conclusie te kunnen komen ten aanzien van onderdeel 2 van het middel van Dexia.

Stel, dat een afnemer van Dexia vergoeding vordert van (a) een bedrag bovenop de door Dexia betaalde vergoeding volgens het hofmodel en (b) een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten. Indien de rechter beide vorderingen in beginsel toewijsbaar acht, is denkbaar dat wordt geoordeeld dat de buitengerechtelijke kosten van kleur verschieten. In dat geval wijst de rechter vordering (a) toe met veroordeling van Dexia in de proceskosten. In de proceskostenveroordeling zijn de van kleur verschoten kosten als bedoeld in vordering (b) opgegaan.

In het geval dat de verweerder in de loop van het geding vordering (a) vrijwillig voldoet, heeft dat mijns inziens geen gevolg voor het oordeel over de buitengerechtelijke kosten. Enerzijds is er geen reden om aan te nemen dat in dit geval de buitengerechtelijke kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen; het oordeel over de vergoedbaarheid van die kosten verandert niet door het feit dat vordering ter zake waarvan die kosten zijn gemaakt in de loop van het geding vrijwillig wordt voldaan. Anderzijds is er geen reden om aan te nemen dat door het vrijwillig voldoen van vordering (a) de gemaakte buitengerechtelijke kosten niet van kleur verschieten. Of zij van kleur verschieten wordt immers bepaald door het feit dat een procedure aanhangig is. Ook in dit geval kan de rechter Dexia veroordelen in (alleen) de proceskosten, waarin de van kleur verschoten kosten als bedoeld in vordering (b) zijn opgegaan.

Hieruit volgt naar mijn mening dat ook indien een afnemer in een procedure alleen een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten van Dexia zou vorderen, kan worden geoordeeld dat deze kosten van kleur verschieten zodat alleen een veroordeling van Dexia in de proceskosten resteert. Het zou niet logisch zijn dat deze kosten niet van kleur zouden verschieten alleen omdat zij inzet zijn van een procedure. Zoals eerder is opgemerkt (in 5.34.1-5.34.5), kunnen naar mijn mening buitengerechtelijke kosten ook voor vergoeding in aanmerking komen indien geen ‘hoofdvordering’ resteert. Daarom is denkbaar dat in een procedure die alleen ziet op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten een proceskostenveroordeling ten laste van Dexia kan volgen.

Hieruit volgt dat, voor zover in een andere procedure zou blijken dat de door [eiser] gevorderde buitengerechtelijke kosten van kleur verschieten, in plaats daarvan een vordering van [eiser] op Dexia zou kunnen ontstaan ter zake van de in art. 237 e.v. Rv bedoelde proceskosten. In zoverre moet worden geoordeeld dat de veronderstelling waarop de rechtsklacht van onderdeel 2 berust − dat de door [eiser] gepretendeerde vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten zal wegvallen zodra het tot een procedure komt, omdat deze kosten dan zullen opgaan in de proceskostenveroordeling – niet betekent dat [eiser] geen enkele vordering meer heeft op Dexia. Het zou kunnen dat een vordering ter zake van proceskosten resteert. Het is een kwestie van uitleg van de door Dexia gevorderde negatieve verklaring voor recht of ook een eventuele vordering van [eiser] voor het bedrag van een dergelijke proceskostenveroordeling nog moet worden aangemerkt als een vordering ‘ten aanzien van de tussen Dexia en [eiser] gesloten overeenkomst van effectenlease’.

Om deze redenen gaat de rechtsklacht van onderdeel 2 naar mijn mening niet op. De motiveringsklacht behoeft geen bespreking meer. Beide onderdelen van het incidentele middel kunnen niet tot cassatie leiden